Conference Presentation
Reference
Werden das schweizerische Recht und das internationale Recht den Bedürfnissen der Kinder von heute gerecht?
ROMANO, Gian Paolo
ROMANO, Gian Paolo. Werden das schweizerische Recht und das internationale Recht den Bedürfnissen der Kinder von heute gerecht? In: Colloquium über „Gemeinsame elterliche Sorge – und die Kinder?”, vom Internationalen Sozialdienst organisiert
[Zweisprachiger Text des Referates wie es öffentlich vorgetragen wurde), Bern, 12 November, 2019, p. 1-12
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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:135162
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„Werden das schweizerische Recht und das internationale Recht den Bedürfnissen der Kinder von heute gerecht?“
Bern, 12. November 2019 Gian Paolo Romano
Orderntlicher Professor an der Universität Genf
Colloquium über
„
Gemeinsame elterliche Sorge – und die Kinder?”vom Internationalen Sozialdienst organisiert
[Zweisprachiger Text des Referates wie es vorgetragen wurde]
Meine Damen und Herren,
Erlauben Sie mir zunächst, dass ich mich bei den Organisatoren für die freundliche Einladung ganz herzlich bedanke.
Obwohl sie mir eine anspruchsvolle Aufgabe anvertraut haben!
Da die Zeit begrenzt ist, werde ich mich auf das Kindesrecht konzentrieren.
Das ist der « Deal », den ich mit Stephan Auerbach abgeschlossen habe.
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Das nationale Familienrecht unterscheidet sich von Land zu Land.
Fast überall konnten aber während der letzten vierzig Jahre – was meinem Alter entspricht – wesentliche Fortschritte verzeichnet werden.
Das sollte uns optimistisch stimmen, dass noch weitere Fortschritte erzielt werden können.
Verschweigen wir also nicht die Erfolge, die bereits erreicht wurden.
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Bringen wir als erstes das Übereinkommen über die Rechte des Kindes von 1989 zur Sprache.
Dreißigster Geburtstag in diesem Jahr.
Der meistratifizierte völkerrechtliche Vertrag aller Zeiten.
Alle Länder der Welt – mit der bedauerlichen Ausnahme von den Vereinig- ten Staaten – haben den Kindern einstimmig einen Katalog subjektiver Rechte eingeräumt.
Nationale Parlamente und Gerichte berufen sich immer häufiger auf dieses Instrument.
Besprechen wir auch die « Überwachung » durch den UN-Ausschuss für die Rechte des Kindes.
Sitz in Genf.
Seine Aktivität als « watchdog » hat sich intensiviert.
Ich denke insbesondere an das dritte Protokoll aus 2014, welches einem Kind erlaubt, « Klage » gegen einen Vertragsstaat zu erheben.
Der Ausschuss wurde bisher insbesondere von Migrantenkindern angeru- fen.
Ihm steht eine bedeutende Zukunft bevor.
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Ein solcher Mechanismus ist vergleichbar mit dem der Europäischen Men- schenrechtskonvention.
Allerdings enthält diese keinen ausdrücklichen Verweis auf die Kinder.
Aber unzählbare Entscheidungen vom Strassburger Gerichtshof betreffen das Kindesrecht:
Namensrecht, Adoption, Internationale Kindesentführung, usw.
Solche Entscheidungen haben in den 47 Staaten des Europarats zur Har- monisierung der Gesetze wesentlich beigetragen.
Dies ist eine Art sanfter Druck.
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Ich würde gerne auf das Kindesübereinkommen noch kurz zurückkommen.
Minderjährige sind heute besser ernährt, besser untergebracht, gesundheit- lich besser versorgt und sie werden eher gehört als vor vierzig Jahren.
Bemerkenswerte Fortschritte.
Veranschaulichen werde ich dies anhand des Rechts auf Leben.
Das grundlegendste aller Rechte.
Die Kindersterblichkeit ist überall zurückgegangen, was auch der Wei- terentwicklung des Rechts zu verdanken ist:
Weniger bewaffnete Konflikte, Durchbruch der Demokratie, freie Markt- wirtschaft, Pflichtimpfung, Entwicklungshilfe…
Fazit:
das Recht eines Neugeborenen, zu leben, ist heutzutage besser geschützt denn je zuvor.
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Allerdings gibt es einige Regionen, wo dem nicht so ist.
Im Jemen erleiden tausende Minderjährige Hunger.
Vor einiger Zeit habe ich einen Dokumentarfilm angesehen.
Der Titel lautet « Sama »:
ein kleines Mädchen, das 2013 in Aleppo, Syrien, geboren wird.
Die Mutter Journalistin, der Vater Arzt.
Russische Flugzeuge bombardieren das Krankenhaus, in dem der Vater arbeitet.
Unter den Opfern sind viele Kinder.
Kriegsverbrechen.
Darüber werden die Verantwortlichen früher oder später vor der interna- tionalen Justiz Rechenschaft ablegen müssen.
Das ist nicht nur eine Hoffnung sondern eine Prophezeiung.
Das könnte zehn oder zwanzig Jahre dauern.
Aber mittlerweile verjähren diese Verbrechen nicht mehr.
So schrecklich sie auch sind, solche bewaffneten Konflikte sind heutzutage weniger zahlreich als vor vierzig Jahren.
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Kinder werden heutzutage eher gehört.
Ist es nicht das Wort eines Kindes – Greta Thunberg – das so viele Gemüter für die klimatischen Veränderungen sensibilisiert hat?
Unter denen, die Anfang des Jahres auf die Straße gingen, waren sehr viele Minderjährige.
Den Ergebnissen der Wahlen nach zu urteilen, wurden sie von den Erwachs- enen gehört, die allein wahlberechtigt sind.
Derzeit.
Man kann sich die Frage stellen, ob man nicht die politische Volljährigkeit auf 16 Jahren vorverlagern müsste.
Einige Länder haben diesen Schritt bereits unternommen:
Malta, Österreich, Australien.
Was die Frage aufwirft, ob die Kinder von heute schneller erwachsen wer- den?
Was sicher ist, Kinder, die Zugang zum Internet haben, kommen eher mit dem Austausch von Ideen in Berührung.
Minderjährige und Internet:
weit reichendes Thema.
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Keine Zeit aber, sich länger damit aufzuhalten.
Denn ich würde gerne zu privatrechtlichen Aspekten kommen.
Zunächst zur Entstehung des Kindesverhältnisses.
Was die Vaterschaft angeht:
das Recht, diese feststellen zu lassen, setzt sich immer mehr durch.
Aber es bleibt noch einiges zu tun.
In manchen Ländern ist es dem Vater verwehrt, seine Vaterschaft feststellen zu lassen, wenn die Mutter sich widersetzt.
Anderswo ist es dem Kind und der Mutter verwehrt, die Abstammung fest- stellen zu lassen, wenn der Vater sich widersetzt.
Wie im islamischen Recht.
Außereheliche Beziehungen, obwohl strafrechtlich missbilligt, nehmen in diesen Gegenden zu.
Die Unzufriedenheit gegenüber der klassischen Regel ebenfalls.
Ein Fall aus 2017.
Eine Frau, spanische und marokkanische Staatsbürgerschaft, hat eine Be- ziehung mit einem Marokkaner und gebärt ein Kind.
Sie will die Vaterschaft feststellen lassen.
Das Tribunal de Tanger gibt ihrer Klage statt und spricht gegenüber dem Beklagten eine Art halb-Vaterschaft aus:
keine Unterhaltszahlungen, aber Ersatzleistungen zugunsten der Mutter.
Die Verbände alleinerziehender Mütter feiern diesen historischen Fort- schritt.
Die Begeisterung ist von kurzer Dauer.
Das Berufungsgericht hebt die Entscheidung auf.
Man muss sich noch einige Jahre gedulden, bis diese Länder das Recht des Kindes anerkennen werden, seine Abstammung feststellen zu lassen.
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Auch im Schweizer Recht gibt es ja Entwicklungspotenzial.
Wenn eine verheiratete Frau ein Kind von einem Mann bekommt, der nicht ihr Ehemann ist:
Vermutung der Vaterschaft des Ehemanns.
Diese Vermutung ist zu stark.
Denn sie kann nicht von der Mutter angefochten werden.
Auch nicht vom biologischen Vater.
Beispiel.
Mein Steuerberater heißt Philippe.
Er hat ein Kind, Emmanuel, von einer nepalesischen Mutter, die mit einem Nepalesen verheiratet ist.
Philippe hat nicht das Recht, sein Kind anzuerkennen, solange der Ehemann der Mutter seine Vaterschaft nicht angefochten hat.
Was der Ehemann bisher verweigert hat, obwohl er Emmanuel auch nicht wirklich erziehen will.
Er betrachtet es als « Frucht der Sünde » seiner Ehefrau.
Philippe ist nicht der rechtliche Vater von Emmanuel, obwohl er ihn in die Welt gesetzt hat und sich gern um ihn kümmern würde.
Ich bin nicht sicher, ob diese veraltete Regel die Zustimmung des Straßbur- ger Gerichtshof erhalten würde.
Erfreulicherweise wurde kürzlich ein Postulat eingeführt, um sie zu ändern.
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Einige Worte zur medizinisch unterstützten Fortpflanzung.
Ein großes Thema.
Die Anzahl der Paare, die Schwierigkeiten haben, auf natürlichem Wege Kinder zu bekommen, nimmt zu.
Gleichzeitig Rückgang der Attraktivität der Adoption.
Das Verfahren der Adoption ist oftmals mühsam, lang, kostspielig.
Die Anzahl adoptierbarer Kinder sinkt.
Länder sträuben sich immer mehr, ihre Kinder zur Adoption durch aus- ländische Kandidaten freizugeben:
Russland, Vietnam, Rumänien…
Viele adoptierte Kinder erleben Störungen in ihrer psycho-emotionalen Ent- wicklung.
Einige entwickeln sogar Feindseligkeiten gegenüber ihrer Adoptivfamilie.
Es ist verständlich, dass man ein Kind lieber unter weniger traumatisie- renden Umständen in die Welt setzen möchte.
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Ein Wort also zur Samenspende.
In Frankreich möchte die Regierung Macron die « künstliche Befruchtung für alle » öffnen.
Während dies in Frankreich derzeit auf heterosexuelle Paare begrenzt ist.
In der Schweiz sogar auf heterosexuelle verheiratete Paare.
So dass sich Französinnen und Schweizerinnen nach Belgien oder Dä- nemark begeben.
Konsequenz der Auflösung der Grenzen.
« Fertilitäts-Tourismus ».
Heikles Phänomen, das sich voraussichtlich noch verstärken wird.
Die Debatte, die sich derzeit in Frankreich abspielt, wird sich auch auf die Schweiz ausweiten.
Die Ermöglichung der gleichgeschlechtlichen Ehe ist nur noch eine Frage von Monaten.
Und die Frage der Berechtigten für eine Samenspende wird sich stellen.
Umso mehr, als dem Kind in der Schweiz der Zugang zur Identität des Spenders erlaubt wird.
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Doch wo soll die Grenze liegen?
Sollten Männer in einer gleichgeschlechtlichen Beziehung nicht auch das Recht haben, Nachwuchs zu bekommen?
Was ist mit heterosexuellen Paaren, in denen die Frau das Kind nicht aus- tragen kann?
Dort wird die Sache noch schwieriger.
Die Leihmutterschaft, « surrogacy ,» ist in der Schweiz verboten.
Ein solches Verbot hindert einen nicht daran, sich nach Kalifornien oder in die Ukraine zu begeben.
Ein Zürcher Abgeordneter, Markus Hungerbühler, hat eingeräumt, genau dies getan zu haben.
Was sagt das Bundesgericht dazu?
In zwei Entscheidungen von 2015 hat es Mon-Repos dem nicht-genetischen Wunsch-Elternteil versagt, die Elternschaft anerkennen zu lassen.
Der ordre public steht im Weg.
Unter den Argumenten, derer sich das Bundesgericht bedient, überzeugt dasjenige der Kommerzialisierung des weiblichen Körpers nicht unbedingt in einem Land, das die Prostitution legalisiert.
Aber abgesehen davon:
Was ist der Status des Kindes in Bezug auf diesen Wunsch-Elternteil?
Rechtlicher Limbus.
Es herrscht Klärungsbedarf.
Doch auch diesbezüglich gibt es Neuigkeiten.
Stellungnahme des Straßburger Gerichtshofs vom April 2019.
Er hat Frankreich empfohlen, der Mutter-Tochter-Beziehung zwischen den Zwillingen Mennesson und Frau Mennesson Geltung zu verleihen.
Natürlich steht es dem Staat frei, diese Verbindung durch eine Öffnung der Adoption herzustellen.
Allerdings ist es notwendig, so stellt der Gerichtshof klar, dass die Adoption
« schnell und effizient » ist.
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Je me tourne maintenant vers les effets de la filiation.
Faute de temps, je souhaiterais dire un mot des conflits au sujet de la garde et des visites.
Le volume du contentieux parental est considérable.
Ces conflits doivent être tranchés selon l’intérêt de l’enfant.
Notion multidimensionnelle.
Le premier intérêt des enfants est que leurs parents ne se disputent pas, en tout cas qu’ils ne se déchirent pas.
Le plus long et acharné le conflit, le plus l’intérêt de l’enfant est mis à mal.
Je pense qu’il faudrait s’attacher à étudier – plus sérieusement qu’il ne l’a été fait – les conséquences néfastes que déploient ces conflits.
Pour l’enfant d’abord :
sa stabilité émotionnelle, affective, sa confiance en soi.
Pour les parents :
leur équilibre, leur santé, leur stabilité au travail, leur portefeuille.
Car les conflits peuvent les ruiner financièrement.
Et combien de cancers ont-ils favorisé ? Pour la société en général :
pour les contribuables, qui financent les coûts de la justice, les assurances- maladies qui payent pour les frais de santé...
Eh bien, une analyse de ces coûts humains et financiers – tout aussi exor- bitants qu’ils sont cachés – devrait conduire à une conclusion :
il faut travailler davantage à la prévention.
***
Seulement, je ne suis pas certain que beaucoup de juristes aient à cœur cette prévention.
Les universitaires célèbrent parfois à l’excès le droit d’accès au tribunal, comme si le fait d’être partie à une procédure soit chose épanouissante.
Les avocats spécialistes du droit de la famille tirent leur gagne-pain de con- flits familiaux.
On ne peut s’attendre des marchands des lunettes qu’ils s’engagent pour la prévention de la myopie.
Comment faut-il alors s’attendre des avocats qu’ils s’engagent pour la pré- vention des conflits entre les humains ?
Il faut des sociologues, des psychologues, des économistes, des spécialistes des finances publiques – pourquoi pas ? – des théologiens.
Interdisciplinarité impérative.
***
Je me permettrais d’évoquer quelques pistes visant une « dé-conflictualisa- tion » des séparations parentales.
Un mot du congé-paternité, qui pourrait concourir à diminuer l’intensité des conflits.
Un déséquilibre dès le départ quant à l’implication du père et de la mère dans la vie des enfants est source de frustrations.
Lesquelles risquent d’exploser au moment de la séparation.
Madame a renoncé à un épanouissement professionnel.
Les enfants, c’est sa seule raison de vivre, ou presque.
Concernant la garde, elle n’est pas prête à lâcher.
Monsieur ne s’accommode pas du rôle de payeur alors qu’il a beaucoup sa- crifié pour la prospérité de la famille.
Eh bien, un meilleur équilibre des responsabilités parentales peut améliorer les choses.
Mêmes opportunités de s’épanouir dans le travail et dans l’action parentale.
Plus d’égalité financière entre les parents.
Voilà qui augure d’une séparation plus équilibrée, plus harmonieuse.
Car l’on peut « se séparer sans se déchirer », selon le mot de Maître Reiser.
***
Autre mesure.
Relativement facile à mettre en place.
Formation dispensée aux parents quelques semaines avant ou après la nais- sance de l’enfant.
Histoire de les sensibiliser le plus tôt possible aux conséquences de leurs éventuels conflits.
Ce peut-être le même jour où les sages-femmes expliquent aux parents com- ment tenir un bébé dans les bras.
Je pense qu’une équipe du Service social international serait parfaitement adaptée.
Il faut des images fortes, des vidéos d’interviews d’enfants qui disent :
« les conflits entre Papa et Maman, les avocats, les juges, tout cela m’a volé mon enfance ».
Interviews de parents qui sont passés par-là, qui évoquent l’impact des litiges prolongés sur leur santé, sur leur situation financière.
La Suisse impose une formation de plusieurs heures à celles et ceux qui veu- lent avoir un chien.
Pourquoi ne pourrait-elle pas prescrire une formation de deux heures pour rendre les futurs parents attentifs aux conséquences d’une séparation con- flictuelle ?
On a beaucoup parlé de médiation.
Stephan, le Service social international, ont beaucoup œuvré dans ce domai- ne.
Cependant, je pense qu’ils souhaiteraient que le taux de réussite soit plus élevé.
C’est que souvent elle intervient trop tard.
Quand le conflit est déjà irréversible.
Les parents, désormais adversaires, sont « sourds » à tout conseil, ou
« aveugles », incapables de discerner leur intérêt bien compris.
En conclusion, l’activité visant la prévention doit être avancée.
Elle devrait intervenir quand les parents s’entendent.
C’est souvent le cas lors de la naissance de l’enfant.
***
Un mot du contexte international.
Les conflits peuvent y être encore plus intraitables.
Car une dimension supplémentaire, inter-étatique s’ajoute à la dimension inter-parentale.
Un exemple, tirée d’une histoire vraie.
Deux enfants naissent de mère suisse et père tunisien.
La famille vit à Zurich pendant quelques années.
Les parents se séparent.
Le père les emmène en Tunisie.
La mère crie au scandale.
Procédure pénale contre le père en Suisse.
Il purgera à Zurich une peine de prison pour enlèvement t.
Les juges tunisiens lui confient tout de même la garde.
Alors que les juges suisses confient la garde à la mère.
Garde qui est exercée de facto par les grands-parents tunisiens.
Ce conflit entre le père et la mère s’est mué en conflit entre l’Etat du père, la Tunisie, et l’Etat de la mère, la Suisse.
Résultat terrifiant.
La mère, persona non grata en Tunisie, n’a pas vu les enfants depuis six ans.
Le père croupit dans une prison chez nous et ne les a pas vu non plus.
Le tribunal de Zurich le constate :
« Die Eltern sind in der Schweiz ohne die Kinder, die Kinder sind in Tune- sien ohne die Eltern ».
Le désaccord entre la Suisse et la Tunisie sur comment résoudre le conflit entre les parents, alimente le déchirement de la famille.
Et… attention aux coûts !
Une vingtaine de décisions, en Suisse et en Tunisie.
Six ans de procédures.
Des centaines d’heures de travail investies par les autorités consulaires, policières, judiciaires, de poursuite pénale, les médiateurs, médecins…
Des centaines de milliers de francs payés par les contribuables tunisiens et suisses.
Quel gaspillage !
***
On doit faire mieux.
Une mesure intelligente serait de permettre à chacun des parents, ou à l’en- fant, de saisir un tribunal mixte, bi-national, helvético-tunisien.
Ce n’est pas très compliqué.
L’arbitrage offre un modèle à succès.
Je me suis permis d’écrire quelques pages à ce sujet.
Elles figurent dans la documentation.
J’essaie de démontrer que la mise sur pied d’un tribunal interétatique – in- tégrant les deux cultures, les deux identités des mineurs et des parents – promet d’améliorer les choses.
Moins d’enlèvements, moins de litiges, moins de coûts inutiles.
Solutions plus rapides.
Si vous avez le temps de lire ces pages, je me réjouirais d’en discuter.
Mesdames et Messieurs, je vous remercie de votre attention.
