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La Codificación y la Normatividad del Soft Law en el Arbitraje Internacional
KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle
KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle. La Codificación y la Normatividad del Soft Law en el Arbitraje Internacional. In: Jürgen Basedow, Diego P. Fernándo Arroyo & José A. Moreno Rodríguez.
Cómo se codifica hoy el derecho comercial internacional?. Londres : CEDEP, La Ley
&Thomson Reuters, 2010. p. 107 ss.
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:86107
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La Codificación y la Normatividad del Soft Law en el Arbitraje Internacional Por Gabrielle Kaufmann-Kohler**
Sumario
I. El tema: ¿Cómo se codifica el soft law? ... 2
II. Los conceptos: Soft law y codificación ... 2
A. El soft law ... 2
B. La codificación ... 5
III. El proceso de codificación ... 6
A. Los instrumentos de soft law seleccionados y las razones para su selección ... 6
B. Las Reglas de la IBA sobre Pruebas ... 8
C. Las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses ... 10
D. Ley Modelo de la CNUDMI ... 11
E. El Reglamento de Arbitraje de la CCI ... 13
IV. Comunidad epistémica y normatividad blanda ... 15
A. Una mezcla de compilación e innovación ... 15
B. El papel impulsor de la comunidad epistémica ... 15
C. La aplicación del soft law ... 16
D. ¿Pérdida de flexibilidad? ... 19
E. ¿Falta de legitimidad democrática? ... 20
V. Códigos con normatividad blanda y salvaguardias democráticas ... 21
** Profesora, Universidad de Ginebra; Socia, Lévy Kaufmann-Kohler; Directora, Geneva Master in International Dispute Settlement (MIDS).
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La Codificación y la Normatividad del Soft Law en el Arbitraje Internacional Por Gabrielle Kaufmann-Kohler**
I. El tema: ¿Cómo se codifica el soft law?**
Como en muchas otras áreas del derecho, el soft law ha ganado creciente importancia en el derecho internacional en las últimas décadas y ha adquirido cada vez más la forma de una colección de “reglas”, las que podríamos llamar “códigos blandos.” Este artículo examina el proceso de creación de esos códigos blandos. ¿Cómo se codifica el soft law? ¿Quienes son los actores de la codificación? ¿Cuáles son las razones para la codificación? ¿Cuáles son los resultados? ¿Se aplica el soft law? ¿Se aplica más cuando es codificado? ¿Cuál es su normatividad, si es que tiene alguna? ¿Cuáles son los logros y las fallas?
Para contestar estas preguntas, este artículo comienza por definir los conceptos relevantes, soft law y codificación (Sección II). Habiendo establecido el terreno, luego examina el proceso de creación de un cierto número de instrumentos o códigos seleccionados de soft law, incluyendo un análisis de los actores y de las razones para la codificación (Sección III).
Sobre esta base, continúa con un análisis de la normatividad del soft law codificado y de algunas críticas (Sección IV) antes de llegar a la conclusión (Sección V).
II. Los conceptos: Soft law y codificación A. El soft law
Iría más allá del alcance de esta contribución entrar en una investigación respecto de los orígenes y diferentes teorías y definiciones del soft law1, los que hacen cuestionarse el
** Profesora, Universidad de Ginebra; Socia, Lévy Kaufmann-Kohler; Directora, Geneva Master in International Dispute Settlement (MIDS).
** Una versión más corta de esta contribución fue presentada en la conferencia sobre “Soft Law Sources and Impacts on International Arbitration” organizada por ASIL y ITA el dia 9 de abril 2008 en Washington. La autora agradece a la Dra. Caroline Kleiner, profesora asistente (lecturer) en el Geneva Master in International Dispute Settlement (MIDS) por su valiosa ayuda en la investigación de este tema. También agradece a Sabina Sacco, asociada senior de Lévy Kaufmann-Kohler, por haber traducido la versión en inglés de este artículo al español.
1 Respecto de los orígenes y definición del soft law, pueden destacarse, entre muchos otros: G. ABI-SAAB, “Cours général de droit international public”, 207 Collected Courses, 1987, pp. 206 ss; G. ABI-SAAB, “Éloge du ‘droit assourdi’: Quelques réflexions sur le rôle de la soft law en droit international contemporain”, en: Nouveaux itinéraires en droit, Hommage à François Rigaux, Bruylant, Brussels, 1993, pp. 60 ss; P. ŠARČEVIĆ, “Unification and
‘soft law’ ”, en: W.A. Stoffel y P. Volken (eds.), Conflicts and harmonization: Mélanges en l'honneur d'Alfred E.
von Overbeck à l'occasion de son 65ème anniversaire, Fribourg, Ed. Universitaires, 1990, pp. 89 ss.
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significado mismo del derecho2. Para los fines del presente artículo, basta recordar que generalmente se entiende que el término “soft law” abarca normas que no pueden ser impuestas coactivamente recurriendo a la fuerza pública. Estas normas pueden emanar de actores estatales, ya sea legisladores, gobiernos u organismos internacionales. También pueden emanar de actores no estatales, tales como instituciones privadas y asociaciones profesionales o comerciales.
Las normas de soft law pueden ser blandas porque su contenido (negotium) es demasiado vago para ser aplicado a hechos específicos. Éste sería el caso de un tratado internacional que sólo establece objetivos y principios, como es, por ejemplo, el caso de la Convención de la UNESCO sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural adoptada en 1972, o de obligaciones legales que no son exigibles judicialmente, lo que implica que no pueden constituir la base de una acción judicial3. Las normas de soft law también pueden ser blandas porque su sustento (instrumentum) carece de fuerza vinculante. Éste sería el caso de una recomendación o código de conducta4.
El hecho de que el soft law no pueda ser impuesto coactivamente por la fuerza pública no significa que necesariamente carezca de normatividad. A pesar de su falta de exigibilidad, los sujetos pasivos de una norma de soft law pueden percibirlo como vinculante e, incluso si no lo hacen, pueden decidir acatarla. Existen diversas razones para este comportamiento, las que son explicadas mejor por psicólogos que por juristas. Éstas incluyen en su mayoría un sentido del respeto por la autoridad del “legislador del soft law”, autoestima, conformismo social, conveniencia, la búsqueda de predictibilidad y certeza, el deseo de pertenecer a un grupo, y el temor a la humillación pública5. Sin embargo, el grado de normatividad varía de una norma a la otra. Algunas normas de soft law son más blandas
2 I. SEIDL-HOHENVELDERN, “International Economic 'Soft Law'”, 163 Collected Courses, 1979, pp. 194 ss; A.
FLÜCKIGER, “Régulation, dérégulation, autorégulation: l'émergence des actes étatiques non obligatoires”, Revue de droit suisse, vol. 123, 2004, pp. 159-303; P. DEUMIER, Le droit spontané, prólogo por J.-M. JACQUET, Economica, Paris, 2002.
3 Las acciones que no son exigibles judicialmente son, por ejemplo, acciones basadas en juegos de azar o apuestas (art. 513 §1 del Código Suizo de Obligaciones), u “obligaciones naturales” (obligations naturelles) en el derecho francés.
4 Este es el caso, por ejemplo, del código suizo de mejores prácticas para el gobierno corporativo o los Principios de la OECD sobre Gobierno Corporativo.
5 A. FLÜCKIGER, “Why do we obey soft law?”, en: Rediscovering public law and public administration in comparative policy analysis: a tribute to Peter Knoepfel, Presses polytechniques et universitaires romandes, Lausanne, 2009, pp. 45-62.
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que otras. Lo mismo ocurre con las normas de hard law. En otras palabras, hay una escala móvil de blandura y dureza (o normatividad) en cualquier norma.
El énfasis principal de este artículo es el soft law creado por actores no estatales fuera del ámbito de la soberanía. En efecto, ésta es la fuente de soft law que importa en el arbitraje internacional a medida que el uso creciente del soft law en el arbitraje internacional se vincula a la globalización. La globalización ha quitado poder a los Estados, los que están restringidos por su territorio geográfico y cada vez son más irrelevantes a las actividades globales que buscan regular. Esta pérdida de poder ha debilitado las funciones tradicionalmente cumplidas por los Estados, incluyendo la operación de un sistema de resolución de controversias adecuado6. A consecuencia de ello, esta función ha sido asumida por otros actores. En ciertos sectores, ha sido asumida por organizaciones regionales, tales como la Unión Europea o el TLCAN (NAFTA). En otros, ha sido asumida por actores privados. Éste es el caso en el arbitraje comercial internacional. Gracias a la globalización, la que también ha transformado la comunicación y la manera en que se forman las redes sociales, estos actores privados ahora forman una comunidad global. Esta comunidad global produce normas de manera mucho más rápida que los Estados, los que están limitados por sus fronteras nacionales7.
Adicionalmente, este artículo examinará el soft law referente al procedimiento arbitral como mecanismo de solución de controversias, dejando de lado el soft law aplicado por los árbitros al fondo del asunto. En otras palabras, no se referirá a los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales, el instrumento de soft law más invocado cuando se trata del fondo del asunto8. La aplicación de los Principios UNIDROIT no se limita al arbitraje. Por lo tanto, es menos probable que revele los elementos de la creación normativa en este método de solución de controversias9. En cambio, el soft law respecto del
6 Respecto de la globalización y el debilitamiento de la soberanía nacional, ver: K. LYNCH, The forces of economic globalization: challenges to the regime of international commercial arbitration, Kluwer Law International, The Hague, 2003, particularmente el Capítulo II, pp. 37-75.
7 G. KAUFMANN-KOHLER, “Global Implications of the FAA: The Role of Legislation in International Arbitration”, American Arbitration Association, Federal Arbitration Act at 80, Anniversary Lecture Series, ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, 2006, p. 347-348.
8 Ver en particular M.J. BONELL, An International Restatement of Contract Law: The UNIDROIT Principles of International Commercial contracts, 3rd ed., Ardsley, New York, Transnational Publishers, 2005; L. GAMA Jr., Contratos Internacionais à Luz dos Princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição, Río de Janeiro, Renovar, 2006. Ver en este volumen: M.J. BONELL, “El Reglamento CE 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (“Roma I”) – Es decir, una ocasión perdida”, p. XX.
9 Respecto de la aplicación de los principios UNIDROIT por tribunales arbitrales internacionales, ver “UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts Reflections on their Use in International Arbitration”, ICC
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procedimiento es característico al arbitraje internacional y por ende es más probable que capture la esencia de la codificación en esta materia.
Finalmente, el artículo abarca tanto el llamado arbitraje comercial internacional como el arbitraje internacional de inversiones, siempre que este último sea resuelto conforme a procedimientos ad hoc o institucionales distintos al Convenio del CIADI sobre arbitraje10.
B. La codificación
El segundo concepto relevante es la codificación. La codificación es un proceso mediante el cual se recopilan una serie de normas para formar una estructura lógica y coherente11. A veces el término esta reservado al proceso realizado por un Estado. Otras veces se extiende a la codificación por otros actores: organizaciones internacionales como el UNIDROIT, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, u organizaciones privadas tales como el Instituto de Derecho Americano (American Law Institute) o la Cámara de Comercio Internacional (CCI)12.
Existe un amplio espectro de distintos tipos de codificación. A ambos extremos del espectro se pueden encontrar la codificación como compilación y la codificación como innovación13. El propósito de la codificación como compilación es reflejar el estado actual del derecho
International Court of Arbitration Bulletin, Special Supplement, No. 642, 2002, y particularmente P. MAYER, “The Principles in ICC arbitration practice; UNIDROIT Principles: New Developments and Applications”, ICC International Court of Arbitration Bulletin, Special Supplement, No. 662, 2005, pp. 116 ss; F.
DESSEMONTET, “L'utilisation des principes UNIDROIT dans le cadre de la pratique contractuelle et de l'activité arbitrale: l'exemple de la Suisse”, en The UNIDROIT Principles 2004, Zürich, Schulthess, 2007, pp. 159-168; C.
SERAGLINI, “Du bon usage des Principes Unidroit dans l’arbitrage international”, Rev. Arb., 2003, pp. 1101 ss.
10 El arbitraje bajo el Convenio CIADI (Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados) se rige exclusivamente por el Convenio y las Reglas de Arbitraje del CIADI. Esto no significa que el soft law esté necesariamente excluido. Sin embargo, las cuestiones que surgen son diferentes.
11 J-P. DUNAND, “Entre tradition et innovation. Analyse historique du concept de code”, en: J-P. Dunand, B.
Winiger (eds.), Le code civil français dans le droit européen, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 5.
12 Para los Restatements norteamericanos, ver: T. PROBST, “Civil law et common law: code contre case? ”, en: Le code civil français dans le droit européen (Nota 11), pp. 222 ss. Para los Principios UNIDROIT, ver: M.J. BONNELL,
“Unification of Law by Non-legislative Means: the UNIDROIT Draft Principles for International Commercial Contracts”, Am. J. Comp. Law, Vol. 40, 1992, pp. 617 ss; P. Widmer, “Les Principes UNIDROIT: une nouvelle forme de ‘codification’ au niveau transnational” en: J-P. Dunand, B. Winiger (eds.), Le code civil français dans le droit européen (Nota 11), pp. 235-240, en este volumen: D. FERNÀNDEZ ARROYO, “La multifacética privatización de la codificación internacional del derecho comercial”, pp. XX.
13 Aparentemente ya durante el siglo XVIII, la codificación no se limita a ordenar, si no que también deja espacio para mejoras; ver J-P. DUNAND, “Entre tradition et innovation. Analyse historique du concept de code” (Nota 11), p. 7.
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mediante la colección y organización de reglas existentes14. Este tipo de codificación se usó en la antigüedad y durante la Edad Media. El ejemplo más conocido es el Código de Justiniano, cuyo objeto era sistematizar el Derecho Romano.
Al otro extremo del espectro, la codificación busca innovar, crear nuevas reglas. Este tipo de codificación fue muy utilizado luego de la Revolución Francesa y por reformadores sociales tales como Bismarck en Prusia y Alemania15. En realidad, la mayor parte del tiempo existe una combinación de los dos tipos de codificación.
En este artículo no optaremos por adelantado por uno u otro tipo de codificación. El estudio de codificaciones reales mostrará a qué categoría pertenece cada una.
III. El proceso de codificación
A. Los instrumentos de soft law seleccionados y las razones para su selección
Esta sección selecciona ciertos instrumentos de soft law y estudia su elaboración o codificación. Discutirá dos instrumentos propuestos por el International Bar Association (IBA), esto es, las Reglas de la IBA sobre Práctica de Pruebas en el Arbitraje Comercial Internacional16 y las Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional17. Considerará asimismo la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional18, y finalmente se referirá al Reglamento de Arbitraje de la CCI.
Para cada uno de estos instrumentos, se plantean las tres siguientes preguntas: ¿Quién?
¿Por qué? ¿Cómo? O más explícitamente, ¿quién prepara estos instrumentos? ¿Cuál fue la razón para proponerlos, y cómo fueron elaborados?
14 K. SOJKA-ZIELINSKA Katharzyna, “Codification”, en: Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Bruxelles, L.G.D.J., E. Story-Scientia, 1988, p. 45.
15Ídem, pp. 45-46.
16 Reglas de la IBA sobre Práctica de Pruebas en el Arbitraje Comercial Internacional (adoptadas en 1999), disponibles en:
http://www.ibanet.org/publications/IBA_Guides_Practical_Checklists_Precedents_and_Free_Materials.cfm.
17 Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional (adoptadas en 2004) (misma fuente que la Nota 16).
18Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (adoptadas en 1985 y modificada en 2006), disponible en:
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html .
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Esta selección amerita ciertos comentarios. Aunque es deliberadamente limitada e inevitablemente algo subjetiva, escoge instrumentos de aplicación universal, a diferencia de otros de importancia regional más limitada. Dentro de éstos, elige algunos de los instrumentos de soft law más influyentes a nivel mundial. Nuevamente dentro de éstos, selecciona instrumentos con distintas fuentes: una asociación profesional, una organización internacional y una institución arbitral.
El examen obviamente podría haberse extendido a otras codificaciones de soft law, en particular a reglas de arbitraje distintas o a otros textos de la CNUDMI. Consideramos, sin embargo, que las conclusiones no serían muy distintas. En este contexto, dos ausentes deben ser mencionados: el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, que está en proceso de revisión, y el proyecto actual de un Restatement de Derecho de los Estados Unidos sobre Arbitraje Comercial Internacional del American Law Institute19. El segundo está demasiado en sus inicios para prestarse para conclusiones. Además, aunque es un acontecimiento importante en el derecho arbitral que deberá ser observado con detención en los próximos años, sigue siendo una iniciativa nacional, mientras que nuestro objetivo es tratar iniciativas internacionales. Por otra parte, aunque se encuentra muy avanzada, la revisión del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI no había sido finalizada al momento de escribirse este artículo20. Habiendo dicho esto, ya que se elabora en el mismo foro que la revisión de la Ley Modelo de la CNUDMI que se discute a continuación, muchas de las consideraciones expresadas respecto a esta última también se aplican al Reglamento de Arbitraje.
La inclusión de reglas de arbitraje institucional también requiere una explicación. Para comprender este aspecto correctamente, debe hacerse una distinción entre reglas institucionales como grupo de normas elaboradas por un cuerpo arbitral, y reglas institucionales como parte del contrato entre las partes. Por una parte, una vez que las partes acuerdan someterse a reglas arbitrales institucionales, generalmente incluyendo una referencia a dichas reglas en su acuerdo arbitral, tales reglas se convierten en parte del contrato21. De esta forma se convierten en reglas de naturaleza contractual. Como tales,
19 Ver en este volumen, G. BERMANN, “La codificación del derecho internacional en un sistema federal: el Restatement norteamericano sobre arbitraje comercial internacional”, p. XX.
20 Ver el último proyecto de informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje y Conciliación sobre los resultados de su quincuagésima segunda sesión A/CN.9/WG.II/LII/CRP.1/Add.4, disponible en:
http://www.uncitral.org/uncitral/en/commission/working_groups/2Arbitration.html.
21 Ver Corte de Apelaciones de París, Decisión del 22 de enero de 2009, Sté SNF SAS v. Chambre de Commerce Internationale, comentarios por L. KIEFFER, Journal of International Arbitration,Vol. 26, 2009, p. 579.
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son vinculantes y legalmente exigibles. En otras palabras, no caen dentro de la definición de soft law reformulada más arriba (ver Sección II supra). Por otro lado, las reglas existen independientemente del sometimiento de las partes a ellas. En este sentido, expresan las elecciones hechas por la institución. Aunque no son exigibles (a menos que estén incorporadas en un contrato), pueden impactar a otros actores, incluyendo instituciones, legisladores o tribunales. En consecuencia, las reglas arbitrales sin duda caen dentro del alcance de la definición de soft law y merecen atención en este contexto.
B. Las Reglas de la IBA sobre Pruebas
Creada en 1947 por colegios de abogados de 34 países, la International Bar Association (IBA) es una entidad de derecho privado con aproximadamente 35.000 miembros alrededor del mundo22. Su propósito principal es proteger los intereses de abogados en el ejercicio de la profesión. Está organizada en secciones y comités. El Comité D, el Comité de Arbitraje de la Sección sobre Derecho de los Negocios, busca estandarizar la práctica de manera que sea aceptable en distintas culturas legales23.
Las Reglas de la IBA sobre Práctica de Pruebas en el Arbitraje Comercial Internacional (las Reglas de la IBA sobre Pruebas) fueron preparadas bajo la dirección del Comité D. Dichas Reglas contienen un conjunto de disposiciones sobre materias probatorias en el arbitraje, tales como declaraciones de testigos y peritos, privilegios o exhibición de documentos24. El Comité D reclutó a un grupo de trabajo formado por distinguidos especialistas en materia de arbitraje, quien realizó consultas con la comunidad arbitral, incluyendo instituciones y organizaciones arbitrales25. Notablemente, no hubo aporte de los gobiernos.
Estas Reglas fueron creadas para remediar la incertidumbre existente a ese entonces sobre cómo se presenta la prueba en el arbitraje internacional. La incertidumbre surgió de dos
22 Ver http://www.ibanet.org/.
23 Ver O.L.O. de WITT WIJNEN, N. VOSER, N. RAO, “Background Information on the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration”, Business Law International, Vol. 5 N. 3, Septiembre 2004, pp. 433-434.
24 Grupo de Trabajo de la IBA, “Commentary on the New IBA Rules of Evidence”, Business Law International, Vol.
2, 2000, pp. 16-18; V.V. VEEDER, “Evidentiary Rules in International Commercial Arbitration: From the Tower of London to the new IBA Rules”, Arbitration, Vol. 65, 1999, pp. 291 ss; A. MOURRE, “Differenze e convergenze tra common law e civil law nell'amministrazione della prova: spunti di riflessione sulle IBA Rules on Taking of Evidence”, Rivista dell'Arbitrato, 2007, pp. 179-198; V.V. VEEDER, “Are the IBA Rules on the Taking of Evidence perfectible?” en: Written Evidence and Discovery in International Arbitration: New Issues and Tendencies, ICC Publication No. 698, 2009, pp. 321 ss.
25 Grupo de Trabajo de la IBA, Commentary on the New IBA Rules of Evidence (Nota 24),p. 17.
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causas principales. Primero, las leyes arbitrales nacionales dan a las partes amplia autonomía y, si las partes no hacen uso de dicha autonomía, vasta discreción a los árbitros en materia de procedimiento. Segundo, hay diferencias importantes en las tradiciones procesales de los distintos sistemas legales nacionales, principal pero no exclusivamente entre los países de derecho civil y derecho común. En otras palabras, las Reglas de la IBA buscan llenar las lagunas en la legislación nacional existente y armonizar las tradiciones y prácticas nacionales divergentes26.
Elaboradas por el grupo de trabajo con el beneficio de la contribución de la comunidad arbitral, las Reglas reflejan un consenso respecto de mejores prácticas como éstas eran entendidas por los especialistas en ese momento. Las Reglas recogen elementos de distintas tradiciones procesales y los fusionan en una herramienta útil. Las disposiciones sobre exhibición de documentos son un buen ejemplo de dicha fusión. Las Reglas adoptan un camino intermedio entre, por un lado, el discovery americano previo al juicio y el disclosure de documentos inglés y, por otro, los procedimientos de los tribunales de países con sistemas de derecho civil donde, aunque no es completamente desconocida, la exhibición de documentos es muy restringida. Las Reglas permiten las solicitudes de exhibición de documentos, pero éstas deben referirse a documentos específicos (o categorías limitadas de documentos) que parezcan relevantes para el resultado de la disputa27. Otro ejemplo es el uso de peritos. En países con sistemas de derecho común, las partes generalmente presentan sus propios peritos, el tribunal los oye, y se sustenta en la prueba pericial que le parezca más creíble. En cambio, en tribunales de derecho civil, el juez designa un perito independiente, que se considera creíble basado únicamente en la fuente de su designación. Las Reglas no eligen un enfoque por sobre el otro, sino que permiten ambos28.
26 P.A. KARRER, “Internationalization of Civil Procedure – Beyond the IBA Rules of Evidence”, en: Reflections on the International Practice of Law: Liber Amicorum for the 35th Anniversary of Bär & Karrer, N.P. Vogt (ed.), Basel, Genf, Helbing & Lichtenhahn, 2004, p. 130.
27 Art. 3 de las Reglas. Ver en particular H. RAESCHKE-KESSLER, “The Production of Documents in International Arbitration - A Commentary on Art. 3 of the New IBA Rules of Evidence”, en R. Briner y otros (eds.), Law of International Business and Dispute Settlement in the 21 Century - Liber Amicorum for Karl-Heinz Boeckstiegel, Cologne, 2001, p. 641; K.M. SACHS, “Use of Documents and Document Discovery: ‘Fishing Expeditions’ Versus Transparency and Burden of Proof”, SchiedsVZ, Vol. 5, 2003, p. 193; G. KAUFMANN-KOHLER and P.
BÄRTSCH, “Discovery in International Arbitration: How Much is Too Much?” SchiedsVZ, Vol. 1, 2004, p. 13; G.
KAUFMANN-KOHLER, “Globalization of Arbitral Procedure”, Vand. J. Transnat’l. L., Vol. 36, 2003, p. 1313.
28 El Art. 5 de las Reglas trata sobre los peritos designados por las partes, mientras que el Art. 6 trata sobre los peritos designados por el tribunal. La relevancia, importancia y peso de estos dictámenes periciales es evaluado por los árbitros de la misma manera para ambos tipos de peritos.
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Cuando fueron adoptadas, las Reglas no constituyeron una innovación completa. La práctica transnacional que codifican había empezado a emerger y estaba siendo usada por ciertos especialistas. No obstante, tampoco son una mera reafirmación de reglas existentes. De hecho, muchos usuarios del arbitraje acostumbrados a sus procedimientos nacionales no habrían reconocido estas reglas al tiempo de su adopción29.
C. Las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses
El grupo de trabajo que preparó las Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional fue el resultado de dos iniciativas paralelas, una gatillada por la presentación de Arthur Marriott en la conferencia anual de la Asociación Suiza de Arbitraje en el año 200130, y otra iniciada por el Comité D de la IBA. Los dos grupos se fusionaron relativamente pronto y continuaron su tarea bajo el auspicio de la IBA31.
¿Cómo fueron preparadas las Directrices? El grupo de trabajo coleccionó informes sobre estándares nacionales sobre la imparcialidad de los árbitros32. Luego extrajo las características comunes y las codificó como principios generales. Habiendo hecho eso, se abocó a ilustrar el significado de esos principios generales mediante la elaboración de las conocidas listas de colores, verde, naranja y roja. Estas listas enumeran un gran número de situaciones concretas que involucran conflictos reales o potenciales, y los clasifican de acuerdo a su grado de seriedad. Aunque estas listas meramente pretenden implementar los principios generales, el grado de especificación que requieren implica un elemento creativo que va más allá de los principios generales. En otras palabras, la formulación de los principios generales constituye una codificación como compilación, mientras que la elaboración de las listas contiene un elemento de innovación.
29 Una versión revisada de las Reglas de la IBA ha sido desarrollada por el Subcomité de Revisión de las Reglas de la IBA sobre Pruebas, con la ayuda de miembros del Grupo de Trabajo que preparó la versión original emitida en 1999. El proyecto de estas reglas revisadas se encuentra disponible en:
http://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/Default.aspx.
30 A.L. MARRIOTT, “Conflicts of Interest”, ASA Bulletin, Vol. 19, 2001, p. 246.
31 Las Directrices están disponibles en el sitio web de la IBA:
http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx.
32 O.L.O. de WITT WIJNEN, N. VOSER, N. RAO, “Background Information on the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration” (Nota 23), p. 16; P. LANDOLT, “The IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration: An Overview”, Journal of International Arbitration, Vol. 22, 2005, p. 409; A.K. HOFFMANN,
“Duty of Disclosure and Challenge of Arbitrators: The Standard Applicable Under the New IBA Guidelines on Conflicts of Interest and the German Approach”, Arbitration International, Vol. 21, 2005, p. 427; D.A. LAWSON,
“Impartiality and Independence of International Arbitrators – Commentary on the 2004 IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration”, ASA Bulletin, Vol. 23, 2005, p. 22.
11 D. Ley Modelo de la CNUDMI
Junto con la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional es una de los instrumentos más influyentes en esta área del derecho.
Establecida en 1966 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional tiene el objeto de “promover la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional”33. La Asamblea General tomó esta iniciativa al reconocer que las disparidades en las leyes nacionales que regían el comercio internacional creaban obstáculos para el desarrollo del comercio mundial34. La Asamblea General consideró que la Comisión sería el vehículo a través del cual
“las Naciones Unidas desempeñarán un papel más activo en la reducción o eliminación de los obstáculos jurídicos con que tropieza la corriente del comercio internacional.”35
La CNUDMI está compuesta de sesenta Estados miembros elegidos por la Asamblea General, los que representan el régimen geográfico y los principales sistemas legales y económicos del mundo. Está subdividida en seis grupos de trabajo. El Grupo de Trabajo II es el dedicado al arbitraje y conciliación internacionales.
En sus cuatro y media décadas de vida, la CNUDMI ha elaborado numerosos instrumentos internacionales sobre diversas áreas del derecho mercantil, incluyendo el arbitraje internacional. Estos instrumentos incluyen hard law en la forma de tratados y soft law en la forma de leyes modelo, reglas, recomendaciones o guías legislativas o prácticas.
La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional fue adoptada en 1985 como una contribución “al desarrollo de relaciones económicas internacionales armoniosas”36. Como todas las leyes modelo, tuvo como objetivo asistir a los Estados en la reforma y modernización de sus leyes de arbitraje.37 La Ley Modelo se modificó en 2006 para ajustar
33 Resolución de la Asamblea General 2205 (XXI) del 17 de diciembre de 1996, Sección I, disponible en:
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/007/40/IMG/NR000740.pdf?OpenElement.
34Ídem, Preámbulo.
35Ídem.
36 Resolución de la Asamblea General 40/72 del 11 de diciembre de 1985, Preámbulo, disponible en:
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/485/59/IMG/NR048559.pdf?OpenElement.
37 H.M. HOLTZMANN y J.E. NEUHAUS, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration:
Legislative History and Commentary, Deventer/ Boston/ The Hague, Kluwer Law and Taxation Publ.,T.M.C. Asser Instituut, 198, p. 10.
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sus disposiciones “a las prácticas actuales del comercio internacional y a los medios modernos de concertación de contratos con respecto a la forma del acuerdo de arbitraje y al otorgamiento de medidas cautelares.”38 Nos enfocaremos en las enmiendas más que en la forma inicial de la Ley Modelo para proporcionar una visión contemporánea de la creación del soft law. Al hacerlo examinaremos el proceso que culminó en la modificación del Artículo 17 sobre medidas cautelares.
Una mirada a los autores del soft law en este contexto da una imagen muy distinta a la proporcionada por los textos de la IBA. La CNUDMI es parte de una organización internacional constituida por Estados miembros, mientras que la IBA es una asociación privada de profesionales. Sin embargo, la diferencia es más de forma que de sustancia. En efecto, un creciente número de delegados de los Estados son reclutados por la comunidad arbitral, y todas las principales instituciones y organizaciones arbitrales participan como observadores en las sesiones del grupo de trabajo sobre arbitraje39 y participan activamente en el proceso de redacción. Adicionalmente, los debates respecto de los trabajos en curso dentro del Grupo de Trabajo de la CNUDMI tiene lugar en distintos foros dentro de la comunidad arbitral40.
Uno de los aspectos más polémicos de la modificación del Artículo 17 trató sobre las medidas ex parte. La elaboración de medidas ex parte demuestra con claridad la participación y la influencia de actores no estatales en la creación del soft law. La participación en este debate
38 Resolución 61/33 de la Asamblea General del 18 de diciembre de 2006, Preámbulo, disponible en:
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/a61-33-s.pdf.
39 La Asamblea General incentiva a la Comisión a invitar a grupos de interés que se especializan en la materia, ver: Resolución de la Asamblea General 31/99, Yearbook for the United Nations Commission on International Trade Law, 1977, vol. VIII, p. 8, (http://www.uncitral.org/pdf/english/yearbooks/yb-1977-e/yb_1977_e.pdf) y Resolución de la Asamblea General 36/32, Yearbook for the United Nations Commission on International Trade Law, 1981, vol. XII, p. 22 (http://www.uncitral.org/pdf/english/yearbooks/yb-1981-e/yb_1981_e.pdf).
Cabe destacar que la Comisión frecuentemente invita a organizaciones no gubernamentales especializadas en la materia, e.g., ver el número de organizaciones no gubernamentales presentes en la sesión donde el Grupo de Trabajo adoptó la versión modificada de la Ley Modelo de la CNUDMI, en Informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje y Conciliación acerca de la labor de su 44º período de sesiones, A/CN.9/592, New York, enero de 2006, p. 4, incluyendo: American Bar Association, Asia Pacific Association for International Arbitration Group (APRAG), Asociación Árabe para el Arbitraje Internacional, Asociación de Arbitraje de los Estados Unidos, Asociación Europea de Estudiantes de Derecho (EJICA), Association of the Bar of the City of New York (ABCNY), Association Suisse de l’Arbitrage (ASA), Cámara de Comercio Internacional (CCI), Centro de Estudios Jurídicos Internacionales, Chartered Institute of Arbitrators, Club de Árbitros de la Cámara de Arbitraje de Milán, Comité Consultivo Internacional del Algodón (CCIA), Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA), Forum for International Commercial Arbitration (FICA), Instituto de Derecho Internacional, Regional Centre for Arbitration, Kuala Lumpur (KLRCA), School of International Arbitration (Universidad Queen Mary de Londres) y Unión Internacional de Abogados.
40 Y. DERAINS, “The view against arbitral ex parte interim relief”, Dispute Resolution Journal, Vol. 58, 2003, pp.
61-63.
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superó con creces el foro de la CNUDMI. Un ejemplo fue la resolución del Club de Árbitros de Milán apoyando una posición contraria a las medidas ex parte41.
Al mismo tiempo, la modificación del Artículo 17 también mostró la influencia de actores no estatales en la redacción final de la Ley Modelo. En efecto, la base para el compromiso que permitió romper el impasse que estaba impidiendo el avance respecto de las medidas ex parte, un compromiso que todavía se encuentra muy visible en la redacción de la disposición correspondiente, fue una propuesta hecha por la Asociación Suiza de Arbitraje, quien tomó la iniciativa y luego se asoció con el gobierno suizo42.
La finalidad de las leyes modelo es la armonización del derecho, en particular mediante el uso de métodos de derecho comparado. Hoy en día es común que los especialistas se lamenten de que la Ley Modelo de la CNUDMI proporciona una compilación del mínimo común denominador más que la mejor práctica contemporánea43. La modificación al Artículo 17 tiende a remediar esta crítica44, ya que contiene varios elementos innovadores, no sólo respecto de las medidas ex parte, sino lo que es más importante, respecto de la cooperación de las cortes en la ejecución de medidas cautelares arbitrales.
E. El Reglamento de Arbitraje de la CCI
Como ya hemos visto, cuando las partes someten su litigio a reglas de arbitraje institucional, estas reglas se convierten en parte de su contrato. El Reglamento de Arbitraje de la CCI es considerado una oferta para contratar extendida por la CCI45, la que es aceptada por las partes cuando inician el arbitraje. Al ser parte de un contrato, el Reglamento se convierte en hard law y en consecuencia queda fuera del alcance de nuestra investigación.
41Ídem.
42 Para una discusión más detallada, ver e.g. Y. DERAINS (Nota 40); J. CASTELLO, “Arbitral Ex Parte Interim Relief:
the View In Favor”, Dispute Res. J., Vol. 58, 2003, p. 60; H. van HOUTTE, “Ten Reasons Against A Proposal for Ex Parte Interim Measures of Protection in Arbitration”, Arb. Int'l., Vol. 20, 2004, p. 85, G. KAUFMANN-KOHLER,
“Mesures ex parte et injonctions préliminaires”, en J.-M. Jacquet y E. Jolivet (eds.), Les mesures provisoires dans l'arbitrage commercial international: Évolutions et innovations, Paris, Colloques & Débats, LexisNexis Litec, 2008, p. 100.
43 E.g. K. LYNCH, The forces of economic globalization: challenges to the regime of international commercial arbitration (Nota 6), p. 223.
44 El objetivo de la modificación de la Ley Modelo no es puramente la armonización o unificación de la ley, sino una verdadera modernización del texto; ver Resolución de la Asamblea General 61/33, (A/61/453), Diciembre de 2006, disponible en:http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/a61-33-s.pdf.
45 Corte de Apelaciones de París, Decisión del 22 de enero de 2009, Sté SNF SAS v. Chambre de Commerce Internationale, L. Kieffer, Journal of International Arbitration, Vol. 26, 2009, p. 579.
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Independientemente del acuerdo de las partes respecto de la aplicación del Reglamento, este último puede ser relevante para nosotros ya que refleja las opiniones y elecciones de la institución arbitral respecto de materias de procedimiento arbitral. Como tales, podría ser considerado como una codificación blanda sobre procedimiento arbitral. En realidad, el Reglamento contiene demasiadas características propias de la CCI para calificar como una compilación de soft law sobre procedimiento arbitral. Por ejemplo, el requisito del establecimiento de un acta de misión firmada por todos los participantes, los árbitros y las partes, y transmitida o aprobada por la Corte de la CCI46,no es una característica común del arbitraje institucional. Muchas otras instituciones se satisfacen con una orden emitida por el tribunal. Lo mismo ocurre con el examen previo del laudo por parte de la Corte, quien revisa el laudo y puede hacer cambios de forma o llamar la atención del tribunal arbitral respecto de temas de fondo47. La mayoría de las otras instituciones no ejercen ese tipo de control.
Éstas son características importantes del arbitraje ante la CCI, como queda demostrado por el hecho de que no pueden ser renunciadas por las partes48.
Esto no significa que la CCI como institución no juegue ningún papel en la evolución del derecho arbitral49. Con sede en París, la CCI fue fundada en 1919 con el objetivo de servir a las necesidades de los negocios internacionales. Dentro de estas necesidades, la nueva organización rápidamente identificó la solución de controversias, y creó la Corte Internacional de Arbitraje en 1923. Dos años después, convenció a los legisladores franceses que abandonaran la prohibición de acuerdos de arbitraje previos a la controversia o cláusulas compromisorias. Décadas después, todavía a nivel nacional, probablemente influyó en el Artículo 15 del Decreto de Arbitraje francés de 1980, que se convertiría en el Artículo 1451 del Nuevo Código de Procedimiento Civil francés, el que menciona al arbitraje institucional por primera vez50. En la arena internacional, la CCI tuvo un rol importante en la negociación de la Convención de Ginebra de 1927 sobre la ejecución de laudos arbitrales
46 Art. 18 del Reglamento de Arbitraje de la CCI.
47 Art. 27 del Reglamento de Arbitraje de la CCI.
48 Y. DERAINS, E. SCHWARTZ, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, 2nd ed., Kluwer Law International, 2005, pp.
7-8.
49 F. EISEMANN, “La Cour d'Arbitrage: esquisse de ses mutations depuis l'origine, in 60 ans après, Regards sur l'avenir, ” ICC Bulletin, 1984, p. 407.
50 P. PACLOT, “L'arbitrage institutionnel dans le décret du 14 mai 1980 relatif à l'arbitrage”, Rev. Arb., 1980, p.
299.
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extranjeros51. También contribuyó a la reforma de esta convención y a la redacción de la Convención de Nueva York52. Todos estos instrumentos caen dentro de la categoría de hard law. En otras palabras, mientras el Reglamento de Arbitraje no puede calificar como código blando, la CCI es el ejemplo perfecto de la influencia de actores no estatales en el desarrollo del derecho arbitral.
IV. Comunidad epistémica y normatividad blanda A. Una mezcla de compilación e innovación
La discusión respecto de la codificación de cuatro instrumentos diferentes de soft law amerita varias observaciones. Primero, ¿fue codificación como compilación de reglas existentes o como creación de nuevas reglas? No debiera sorprender que ambos elementos están presentes en distintas proporciones. Una proporción bien medida de ambos ingredientes es probablemente una de las razones principales para el extraordinario éxito de estos instrumentos.
B. El papel impulsor de la comunidad epistémica
En segundo lugar, los ejemplos de instrumentos de soft law recién examinados – y muchos otros – son prueba de que la fuerza impulsora en el arbitraje internacional es la comunidad arbitral global. Los teóricos legales llamarían a la comunidad arbitral global una comunidad epistémica, una comunidad que comparte un interés y conocimiento particulares53. Los actores dentro de esta comunidad son conocidos: instituciones y organizaciones arbitrales, los abogados en ejercicio de la profesión, y la academia54. A través de un proceso de diseminación intelectual cruzada, estos actores juegan un papel dominante en la formación de un consenso transnacional sobre derecho y práctica arbitral55.
51 O. GLOSSNER, “Influence exercée par la Chambre de Commerce International sur l'arbitrage international”,en:
60 ans après. Regards sur l’avenir: arbitrage international, Paris, Publication Chambre de Commerce International, No. 412, 1984, p. 415.
52 P. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, en International Commercial Arbitration, E. Gaillard, J. Savage (Eds.), Kluwer Law International, The Hague, 1999, n° 247.
53 K. LYNCH, The forces of economic globalization: challenges to the regime of international commercial arbitration (Nota 6), pp. 94-95.
54Ídem, pp. 96-97, 100.
55 Ídem, pp. 98-100.
16 C. La aplicación del softlaw
Habiendo establecido que la codificación del soft law implica compilación e innovación, y que está impulsada por la comunidad epistémica del arbitraje, la pregunta que surge es si el soft law es realmente aplicado, y si se aplica más o con mayor facilidad cuando está codificado.
Para contestar esta pregunta, hay que distinguir entre la situación en la que las partes han incorporado el soft law a su contrato y la situación en la que no lo han hecho. En la primera situación, el soft law pierde su blandura y se convierte en hard law. En consecuencia, esa situación no ayuda a nuestro examen. En la segunda situación, el soft law no es parte del contrato de las partes. ¿Lo aplican sin embargo los árbitros? ¿Lo implementan los legisladores? ¿Se refieren a él las cortes, o incluso lo ejecutan?
Empecemos con los legisladores. Ya sea sin cambios, o con matices sutiles, o con desviaciones sustanciales, numerosos Estados han promulgado legislación basada en la Ley Modelo de la CNUDMI56. Es de la esencia de una ley modelo servir como estándar, para orientar a los legisladores. La Ley Modelo de Arbitraje ha sido bastante exitosa cumpliendo este papel. En otras palabras, el soft law ha ejercido su influencia, y el resultado es que se ha convertido en hard law.
¿Y qué ocurre con los árbitros? ¿Aplican ellos el soft law? La influencia del soft law puede ser menos visible que la recién mencionada en relación con la Ley Modelo. En efecto, al tratar sobre temas procesales tales como la presentación de la prueba, el soft law generalmente estará reflejado en órdenes procesales u otras resoluciones hechas por el tribunal que no son públicas. La aplicación se encuentra aún más oscurecida cuando se trata de la revelación de conflictos de intereses. ¿Cómo se puede demostrar que un árbitro ha revelado un conflicto de interés, o se ha abstenido de hacerlo, como resultado de consultar las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses? Sin embargo, los especialistas en arbitraje saben lo influyentes que son las Reglas de la IBA sobre Pruebas.
Incluso cuando las partes no se han referido a ellas, se han convertido en la práctica estándar y los árbitros habitualmente buscan orientación en las Reglas, ya sea que lo digan o no57. Muchas órdenes procesales permiten a los árbitros buscar orientación en las Reglas58
56 Al día de hoy, sesenta y dos Estados han adoptado la Ley Modelo. Ver la lista en el sitio web de la CNUDMI:
http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html.
57 W.W. PARK, “The procedural soft law of international arbitration: non-governmental instruments”, en: L.A.
Mistelis and J.D.M. Lew (eds.), Pervasive problems in international arbitration, Kluwer Law International, 2006, p.
142; P.-Y. GUNTER, “Transnational Rules on the Taking of Evidence”, en:A.-V. Schlaepfer, Ph. Pinsolle, L. Degos
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o reformulan las reglas principales en otros términos. Incluso donde las órdenes procesales no dicen nada, los árbitros tienden a buscar ayuda mediante referencia a las Reglas de la IBA59. Y los especialistas en arbitraje saben perfectamente bien que ningún árbitro razonable hará una decisión respecto de la revelación de conflictos de intereses que no sea obvia sin abrir las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses.
La verdadera prueba sobre la normatividad del soft law viene con la práctica de las cortes.
¿Se refieren las cortes a instrumentos de soft law? ¿Los aplican, o al menos los miran con deferencia? Estas preguntas asumen que las partes no han acordado aplicar el soft law. No debe sorprender que las Reglas de la IBA sobre Pruebas no juegan un papel importante en las cortes. Esto se explica porque los temas probatorios que se someten a las cortes en el contexto de violaciones al debido proceso, y la forma en que los árbitros apliquen o no las Reglas de la IBA sobre Pruebas, no podrían llegar a constituir una violación de principios fundamentales de procedimiento60.
En cambio, las cortes han tratado con deferencia las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses. En efecto, objeciones basadas en la independencia e imparcialidad de los árbitros son planteadas con frecuencia en las cortes. Los estándares aplicables bajo las leyes nacionales de arbitraje son muchas veces generales y vagos. Sin contradecir esos estándares, las Directrices de la IBA proporcionan confirmaciones o clarificaciones útiles. A veces las cortes se refieren a las Directrices de la IBA para sustentar la solución a la que de todas maneras habrían llegado mediante la aplicación de las reglas correspondientes61. En
(eds.), Towards a Uniform International Arbitration Law?, JurisPublishing, Staempfli Publishers, IAI Series in International Arbitration, No. 3, New York, 2005, p. 129.
58 Para ver un ejemplo, ver el Art. 2.5 de la orden reproducida en G. KAUFMANN-KOHLER y A. RIGOZZI, Arbitrage international - Droit et pratique à la lumière de la LDIP, Bern, Schulthess, 2006, p. 223.
59 Para ver un ejemplo, ver D.F. DONOVAN, “Introducing the Fifteenth Annual International Commercial Arbitration Workshop. Arbitral Advocacy”, Arb. Int. Vol. 21, 2005, p. 567-568.
60 Ver las decisiones de la Corte Federal suiza (1a Corte Civil) del 7 de enero de 2004 (4P.196/2003), ASA Bulletin, Vol. 22, 2004, p. 605 y of 28 de marzo de 2007 (4A_2/2007), ASA Bulletin, Vol. 25, 2007, p. 610.
61 US CA 9th Cir., New Regency Productions, Inc., v. Nippon Herald Films, Inc., 501 F.3d 1101; 2007 U.S. App.
Lexis 21070: “General Standard 7(c) of the International Bar Association Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (2004) states that "[a]n arbitrator is under a duty to make reasonable enquiries to investigate any potential conflict of interest, as well as any facts or circumstances that may cause his or her impartiality or independence to be questioned." The standard continues: "Failure to disclose a potential conflict is not excused by lack of knowledge if the arbitrator makes no reasonable attempt to investigate." … Although these sources are not binding authority and do not have the force of law, when considered along with an attorney's traditional duty to avoid conflicts of interest, they reinforce our holding in Schmitz that "a reasonable impression of partiality can form when an actual conflict of interest exists and the lawyer has constructive knowledge of it. That the lawyer forgot to run a conflict check . . . is not an excuse". Ver también la decisión del Corte de los Estados Unidos del Distrito Sur de de Nueva York (US Court of Southern District of New York) del 28
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otros casos, la referencia a las Directrices de la IBA parece tener más peso y termina siendo dispositiva de las cuestiones planteadas a la corte62. En marzo de 2008, la Corte Federal suiza reconoció la normatividad potencial de las Directrices de la IBA en términos bastante claros en un caso en que las partes, a pesar de una redacción inductiva a error, no se habían referido a ellas: “Para verificar la independencia de los árbitros, las partes también pueden referirse a las Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Comercial Internacional aprobadas el 22 de mayo de 2004 […] Dichas directrices no tienen fuerza de ley […]; son sin embargo una herramienta valiosa, capaz de contribuir a la armonización y unificación de los estándares aplicables en el área del derecho internacional en materia de conflictos de intereses, herramienta que sin duda ejercerá influencia en la práctica de instituciones arbitrales y cortes. Estas directrices expresan principios generales" 63.
Queda claro de estos acontecimientos que el soft law goza de cierta normatividad, una que podría llamarse blanda porque el soft law ejerce una influencia y se le da deferencia sin ser percibido como obligatorio en el sentido clásico de la palabra64. ¿Es esta normatividad más fuerte cuando las normas de soft law están contenidas en un código blando, a diferencia de no estar codificadas? A primera vista, la fuerza de una norma no debiera variar dependiendo de su forma, codificada o no codificada. Mirado con mayor detención, sin embargo, esto es menos obvio. Más arriba definimos la codificación como un proceso que organiza normas para formar una estructura lógica y coherente. Dicha organización facilita la identificación y
de junio de 2006: Applied Industrial Materials Corp. v. Ovalar Makine Ticaret Ve Sanayi, 05 CV 10540, 2006 U.S.
Dist. LEXIS 44789 (S.D.N.Y., 28 junio 2006): “In light of the broad standards for disclosure that the parties outlined in their Submission Agreement, Fabrikant's continued understanding, as evidenced by his letters to the parties, that his full disclosure regarding his relationship to Aimcor/Oxbow was called for under the Submission Agreement, and the standards for arbitrators set forth by the American Arbitration Association in the Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes, as well as the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, Fabrikant's nondisclosure of SCF's contracts with Oxbow for over $ 274,770 in revenue requires that the arbitral award be vacated.”
62 Ver las decisiones de la Corte Federal suiza del 22 de marzo de 2008, ASA Bulletin, Vol. 26, 2008, p. 565 y de la Corte de Apelaciones de Bruselas del 29 de octubre de 2007, La République de la Pologne (Poland) v. Eureko B.V. : “A juste titre EUREKO BV souligne que les instructions de l'IBA (International Bar Association) indiquent que si des liens tels qu'invoqués par la République de Pologne existent mais ne sont pas divulgués, cette circonstance comme telle ne doit pas conduire automatiquement à une récusation. Seuls les faits ou circonstances en soi qui n'ont pas été divulgués peuvent avoir cette conséquence (voir: Directives de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international, annexe 12, p. 367-368) ce qui n'est pas le cas en l'espèce comme il a été exposé ci-devant”. (§8.5).
63 Corte Federal suiza, decisión del 22 de marzo de 2008, ASA Bulletin, Vol. 26, 2008, pp. 565-579 (traducción de la autora).
64 Respecto de cuándo y cómo el soft law puede convertirse en derecho internacional consuetudinario, ver I.
SEIDL-HOHENVELDERN (Nota 2), p. 212. Ya que estamos tratando con prácticas adoptadas principalmente por partes privadas, y sólo como segundo paso por estados a través de sus poderes judiciales y legislativos, la formación de las reglas de derecho internacional consuetudinario parece una proposición difícil.
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comprensión de la norma. Ya que las reglas son más fáciles de localizar y entender, también son más fáciles de aplicar. Ya que la naturaleza humana tiene la tendencia a favorecer la solución fácil y las transacciones de negocios que tienen el beneficio de la predictibilidad, no debiera sorprender que las reglas codificadas tengan mayor normatividad que aquéllas no codificadas.
D. ¿Pérdida de flexibilidad?
Uno podría terminar con esta observación y alegrarse con la normatividad blanda del soft law codificado en el arbitraje. Sin embargo, no pueden ignorarse ciertas críticas que se le han hecho al soft law.
La primera crítica es una que se oye frecuentemente en relación con la explosión del soft law de manera general. Bajo la etiqueta de la autonomía de las partes, los Estados han dejado libres de regulación extensas áreas del arbitraje. Paradójicamente, este movimiento de des- legalización no ha tenido como consecuencia menos reglas. Todo lo contrario, los actores privados han invadido el espacio dejado por los Estados con reglas muy detalladas y a veces densas de soft law65.
Algunos ven esto como una pérdida, no una ganancia. Es una pérdida de la flexibilidad que era uno de los atractivos del arbitraje66. Aunque el derecho sea blando, aunque no quede incorporado en el contrato de las partes, el soft law ejerce una influencia importante sobre la manera en que se conducen los arbitrajes. Por ejemplo, las Reglas de la IBA sobre Pruebas se han convertido en práctica estándar, ya sea que se haga referencia expresa a ellas o no.
De la misma manera, es muy probable que ningún árbitro razonable tome una decisión sobre una revelación que no sea obvia sin consultar las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses. En otras palabras, aunque el derecho sea blando, la flexibilidad se sustituye por predictibilidad67. Si esto es bueno o malo puede ser una cuestión de preferencia.
65 Park se refiere a este problema bajo el nombre de “judicialización” del arbitraje internacional, W.W. PARK “The procedural soft law of international arbitration: non-governmental instruments”, en: Pervasive problems in international arbitration, L.A. Mistelis y J.D.M. Lew (eds.), Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2006, pp. 146-147.
66Ídem, p. 141.
67Ídem, p. 149.
