1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

SOC.

CZ

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 9 mars 2022

Rejet non spécialement motivé

Mme MARIETTE, conseiller doyen faisant fonction de président

Décision n° 10241 F Pourvoi n° T 20-15.023

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 9 MARS 2022

M. [H] [S], domicilié [Adresse 1] (Tunisie) a formé le pourvoi n° T 20-15.023 contre l'arrêt rendu le 4 février 2020 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 11), dans le litige l'opposant à Mme [D] [U], domiciliée [Adresse 2], défenderesse à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Pietton, conseiller, les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [S], et, après débats en l'audience publique du 18 janvier 2022 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Pietton, conseiller rapporteur, Mme Le Lay, conseiller, M. Gambert, avocat général, et Mme Dumont, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une

décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. [S] aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mars deux mille vingt-deux.

MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. [S].

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a, d'une part, dit que le licenciement de Mme [U] était dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'autre part, condamné M. [S] à payer à Mme [U] les sommes de 586,90 euros bruts au titre du salaire retenu durant la mise à pied à titre conservatoire outre 58,69 euros bruts au titre des congés payés afférents,8 268,03 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et ordonné la délivrance des documents de fin de contrat et bulletins de paie conformes,condamné M. [S] à payer à Mme [U] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens, et d'avoir condamné M. [S] à payer à Mme [U] les sommes de 3 307,78 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 330,77 euros au titre des congés payés afférents, sous déduction du montant des indemnités journalières versées à la salariée entre le 13 et le 24 mars 2011 et 10 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE pour retenir que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, le

jugement déféré a relevé d'une part que les griefs formulés étaient trop imprécis parce que la date des faits n'était pas mentionnée de sorte qu'il n'était pas possible d'en vérifier la réalité, d'autre part que la salariée avait expliqué les raisons de son absence à l'entretien préalable dans un courrier du 11 mars et enfin, qu'aucune pièce de nature à étayer les griefs énoncés n'était produite aux débats ; qu'il sera rappelé que l'employeur ayant choisi de se

placer sur le terrain d'un licenciement pour faute grave doit rapporter la preuve des faits allégués et démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l'entreprise, étant en outre rappelé qu'aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à l'engagement de poursuites

disciplinaires au-delà d'un délai de 2 mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ;que le doute doit profiter au salarié ; que six griefs sont invoqués par l'employeur pour justifier la faute grave reprochée à la salariée : - abus des lignes téléphoniques du cabinet à des fins personnelles, - constitution de fichiers concernant l'employeur à caractère privé ou bien confidentiel et sensible, - non-respect des horaires de travail, - manque de rigueur professionnelle, - abus d'internet et des fournitures, - insubordination ; Sur l'abus des lignes téléphoniques du cabinet à des fins personnelles : qu'au soutien de ce grief, l'employeur fait valoir qu'après s'être procuré les relevés détaillés des appels téléphoniques du cabinet, il a pu constater que leur examen pour la période du 16 août au 16 septembre 2010, démontre l'existence de 51 appels personnels pour une durée de 2h39 ; qu'il souligne que ces appels étaient passés sciemment d'une ligne à laquelle M. [S] n'avait pas accès depuis la salle de soins, ce qui témoigne du caractère occulte de ces communications ; que s'il ressort des mentions portées sur les

différentes factures téléphoniques versées aux débats que ce n'est qu'à partir du 16 mars 2011 que l'employeur a été destinataire d'une « facture détaillée », l'examen du relevé produit en pièce 21 correspondant aux appels passés depuis le 01 40 60 61 61, dont l'affirmation « qu'il correspondrait à la ligne fax non accessible à M. [S] » ne repose que sur les seules déclarations de celui-ci, permet de relever les éléments suivants : - le caractère «

personnel » à la salariée des appels passés entre le 16 août et 14 septembre 2010 (pièce 21) n'est justifié que pour partie des appels « attribués » à Mme [U] au regard des pièces 22 et 23 ; qu'après exclusion des appels non clairement identifiables comme « personnels » (« gardien d'immeuble, Crous, ami de la salariée, site rencontre et forum magazine Fémina, centre [3] et Air France »), la durée totale des appels passés s'élève à 51 minutes et pour le plus long de ses appels 7minutes et 18 secondes, soit une moyenne journalière de 2 minutes environ par jour travaillé, ce qui ne peut être retenu comme un « abus des lignes téléphoniques du cabinet à des fins personnelles

» ; que ce grief n'est pas établi ; Sur la constitution de fichiers concernant l'employeur à caractère privé ou bien confidentiel et sensible : que l'employeur indique que sa salariée conservait des fichiers qu'il avait lui-même supprimés de sa boîte mail tels que les échanges qu'il avait eus avec son avocat à propos de son divorce ou encore des fichiers à caractère sensible provenant d'une commission sur l'armement nucléaire à laquelle M. [S] participait

; qu'il soutient que la constitution de ces dossiers s'est faite à son insu et constitue une atteinte grave à sa vie privée ; que la seule pièce produite à ce sujet est l'attestation de son épouse qui ne peut être retenue qu'avec circonspection alors même qu'elle évoque la nécessité du recours à un informaticien de la FNAC qui aurait pu établir une attestation au caractère probant non contestable ; que par ailleurs, l'affirmation faite par l'employeur de la dissimulation de ces fichiers sous des appellations modifiées et l'imputation de cette dissimulation à la salariée ne sont pas établies par les pièces produites ; que ce grief ne peut être retenu ; Sur le non-respect des horaires de travail : que l'employeur fait valoir que la salariée a profité de son opération et de sa convalescence pour arriver plus tard le matin, partir plus tôt en fin de journée et augmenter son temps de pause déjeuner comme en témoignent les horaires du cabinet erronés qu'elle indiquait sur les commandes afin d'être en mesure de récupérer les livraisons, de sorte qu'elle n'effectuait pas le nombre d'heures indiqué sur son bulletin de paie ; que d'une part, l'avenant versé aux débats (pièce 6) n'est signé d'aucune des parties, l'affirmation selon laquelle Mme [U] aurait emporté l'avenant signé n'étant étayé par aucune pièce probante, l'épouse de M. [S] n'ayant pas personnellement constaté la signature de ce document et n'attestant pas non plus d'ailleurs de sa disparition ; que l'horaire antérieur à l'avenant n'est pas clairement précisé par l'employeur qui indique cependant que Mme [U] se serait opposée à la modification de ses horaires de travail et lui aurait indiqué qu'elle ne voulait pas travailler selon les horaires prévus par l'avenant mais les lundis, mardis, jeudis et vendredis de 9h à 12h et de 14h à 17h ce qu'il a refusé ; que cette affirmation est en contradiction avec la durée mensuelle de travail rémunérée jusqu'en

décembre 2010 à hauteur de 144,08 heures par mois qui représente 33,27 heures par semaine, et non un temps plein, comme il est à tort soutenu dans les écritures de M. [S] ;que dès lors, l'attestation de l'épouse de M. [S] qui déclare avoir constaté à plusieurs reprises que la salariée arrivait entre 8h30 et 9 heures et qu'elle discutait avec le gardien de l'immeuble entre 17h30 et 18 heures n'est pas de nature à caractériser le non-respect d'horaires de travail non clairement déterminés pas plus que la mention sur les bons de commande selon laquelle les colis pouvaient être réceptionnés de 9h à 13h puis de 14h à 16h qui ne peut établir que la salariée était absente de son poste de travail hors ces créneaux horaires ; que ce grief ne peut être considéré comme établi ; Sur le manque de

rigueur professionnelle : que l'employeur indique que contrairement à ce qu'elle aurait dû faire en tant

qu'assistante dentaire, Mme [U] n'a jamais mis en place de fichier de gestion de stocks ; que la preuve de l'absence d'un tel fichier ne repose que sur la seule déclaration de l'épouse de M. [S], l'absence de tenue d'un tel fichier relèverait d'une insuffisance professionnelle qui ne peut revêtir la qualification de faute grave étant relevé qu'il n'est ni justifié ni même prétendu que M. [S] ait demandé à la salariée d'effectuer cette tâche et que l'incidence sur un fonctionnement défectueux du cabinet n'est pas précisée ; que sous cette rubrique, il invoque également « la dégradation de l'accueil de son cabinet » dont la salariée avait la charge ;que ce grief, qui ne figure pas dans la lettre de licenciement ne peut être retenu ;Sur l'abus d'internet et des fournitures :qu'aucune pièce ni précision ne sont fournies par l'employeur quant à l'abus d'internet ;que s'agissant des fournitures, M. [S] reproche à la salariée d'avoir fait des « commandes abusives » et en veut pour preuve la comparaison des commandes passées en 2010 avec celles réalisées en 2011 par son épouse qui a remplacé la salariée à partir de février 2011 ; que l'examen des pièces produites à ce sujet (28 à30) fait effectivement apparaître des commandes plus importantes sur l'année 2010, sans que l'insinuation selon laquelle la salariée utilisait à titre personnel partie des fournitures commandées soit étayée par des éléments probants ; que ce constat permet seulement en l'état des pièces produites de retenir une insuffisance professionnelle dans la gestion des stocks, de nature à expliquer qu'en 2011 le montant des commandes a diminué, mais cette insuffisance, ainsi qu'il l'a été dit précédemment, ne peut constituer une faute grave ; que M. [S] reproche également à la salariée de ne pas avoir utilisé les bons de réduction ou de gratuité offerts par le fournisseur, préférant gonfler les commandes pour bénéficier d'un cumul de points lui permettant d'avoir des cadeaux ; que l'avoir figurant sur la facture du 11 janvier 2010 a été répercuté sur la suivante du 11 mars 2010 (- 23 euros), les dates de validité de certains des bons accordés étaient expirées lors de la commande suivante en sorte que le manque à gagner sur l'année 2010 représente 85,15 euros HT ; que quant au fait que Mme [U] aurait omis de faire valoir ces bons pour avoir des cadeaux, il n'est en l'état établi par aucune pièce que c'est elle qui profitait des cadeaux figurant sur les factures, étant en outre relevé que M. [S] ne peut valablement soutenir qu'il n'avait connaissance d'aucune des factures de son cabinet et n'aurait découvert cette pratique que lorsque son épouse a « remplacé » la salariée en février 2011 ; que M. [S] fait également valoir une inflation des commandes pour certains produits spécifiques et la disparition de certains stocks (serviettes, gants,

anesthésiques). Sont produits les factures de décembre 2009, de 2010 et 2011 (pièces 31 et 32) et un tableau de comparaison (pièce 33) des consommations ; que s'il peut être là encore fait le constat d'écarts relatifs de

consommation, la « disparition » alléguée au profit de la salariée, seule susceptible d'être qualifiée de faute grave, n'est pas autrement étayée que par les affirmations de l'employeur ; que ce grief ne peut être retenu ; Sur

l'insubordination : qu'il sera en premier lieu observé que «l'abandon de poste »évoqué dans les écritures de l'employeur ne figure pas au rang des motifs invoqués dans la lettre de licenciement et ne peut donc être retenu comme de nature à justifier la rupture ; quant à l'insubordination, elle ne peut pas plus être considérée comme caractérisée: le refus prétendu de la salariée de se soumettre aux nouveaux horaires qui auraient été précisés dans l'avenant ne repose que sur les seules déclarations de l'employeur, outre que l'avenant versé aux débats n'est signé d'aucune des parties ; que par ailleurs, le fait que la salariée n'ait plus été présente au cabinet à compter du 3 février 2011 est justifié par son arrêt de travail pour maladie ; que le licenciement ayant été prononcé pour des fautes graves qui ne sont pas établies est dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'insuffisance professionnelle que la cour a pu constater partiellement ne pouvant constituer une faute ; que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement de Mme [U] était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'il sera également confirmé en ce qu'ont été allouées à Mme [U] les sommes suivantes : - 586,90 euros au titre du salaire retenu durant la mise à pied à titre conservatoire, outre les congés payés afférents, - 8 268,03euros au titre de l'indemnité de licenciement ; que s'agissant du préavis, M. [S] fait observer que Mme [U] a été placée en arrêt de travail jusqu'au 24 mars 2011 et a perçu des indemnités journalières à ce titre ; que la somme allouée par le conseil au titre de l'indemnité compensatrice de préavis soit 3307,78 euros et 330,77 euros au titre des congés payés afférents,sera confirmée sous déduction du montant des indemnités journalières versées à la salariée entre le 13 et le 24 mars 2011,Mme [U] devant justifier de ce montant auprès de l'employeur ; que s'agissant des

dommages et intérêts, compte tenu de l'ancienneté de la salariée, de l'absence d'antécédents disciplinaires, de la rémunération servie mais en l'absence de tout élément permettant d'apprécier la situation de Mme [U] suite à la rupture du contrat, il lui sera alloué la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de la rupture ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE l'article L. 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement prononcé pour

motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; que la lettre de licenciement fixe les limites du litige au sens des dispositions de l'article L. 1232-6 du code du travail ; que la lettre de licenciement du 12 mars 2011 développe la motivation suivante : « ... Vous avez été convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement pour fautes graves le mercredi 9 mars 2011 à 14 h 30 auquel vous ne vous êtes pas présentée ; Je vous notifie par la présente votre licenciement pour les fautes graves suivantes : - abus des lignes téléphoniques du cabinet à des fins personnelles, - abus d'internet et des fournitures, -constitution de fichiers me concernant à caractère privé ou bien confidentiel et sensible, - non-respect des horaires de travail, - manque de rigueur professionnelle, - insubordination ; Certaines de ces observations vous ayant déjà été faites, vous n'en avez à aucun moment tenu compte ; Et à l'occasion de votre absence durant le mois de février dernier, j'ai découvert l'enregistrement de fichiers confidentiels, sensibles et parfois privés sous des noms dissimulés alors que je ne souhaitais en garder aucune trace sur l'ordinateur de mon cabinet dont vous étiez la seule utilisatrice ; En outre, les relevés téléphoniques détaillés des derniers mois montrent la dérive d'utilisation des lignes du cabinet à des fins personnelles alors que vous-même vous possédiez un téléphone portable ... » ; qu'il ressort des termes de la lettre de licenciement que les griefs formulés à l'encontre de la salariée sont très imprécis parce que la date des faits n'est pas mentionnée de sorte qu'il n'est pas possible d'en vérifier la réalité ; que par courrier du 11 mars 2011, la salariée a expliqué les raisons pour lesquelles elle ne s'était pas rendue à l'entretien préalable ; qu'il n'est produit aux débats aucune pièce de nature à étayer les griefs énoncés dans la lettre de licenciement alors que la charge de la preuve incombe à l'employeur ; que le licenciement est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse ; […] ; qu'en l'absence de faute grave, il y a lieu à rappel de salaire pour la période de mise à pied

conservatoire pour la somme de 586,90 euros outre la somme de 58,69 euros à titre de congés afférents ; que la salariée est aussi fondée à obtenir de son ancien employeur le paiement des sommes suivantes : […] ; indemnité conventionnelle de licenciement : 8 268,03 euros, indemnité compensatrice de préavis (2 mois de salaires sur le fondement de l'article L. 1234-1 du contrat de travail) : 3 307,78 euros, - indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 330,77 euros ; […] ; que par ailleurs, il y a lieu de condamner M. [S] à communiquer à Mme [U] le certificat de travail, l'attestation PÔLE EMPLOI et les bulletins de paie conformes sans qu'il y ait lieu d'ordonner une astreinte ; que compte tenu des éléments du dossier, il y a lieu d'ordonner l'exécution provisoire ; qu'enfin, il est équitable de condamner M. [S] au paiement de la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;

1° ALORS QU'il appartient au juge de se prononcer sur l'ensemble des griefs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ; qu'en se bornant à énoncer que l'employeur faisait état de six griefs à l'encontre de Mme [U] quand la lettre de licenciement adressée à la salariée reprochait, outre les six griefs examinés par les juges du fond, un grief tiré d'une perte de confiance (cf. prod n° 6), la cour d'appel, qui n'a pas examiné ce grief pourtant exposé par l'employeur dans la lettre de licenciement, a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ;

2° ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties telles qu'elles résultent de leurs écritures ; que les juges du fond ne peuvent modifier l'objet du litige tel qu'il résulte des conclusions des parties ; qu'en énonçant, pour dire que M. [S] ne démontrait pas la faute grave commise par Mme [U] résultant d'un « abus des lignes téléphoniques du cabinet à des fins personnelles », qu' « après exclusion des appels non clairement identifiables comme "personnels" (gardien d'immeuble, Crous, ami de la salariée, site rencontre et forum magazine Fémina, centre [3] et Air France), la durée totale des appels passés s'élève à 51 minutes et pour le plus long de ses appels 7 minutes et 18 secondes, soit une moyenne journalière de 2 minutes environ par jour travaillé », ce qui ne peut être retenu comme un "abus des lignes téléphoniques du cabinet à des fins

personnelles"» cependant que Monsieur [S] faisait valoir qu'il « s'est procuré les relevés détaillés des appels téléphoniques du cabinet, qui lui ont permis de constater que Mme [U] avait émis de nombreux appels personnels pendant ses heures de travail, la durée de certains appels pouvant atteindre plus de 30 minutes »(cf. prod n° 3, p.

7 § 5), la cour d'appel a modifié les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 3° ALORS QU'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave qu'il impute au salarié ; que la preuve est libre en matière prud'homale et que le juge ne peut s'abstenir d'examiner une attestation du seul fait qu'elle est établie par un membre de la famille de celui qui la produit ; qu'en décidant que M. [S] ne rapportait pas la preuve de la faute grave qu'il imputait à la salariée résultant notamment du grief tiré de la constitution par la

salariée de fichiers à caractère privé et confidentiel au prétexte que la seule pièce produite à ce sujet résultait d'une attestation de Mme [O], l'épouse de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles 202 et 205 du code de procédure civile ;

4° ALORS QU'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave qu'il impute au salarié ; qu'en énonçant que M. [S] ne rapportait pas la preuve du grief tiré du non-respect des horaires au motif qu'il

n'établissait pas que Mme [U] aurait emporté l'avenant signé quand M. [S] démontrait qu'il avait demandé par lettre du 5 février 2011 à Mme [U] de lui restituer l'intégralité des documents administratifs y compris l'avenant qu'elle avait signé (cf. prod n° 3, p. 3 § 7 et prod n° 5), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

5° ALORS QU'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave qu'il impute au salarié ; que le contrat de travail à temps partiel doit mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, pour les salariés occupés sur une base hebdomadaire, ou entre les semaines du mois pour les salariés occupés sur une base mensuelle ; que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet ; qu'en écartant le grief tiré du non-respect des horaires au motif que l'employeur ne produisait pas aux débats l'avenant signé cependant que l'absence de production d'un contrat écrit dans le cadre d'un travail à temps partiel présumait que les horaires étaient à temps complet, la cour d'appel a violé des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

6° ALORS QUE l'insuffisance professionnelle revêt un caractère fautif si elle procède d'une mauvaise volonté délibérée ou du refus délibéré d'exécuter une ou plusieurs obligations contractuelles ; qu'en considérant que l'absence de tenue d'un fichier de gestion des stocks relevait d'une insuffisance professionnelle qui ne pouvait revêtir la qualification de faute grave sans même rechercher si le grief reproché à Mme [U] procédait d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise foi délibérée de la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles

L. 1234-1, L.1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

7° ALORS QU'il appartient au juge de se prononcer sur l'ensemble des griefs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ; qu'en affirmant que le grief tiré d'une dégradation de l'accueil de son cabinet dont la salariée avait la charge ne pouvait être retenu puisqu'il ne figurait pas dans la lettre de licenciement quand ce motif était virtuellement compris dans le grief tiré du manque de rigueur professionnelle, pourtant énoncé dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ;

8° ALORS QUE si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, l'employeur est en droit, en cas de contestation, d'invoquer toutes les circonstances de fait permettant de justifier ce motif et qu'il incombe au juge de se prononcer sur les éléments avancés par l'employeur pour justifier du motif énoncé ; qu'en refusant de se prononcer sur tous les éléments avancés par l'employeur pour justifier le grief de manque de rigueur professionnelle au motif que le grief tiré de l'absence de gestion des stocks n'aurait pas été énoncé dans la lettre de licenciement quand l'employeur était en droit d'invoquer toutes les circonstances de fait permettant de justifier le motif tiré du manque de rigueur professionnelle, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ;

9° ALORS QUE le juge ne peut pas fonder sa décision sur un fait qui n'est pas dans le débat ; qu'en affirmant, à plusieurs reprises, que l'épouse de l'employeur avait remplacée Mme [U] à compter du mois de février 2011, la cour d'appel s'est fondée sur un fait qui n'était pas dans le débat et a méconnu les termes du litige en violation des articles 4 et 7 du code de procédure civile ;

10° ALORS QUE l'insuffisance professionnelle revêt un caractère fautif si elle procède d'une mauvaise volonté délibérée ou du refus délibéré d'exécuter une ou plusieurs obligations contractuelles ; qu'en énonçant que le grief tiré de l'abus d'internet et de fourniture relevait d'une insuffisance professionnelle qui ne pouvait revêtir la

qualification de faute grave sans rechercher si ce grief résultait d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise foi délibérée du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

11° ALORS QU'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave qu'il impute au salarié ; qu'en énonçant que l'insubordination ne pouvait pas être considérée comme caractérisée dans la mesure où le refus prétendu de la salariée de se soumettre aux nouveaux horaires qui auraient été précisés dans l'avenant ne reposait que sur les seules déclarations de l'employeur cependant que l'attestation de Mme [S] relatait un bon nombre de faits imputables à la salariée qui pouvaient caractériser l'insubordination de la salariée dont notamment le non-respect des horaires par celle-ci (cf. prod n° 7), la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L.1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir condamné Monsieur [H] [S] à payer à Madame [B] [U] la somme de 7 687 euros au titre du rappel de prime de secrétariat outre les congés payés y afférents ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE le conseil de prud'hommes a alloué à Mme [U] la somme de 9 900 euros outre les congés payés afférents au titre de la prime de secrétariat prévue par l'article 2-4 de l'annexe 1 de la convention collective des cabinets dentaires ; que l'employeur fait valoir que la demande de prime de secrétariat a été formulée pour la première fois le 15 avril 2013 de sorte que la prescription quinquennale doit s'appliquer et le rappel de prime calculé à compter de cette date ; que le délai de prescription quinquennale alors applicable court à compter de la saisine du conseil soit le 3 août 2011 ; que la demande de Madame [U] est donc recevable à compter du mois de juillet 2006 ; qu'aux termes de l'article 2-4 de l'annexe 1 de la convention collective applicable, l'exécution régulière de travaux de secrétariat, que Madame [U] accomplissait au vu des mentions portées dans l'avenant produit, ouvre droit au versement de la prime de secrétariat dont le montant, défini à l'article 3.16 de la convention collective nationale des cabinets dentaires, s'élève à 10% du salaire conventionnel de l'emploi

d'assistant dentaire qualifié, la prime devant être proratisée pour les temps partiels ; qu'au vu des différents avenants relatifs aux salaires et de la durée mensuelle de travail de Madame [U], sa créance sera fixée à la somme de 7 687 euros outre 768,70 euros au titre des congés payés afférents ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE le salarié est aussi fondé à obtenir de son ancien employeur le paiement des sommes suivantes : - rappel de prime de secrétariat au regard de la réalité des tâches accomplies et sur le fondement de l'article 2-4 de l'annexe 1 de la convention collective des cabinets dentaires ;

ALORS QUE lorsqu'un acte portant convention synallagmatique a été établi en plusieurs exemplaires, il n'est pas nécessaire que chacun des contractants porte sa signature sur chaque exemplaire ; que l'acte vaut comme acte sous seing privé dès lors qu'il a été signé par la partie à qui on l'oppose et qu'il est invoqué par la partie à qui il a été remis ; qu'en se fondant sur l'avenant produit aux débats pour dire que la salariée était fondée en sa demande de paiement d'un rappel de primes de secrétariat quand elle avait pourtant écarté cet avenant pour rapporter la preuve des horaires de la salariée au motif qu'il n'était pas signé par cette dernière, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1322 du code civil dans leur version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur [H] [S] de ses demandes tendant à obtenir la condamnation de Madame [B] [U] à lui verser les sommes de 9 594 euros correspondant à un trop-perçu du fait que la salariée n'effectuait pas les heures pour lesquelles elle était payée, 6 682,99 euros au titre des charges salariales indûment versées sur des salaires non dus, 4 948,14 euros au titre des fournitures de bureau et médicales que la salariée avait utilisées à des fins personnelles, 1 918,58 euros au titre des consommations téléphoniques personnelles effectuées par la salariée, et 3 000 euros en réparation du préjudice moral subi ; AUX MOTIFS PROPRES QUE M. [S] sollicite la condamnation de Madame [U] à lui payer les sommes suivantes : - 9 594 euros correspondant à un trop-perçu du fait que la salariée n'effectuait pas les heures pour lesquelles elle était payée, - 6 682,99 euros au titre des charges salariales indûment versées sur des salaires non dus, 4 948,14 euros au titre des fournitures de bureau et médicales que la salarié a utilisées à des fins personnelles, - 1 918, 58 euros au titre des consommations téléphoniques personnelles effectuées par la salariée, 3 000 euros en

réparation du préjudice moral subi ; que ni les retards ni l'utilisation abusive des fournitures et lignes téléphoniques n'étant établis, Monsieur [S] sera débouté de ses demandes ;

ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef de dispositif de l'arrêt attaqué par le premier moyen de cassation, entraînera par voie de conséquence, en l'état d'un lien de dépendance nécessaire la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a débouté Monsieur [H] [S] de ses

demandes tendant à obtenir la condamnation de Madame [U] à lui verser les sommes de 9 594 euros

correspondant à un trop-perçu du fait que la salariée n'effectuait pas les heures pour lesquelles elle était payée, 6 682,99 euros au titre des charges salariales indûment versées sur des salaires non dus, 4 948,14 euros au titre des fournitures de bureau et médicales que la salarié a utilisées à des fins personnelles, 1 918,58 euros au titre des consommations téléphoniques personnelles effectuées par la salariée, et 3 000 euros en réparation du préjudice moral subi.