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La médiation et la conciliation sont-elles pour autant la

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A l’époque où la mode nord-américaine de la médiation familiale attirait, en Californie ou au Québec, des cohortes de travailleurs sociaux et de psychologues qui accomplissaient une sorte de pèlerinage dont ils revenaient enthousiastes, adeptes d’une nouvelle cause, on a pu émettre quelques craintes.

Irène Thery, sociologue, s’en est fait l’écho, avec inquiétude, montrant que la médiation pouvait être vécue « comme un monde magnifique où on entre parce qu’on y croit, qu’on soit médiateur ou qu’on s’adresse à lui. Et la vocation des médiateurs, c’est de faire partager cet idéal, cette foi en la bonté humaine ».

Si cette conception manichéenne aux allures de messianisme a pu avoir cours à l’époque de l’introduction de la médiation en France, elle ne semble plus à l’ordre du jour.

- il serait, par ailleurs, contre-productif de présenter la médiation comme la solution à tous les maux de notre société, ce qu’elle n’est évidemment pas. Nous avons souligné qu’elle ne convient pas à une délinquance endurcie et qu’elle n’est pas adaptée à tous les petits litiges, certains posant des problèmes de droit, d’autres mettant en présence des parties trop déséquilibrées. Il faut l’utiliser à bon escient, sans en attendre ce qu’elle ne peut donner et en mesurant bien les risques et les difficultés afin d’être en mesure de les maîtriser et d’éviter au maximum les possibilités de dérapage ;

- le développement de la médiation ne doit pas donner l’occasion d’étouffer tous les conflits issus de la vie en société. Les Etats démocratiques acceptent, à l’inverse des totalitarismes, l’expression des conflits individuels et sociaux au sein de la société. Certains de ces conflits traduisent d’ailleurs la vitalité de la démocratie et sont facteurs de progrès social, d’avancées dans le domaine sociétal et dans le domaine des libertés collectives et individuelles.

Il ne s’agit donc pas, bien évidemment, de refouler la conflictualité ou de nier globalement les vertus du conflit. Il est toutefois nécessaire que la collectivité dispose de moyens pour permettre à certains conflits difficilement supportables socialement ou humainement de trouver une issue négociée et apaisante.

1 Paul Ricoeur.

2 Antoine Garapon.

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B - LES RISQUES ET LES DIFFICULTÉS DE LA MÉDIATION ET DE LA CONCILIATION

• Le premier risque, nous l’avons vu, tient, à la prolifération de dispositifs dits de médiation et de « médiateurs », aussi bien d’origine privée qu’à l’initiative des pouvoirs publics, nationaux et locaux qui s’apparentent souvent de très loin à la véritable médiation.

• Les conséquences de cette prolifération sont d’une part, la confusion, l’illisibilité pour le public et d’autre part, le manque de garanties quant à la qualité des médiateurs, à leur formation, à leur déontologie et aux principes éthiques qui guident leurs pratiques. Les risques d’atteinte aux libertés individuelles sont à prendre au sérieux et des dérives sectaires ne sont pas à exclure.

A côté du secteur militant, associatif à but non lucratif, ou municipal, on voit fleurir une multitude d’organismes de médiation ou des « médiateurs individuels » dont certains ont flairé un marché lucratif et se placent pour en profiter, sans qu’aucune garantie de professionnalisme ne soit exigée. Les prestations de ces « médiateurs » peuvent se payer fort cher pour des résultats aléatoires, l’exercice de la médiation sans une formation sérieuse pouvant être très dangereux.

Par ailleurs, la floraison incontrôlée de « médiations maison » comporte un risque de dérives graves lorsqu’on conduit des personnes à conclure des transactions dont l’objectif inavoué est de les dessaisir de leur droit ; circuit des conciliations internes, recours gracieux… peuvent en effet faire perdre un temps précieux : si le plaignant n’est pas informé sur les délais dont il dispose pour porter le conflit devant une juridiction, il peut se retrouver forclos.

Quant aux conciliateurs, si leur activité est encadrée par un statut et une déontologie rappelée dans le guide pratique qui leur est destiné, leur formation est loin d’être généralisée. Elle est pourtant indispensable, ne serait-ce que pour ne pas commettre d’erreurs sur la disponibilité ou la non disponibilité des droits sur lesquels les parties peuvent avoir à compromettre.

• L’absence d’un cadre suffisamment précis imposé aux activités de médiation, y compris celles qui s’exercent sous mandat judiciaire, conduit à une hétérogénéité des pratiques sur le territoire mettant en cause l’égalité territoriale d’accès des citoyens à toutes les formes de justice et de règlements des litiges. Le fait, par exemple, d’exercer une pression sur les parties, même indirecte, pour leur faire accepter la médiation, d’utiliser des informations révélées pendant la médiation, de sanctionner les auteurs ayant refusé l’accord, n’est pas compatible avec les principes sur lesquels est fondé le processus de médiation.

• L’acte d’orientation de la personne qui s’adresse à une instance d’accès au droit, de médiation ou de conciliation, constitue une étape importante et délicate. Les risques d’une mauvaise évaluation et d’erreurs d’orientation sont réels, notamment entre médiation sociale conventionnelle et orientation vers la justice.

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• D’autres risques tiennent aux attitudes et aux décisions des pouvoirs publics, du législateur, de l’institution judiciaire :

- les lois votées par le parlement ne sont pas toujours en cohérence entre elles ; leur rédaction est parfois ambiguë et les intentions pas toujours explicitées (l’introduction de la médiation civile en 1995, alors qu’existait déjà la conciliation judiciaire qui traitait des mêmes problèmes, n’a pas été clairement justifiée, ce qui explique la difficulté à faire apparaître une différence de nature entre les deux mesures). La pratique de la conciliation elle-même a, depuis sa création en 1978, subi plusieurs fluctuations se traduisant par des variations très fortes du nombre des conciliateurs selon la volonté politique du pouvoir en place ;

- les circulaires définissant la politique pénale ne sont pas toujours cohérentes entre elles ou avec les décrets : la circulaire du 15 juillet 1998 estimait que la médiation pénale devait être confiée aux seules associations ; le décret du 29 janvier 2001 consacre, à côté des associations, les médiateurs personnes physiques !

• L’institution judiciaire elle-même applique de façon très diversifiée les dispositions définissant cette politique pénale : il est clair par exemple que la pratique des procédures alternatives aux poursuites fait partie des choix de politique pénale des pouvoirs publics depuis une dizaine d’années, quel que soit le gouvernement en place, et a fait l’objet de circulaires aux objectifs concordants (cf. circulaire du 20 octobre 1992 et circulaire du 18 octobre 1996). Or, leur utilisation au niveau des différents ressorts varie d’une manière surprenante qui met en évidence les difficultés à élaborer une politique nationale appliquée sur l’ensemble du territoire.

C’est ainsi que l’on constate, à partir d’une moyenne nationale de 16,9 % en 1999 pour les procédures alternatives par rapport aux affaires poursuivables, une variation de 10,1 % à 30,5 %, soit de plus de 20 points, entre cours d’appel, et de 3,8 % à 48,5 % entre parquets. On observe le même phénomène dans l’utilisation des différents modes alternatifs ; ainsi le taux de médiation varie entre 0,2 % et 15,8 % et celui du rappel à la loi entre 0,4 % et 26,4 %.

- Quant au nombre de conciliateurs, il s’établit à 2,8 pour 100 000 habitants en moyenne mais varie de moins de 1 % à plus de 5. Les taux de conciliations réussies varient, quant à eux, de valeurs très faibles jusqu’à plus de 60 %.

On peut en conclure qu’il n’existe pas de pratique homogène sur le territoire, ni en matière pénale, ni en matière de conciliation judiciaire.

D’autres dangers font l’objet d’une réflexion de l’institution judiciaire : celui d’une césure entre magistrats et médiateurs, entre réseau judiciaire de proximité et juridictions1.

1 Médiation et Justice, secrétariat général pour la Politique de la ville, DCAG, septembre 2000.

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Enfin, les rapports sur le terrain entre procureurs et associations partenaires ne sont pas suffisamment définis, conduisant parfois à une instrumentalisation des associations ou à des liens de dépendance tels, entre procureurs et médiateurs, qu’ils sont peu compatibles avec l’exercice de la médiation.

• Des critiques s’expriment également concernant la possible déresponsabilisation de l’administration et des pouvoirs publics qui se reposeraient sur l’abondance de médiateurs de tous ordres pour retarder leur modernisation et les efforts d’adaptation aux nouvelles exigences de la société.

La prise en charge des individus à travers les dispositifs d’accès au droit est parfois jugée trop prégnante, s’apparentant à de l’assistance. Ce point de vue est cependant en contradiction avec les objectifs affichés qui mettent en avant une responsabilisation des individus, notamment de ceux les plus éloignés du droit : il ne s’agit pas de faire à leur place, mais de les guider pour qu’ils fassent eux-mêmes. Il convient cependant de s’assurer que les pratiques correspondent bien aux intentions affichées.

• La tendance à juridiciser des actes qui, autrefois, n’auraient fait l’objet d’aucune réponse, peut être considérée comme une extension injustifiée du contrôle social étatique. Elle pourrait être évitée si les besoins en matière d’instances de médiation sociale conventionnelle, non judiciaire, étaient satisfaits. On pourrait alors trouver, où qu’on réside sur le territoire, une solution amiable à des litiges mineurs pour les régler en amont de la justice, de manière préventive.

C - CLARIFICATION DU PÉRIMÈTRE DE LA MÉDIATION SOCIALE ET DE LA MÉDIATION PÉNALE

En théorie la distinction est claire : la médiation sociale concerne la transgression des règles de vie, donc des actes n’ayant pas de qualification pénale ; la médiation pénale concerne la transgression des lois, donc des actes qui peuvent être qualifiés pénalement.

La médiation sociale s’occupe des conflits en puissance dans une logique d’anticipation alors que la médiation pénale traite des conflits en actes.

Dans la pratique, les choses ne sont pas si simples. Quand il y a délit, il doit y avoir saisine du procureur. Mais un flou existe dans l’évaluation de la qualification pénale pour tous les actes qui sont à la marge et, par conséquent, dans l’orientation qui leur est donnée.

On ne voit pas comment on pourrait échapper à cette marge d’appréciation qui prend en compte différents éléments contextuels difficilement normalisables.

Toutefois, nos interlocuteurs nous ont signalé à plusieurs reprises des difficultés plus graves : des faits qualifiés pénalement sans ambiguïté sont parfois traités en médiation sociale ; il peut s’agir d’erreurs d’orientation ou de souhaits des parties (si une victime refuse de s’adresser à la justice, que faire ?).

L’inverse se produit également avec des cas d’incivilités traduits devant le procureur, donnant raison à ceux qui dénoncent une pénalisation du social.

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Enfin, d’autres situations problématiques résultent de certaines initiatives intempestives déjà évoquées plus haut, d’élus, employés de la fonction publique territoriale ou policiers, qui jouent aux délégués du procureur ; elles brouillent les repères et sont susceptibles de porter atteinte aux libertés publiques.

Afin de réduire ces risques, il faut mettre l’accent sur la qualité du conseil offert par la personne à qui s’adresse le demandeur.

La distinction entre médiation sociale et médiation judiciaire civile (hors médiation familiale) pose moins de problèmes. Il s’agit de litiges ne relevant pas d’une procédure pénale. C’est à la personne demandeuse de décider si elle tient à s’adresser directement au juge ou si elle préfère une solution amiable qui peut être une médiation sociale, une conciliation avec un conciliateur de justice ou une médiation civile conventionnelle.

Mais, là encore, l’importance d’une information complète et adéquate est primordiale.

D - LES MOYENS DE LA JUSTICE

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