Le mandat pour cause d’inaptitude
Victor Argand, Avocat Genève, 15 Avril 2021
Sommaire
1. Introduction
2. Forme du mandat 3. Etendue du mandat 4. Contenu du mandat
5. Désignation du mandataire
6. Mise en oeuvre du mandat
7. Conflit d’intérêts
1. Introduction
Art. 360 CC:
• Le mandat pour cause d’inaptitude permet à une personne de désigner son représentant, le mandataire, en cas d’incapacité de discernement ultérieure.
• Il porte sur:
i. l’assistance personnelle, ii. la gestion du patrimoine,
iii. les rapports juridiques avec les tiers (art. 360 CC).
• En l’absence d’un mandataire: instauration d’une curatelle (art. 390 CC) ou représentation par le conjoint (art. 374 CC).
• Acte hybride: Droit de la protection de l’adulte/Droit des successions/Droit des obligations
2. Forme du mandat
• Le mandat doit être entièrement rédigé à la main, daté et signé, sans quoi il ne sera pas valable.
• Lorsque la forme manuscrite n'est pas possible, il peut être rédigé selon les cantons par un officier public, par exemple un notaire, en la forme authentique.
• Le processus d’instrumentation varie d'un canton à l'autre.
• Il n’existe pas de règle spécifique quant à l’endroit où conserver le mandat. Il est toutefois recommandé de choisir son lieu de conservation de façon à ce que le mandataire puisse y accéder facilement.
• Dans certains cantons, il est possible de déposer le mandat auprès de l’APAE.
• Il est possible d’inscrire la constitution et le lieu de dépôt du mandat au registre de l’état civil.
• Le mandant peut modifier le mandat pour cause d’inaptitude tant qu'il jouit de la pleine capacité de discernement et qu'il n'a pas été validé par l’APAE.
• Il est conseillé de le vérifier régulièrement afin de pouvoir l’adapter à des changements de situation.
• Pour les tâches non confiées au mandataire, l’autorité devra vérifier si elles pourraient être assumées par un conjoint ou partenaire enregistré (art. 374 CC) ou si elle devra nommer un curateur ad hoc.
• L’autorité a aussi un pouvoir d’interprétation du mandat et peut suppléer pour les points accessoires (art. 364 CC).
3. Etendue du mandat
4. Contenu du mandat: assistance personnelle et rapports juridiques
Le mandat contient une description des tâches (cumulatives ou alternatives) à assumer, il couvre en général:
• L’assistance et les soins personnels:
• Faire en sorte que les mesures nécessaires soient prises pour la santé de la personne
• Garantir une vie quotidienne ordonnée
• Réception du courrier
NB: Attention aux directives anticipées
• La représentation dans les rapports juridiques avec les tiers:
• Signer et résilier des contrats
• Obtention des données d’accès aux comptes et coffres forts
• Levée complète des secrets professionnels
• Représentation auprès des autorités, des banques et des personnes tierces
• Conduite des litiges, y compris lors d’arbitrages
4. Contenu du mandat: gestion du patrimoine et protections des biens
• La gestion du patrimoine et protection des biens
• Questions administratives et financières
• Gestion et accès aux propriétés immobilières
• Transactions immobilières et hypothèques
• Acquisition, mise en gage et aliénation de biens immobiliers
• Gestion et opérations sur titres, créances et dettes
« Mes avoirs en compte, y compris mes titres, continueront à être gérés conformément à la stratégie de placement définie au moment de la prise d'effet de ce mandat pour cause
d’inaptitude et/ou poursuivie par ma banque.
Mon mandataire a le droit, mais non l'obligation, d'adapter la stratégie si nécessaire et de choisir un profil d'investissement moins risqué.
Il est expressément autorisé à donner des instructions de gestion de fortune à la banque ou donner un mandat de gestion à la banque. »
5. Désignation du mandataire
• Plusieurs personnes peuvent être désignées (art. 571 al. 1 CC), elles peuvent être physiques ou morales (art. 360 al. 1 CC).
• Les aptitudes du mandataire à remplir le mandat seront examinées par l’autorité au moment de l’exécution du mandat (art. 363 CC).
• Le mandant peut désigner une ou plusieurs personnes comme mandataires qui peuvent agir conjointement ou non
• A défaut, toutes les décisions devront être prises conjointement (art. 402 et 518 al. 3 CC) et les divergences seront tranchées par l’autorité (art. 368 CC).
• Il est possible de répartir les tâches entre les mandataires par domaines, toutefois, il convient de noter que le soin des biens a des effets dans de nombreux domaines.
• Le mandat peut prévoir une règle de substitution (art. 360 al. 3 CC)
“Si A, susmentionné, devait être prédécédé, incapable ou refuserait le mandat, je nomme.
M. ●●●●●, né le ●●●●●, de ●●●●●, dans ●●●●●, et Mme ●●●●●, née le ●●●●●, de ●●●●●, dans ●●●●●,
comme mes mandataires de remplacement au sens des articles 360 et suivants du Code civil suisse.
• Option 1: Les personnes désignées décident conjointement et me représentent donc par une signature collective.
• Option 2: Les personnes désignées comme remplaçantes ont le droit de me représenter individuellement. Toutefois, je souhaite que les personnes désignées comme remplaçantes se consultent avant de prendre des décisions de la plus grande importance.”
NB: En l’absence d’un mandataire de remplacement, l’autorité devra désigner un curateur soumis aux règles de la curatelle
5. Désignation du mandataire: solution de remplacement
6. Mise en oeuvre du mandat
Si toutes ces conditions sont remplies, l'autorité prend une décision de validation L’APAE doit être informée de l’incapacité de discernement du mandataire
Elle s’inquiète ensuite de l'éventuelle existence d'un mandat pour cause d'inaptitude
S'il existe, elle examine si (i) il a été valablement constitué, et (ii) la personne concernée a effectivement perdu la capacité de discernement
L’APAE examine ensuite si le mandataire est apte à remplir le mandat et s'il est prêt à s'en charger avec toutes les conditions et les dispositions liées (363 CC)
7. Conflit d’intérêts
Art. 365 al. 2, 3 CC
« 2. S’il y a lieu de régler des affaires qui ne sont pas couvertes par le mandat ou s’il existe un conflit d’intérêts entre le mandant et le mandataire, celui-ci sollicite
immédiatement l’intervention de l’autorité de protection de l’adulte.
3. En cas de conflit d’intérêts, les pouvoirs du mandataire prennent fin de plein droit. » Ainsi, en cas de conflit d’intérêts, le pouvoir de représentation ne s’applique pas.
Si la personne concernée a accepté le CI en toute connaissance de cause lors de la désignation de la personne responsable de la prestation, la situation est différente pour autant :
(i) qu'il s'agisse d'un conflit d'intérêts abstrait, mais non concret,
(ii) et qu'il soit possible de prouver que la personne concernée l'a accepté en connaissance de cause.
Étude de cas : biens détenus en commun
“Mon fils A et moi-même détenons ensemble, en tant que copropriétaires, la parcelle immobilière 1 de la section 1 du registre foncier de Genève avec la maison d'habitation
rue 1.
Je suis conscient et accepte que A puisse éventuellement avoir un conflit d'intérêts lors de l'exercice de ce mandat pour cause d’inaptitude en relation avec ce bien immobilier.
Je souhaite que A, en tant que mon mandataire pour cause d’inaptitude, puisse malgré tout me représenter dans ce cas.
Toutefois, en cas d'impossibilité pour A de me représenter dans une affaire particulière, mon deuxième fils, B, susmentionné, me représentera en tant que mandataire de
remplacement."
7. Conflit d’intérêts: étude de cas
François Bellot 6
1206 Genève +41 58 200 32 00
victor.argand@kellerhals-carrard.ch Victor Argand
