Les régimes p a trimoniaux des coup L es en droit interna tiona L privé, européen et comp aré
M. REVILLARD Le droit international privé de la famille devient de plus en plus complexe. L’évolutionde la notion de famille est une des causes de cette difficulté illustrée par la diversité des couples internationaux de trois types : couples mariés, partenaires et concubins.
Plus d’un couple sur deux dans le monde n’est pas uni par un mariage. Ces couples de nationalité différente se déplacent d’un État à un autre et possèdent des biens dans divers pays suscitant des conflits de lois. La question de leur régime patrimonial va se poser pendant toute leur vie commune.
L’application à partir du 29 janvier 2019 des règlements européens sur les régimes matrimoniaux et sur les effets patrimoniaux des partenariats enregistrés est venue ajouter une certaine complexité dans le domaine des régimes matrimoniaux. Trois systèmes cohabitent dans le temps : les principes de droit commun pour les époux mariés avant le 1er septembre 1992, la pratique de la convention de La Haye pour les époux mariés à partir du 1er septembre 1992 jusqu’au 28 janvier 2019 et le règlement sur les régimes matrimoniaux pour les époux mariés ou qui désignent la loi applicable à leur régime matrimonial à partir du 29 janvier 2019.
La détermination du régime patrimonial du couple est essentielle car les différences entre les lois internes sont importantes selon les États : le régime légal variant du régime de la séparation de biens au régime de la communauté universelle, les effets patrimoniaux du partenariat plus ou moins étendus, le statut de l’union de fait allant de l’assimilation à un mariage à une absence totale de reconnaissance juridique. Connaître le contenu des législations étrangères est indispensable.
L’ouvrage, tenant compte des plus récentes interprétations de la doctrine et de la jurisprudence, expose dans une première partie le droit international privé et européen des régimes patrimoniaux des couples illustré de nombreux exemples et présente, dans une deuxième partie, le droit comparé relatif à une soixantaine de législations internes sur les régimes matrimoniaux, les effets patrimoniaux des partenariats et unions de fait.
L’ouvrage s’adresse en premier lieu aux notaires et à leurs collaborateurs et permet aussi aux étudiants et aux praticiens de trouver une réponse concrète aux questions soulevées par les régimes patrimoniaux des couples internationaux.
Mariel Revillard, Docteur en droit, est ancienne juriste consultante au CRIDON de Lyon.
Elle a publié de nombreux ouvrages et articles de droit international privé et européen.
www.defrenois.fr ISBN 978-2-85623-363-4
Prix : 60 e
Les régimes patrimoniaux
des coupLes en droit internationaL privé,
européen et comparé Les régimes
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EXPERTISE NOTARIALE
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Mariel Revillard
Les régimes patrimoniaux
des couples en droit
international privé,
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Dans la même collection BEAUVARLETP.,Les servitudes, 2013.
CAMOZJ.-Y.,Les contrats immobiliers des collectivités territoriales, 2eéd., 2019.
GARÇONJ.-P.,La TVA appliquée à l’immobilier, 2eéd., 2013.
GENTILHOMMER., HERAILM. et FOUCHÉE.,Fiscalité des mutations à titre gratuit et des partages, 2eéd., 2013.
KRAJESKID.,Droit rural, 2eéd., 2016.
LASNETh. et LEVIAUXL.,Comptabilité notariale, 2eéd., 2017.
PÉRÈSC.,Renonciations et successions : quelles pratiques ?, 2017.
PIEDELIÈVRES. et J.,La publicité foncière, 2014.
PIEDELIÈVREJ. et S.,Les promesses immobilières, 2018.
REVILLARDM.,Droit international privé et européen : pratique notariale, 9eéd., 2018.
REVILLARDM.,Stratégie de transmission d’un patrimoine international, 2eéd., 2016.
REVILLARD M., Les régimes patrimoniaux des couples en droit international privé, européen et comparé, 2020.
RUETL.,Les baux commerciaux, 5eéd., 2020.
SAGAUTJ.-F. et LATINAM.,Déontologie notariale, 4eéd., 2019.
Un an d’application de la réforme des contrats, Quel impact sur la pratique notariale ?, ouvrage collectif, 2017.
© 2020, Defrénois, Lextenso 1, Parvis de La Défense 92044 Paris La Défense Cedex www.defrenois.fr
ISBN : 978-2-85623-363-4
Sommaire
Liste des abréviations... 7
Introduction... 9
PREMIÈRE PARTIE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ ET EUROPÉEN DES RÉGIMES PATRIMONIAUX DES COUPLES Chapitre 1. Couples mariés... 15
Chapitre 2. Partenaires enregistrés... 167
Chapitre 3. Unions de fait... 207
DEUXIÈME PARTIE DROIT COMPARÉ : LES LÉGISLATIONS INTERNES DE DROIT ÉTRANGER SUR LES RÉGIMES MATRIMONIAUX ET SUR LES EFFETS PATRIMONIAUX DES PARTENARIATS Chapitre 1. Europe... 225
Chapitre 2. Afrique... 299
Chapitre 3. Asie et Moyen-Orient... 311
Chapitre 4. Amérique... 319
Chapitre 5. Océanie-Australie... 337
Annexes... 339
Table des exemples... 463
Index alphabétique... 467
Table des matières... 473
Liste des abréviations
ARERT Association du Réseau européen des registres testamentaires
AJ famille Actualité juridique Famille
AJT Actualité juridique Travaux
CASF Code de l’action sociale et des familles
C. civ. Code civil
CEDH Cour européenne des droits de l’homme C. fam. Code de la famille et de l’aide sociale C. mon. fin. Code monétaire et financier
C. trav. Code du travail
CGI Code général des impôts
CJCE Cour de justice des Communautés européennes CJUE Cour de justice de l’Union européenne
CNUE Conseil des Notariats de l’Union européenne CSA Conseil supérieur de l’adoption
CSS Code de la sécurité sociale
Dr. famille Droit de la famille Dr. et patr. Droit et patrimoine Dr. et procéd. Droit et procédure
Dr. soc. Droit social
GAFI Groupe d’action financière
Gaz. Pal. Gazette du Palais
GAJFDIP Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé
J.-Cl. Dr. int. Juris-Classeur Droit international JDI Journal de droit international (Clunet)
LPA Les petites affiches
MAI Mission pour l’adoption internationale
MIA Autorité centrale pour l’adoption internationale OAA Organismes autorités et agréés
Rev. Administrer Administrer
Rev. crit. DIP Revue critique de droit international privé Rev. Huissiers Revue des huissiers de justice
RDI Revue de droit immobilier
RERT Réseau européen des registres testamentaires RFDA Revue française de droit administratif
RID comp. Revue internationale de droit comparé RJPF Revue juridique Personnes et Famille
RRJ Revue de recherche juridique
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial Travaux Comité fr.
DIP
Travaux du Comité français de droit international privé
8 LES RÉGIMES PATRIMONIAUX DES COUPLES
INTRODUCTION
1. Les questions de droit international privé de la famille deviennent de plus en plus complexes. L’évolution de la notion de famille est une des causes de cette difficulté illustrée notamment par la diversité des couples interna- tionaux de trois types : les couples mariés, les partenaires et les concubins.
Cette confrontation des trois formes de vie en couple a été faite par le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel1. Ces institutions s’inter- nationalisent du fait de l’augmentation des couples mixtes, de la mobilité de ces couples qui se déplacent d’un État à un autre et possèdent des biens dans différents États. Ces situations suscitent des conflits de lois et de juri- dictions.
2. Sur environ 122 millions de mariages dans l’Union européenne 16 millions soit 13 % sont internationaux. Sur 1 million de divorces 13 % présente- raient également des éléments internationaux. Dans le monde plus d’un couple sur deux n’est pas uni par un mariage2. Des millions d’étrangers vivent en France et lorsqu’ils sont mariés ou vivent en couple leurs rapports pécuniaires sont affectés d’un élément d’extranéité suscitant des conflits de lois. Dans ce contexte, la question de leur régime patrimonial va se poser pendant toute leur vie commune, à l’occasion de leur union s’ils envisagent d’établir une convention matrimoniale, d’un accroissement de leur patri- moine, d’un divorce ou de la rupture de leur partenariat ou de leur concu- binage et enfin de la préparation ou du règlement de leur succession.
3. L’importance de l’élément temporel dans les relations patrimoniales de ces couples doit être soulignée. Cette question se posera pendant toute la
1. Cons. const., 29 juill. 2011, nº 2011-155 QPC :JO, 30 juill. 2011, p. 13048,Dr. famille, oct. 2011, couples non mariés, 143 ; V. LARRIBAU-TERNEYRE,AJ famille,sept. 2011, pacte civil de solidarité, 436, note J.-B. WALTER.
2. Le déclin du mariage et l’accroissement corrélatif du nombre de couples non mariés s’accé- lèrent depuis un demi-siècle. À titre d’exemple selon l’INSEE (http://insee.fr) en France en 2017, 228 000 mariages ont été célébrés, dont 221 000 entre personnes de sexe différent et 7 000 entre personnes de même sexe. La même année 194 000 PACS ont été conclus et envi- ron 550 000 couples se sont constitués sans aucune formalité. La même tendance se retrouve dans l’ensemble du monde occidental.
durée de l’union chaque fois que le couple ou l’un d’entre eux effectuera un acte juridique. Or une fois déterminée la loi applicable au régime patri- monial du couple, quelles que soient les circonstances de rattachement retenues pour déterminer cette loi (loi de la résidence habituelle ou loi nationale...) ces circonstances pourront varier au cours de leur union.
Ceci souligne l’importance de la question du conflit mobile et de la perma- nence ou de la mutabilité du rattachement défini au jour de la célébration de leur union.
4. Jusqu’à ces dernières années le règlement de ces situations transfrontières concernant les régimes patrimoniaux des couples internationaux relevait en France du droit international privé traditionnel et de conventions inter- nationales telles que la convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux ou de conventions bilatérales (Pologne ex-Yougoslavie). L’application à compter du 29 janvier 2019 des règlements européens du 24 juin 2016 sur les régimes matrimoniaux et les partenariats enregistrés est venue ajouter une certaine complexité et l’har- monisation souhaitée n’est pas toujours synonyme de simplification. La coexistence du droit international privé européen avec les droits internatio- naux propres à chaque État membre et avec les conventions internationales conclues entre les États membres les États tiers peut soulever de délicates questions.
5. L’adoption de ces règlements ne facilite pas le travail des praticiens qui doi- vent connaître au titre du droit international privé et européen des régimes matrimoniaux trois systèmes qui vont cohabiter dans le temps : les principes de droit commun qui gouvernent les époux mariés avant le 1erseptembre 1992, la pratique de la convention de La Haye sur la loi applicable aux régi- mes matrimoniaux concernant les époux mariés à compter du 1erseptem- bre 1992 jusqu’au 28 janvier 2019 et le règlement sur les régimes matrimo- niaux applicables aux époux mariés ou qui désignent la loi applicable à leur régime matrimonial à partir du 29 janvier 2019. La date du mariage est essentielle pour rechercher la loi applicable au régime matrimonial des époux.
6. La détermination du régime patrimonial du couple est d’autant plus essen- tielle que les différences entre les lois internes sont particulièrement impor- tantes. Au titre du régime légal, on passe du régime de séparation absolue des biens dans les pays anglo-saxons, la plupart des États d’Amérique du Nord et les pays de droit islamique au régime de la communauté universelle dans certains pays d’Europe. Le régime matrimonial légal le plus répandu est cependant celui de la communauté d’acquêts dans les pays de droit latin mais d’autres régimes contractuels peuvent être adoptés par les époux. Les pays d’Europe de l’Est ont adopté au titre du régime légal la communauté d’acquêts. Enfin la participation aux acquêts est retenue au titre de régime 10 LES RÉGIMES PATRIMONIAUX DES COUPLES
légal en Allemagne ou en Suisse. Le partenariat enregistré est une institu- tion qui est réglementée dans une quarantaine d’États. Les effets patrimo- niaux du partenariat sont plus ou moins étendus selon les législations avec souvent la reconnaissance d’un régime légal qui l’accompagne. Le statut de l’union de fait est divers selon les États, allant de l’assimilation à un mariage de fait à une absence totale de reconnaissance juridique. Ces observations soulignent l’importance de la connaissance du contenu des législations internes de ces institutions qui fera l’objet de la deuxième partie de cet ouvrage.
7. Un an après l’entrée en application des règlements européens qui ont été complétés par différents textes et nouvelles interprétations de la doctrine et la jurisprudence il nous a paru utile de présenter dans une première partie le droit international privé et européen des régimes patrimoniaux des cou- ples internationaux (couples mariés, partenaires enregistrés, unions de fait) illustré de nombreux exemples et dans une deuxième partie le droit com- paré concernant les législations internes de droit étranger sur les régimes matrimoniaux et sur les effets patrimoniaux des partenariats et des unions de fait.
INTRODUCTION 11
PREMIÈRE PARTIE
DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ ET EUROPÉEN DES RÉGIMES PATRIMONIAUX DES COUPLES
8. Le mariage, le partenariat et le concubinage sont les trois modes de conju- galité véritablement concurrents et entre lesquels des personnes de sexe opposé ou du même sexe ont le choix pour organiser leur vie commune.
Le mariage n’est pas défini par le Code civil français mais ses conditions de formation et ses effets sont déterminés dans le Titre V du livre Ier. Le mariage est à la fois une institution et un acte juridique solennel ayant pour objet la formation d’une union légale célébrée par l’autorité compé- tente entre deux personnes de sexe opposé ou de même sexe.
À l’opposé le Pacs et le concubinage sont définis dans le Code civil. L’arti- cle 515-1 du Code civil prévoit que « le Pacs est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune ». Suivent plusieurs dispositions qui réglemen- tent les conditions de sa formation et ses effets. Pour faire enregistrer leur partenariat en France la loi n’exige pas que l’un ou les deux partenaires soient de nationalité française. Cependant si l’un d’eux ou les deux parte- naires sont étrangers ils doivent avoir leur résidence commune en France.
Le concubinage est défini sous l’article 515-8 du Code civil comme « une union de fait caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe qui vivent en couple », quelle que soit leur nationalité.
9. Le mariage et le Pacs constituent des actes juridiques à l’opposé du concu- binage qui est une situation de pur fait. Si ces trois modes de conjugalité sont proches, des différences existent dans leurs conditions de formation et dans leurs effets personnels et pécuniaires. Cette distinction entre ces trois types de couples, couples mariés, partenaires enregistrés et unions de fait sera reprise dans cette présentation du droit international privé et euro- péen des régimes patrimoniaux des couples.
CHAPITRE 1 Couples mariés
10. Des éléments d’extranéité s’insèrent de plus en plus souvent dans les rela- tions patrimoniales entre époux. On constate un nombre élevé de mariages conclus entre personnes de nationalité différente, des époux de nationalité française partent s’établir à l’étranger pour des raisons professionnelles ou acquièrent des biens à l’étranger. Ces différentes situations créent des conflits de lois en matière de régime matrimonial, et le notaire sera bien souvent le premier confronté à ces difficultés. Avant le mariage, les futurs époux s’adresseront à lui s’ils désirent rédiger un contrat de mariage. Pen- dant le mariage, le notaire devra, à l’occasion d’un acte juridique–une vente d’immeuble, par exemple–vérifier les pouvoirs des époux et détermi- ner au préalable leur régime matrimonial. Enfin, après la dissolution du mariage, il y aura lieu de liquider leur régime matrimonial pour procéder au partage des biens que les époux ont pu acquérir tant en France qu’à l’étranger.
11. Les difficultés provoquées par les régimes matrimoniaux sont fort ancien- nes. Sous l’ancien droit, la matière des régimes matrimoniaux était considé- rée comme « la famosissima quaestio» ; aujourd’hui, une jurisprudence et une doctrine abondantes témoignent que les régimes matrimoniaux restent l’une des parties principales du droit international privé1.
1. G. DROZ,Les régimes matrimoniaux en droit international privé comparé, Recueil des cours de l’Aca- démie de droit international de La Haye, vol. III, 1974, t. 143, pp. 1 à 138 ;Rép. Int. Dalloz, 2eéd., 1998, Vorégimes matrimoniaux ; M. REVILLARD,J.-Cl. Dr. int.Fasc. 556 etJ.-Cl. not. rép., Vocontrat de mariage, Fasc. 20, Régimes matrimoniaux, droit international privé français; H. GAUDEMET-TALLON, « Les conflits de lois en matière de régimes matrimoniaux, tendances actuelles du droit comparé »,Travaux Comité fr. DIP, 1969-1971, p. 205 ; G. WIEDERKEHR, Les conflits de lois en matière de régime matrimonial, Dalloz, 1967 ; « Le droit international privé des
En effet, le régime matrimonial se situe par sa nature à un carrefour de plu- sieurs catégories de rattachement : il constitue un effet du mariage, règle les pouvoirs des époux quant à leurs biens et n’est donc pas étranger à l’état et à la capacité des personnes ; il est indissociable également du régime des biens et des successions et concerne directement le droit des contrats puisqu’il résulte de l’accord des époux. Doit-on le rattacher à l’une des institutions auxquelles il est lié ou le considérer comme une catégorie autonome ? 12. La détermination du régime matrimonial des époux est d’autant plus
importante que les différences entre les lois internes sont particulièrement importantes2. Les pays de droit anglo-saxons connaissent le régime de la séparation de biens. Au sein de l’Europe, le régime matrimonial légal adopté par les différents États varie du régime de la séparation de biens au régime de la communauté universelle. Les pays de droit latin ont une préférence pour les régimes de communauté de biens mais d’autres régi- mes contractuels peuvent être adoptés par les époux.
13. La même diversité se retrouve dans le choix de la règle de conflit de lois : rattachement à la loi nationale commune des époux ou à celle du mari, loi du domicile, loi de situation des biens, loi d’autonomie. Ces divergences mettent en évidence les difficultés que peuvent susciter la détermination et le domaine de la loi applicable au régime matrimonial. Il convient de souligner ici l’importance de l’élément temporeldans les relations patrimo- niales. La question du régime matrimonial des époux se posera pendant toute la durée du mariage, chaque fois que les époux feront un acte juri- dique. Or, dès le moment du mariage, on veut déterminer la loi applicable au régime matrimonial des époux : et quelles que soient les circonstances de rattachement retenues pour déterminer cette loi– nationalité des époux, du mari, domicile matrimonial, situation des biens–ces circonstan- ces pourront varier au cours du mariage (changement de nationalité ou de domicile) ; cela souligne l’importance du problème duconflit mobile et de la permanence ou de la mutabilitédu rattachement défini au jour du mariage.
14. Enfin, en cas de décès de l’un des époux, le régime matrimonial devra être liquidé en même temps que la succession. Bien souvent, la loi applicable au
régimes matrimoniaux : problèmes d’actualité » ;Travaux Comité fr. DIP, 1987-1988, éd. CNRS, pp. 223 et s. ; H. BATIFFOLet P. LAGARDE,Droit international privé, 7eéd., t. II, nos618 et s. ; LEUCK, Le statut matrimonial et la vie internationale, 75eCongrès des notaires de France, La Baule, 1978 ; UINL,Régimes matrimoniaux, successions et libéralités, droit international privé et droit comparé, 1979, t. I et t. II ; M. VERWILGHENet P.VAN DENEYNDE,Répertoire pratique de droit belge, complément, t. VI, Régimes matrimoniaux (droit international), 1983 ; M. MARTINET, J.-J. FIORAet E.DETOLEDO, rapport au 88eCongrès des notaires de France, Grenoble, 1992. V. MARMEY-RAVAUet F. VARIN, 115eCongrès des notaires de France, Bruxelles, 2019, rapport p. 789, nº 3160 et s.
2. V.infranº 272, Tableau du régime matrimonial légal des principaux pays et la deuxième par- tie de l’ouvrage,Droit comparé : les législations internes de droit étranger sur les régimes matrimoniaux et sur les effets patrimoniaux des partenariats.
16 LES RÉGIMES PATRIMONIAUX DES COUPLES
régime matrimonial ne coïncide pas avec la loi applicable à la succession alors que ces situations sont intimement liées et que certains systèmes étran- gers se servent du mécanisme successoral pour compléter le jeu du régime matrimonial. Cela pose le problème délicat de la délimitation de la loi du régime matrimonial et de la loi successorale.
15. Le droit commun et la convention de La Haye sur la loi applicable aux régi- mes matrimoniaux.La détermination de la loi applicable au régime matri- monial des époux mariés avant le 1erseptembre 1992 relève de la règle de conflit jurisprudentielle fondée sur l’autonomie de la volonté. Or l’entrée en vigueur en France de la convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux le 1erseptembre 1992 a boule- versé cette partie du droit international privé notarial. Les solutions rete- nues par la convention deviennent les solutions de droit international privé pour tous les mariages célébrés à partir du 1erseptembre 1992.
Mais un grand nombre de couples mariés avant cette date vont encore se trouver soumis au système antérieur de droit commun.
16. Règlements du 24 juin 2016 sur les régimes matrimoniaux et sur les effets patrimoniaux des partenariats enregistrés.Deux règlements européens l’un relatif aux régimes matrimoniaux, l’autre aux effets patrimoniaux des par- tenariats enregistrés ont été adoptés. Nous procéderons à l’analyse de ces règlements relatifs à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière de régimes matrimoniaux par le Conseil de l’Union européenne dans le cadre d’une procédure de coopé- ration renforcée3 qui lie à ce jour les 18 États suivants : Allemagne, Autri- che, Belgique, Bulgarie, Chypre, Croatie, Espagne, Finlande, France, Grèce, Italie, Luxembourg, Malte, Pays-Bas, Portugal, République tchèque, Slovénie et Suède. L’Estonie a déjà annoncé sa volonté de prendre part à la coopération. Ces règlements sont applicables le 29 janvier 2019 pour les époux mariés ou qui ont désigné la loi applicable à leur régime matrimo- nial ou des partenaires enregistrés qui ont désigné la loi applicable aux effets patrimoniaux de leur partenariat enregistré à partir de cette date.
Ces règlements représentent le droit européen en cette matière à partir du 29 janvier 20194.
3. Règlement (UE) du Conseil du 24 juin 2016 mettant enœuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécu- tion des décisions en matière de régimes matrimoniauxJOUE8 juill. 2016 L. 183-1. Règle- ment (UE) du Conseil du 24 juin 2016 mettant enœuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière d’effets patrimoniaux des partenariats enregistrés JOUE8 juill. 2016 L. 183-30. Annexes, p. 348 et s. et 381 et s.
4. M. REVILLARD, 9eéd., nº 565 et s. etinfrano187 et s.
COUPLES MARIÉS 17
17. L’adoption de ces règlements ne va peut-être pas faciliter le travail des pra- ticiens. Dans le cadre du droit international privé et européen des régimes matrimoniaux, les praticiens doivent connaître trois systèmes juridiques dif- férents : les principes de droit commun applicables aux époux mariés avant le 1erseptembre 1992, la pratique de la convention de La Haye sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux visant les époux mariés à partir du 1erseptembre 1992 et le règlement sur les régimes matrimoniaux applicable aux époux mariés à partir du 29 janvier 2019.
C’est pourquoi nous examinerons successivement le droit commun (section 2), la convention de La Haye (section 3) le règlement du 24 juin 2016 (section 4) et nous présenterons un tableau sur le régime légal matrimonial en vigueur dans les principaux pays (section 5).
18. Points particuliers.Avant d’exposer ces trois systèmes applicables aux cou- ples mariés, nous examinerons dans une section préliminaire (section 1) les différentes questions intéressant le patrimoine des époux qui n’entrent pas dans le cadre de la loi du régime matrimonial mais qui peuvent soulever des difficultés dans la pratique. Elles concernent le régime primaire, le droit temporaire au logement, la polygamie et le mariage entre personnes de même sexe.
Section 1.— Propos introductifs
19. Le régime primaire.La loi du 13 juillet 1965 a institué dans le chapitre du Code civil relatif aux devoirs et aux droits respectifs des époux, un ensemble de règles générales désignées par l’expression de « régime pri- maire » ou de « statut fondamental ». En droit interne, ces dispositions sont applicables par le seul effet du mariage, quel que soit le régime matri- monial des époux (art. 226). La convention de La Haye ne s’est pas pronon- cée sur ce que le droit français et d’autres droits étrangers appellent le régime primaire ou le statut primaire. Les solutions ci-après gardent toute leur importance jusqu’à l’application le 29 janvier 2019 du règlement sur les régimes matrimoniaux. En effet celui-ci étend la catégorie jurispruden- tielle du régime matrimonial au régime primaire impératif mais ce rattache- ment n’est pas global et supposera d’établir des distinctions parmi les dispo- sitions du régime primaire5.
20. Loi applicable au régime primaire.En droit international privé, si on consi- dère le statut fondamental impératif contenu dans les articles 214 à 226 comme un effet direct du mariage, il fait partie des effets personnels du
5. M. REVILLARD, 9eéd., nº 576 « Le régime primaire et le règlement » etinfrano203 et s.
18 LES RÉGIMES PATRIMONIAUX DES COUPLES
mariage régi par la loi nationale des époux et en cas de nationalité diffé- rente, par la loi du domicile commun effectif. Toutefois certaines de ces règles semblent présenter un caractère de loi de police qui conduit à les appliquer à des époux étrangers établis en France : la loi étrangère norma- lement compétente sera écartée si elle n’assure pas de manière suffisante l’indépendance des époux ou la sauvegarde des intérêts du ménage.
21. Loi de police. Le caractère de loi de police a été reconnu à l’article 215 alinéa 3 sur le droit de disposer du logement de la famille et des meubles meublants dont il est garni6. Cette promotion juridique du logement fami- lial s’applique à toutes les familles résidant sur le territoire français, quelles que soient les lois auxquelles sont soumis les effets personnels ou pécuniai- res du mariage.
Dans l’intérêt du crédit public, le caractère de loi de police a également été reconnu à l’article 220 visant les pouvoirs ménagers des époux de même qu’aux règles relatives aux comptes de dépôt et de titres et aux présomp- tions de pouvoirs prévues par les articles 221 et 222. L’exercice en France d’une profession séparée et son corollaire le droit de disposer des gains et salaires prévu à l’article 223 sont une autre application du régime primaire qui doit être respectée en toute hypothèse en France au titre de loi de police assurant le minimum d’indépendance aux époux.
Les articles 217 et 219 et 220-1 à 220-3 répondent à des situations matrimo- niales de crise et sont appliquées soit au titre des lois de police soit au titre de l’urgence.
22. Autres rattachements. À l’inverse la doctrine a rattaché à la loi des effets du mariage certaines autres règles du statut primaire, qui touchent directe- ment aux effets personnels du mariage telles que les articles 222 (obligation de fidélité, de secours et d’assistance) et l’article 215, alinéa 1 et 2 sur la communauté de vie et le choix de la résidence de la famille.
La contribution aux charges du mariage sur le fondement de l’article 214 du Code civil relève selon la jurisprudence de la Cour de cassation de la convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obliga- tions alimentaires et des autres conventions internationales et règlements européens adoptés en la matière.
23. Jurisprudence de la Cour de cassation.Ces difficultés de qualification expli- quent sans doute que la Cour de cassation a successivement rattaché le régime matrimonial primaire au statut personnel en évoquant « les disposi- tions prohibitives édictées par les règles du statut matrimonial de base rele- vant de la loi française des effets du mariage »7et a admis deux années plus
6. Jurisprudence citée M. REVILLARD, 9eéd., sous nº 147 et s.
7. Cass. 1reciv., 22 oct. 1985,JDI1986, p. 1005, note G. WIIEDERKEHR.
COUPLES MARIÉS 19
tard que « les règles relatives aux devoirs et droits respectifs des époux énoncées par les articles 212 et suivants du Code civil sont d’application territoriale »8. Cela signifie que « toutes les règles françaises du régime matrimonial primaire ou statut de base sont des lois de police ou des lois d’application immédiate applicables par le seul effet du mariage, quel que soit le régime matrimonial des époux ».
Cette approche globale ne résout pas tous les problèmes. Mais il nous paraît possible d’admettre que le régime primaire est d’application immédiate sur le territoire français pour tous les époux soumis à des lois étrangères. Ce même statut peut d’ailleurs suivre au titre du statut personnel des époux français vivant à l’étranger. Cette dernière solution permet de concilier les deux arrêts de la première chambre civile du 22 octobre 1985 et du 20 octo- bre 1987.
24. Régimes primaires étrangers.L’application en France des régimes primai- res étrangers a été rarement envisagée alors que des dispositions du même type figurent dans les régimes primaires établis dans de nombreux pays, Pays-Bas, Allemagne, Espagne, Italie ou en Suisse. Au Québec au titre du statut primaire le patrimoine familial vise la composition du patrimoine des époux et leur est imposé sans égard à leur régime matrimonial9. 25. Droit temporaire au logement. La loi nº 2005-1135 du 3 décembre 2001 a
institué un droit au logement du conjoint survivant prévu par l’article 763 dans les termes suivants :
« Si, à l’époque du décès, le conjoint successible occupe effectivement, à titre d’habitation principale, un logement appartenant aux époux ou dépendant totalement de la succession, il a de plein droit, pendant une année, la jouissance gratuite de ce logement, ainsi que du mobilier, com- pris dans la succession, qui le garnit.
« Les droits prévus au présent article sont réputés effets directs du mariage et non droits successoraux ».
« Le présent article est d’ordre public ». À quelle règle de conflit doit-on soumettre le droit au logement temporaire ? Le texte exclut la qualification de droit successoral. La qualification de droit réel doit être écartée puisque le conjoint survivant n’a pas d’usufruit du logement mais une simple jouis- sance analysée comme une créance personnelle. Il ne s’agit pas non plus d’un droit relevant du régime matrimonial puisqu’il intervient à la mort du conjoint, il s’agit d’un effet posthume du mariage lié à la qualité d’époux comme l’indique l’article 763 alinéa 3 du Code civil : « Les droits prévus au présent article sont réputés effets directs du mariage et non droits
8. Cass. 1reciv., 20 oct. 1987,JDI1988, p. 447, note A. HUET,Rev. crit. DIP, p. 325, obs. Y. LEQUETTE. 9. Cf.infra,deuxième partie de cet ouvrage.
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successoraux ». Selon la jurisprudence la loi des effets du mariage est la loi nationale commune des époux, à défaut la loi du domicile commun, à défaut la loi du for10.
De plus, selon l’article 763, alinéa 4 du Code civil le droit temporaire au logement est d’ordre public. Cette impérativité de droit interne peut être reproduite en droit international privé de la même manière que le régime primaire relève de la loi des effets du mariage mais est une loi de police d’application territoriale11.
Enfin on peut penser que le droit temporaire au logement entre dans le domaine du règlement régime matrimonial car il s’agit bien d’un droit d’un des époux à l’égard des biens compris à ce titre dans le domaine de l’article 27-d du règlement.
Exemple1 :Droit temporaire au logement du conjoint survivant de nationalité britannique.– Des époux britanniques sont propriétaires d’une maison à Oxford et d’un apparte- ment à Paris qui est leur habitation principale. L’application de la loi des effets du mariage ne permettrait pas au conjoint survivant de bénéficier du droit temporaire au logement puisque la loi française n’est pas applicable. En revanche, l’habitation principale est située à Paris. Au titre de loi de police, les articles 763 et suivants du Code civil pourront s’appliquer parce que l’immeuble est en France.
26. Polygamie et régime matrimonial des époux. La polygamie sert d’illustra- tion à l’effet atténué de l’ordre public dans le cadre des droits des conjoints survivants dans une famille polygamique. « L’ordre public français, en rai- son de ses effets atténués ne s’oppose pas à ce qu’un mariage polygamique contracté régulièrement à l’étranger selon la loi locale produise en France des effets d’ordre successoral au bénéfice d’une seconde épouse et de ses enfants légitimes »12.
Mais au préalable se posera la question du régime matrimonial applicable à ces mariages polygamiques. La solution logique serait de considérer que seul un régime de séparation de biens est compatible avec la polygamie.
C’est probablement la raison pour laquelle le régime de la séparation de biens est le régime « légal » en droit musulman. Cependant il n’y a pas de raison d’écarter le jeu de la règle de conflit de lois en matière de régime matrimonial. Ceci peut être illustré dans l’exemple suivant.
10. ArrêtRivière,Cass. 1reciv., 17 avr. 1953,GAJFDIP, nº 26.
11. H. PÉROZet E. FONGARO,Droit international privé patrimonial de la famille, 2eéd., LGDJ, 2017, nº 404 et s. ; P. LAGARDE,Répertoire de droit international,Dalloz, v. Règlement nº 2016/1103 sur les régimes matrimoniaux, nº 125.
12. M. REVILLARD, 9eéd., nº 959.
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Exemple2 :Polygamie et régime matrimonial.–Un Algérien Ali Bensad de statut musul- man se marie une première fois avec une Algérienne de même statut en 1990, le couple vit en Algérie jusqu’en 1997 et les époux sont donc placés sous le régime algérien de la séparation de biens. Cet Algérien prend une seconde épouse de statut musulman en Algérie en 2000 et les époux s’établissent aussitôt en France après le mariage. Si l’on fait jouer la règle de conflit de lois issue de la convention de La Haye, les époux ayant fixé leur première résidence habituelle en France à la suite de leur mariage sont placés sous le régime légal français de communauté d’ac- quêts. (On peut imaginer la situation renouvelée avec une troisième épouse dans un mariage contracté bien entendu en Algérie.) Dans une telle situation il a été proposé en utilisant l’article 6 de la convention de La Haye d’écarter la loi française et le régime légal français en choisissant la loi algérienne et le régime légal algérien de la séparation de biens en donnant un effet rétroactif à cette déclaration13. Mais si un décès survient avant d’avoir procéder à ce changement de loi applicable, le notaire se trouvera dans une situation délicate pour la liquidation des différents régi- mes matrimoniaux. La solution issue du bon sens serait de considérer que seul le régime de séparation de biens est compatible avec la polygamie mais il n’est pas exclu qu’une épouse survivante demande l’application du régime français de com- munauté d’acquêts et la stricte application de la règle de conflit de lois française. À ce jour il n’y a pas de jurisprudence sur ce point.
27. Les mariages entre personnes de même sexe. Le mariage entre personnes de même sexe introduit en droit français dans la loi du 17 mai 2013 ne constitue pas une nouveauté au regard du droit comparé14. Au 1erjanvier 2020, 27 pays autorisent le mariage entre personnes de même sexe : Afrique du Sud, Allemagne, Argentine, Autriche, Australie, Belgique, Brésil, Canada, Colombie, Danemark, Espagne, États-Unis, Finlande, France, Irlande, Islande, Luxembourg, Malte, Mexique (à Mexico et dans 10 États fédéraux), Norvège, Nouvelle-Zélande, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni et Irlande du Nord, Suède, Taïwan, Uruguay.
28. La loi du 17 mai 2013 a établi des règles de conflit de lois sous les arti- cles 202-1 et 202-2 du Code civil visant les conditions de fond et de forme du mariage et a prévu sous l’article 21 la reconnaissance en France du mariage entre personnes de même sexe célébré avant l’entrée en vigueur de la loi. Le mariage entre personnes de même sexe est largement ouvert à des ressortissants étrangers. À la suite de ces mariages régulièrement contractés le régime matrimonial de ces époux ou épouses de même sexe sera déterminé suivant la date de leur mariage conformément à la
13. M. REVILLARD, « Premier bilan d’application de la convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux », inE Pluribus Unum : Liber amicorum Georges A.L. Droz, A. Borras et Kluwer Law International, 1996, p. 369 et s.
14. M. REVILLARD, 9eéd., nº 167 et s.
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Convention de La Haye si le mariage a été célébré avant le 29 janvier 2019 et selon le règlement régime matrimonial s’il a été célébré à partir du 29 janvier 2019.
29. Toutefois l’élargissement de la possibilité de contracter un mariage entre personnes de même sexe en présence de l’interdiction de la loi personnelle de l’un des époux multiplie les mariages boiteux qui ne seront pas recon- nus dans l’État d’origine du ressortissant étranger si la loi prohibe ou ne connaît pas le mariage entre personnes de même sexe.
En revanche le mariage célébré en France conformément à la règle de conflit de lois sera reconnu dans les pays qui ont adopté une législation sur le mariage entre personnes de même sexe. En revanche en présence d’un mariage boiteux de réelles difficultés se poseront lors de la liquidation du régime matrimonial du couple. Dans son devoir de conseil le notaire devra avertir ces époux des conséquences patrimoniales de leur mariage non reconnu dans leur pays d’origine.
Exemple3 : Mariage entre personnes de même sexe marocain et français.–Youssef Fasi de nationalité marocaine et Luc Mignon de nationalité française vivant ensemble depuis plusieurs années et domiciliés en France souhaitent se marier. Leur projet est-il réa- lisable ? Quel sera leur régime matrimonial ?
À la suite de l’arrêt de la Cour de cassation du 28 janvier 201515ce mariage franco- marocain entre personnes de même sexe peut être valablement célébré en France en vertu de l’article 201-2 alinéa 2 du Code civil. Si les époux n’ont pas établi de contrat de mariage, la loi applicable à leur régime matrimonial sera, selon l’article 26 du règlement régime matrimonial, la loi française, loi de la première résidence habi- tuelle commune des époux après la célébration du mariage et leur régime matrimo- nial sera le régime légal français de la communauté d’acquêts. Toutefois il convien- dra d’avertir les époux qu’il s’agira d’un mariage boiteux reconnu en France mais qui n’aura pas d’effet au Maroc. C’est pourquoi, il serait prudent de conseiller aux époux de faire un contrat de mariage et de choisir un régime de séparation de biens.
30. L’article 21 de la loi du 17 mai 2013 a validé de façon rétroactive les maria- ges entre personnes de même sexe célébrés à l’étranger et la qualité d’époux ou d’épouses s’établira au titre du régime matrimonial et du droit successoral. On rappellera que la reconnaissance du mariage requiert
15. Cass. 1reciv., 28 janv. 2015 cité note 109, M. REVILLARD, 9eéd., nº 181 et s. La Cour de cassation a validé un mariage franco-marocain entre personnes de même sexe considérant que la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 ne peut faire obstacle au mariage entre per- sonnes de même sexe si le futur époux marocain a un lien de rattachement avec la France tel que son domicile.
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la transcription de celui-ci dans les conditions prévues aux articles 171-5 et 171-7 du Code civil.
Section 2.— Mariage célébré avant le 1erseptembre 1992 : droit commun
31. Les principes de droit commun en matière de régime matrimonial concer- nent tous les époux mariés avant le 1erseptembre 199216et visent deux caté- gories de problèmes, la détermination du régime matrimonial légal (§ 1) et le changement de régime matrimonial (§ 2). Cette dernière question n’a d’ailleurs pas été abordée dans la convention de La Haye. Les problèmes relatifs à l’établissement d’un contrat de mariage relèvent, à partir du 1erseptembre 1992 jusqu’au 28 janvier 2019, de l’article 3 de la convention de La Haye et seront examinés dans le cadre de la désignation de la loi applicable17.
§ 1. Le régime légal
32. En droit positif français, le régime matrimonial légal relève de la loi d’auto- nomie, c’est-à-dire de la loi que les époux ont implicitement choisie. L’ori- gine de cette règle remonte à 1525. Elle est évoquée dans une consultation célèbre de Charles Dumoulin, avocat de Paris, donnée à l’occasion de la détermination du régime matrimonial des époux de Ganay. Ceux-ci, mariés sans contrat, avaient fixé leur domicile à Paris, mais possédaient des biens tant à Paris que dans le Lyonnais. Ils désiraient que l’ensemble de leur patri- moine soit soumis à la loi de leur domicile parisien. Charles Dumoulin analysa le régime légal comme une sorte de contrat tacite : en choisissant leur domicile, remarqua-t-il, les époux avaient exprimé leur volonté de se soumettre à l’application de la coutume de leur domicile.
Le système de l’autonomie de la volonté, célèbre depuis Dumoulin, a donné lieu à une abondante jurisprudence. Nous rechercherons comment, en pratique, s’effectue la mise enœuvre de ce rattachement.
16. Sur une question de conflit interne de loi concernant des époux de statut civil coutumier kanak mariés en Nouvelle-Calédonie : Cass. 1reciv. 10 juin 2015, nº 14-14599, Rev. crit.
DIP2016, p. 506, notes V. PARISOT, l’absence de régime matrimonial des époux de statut cou- tumier kanak : les époux du moins dans leurs rapports avec les tiers ne sont soumis à aucun régime matrimonial particulier et sont assimilées à des indivisaires.
17. Infrano89 et s.
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A. Détermination du rattachement
33. Le rattachement. Suivant les règles françaises de conflit de lois, le régime matrimonial d’époux mariés sans contrat est déterminé par la règle de l’au- tonomie de la volonté. La volonté présumée des époux doit être recherchée pour la détermination du régime matrimonial que s’il n’existe pas de choix exprès fait par les conjoints18. En rappelant que la détermination du régime matrimonial d’époux mariés sans contrat, en l’espèce époux ira- niens mariés le 13 octobre 1988 avant l’entrée en vigueur de la convention de La Haye et installés en France relève des règles de conflit de droit com- mun, la Cour de cassation, le 28 mars 2012, précise que l’acte de remise de dot versée par le mari était un élément de l’acte de mariage qui condi- tionne le consentement des époux, mais ne revêt pas le caractère d’un contrat de mariage19. Pour l’appréciation de cette volonté, le premier
18. Pour uneKétoubaet un mariage conclu sous le régime dit Meghorachimes de Castille adopté par les conjoints, Cass. 1reciv., 6 juill. 1988,D.1988. IR, p. 211 ;Rev. crit. DIP1989, 360, note G. KHAIRALLAH;JDI1989, 715, note G. WIEDERKEHR; CA Paris, 14 juin 1995,Rev. crit. DIP1997, 41, note P. GANNAGÉ. Il en est de même du contrat de mariage établi au Liban entre une Polo- naise et un Libanais emportant adoption de la séparation de biens avec clause de dot selon la loi musulmane (CA Paris, 14 juin 1995,D.1996 jurispr. p. 156 note F. BOULANGER;Rev. crit. DIP 1997, p. 41, note L. GANNAGÉconfirmé par Cass. 1reciv., 2 déc. 1997,JCPN 1998, p. 1302, note G. WIEDERKERH;Rev. crit. DIP1998, p. 632, note P. GANNAGÉ). En revanche, la stipulation de dot ou la remise de dot figurant dans un acte de mariage célébré selon la forme musulmane en Tunisie, en Algérie, en Iran ou en Égypte par exemple ne permet pas de considérer que les époux sont placés sous le régime musulman de séparation de biens alors qu’ils se sont instal- lés en France aussitôt après leur mariage. Selon les principes de droit international privé fran- çais, le régime français de communauté d’acquêts leur est applicable. La stipulation de dot n’est prévue qu’au titre de condition de validité du mariage lui-même et ne peut être assimi- lée à un contrat de mariage d’ailleurs inconnu du droit musulman. En dehors de la stipula- tion de dot, l’acte de mariage ainsi établi ne contient pas de référence à la gestion de leurs biens. La distinction doit s’établir sur cette base pour considérer qu’il y a eu choix d’un régime matrimonial. La solution retenue par la Cour de cassation dans un arrêt du 7 avr.
1998 (D. 1998, jurispr. p. 287 par B. AUDIT; Rev. crit. DIP1998, p. 644, note D. ANNOUSSAM) qui a considéré que leNikahindien est à la fois acte et contrat de mariage suscite, de sérieuses réserves. Sur un nouveau pourvoi dans la même affaire, la Première chambre civile a retenu que l’acte de Maher de consentement à mariage est considéré comme un contrat de mariage (Cass. 1reciv., 22 nov. 2005 :Bull. civ.I, no430, p. 360 ;JDI2006, p. 1365, note M. C. NAJAR; sur l’ensemble de cette question v. G. KHAIRALLAH, « La volonté dans le droit international privé commun des régimes matrimoniaux »,Liber amicorum Mariel Revillard, Defrénois, 2007, p. 197 et s., no9 et s.). V. M. REVILLARD,J.-Cl. Dr. int., Fasc. 556, no18. Cass. 1reciv., 24 mai 2018, nº 17- 20 110, D (rejet) ; « Conséquences lors de la liquidation du régime matrimonial du choix du régime dans un État tiers (Mali) »,Defrénois flash, nº 25, 2018, 145x9.
19. Cass. 1reciv., 28 mars 2012,Dr. famillejuill.-août 2012, comm. 129 obs. M. FARGE,Defrénois2012, p. 519, note M. REVILLARD. Dans une décision du 19 déc. 2012 concernant les époux marés sous l’empire de la convention de La Haye, la Cour de cassation affirme clairement que la désignation de la loi applicable au régime matrimonial ne peut résulter d’un acte de mariage religieux à défaut de choix exprès (Cass. 1reciv., 19 déc. 2012, nº 12-16-633 F+P+B+l,JurisData nº 2012-030403,Dr. famillemars 2013, comm. 47, p. 37, note L. ABADIE,Defrénoisflash nº 116, 8 nº 2013, 16.
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