Protection des données et discrimination lors de la procédure de recrutement

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Protection des données et discrimination lors de la procédure de recrutement

LEMPEN, Karine

LEMPEN, Karine. Protection des données et discrimination lors de la procédure de recrutement.

In: Dunand, Jean-Philippe et Mahon, Pascal. La protection des données dans les relations de travail . Genève : Schulthess, 2017. p. 269-286

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:93335

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Protection des données et discrimination lors de la procédure de recrutement

Sommaire Page

I. Introduction 270

II. Trois régimes complémentaires 271

A. Protection contre les discriminations 271

B. Protection des données 272

C. Protection de la personnalité dans le cadre des relations de travail 273

D. Convergences 274

1. Données sensibles (art. 3 LPD), critères prohibés (art. 8 Cst.) 274

2. Principes généraux : la portée du consentement 276

3. Lois contemporaines, en cours de révision (LPD, LEg) 278

III. Questions choisies 279

A. Curriculum vitae 279

B. Entretien d’embauche 280

C. Recherche de données sur Internet 282

1. Généralités 282

2. Réseaux sociaux 282

3. Moteurs de recherche 283

IV. Conclusion 284

Bibliographie 285

 Je remercie Mme Elsa Perdaems, assistante à la Faculté de droit de l’Université de Genève, d’avoir contribué à la préparation de cet article.

I. Introduction

Le traitement de données personnelles lors d’une procédure de recrutement peut porter atteinte à la personnalité et présente, de surcroît, « un risque de discrimination »¹ pour la personne candidate.

En Suisse, lorsque le traitement des données à l’embauche entraîne non seulement une atteinte illicite à la personnalité, mais aussi une discrimination, la personne concernée peut se prévaloir simultanément de différents droits, en particulier:

 le droit fondamental à ne pas être discriminé (art. 8 al. 2 Cst.), concrétisé par deux lois fédérales sur l’égalité²;

 le droit fondamental à la protection de la sphère privée (art. 13 Cst.), que la loi fédérale sur la protection des données (LPD) contribue à réaliser entre particuliers³;

 le droit à ne pas subir d’atteinte illicite à la personnalité dans le cadre des rapports de travail (art. 328 et 328b CO).

Alors que les rapports entre les normes de droit du travail protégeant la personnalité et la loi sur la protection des données suscitent de nombreux commentaires⁴, rares sont les écrits qui examinent la façon dont les deux derniers régimes (328b CO et LPD) s’articulent avec le premier (art. 8 al. 2 Cst.)⁵.

La présente contribution explore la manière dont le droit antidiscriminatoire interagit avec les normes de protection des données et de la personnalité dans le cadre d’une procédure d’embauche. L’accent est mis sur le traitement des données par des personnes ou entités privées.

La partie qui suit présente brièvement les trois régimes en question et met en évidence leur complémentarité. Dans un second temps, nous analyserons à la lumière des différentes normes protectrices trois questions afférentes à la procédure de sélection du personnel.

1 Voir l’art. 6 par. 2 du projet de Convention du Conseil de l’Europe pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel (P-STE-108), texte consolidé, septembre 2016.

2 Voir infra partie II, lettre A.

3 Message LPD, FF 2003 1915, 1962.

4 Notamment : AUBERT, pp. 148 ss ; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, N 3 ad art. 328b CO ; DUNAND, N 4 ad art. 328b CO.

5 Parmi ces écrits, voir, en particulier, l’article rédigé par LE MÉTAYER/LE CLAINCHE à propos du droit français.

II. Trois régimes complémentaires

A. Protection contre les discriminations

La Constitution fédérale interdit la discrimination fondée sur l’origine, la race, le sexe, l’âge, la langue, la situation sociale, le mode de vie, les convictions ou le handicap (art. 8 al. 2 Cst.). La liste est exemplative. L’identité de genre et l’orientation sexuelle font aussi partie des critères « sensibles »⁶.

Dans le domaine du travail, ce principe de non-discrimination est concrétisé par deux lois fédérales : la Loi du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg) et la Loi du 13 décembre 2002 sur l’égalité pour les handicapés (LHand). La première s’applique à l’ensemble des rapports salariés de droit privé ou public. La seconde, en revanche, ne vise que les rapports de travail régis par la Loi sur le personnel de la Confédération (LPers).

En sa qualité d’employeuse, « la Confédération utilise tous les moyens dont elle dispose pour assurer des chances égales aux personnes handicapées. Elle prend les mesures propres à mettre en œuvre la [LHand] dans les rapports de travail à tous les échelons, en particulier lors de l’engagement de son personnel » (art. 13 LHand)⁷. « La personne handicapée qui a des raisons de penser que sa candidature n’a pas été retenue à cause de son handicap peut exiger de l’employeur qu’il indique par écrit les motifs pour lesquels la candidature a été écartée » (art. 14 OHand). Toutefois, un refus d’embauche discriminatoire fondé le handicap ne donne droit à aucune indemnité spécifique⁸.

La Loi sur l’égalité entre femmes et hommes interdit de discriminer une personne à l’embauche sur la base de son sexe en se fondant, notamment, sur son état civil, sa situation familiale ou sa grossesse (art. 3 al. 1 et 2 LEg). La loi réserve la possibilité, pour les responsables du recrutement, de se référer au critère du sexe (en adoptant des quotas, par exemple), pour autant que les mesures soient « appropriées » (proportionnalité) et visent

« à promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes » (finalité) (art. 3 al. 3 LEg)⁹. « La personne qui n’est pas engagée et qui se prévaut d’une discrimination peut exiger de l’employeur qu’il motive sa décision par écrit » (art. 8 al. 1 LEg). Contrairement à ce qui a été indiqué plus haut en lien avec le handicap, une décision de non-embauche

6 WALDMANN, pp. 625-627, 715 s.

7 Voir aussi l’art. 4 al. 2 let. f LPers.

8 Voir à ce sujet SCHEFER/HESS-KLEIN, pp. 95-97, selon lesquels le « droit à une motivation écrite du refus d’engagement, fondé sur l’art. 14 OHand, demeure donc sans effet » (p. 96).

9 Au sujet des mesures positives dans le domaine de l’emploi, voir LEMPEN, N 38-49 ad art. 3 LEg. Sur la licéité des quotas rigides dans le secteur public, voir l’ATF 131 II 361, c. 5-7.

basée sur le sexe donne droit à une indemnité spéciale (art. 5 al. 2 LEg)¹⁰, dont le montant n’excédera cependant pas une somme équivalente à trois mois de salaire (art. 5 al. 4 LEg).

B. Protection des données

Aux termes de la Constitution fédérale, « toute personne a le droit d’être protégée contre l’emploi abusif des données qui la concernent » (art. 13 al. 2 Cst.). La Loi fédérale sur la protection des données « vise à protéger la personnalité et les droits fondamentaux des personnes qui font l’objet d’un traitement de données » (art. 1 LPD). La loi régit notamment le traitement de données personnelles¹¹ par des personnes privées (art. 2 al. 1 let. a LPD).

Les données personnelles dont le traitement risque particulièrement de porter atteinte à la personnalité sont qualifiées de « sensibles »¹². Sont notamment « sensibles », les données relatives aux « opinions ou activités religieuses, philosophiques, politiques ou syndicales » ainsi que celles concernant « la santé, la sphère intime ou l’appartenance à une race » (art. 3 let. c ch. 1-2). Nous y reviendrons plus loin¹³.

La loi sur la protection des données énonce un certain nombre de principes généraux¹⁴. Tout traitement de données doit être licite (art. 4 al. 1 LPD), conforme à la bonne foi et proportionné (art. 4 al. 2 LPD). Les données personnelles doivent être collectées dans un but déterminé (art. 4 al. 3 LPD), reconnaissable pour la personne concernée (art. 4 al. 4 LPD). La personne qui traite les données doit s’assurer de leur « exactitude » (art. 5 al. 1 LPD) et prendre les mesures de « sécurité » appropriées (art. 7 al. 1 LPD).

Le traitement de données « sensibles » requiert le « consentement » libre, éclairé et

« explicite » de la personne concernée¹⁵. Un consentement exprès¹⁶ de cette dernière est aussi nécessaire pour établir un « profil de la personnalité » (art. 4 al. 5 LPD).

Un récent avant-projet¹⁷ de loi révisée sur la protection des données propose de remplacer la notion de « profil de la personnalité » par celle, dynamique¹⁸, de « profilage ». Ce terme

10 ATF 131 II 361, c. 4.

11 Qui « se rapportent à une personne identifiée ou identifiable » (art. 3 let. a LPD).

12 MEIER, N 469.

13 Partie II, lettre D, chiffre 1.

14 Pour un exposé détaillé de ces principes, voir MEIER, N 637 ss.

15 DUNAND, N 16 ad art. 328b CO.

16 Sur le consentement « exprès », voir l’art. 4 al. 6 AP-LPD et le rapport explicatif, p. 46.

17 Au sujet de cet avant-projet mis en consultation le 21 décembre 2016, voir la contribution de CAMILLE

DUBOIS dans cet ouvrage, pp. 47 ss.

18 Rapport explicatif, p. 43.

désigne « toute exploitation de données personnelles ou non, consistant à analyser ou à prédire les caractéristiques essentielles d’une personne, notamment son rendement au travail, sa situation économique, sa santé, sa sphère intime, ou ses déplacements »¹⁹. L’analyse de ces caractéristiques peut avoir pour but de déterminer si une personne est apte à exercer une certaine activité. Les données issues d’un profilage sont, en principe, des données personnelles, parfois sensibles²⁰.

La loi sur la protection des données pose le principe selon lequel le traitement de données personnelles par des personnes privées « ne doit pas porter une atteinte illicite à la personnalité des personnes concernées » (art. 12 al. 1 LPD). La loi mentionne différentes situations où une atteinte à la personnalité est présumée (art. 12 al. 2 LPD). Une telle atteinte « est illicite à moins d’être justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi » (art. 13 al. 1 LPD). Un intérêt prépondérant privé peut être retenu si le traitement des données « est en relation directe avec la conclusion » d’un contrat de travail et les données concernent la personne candidate (art. 13 al. 2 let. a LPD).

C. Protection de la personnalité dans le cadre des relations de travail

L’article 328b CO règle spécifiquement le traitement de données personnelles lors du recrutement²¹ et durant les rapports de travail de droit privé²².

Adopté simultanément à la loi fédérale sur la protection des données, l’article 328b CO renforce la protection de la personnalité dans le cadre des rapports de travail²³ en autorisant le traitement de données dans deux cas seulement²⁴:

 avant la conclusion du contrat de travail et durant son exécution, lorsque les « données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi » (art. 328b al 1 CO) ;

19 Art. 3 let. f AP-LPD.

20 Rapport explicatif, p. 43.

21 Voir TF, 2C_103/2008 du 30 juin 2008, auquel se réfèrent notamment STREIFF/VON

KAENEL/RUDOLPH, N 4 ad art. 328b CO ; DUNAND, N 5 ad art. 328b CO et PÄRLI,N 6 ad art. 328b CO. Voir aussi AUBERT, N 2 ad art. 328b CO.

22 PÄRLI,N 4 ad art. 328b CO précise que les rapports de travail avec la Confédération sont soumis à la LPD, mais n’entrent pas dans le champ d’application de l’art. 328b CO.

23 PÄRLI, N 1 ad art. 328b CO.

24 Selon son texte, l’art. 328b CO « délimite plus étroitement » que les art. 12 et 13 LPD les informations que l’employeur est autorisé à traiter (AUBERT, N 1 ad art. 328b CO). Voir aussi : STREIFF/VON

KAENEL/RUDOLPH, N 3 ad art. 328b CO ; PÄRLI, N 5 ad art. 328b CO.

 durant les rapports de travail, lorsque les données « sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail » (art. 328b al. 1 CO)²⁵.

Dans ces deux hypothèses uniquement, le traitement des données personnelles par une personne ou entité employeuse est présumé licite. La preuve du non-respect des principes généraux du droit – notamment la bonne foi et la proportionnalité – permet de renverser cette présomption de licéité²⁶.

En effet, même dans les deux situations susmentionnées, le traitement de données doit respecter les principes prévus par la loi sur la protection des données²⁷, à laquelle renvoie l’article 328b CO in fine.

Comme nous le verrons plus loin à propos des renseignements pris sur Internet²⁸, l’application de ces principes signifie, notamment, que le traitement des données ne doit pas se faire à l’insu de la personne candidate et « que l’employeur ne doit traiter que les données strictement nécessaires, et de la manière la moins intrusive possible »²⁹.

D. Convergences

1. Données sensibles (art. 3 LPD), critères prohibés (art. 8 Cst.)

Les trois régimes exposés poursuivent des objectifs similaires et visent en partie les mêmes catégories³⁰. Les critères prohibés énumérés à l’article 8 alinéa 2 Cst. et les données sensibles mentionnées par l’article 3 lettre c LPD sont particulièrement susceptibles de porter atteinte à la personnalité³¹.

L’avant-projet susmentionné prévoit d’inclure dans la liste exhaustive figurant à l’article 3 lettre c LPD deux nouveaux types de données sensibles : les « données génétiques »³² et

25 PFPDT, Guide, p. 6.

26 AUBERT, p. 150 ; ATF 130 II 425, c. 3.3.

27 MEIER, N 2055 ; DUNAND, N 34 ad art. 328b CO. Voir les ATF 136 II 508, c. 5.2.4 ; 138 II 346, c. 7.2.

(la justification d’un traitement de données contrevenant aux principes généraux ne peut être admise dans un cas d’espèce qu’avec une grande retenue).

28 Partie III, lettre C.

29 DUNAND, N 36-37 ad art. 328b CO, avec les références.

30 LE MÉTAYER/LE CLAINCHE arrivent au même constat à propos du droit français.

31 PÄRLI, p 129. Voir aussi MEIER, N 469, à propos des données listées à l’art. 3 let. c LPD.

32 La Loi fédérale du 8 octobre 2004 sur l’analyse génétique humaine interdit de discriminer sur la base du patrimoine génétique (RS 810.12) (art. 4 LAGH). Lors du recrutement, les tests génétiques sont en principe interdits (art. 21 LAGH). Des exceptions sont prévues pour les analyses génétiques présymptomatiques visant à prévenir les maladies professionnelles et les accidents (art. 22 ss LAGH).

L’avant-projet de LAGH révisée ne prévoit aucune modification à ce sujet. Selon le rapport explicatif

« les données biométriques qui identifient un individu de façon unique »³³. En revanche, il n’est pas prévu d’ajouter la mention du « handicap », puisque ce critère – prohibé par l’art. 8 al. 2 Cst. – peut être rattaché à celui de la « santé »³⁴.

L’« orientation sexuelle », qui ne figure explicitement ni sur la liste des motifs prohibés (art. 8 al. 2 Cst.), ni sur celle des données sensibles (art. 3 let. c LPD), est en réalité couverte par les deux dispositions. En effet, comme évoqué plus haut³⁵, la protection offerte par l’art. 8 al. 2 Cst. ne se limite pas aux motifs énumérés par cette disposition et s’étend à l’orientation sexuelle. En outre, les informations à ce sujet ont trait à la « vie sexuelle » et font dès lors partie des données relatives à la « sphère intime » au sens de l’article 3 lettre c chiffre 2 LPD³⁶. À cet égard, il est intéressant de relever que le nouveau droit de l’Union européenne interdit, en principe, le traitement de données « concernant la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle »³⁷.

Absent des catalogues de données nécessitant une protection particulière au niveau suisse et européen³⁸, le critère du « sexe », contrairement à celui de l’orientation sexuelle, semble à première vue ne pouvoir être rattaché à aucune des catégories sensibles prévues par le droit de la protection des données.

En revanche, sous l’angle de l’article 8 Cst., le sexe figure parmi les motifs principaux de discrimination et le fait que ce critère ne soit pas défini comme une donnée sensible par l’article 3 LPD surprend.

Une telle absence peut certes s’expliquer par le fait que cette disposition vise des

« informations confidentielles qu’il convient de traiter avec discrétion accrue »³⁹. Or, le sexe d’une personne est rarement confidentiel. Dans le cadre de l’art. 328b CO, ce critère

du 18 février 2015, « on ne recourt pas encore, dans le domaine du travail, aux analyses génétiques […] dans le cadre d’un examen médical d’embauche. […] la plupart des prédispositions pouvant être plus ou moins d’origine génétique sont établies actuellement par un diagnostic clinique traditionnel ».

Toutefois, « il y a lieu de garder à l’esprit que le progrès continu des méthodes diagnostiques génétiques pourrait amener une modification relativement rapide de la situation » (pp. 84-85).

33 Voir l’art. 3 let. c ch. 3-4 AP-LPD.

34 Mentionné à l’art. 3 let. c ch. 2 LPD.

35 Voir supra partie II, lettre A.

36 Rapport explicatif, p. 42.

37 Voir le règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016, art. 9 par. 1.

38 Le critère du sexe ne figure ni à l’art. 3 let. c LPD, ni à l’art. 9 du règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016. Il n’est pas non plus mentionné à l’art. 6 de la Convention du Conseil de l’Europe pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel du 28 janvier 1981 (STE 108). L’art. 6 P-STE 108 ne se réfère pas davantage au sexe. Au sujet de cette convention et de la révision en cours, voir DUBOIS dans le présent ouvrage.

39 DUNAND, N 15 ad art. 328b CO, qui se réfère à AUBERT, p. 147.

est considéré comme une donnée personnelle qui, au même titre que l’adresse ou le numéro d’AVS, permet d’identifier une personne – notamment lors d’un recrutement – et dont le traitement ne pose en général pas problème⁴⁰.

Toutefois, la « race »⁴¹, expressément citée en droit suisse et européen parmi les données sensibles⁴², confidentielles, peut être facilement reconnaissable dès la première rencontre physique. Il en va de même du handicap, rattaché à la catégorie « santé », qui peut parfois être tout aussi visible que le sexe biologique d’une personne.

En outre, le sexe biologique peut (devoir) être dissimulé. Transgender Network Switzerland donne le conseil suivant : « Vous n’êtes pas obligé_e de signaler que vous êtes trans* dans une candidature, à moins qu’il ne s’agisse d’une information pertinente pour le poste envisagé. Si vous n’avez pas encore changé de (pré)nom et d’état civil, vous êtes toutefois obligé_e de les mentionner au plus tard lorsque vous avez obtenu le poste »⁴³. Un cas zurichois concernant une candidate évincée parce qu’elle avait raconté avoir effectué, par le passé, une opération de changement de sexe, illustre les risques inhérents à la révélation de ce type d’informations dans le cadre d’une procédure d’embauche. En l’espèce, l’autorité de conciliation a qualifié le refus d’embauche de discriminatoire au sens de l’article 3 LEg et les parties se sont mises d’accord sur une indemnité correspondant à deux mois de salaire⁴⁴.

Au regard de l’interdiction de discriminer en raison du sexe prévue par l’article 3 LEg et des discriminations vécues par les personnes trans* dans le domaine de l’emploi, il convient de garder à l’esprit que les données sur le sexe d’une personne peuvent parfois – à l’instar de celles sur l’orientation sexuelle – relever de la « sphère intime » et être, dès lors, « sensibles ».

2. Principes généraux : la portée du consentement

Les régimes juridiques de lutte contre la discrimination et de protection des données ou de la personnalité reposent de façon similaire sur les principes de proportionnalité et de finalité⁴⁵. En revanche, la place accordée au consentement varie.

40 RUDOLPH, pp. 48 s. L’auteur (note 60) se demande toutefois si les questions relatives au sexe d’une personne sont encore admissibles depuis l’entrée en vigueur de la LEg.

41 L’art. 3 let. c ch. 2 AP-LPD remplace « la race » par « l’origine raciale ou ethnique ».

42 Voir les dispositions citées à la note 38.

43 https://www.transgender-network.ch/ > Consultations > Droit > Informations juridiques > 8. Monde du travail (consulté le 29.12.2016).

44 Voir le résumé de cette affaire sur : www.gleichstellungsgesetz.ch, ZH/165 (2008).

45 A titre d’illustration, voir l’art. 4 al. 2 et 3 LPD et l’art. 3 al. 3 LEg.

En effet, au regard des inégalités de pouvoir existant entre les groupes sociaux, le droit antidiscriminatoire s’intéresse peu à un éventuel consentement de la victime, rarement

« libre »⁴⁶. Le droit relatif à la protection de la personnalité, en revanche, mentionne le consentement parmi les motifs susceptibles de lever l’illicéité d’un comportement (art. 28 al. 2 CC, 13 al. 1 LPD).

En réalité, cette différence entre les régimes est moins importante qu’il n’y paraît au premier abord. En effet, la loi sur la protection des données précise qu’une personne « ne consent valablement que si elle exprime sa volonté librement et après avoir été dûment informée. Lorsqu’il s’agit de données sensibles et de profils de la personnalité, son consentement doit au surplus être explicite » (art. 4 al. 5 LPD)⁴⁷.

Le Conseil fédéral explique qu’un « travailleur contraint de donner son consentement, sous la menace d’un licenciement, à un traitement de données qui n’est pas nécessaire à l’exécution du contrat de travail n’est pas en mesure de donner son consentement librement »⁴⁸. Eu égard au rapport de subordination inhérent au contrat de travail, l’existence d’un consentement libre et éclairé doit être admise avec une grande prudence dans le contexte professionnel⁴⁹ et notamment dans le cadre d’une procédure d’embauche.

En outre, vu la nature relativement impérative de l’article 328b CO⁵⁰, une personne candidate ne pourra consentir valablement au traitement de données sans rapport avec ses aptitudes professionnelles que si la dérogation est dans son propre intérêt⁵¹.

Par exemple, une personne postulant auprès d’une entreprise soucieuse d’encourager les candidatures des chômeurs et chômeuses en situation de handicap peut avoir intérêt à révéler des informations relatives à une maladie sans effet sur son aptitude au travail. Nous reviendrons sur cette hypothèse dans la section consacrée au curriculum vitae⁵².

46 Voir EMMENEGGER, pp. 174-176, à propos du harcèlement sexuel dans les relations de travail.

L’auteure montre qu’une conception orientée vers la protection de la personnalité se focalise sur le

« consentement » et méconnaît les rapports de pouvoir existants.

47 Au sujet de la nouvelle terminologie proposée pour cette disposition, voir l’art. 4 al. 6 AP-LPD et supra Partie II, lettre B.

48 Message LPD, FF 2003 1915 (1940). Dans le même sens : règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016, art. 7 par. 4.

49 MEIER, N 2057 ; PÄRLI, N 20 ad art. 328b CO.

50 Mentionné à l’art. 362 CO.

51 Voir, notamment, DUNAND,N 32 ad art. 328b CO ; PORTMANN/RUDOLPH, N 26 ad art. 328b CO ; PÄRLI, N 8 ad art. 328b CO, avec les références.

52 Partie III, lettre A.

3. Lois contemporaines, en cours de révision (LPD, LEg)

Les lois fédérales sur la protection des données (LPD) et sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg)⁵³ datent de la première moitié des années nonante. Toutes deux sont construites selon le même schéma : une partie générale, une partie consacrée au droit privé puis une partie relative au droit public. Le fait que ces lois traitent d’un même problème

« parallèlement »⁵⁴ en droit public et en droit privé rend leur maîtrise difficile – eu égard aux spécificités propres à chaque régime – et ne favorise probablement pas le recours à ces instruments juridiques en justice.

Une violation de la LPD ou de la LEg peut donner lieu aux actions prévues à l’article 28a CC, mentionnées par les articles 15 LPD⁵⁵ et 5 alinéa 1 LEg. Lorsque le traitement des données à l’embauche entraîne non seulement une atteinte illicite à la personnalité, mais aussi une discrimination fondée sur le sexe, la personne candidate peut prétendre, sur la base de l’article 5 alinéas 2 et 4, LEg, à une indemnité correspondant au maximum à trois mois du salaire auquel la personne aurait vraisemblablement eu droit⁵⁶. Elle peut en outre faire valoir ses droits à des dommages-intérêts (art. 41 ss CO) et à la réparation d’un tort moral (art. 49 CO), expressément réservés par les articles 28a alinéa 3 CC et 5 alinéa 5 LEg⁵⁷.

La LPD et la LEg prévoient ainsi des remèdes similaires, la seconde donnant droit à une indemnité supplémentaire en cas de refus d’embauche discriminatoire. En pratique, toutefois, la protection reste peu efficace dans le contexte d’une procédure d’embauche, notamment en raison des difficultés liées à la preuve de l’atteinte⁵⁸.

Actuellement, ces lois font l’objet d’une révision dans le but, notamment, d’améliorer la transparence – salariale en ce qui concerne la LEg – et de renforcer les contrôles⁵⁹. Dans les deux cas, il s’agit de faciliter l’accès à la justice des individus concernés. L’avant-projet de loi révisée sur la protection des données propose notamment de supprimer les frais de justice pour les actions civiles en matière de protection des données⁶⁰. La gratuité de la

53 Voir supra Partie II, lettre A.

54 Voir AUBERT, préface, p. X.

55 Sur les voies de droit prévues par la LPD, voir la contribution d’AURÉLIEN WITZIG dans le présent volume, pp. 25 ss.

56 Voir aussi supra Partie II, lettre A.

57 VoirRUDOLPH, pp. 112-118.

58 Pour plus d’explications : STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, N 19 ad art. 328b CO, avec les références.

Voir en particulierRUDOLPH, pp. 117 s.

59 Au sujet de la révision de la LPD, nous renvoyons à la contribution de CAMILLE DUBOIS dans ce volume. Concernant la LEg, voir le communiqué « Une avancée vers l’égalité salariale : le Conseil fédéral veut un message d’ici à l’été 2017 » publié par le Conseil fédéral le 26 octobre 2016.

60 Rapport explicatif, p. 86.

procédure est déjà prévue pour les procédures cantonales fondées sur la LEg (art. 114 let. a CPC). Dans la plupart des cantons, la partie qui succombe doit néanmoins verser des dépens qui peuvent s’élever, suivant les cas, à plusieurs milliers de francs.

III. Questions choisies

A. Curriculum vitae

Le curriculum vitae (CV) anonyme est parfois conçu comme un moyen de concilier, dès le début de la procédure d’embauche, les impératifs de protection des données et de lutte contre les discriminations⁶¹.

En général, cette mesure consiste à supprimer du dossier de candidature le nom, le prénom, l’adresse, la nationalité, l’âge, le genre, la situation familiale et la photographie de la personne postulante⁶². Les responsables du recrutement sont ainsi amenés à ne traiter que des informations liées aux « aptitudes du travailleur à remplir son emploi » (art. 328b CO) et risquent moins de discriminer, volontairement ou non, sur la base de caractéristiques protégées par l’art. 8 al. 2 Cst.

Toutefois, comme évoqué plus haut en lien avec la possibilité d’autoriser une dérogation à la règle, relativement impérative, prévue à l’article 328b CO, une personne candidate peut avoir intérêt à communiquer des données personnelles sensibles (art. 3 let. c LPD) sans rapport avec son aptitude à exercer un emploi⁶³. Par exemple, une personne qui souffre d’un handicap non visible au premier abord et actuellement sans conséquence sur sa capacité à travailler peut avoir intérêt à le mentionner dans son dossier, afin de rendre visibles les raisons pour lesquelles elle a eu besoin de plus de temps pour achever ses études ou alors parce que l’offre d’emploi encourage expressément les candidatures des personnes handicapées⁶⁴.

Au regard des efforts fournis actuellement en Suisse pour mieux utiliser le potentiel de la main d’œuvre indigène⁶⁵, on peut s’attendre à ce qu’un nombre croissant d’entreprises adopte des mesures positives visant à favoriser l’engagement de personnes qualifiées, en

61 Voir WERMELINGER, p. 1449.

62 SCHÖNENBERGER/FIBBI, p. 29. Au sujet des expériences faites en Suisse à l’étranger, notamment en France et en Allemagne, voir SCHÖNENBERGER/FIBBI, pp. 31 s.

63 Voir supra partie II, lettre D, chiffre 2.

64 Voir OFPER, pp. 4 s.

65 Voir le site www.personnelqualifie-suisse.ch/fr/ lancé en mai 2016 par la Confédération, les cantons et les partenaires sociaux.

particulier des seniors et des femmes. Le cas échéant, ces personnes auront tout intérêt à mentionner sur leur CV leur date de naissance et leur sexe.

Sachant que l’administration fédérale préconise de prendre en considération les expériences extra-professionnelles pour « évaluer si des qualifications sont équivalentes » lors de la sélection du personnel⁶⁶, une personne candidate avec des responsabilités familiales aura avantage à faire figurer cette information dans son curriculum vitae.

Enfin, si l’origine raciale ou ethnique fait partie des motifs de discrimination mentionnés par l’art. 8 al. 2 Cst. et que les données y relatives sont qualifiées de sensibles par l’art. 3 let. c ch. 2 LPD, il n’en demeure pas moins qu’une personne avec une couleur de peau foncée ou portant un voile peut, hélas, dans une société encore souvent raciste, préférer assortir son CV d’une photographie afin de s’épargner une rencontre avec un employeur hostile⁶⁷.

B. Entretien d’embauche

En vertu de l’art. 328b CO, les personnes qui mènent un entretien d’embauche ont le droit de poser uniquement des questions permettant de déterminer l’aptitude de la personne candidate à exercer l’emploi convoité⁶⁸.

Sont a priori interdites les questions sans rapport avec l’activité à exercer et portant atteinte à la sphère privée⁶⁹, telles que celles relatives à l’orientation sexuelle⁷⁰ ou à l’origine ethnique. Une question relative à l’origine de la personne candidate peut toutefois être légitime s’il s’agit, par exemple, de repourvoir un poste de médiateur culturel pour une association oeuvrant en faveur de l’intégration des personnes migrantes (Tendenzbetrieb)⁷¹.

L’admissibilité des questions variera selon le niveau hiérarchique du poste⁷². Une personne pressentie pour occuper une position dirigeante peut être interrogée de façon plus étendue, notamment sur ses hobbies, susceptibles de révéler « son goût de l’effort ou son ouverture

66 Voir les instructions du Conseil fédéral du 22 janvier 2003 pour la réalisation de l’égalité des chances entre femmes et hommes dans l’administration fédérale, ch. 423, FF 2003 1332.

67 A titre d’illustration, voir un arrêt rendu par le Tribunal des prud’hommes de Lausanne le 1^er juin 2005, in : JAR 2006 p. 531 (refus d’embauche d’une veilleuse de nuit en raison de sa couleur de peau).

68 Voir, parmi d’autres, DUNAND,N 44 ad art. 328b CO, qui renvoie notamment au TF, 2C_103/2008 du 30 juin 2008, c. 6.2.

69 DUNAND, N 46 ad art. 328b CO.

70 A titre d’illustration, voir une affaire résumée sur www.gleichstellungsgesetz.ch, ZH/71 (2002).

71 Pour d’autres exemples, voir notamment DUNAND, N 48 ad art. 328b CO.

72 MEIER, N 2088.

à de nouveaux défis »⁷³. Il convient cependant de garder à l’esprit que les personnes assumant des responsabilités familiales parallèlement à une carrière professionnelle ont rarement le temps de s’adonner à des loisirs. Les questions relatives au « défi » que représente la conciliation entre travail et famille sont, en principe, interdites dans le cadre d’un entretien d’embauche. En effet, vu l’interdiction de discriminer prévue à l’article 3 LEg, les interrogations sur la vie familiale sont illicites au stade précontractuel. Il faut cependant réserver l’hypothèse, envisagée plus haut⁷⁴, où une personne candidate aborde spontanément le thème. En cours d’exécution du contrat de travail, en revanche, il est licite de traiter les données concernant la situation familiale, par exemple, pour déterminer un droit aux allocations familiales⁷⁵ ou fixer les heures de travail et de repos (art. 36 LTr).

Les questions relatives à une grossesse sont interdites par les articles 328b CO et 3 LEg, sous réserve des cas – exceptionnels – où celle-ci rendrait l’exécution du contrat de travail d’emblée impossible⁷⁶. On pense, par exemple, au cas d’une entreprise qui aurait besoin d’engager une personne durant quelques mois, afin de remplacer une collaboratrice partie en congé maternité. En pareille situation, l’entreprise est en droit d’attendre de la candidate qu’elle annonce sa grossesse, sans attendre d’être interrogée à ce sujet⁷⁷. La postulante devra alors convaincre l’employeuse de la faisabilité du remplacement.

De façon générale, lorsque l’état de santé est susceptible d’entraver la bonne exécution du contrat de travail, la personne candidate doit en informer les responsables du recrutement et répondre honnêtement aux questions qui sont posées à ce sujet⁷⁸. En outre, une personne handicapée peut avoir intérêt à discuter, dès l’entretien d’embauche, des mesures qui permettraient d’adapter l’environnement professionnel à ses besoins (aménagement des locaux, des horaires ou du matériel informatique, par exemple)⁷⁹.

Les demandes concernant une maladie ou un handicap sans effet sur l’aptitude au travail sont, en principe, illicites⁸⁰. Ainsi, des questions relatives à une infection par le VIH ne sont pas licites⁸¹, sous réserve des cas où l’activité – dans un bloc opératoire, par exemple

73 AUBERT, p. 153 ; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, N 10 ad art. 328b CO considèrent, en revanche, illicites les questions afférentes aux hobbies.

74 Partie III, lettre A.

75 PORTMANN/RUDOLPH, N 9 ad art. 328b CO ; PÄRLI, N 24 ad art. 328b CO.

76 Pour plus d’explications, voir en particulier RUDOLPH, p. 80 s ; ÜBERSCHLAG, pp. 181-213.

77 LEMPEN, N 23-24 ad art. 3 LEg, avec les références.

78 ATF 132 II 161, c. 4.2. Voir, notamment, MEIER, N 2094 et 2101 ; PFPDT, Guide, p. 9 ; GEISER/MÜLLER, p. 89.

79 Voir l’art.12 OHand.

80 MEIER,N 2095 ; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, N 10 ad art. 328b CO.

81 TF, 2C_103/2008 du 30 juin 2008, c. 6.2.

– présente un risque de contagion élevé, susceptible d’être réduit par l’adoption de mesures d’hygiène particulières⁸².

Lorsqu’une question illicite lui est posée, la personne candidate a le droit de refuser d’y répondre ou de mentir⁸³.

C. Recherche de données sur Internet 1. Généralités

En principe, les informations qui n’ont pas le droit d’être récoltées dans le cadre d’un entretien d’embauche n’ont pas non plus le droit de l’être via une recherche sur Internet.

L’article 328b CO, selon lequel seules les données portant « sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi » peuvent être traitées par les responsables du recrutement, limite fortement leur droit de se livrer à un screening des personnes candidates sur Internet⁸⁴.

2. Réseaux sociaux

Le traitement d’informations mises à disposition par la personne candidate sur des réseaux sociaux professionnels, comme LinkedIn, est généralement considéré comme admissible⁸⁵. La plupart du temps, en effet, les personnes qui publient leur profil sur ces réseaux souhaitent précisément que celui-ci soit utilisé en vue d’un recrutement⁸⁶. En revanche, l’utilisation de données personnelles figurant sur des réseaux sociaux privés, non professionnels, comme Facebook, pose problème sous l’angle de l’article 328b CO et des principes généraux de protection des données⁸⁷.

82 Voir en particulier RUDOLPH, pp. 66 s ; PÄRLI, N 26 ad art. 328b CO, qui cite un arrêt du Tribunal supérieur du canton de Zurich LA110040 du 8 avril 2013, selon lequel, avant le début du contrat, un footballeur professionnel infecté par le VIH n’est pas tenu d’en informer son club. Selon GEISER/MÜLLER, p. 88, il n’existe aucun métier où le risque de contagion subsisterait malgré le respect des prescriptions d’hygiène nécessaires.

83 Voir, notamment, DUNAND, N 50 ad art. 328b CO, avec les références.

84 Dans ce sens, voir, notamment, WILDHABER/HÄNSENBERGER pp. 325-327, qui précisent que l’art. 328b CO l’emporte l’art. 12 al. 3 LPD (selon lequel « il n’y a pas atteinte à la personnalité lorsque la personne concernée a rendu les données accessibles à tout un chacun et ne s’est pas opposée formellement au traitement »).

85 WILDHABER/HÄNSENBERGER, p. 327 avec les références.

86 AUBERT/DELLEY, p. 147.

87 Voir FLÜCKIGER, p. 75.

Selon le Comité des ministres du Conseil de l’Europe, « les employeurs devraient s’abstenir d’exiger ou de demander à un employé ou un candidat à l’emploi d’avoir accès à des informations que celui-ci partage avec d’autres en ligne, notamment sur des réseaux sociaux »⁸⁸. L’exposé des motifs précise que lorsque l’accès au compte « d’un candidat à l’emploi sur un réseau social est restreint, l’employeur n’a pas le droit de demander à y avoir accès », par exemple en priant la personne candidate « de lui communiquer ses identifiants de connexion »⁸⁹. Une telle pratique viole la sphère privée et entraîne un risque de discrimination notamment parce qu’elle permet d’obtenir des réponses à des questions prohibées lors d’un entretien d’embauche, comme celles relatives à l’orientation sexuelle⁹⁰ ou à l’identité de genre.

À cet égard, le Comité des ministres du Conseil de l’Europe recommande qu’une attention particulière soit « accordée à la protection efficace du droit à la vie privée des personnes transgenres dans le contexte du travail, en particulier en ce qui concerne les candidatures à un emploi, de manière à éviter la divulgation inutile de l’historique de leur genre ou de leur ancien nom à l’employeur et aux autres employés »⁹¹.

3. Moteurs de recherche

La googlelisation des personnes candidates est illicite. En effet, lors d’une telle recherche, il est impossible, en pratique, de trier les informations de façon à ne tenir compte que des données dont le traitement est autorisé par l’article 328b CO⁹². Un tel procédé viole les principes de proportionnalité et de finalité (art. 4 LPD), « même si la personne concernée est préalablement informée »⁹³.

Dans l’hypothèse où la personne visée aurait donné son consentement, la question se pose de savoir si celui-ci a pu être donné librement. En effet, « quel candidat voulant garder ses chances d’obtenir le poste refusera la googlelisation»⁹⁴? De plus, comme expliqué plus

88 Recommandation CM/Rec(2015)5 du Comité des Ministres aux Etats membres sur le traitement de données à caractère personnel dans le cadre de l’emploi du 1^er avril 2015, chiffre 5.3.

89 Exposé des motifs de la Recommandation CM/Rec(2015)5, document CM(2015)32 addfinal, chiffre 46.

90 Dans ce sens, AUBERT/DELLEY, p. 148.

91 Recommandation CM/Rec(2010)5 du Comité des Ministres aux Etats membres sur des mesures visant à combattre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre du 31 mars 2010, chiffre 30. Sur le droit de chaque personne à ce que des informations la concernant soient « oubliées » par les moteurs de recherche, voir un arrêt CJUE, Google Spain SL, Google Inc. c. Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mario Costeja González, C-131/12 du 14 mai 2014.

92 FLUECKIGER, p. 81.

93 FLUECKIGER, p. 82.

94 FLUECKIGER, p. 88.

haut⁹⁵, une personne candidate ne pourra consentir valablement au traitement de données sans rapport avec ses aptitudes professionnelles que si la dérogation est dans son propre intérêt. « Or, les recherches sur Internet ne sont pas effectuées pour trouver des qualités dont le candidat aurait oublié de se vanter, mais uniquement pour essayer de s’assurer qu’il est le plus irréprochable possible, en s’immisçant dans sa vie privée »⁹⁶.

Enfin, le fait de se renseigner sur une personne candidate en entrant son nom dans un moteur de recherche pose problème également au regard du principe de l’exactitude des données (art. 5 LPD)⁹⁷. En effet, les données qui se trouvent sur Internet ne sont pas nécessairement correctes et s’avèrent souvent incomplètes ou stéréotypées. Sur l’encyclopédie en ligne Wikipédia, par exemple, les articles au sujet de femmes célèbres sont plus rares et mettent davantage l’accent sur les aspects de leur vie privée que sur leur apport intellectuel⁹⁸. De façon générale, les femmes apparaissent dans les médias beaucoup moins souvent que les hommes et sont rarement présentées comme des expertes sur le plan professionnel⁹⁹. Dès lors, une décision d’embauche fondée sur la façon dont les personnes candidates sont présentées sur Internet peut s’avérer discriminatoire au sens de l’article 3 LEg.

IV. Conclusion

Malgré leur histoire différente, le droit relatif à la protection des données et le droit antidiscriminatoire poursuivent des buts similaires et considèrent comme « sensibles » en grande partie les mêmes données, notamment l’origine ethnique (sous la qualification

« race »), le handicap (rattaché à la « santé »), l’orientation sexuelle (comprise dans la

« sphère intime ») et le sexe (qui peut, dans certains cas¹⁰⁰, aussi faire partie de la « sphère intime »).

95 Partie II, lettre D, chiffre 2.

96 FLUECKIGER, p. 89.

97 FLUECKIGER, pp. 83 s ;PÄRLI, N 28 ad art. 328b CO.

98 Voir à ce sujet la Newsletter n° 20 du service de l’égalité de l’Université de Genève téléchargeable sur la page « Wikipédia : qui parle de quoi ? », disponible en ligne sur : www.unige.ch/rectorat/egalite/

archives/evenements/wikipedia/, (consulté le 8.1.2017).

99 Voir la Recommandation CM/Rec(2013)1 du Comité des ministres aux Etats membres sur l’égalité entre les femmes et les hommes et les médias du 10 juillet 2013. Voir en particulier le chiffre 4 qui recommande d’inciter les médias « à promouvoir une image, un rôle et une visibilité des femmes et des hommes sans stéréotypes ».

100 Voir les explications données supra Partie II, lettre D, chiffre 1.

Le traitement de données personnelles sensibles à l’embauche peut être un préalable nécessaire à la mise en œuvre de mesures positives visant l’intégration professionnelle de certains groupes sociaux sous-représentés. Sous réserve de ce cas particulier, le droit antidiscriminatoire, à l’instar des normes de protection des données, n’admet que de façon restrictive le traitement de données sensibles lors d’un recrutement.

Dans le cadre d’une procédure de sélection, les deux régimes juridiques se complètent. Un renforcement du droit en matière de protection des données renforce la protection contre les discriminations et inversement.

À cet égard, il est intéressant d’observer que le rapport explicatif relatif à l’avant-projet de la loi révisée sur la protection des données indique qu’« aucune conséquence sur l’égalité entre hommes et femmes n’est à signaler »¹⁰¹. Quoi qu’il en soit, dans ce domaine, comme dans celui de la protection des données, le Parlement fédéral devra prochainement décider de la façon dont il entend améliorer l’accès des individus à la justice¹⁰².

Bibliographie

Sauf indication contraire, les ouvrages ou articles de cette bibliographie sont cités dans les notes avec l’indication du seul nom de l’auteur-e.

AUBERT CAROLE/DELLEY RÉGINE, Utilisation des réseaux sociaux par les travailleurs et les employeurs, in : Jean-Philippe Dunand/Pascal Mahon (éds.), Internet au travail, Genève/Zurich/Bâle 2014, pp. 131-162.

AUBERT GABRIEL, La protection des données dans les rapports de travail, in : Gabriel Aubert et al., Journée 1995 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1999, pp. 145-191.

AUBERT GABRIEL, Commentaire de l’art. 328b CO, in : Luc Thévenoz/Franz Werro (éds.), Commentaire romand, Code des obligations I, 2^e édition, Bâle 2012.

AUBERT GABRIEL, Les rapports entre le droit privé et le droit public – Quelques étapes, préface, in : Jean-Philippe Dunand/Pascal Mahon/Stéphanie Perrenoud (éds.), Le droit de la relation de travail à la croisée des chemins : Convergences et divergences entre le droit privé du travail et le droit de la fonction publique, Genève/Zurich/Bâle 2016 (cité : AUBERT, préface).

DUNAND JEAN-PHILIPPE, Commentaire de l’art. 328b CO, in : Jean-Philippe Dunand/Pascal Mahon (éds.), Commentaire du contrat de travail, Berne 2013, pp. 317-355.

DUNAND JEAN-PHILIPPE, L’interdiction de la discrimination à l’embauche dans la Loi fédérale sur l’égalité (LEg), in : Jean-Philippe Dunand/Karine Lempen/Pascal Mahon (éds.), L’égalité entre femmes et hommes dans les relations de travail, Zurich 2016.

101 Rapport explicatif, p. 104.

102 Voir supra Partie II, lettre D, chiffre 3.

EMMENEGGER SUSAN, Feministische Kritik des Vertragsrechts : eine Untersuchung zum schweizerischen Schuldvertrags- und Eherecht, thèse, Fribourg 1999.

FLUECKIGER CHRISTIAN, La googlelisation des employés respecte-t-elle les principes de la protection des données ?, in : Jean-Philippe Dunand/Pascal Mahon (éds.), Internet au travail, Genève/Zurich/Bâle 2014.

GEISER THOMAS/MÜLLER ROLAND, Arbeitsrecht in der Schweiz, 3^e édition, Berne 2015.

LE MÉTAYER DANIEL/LE CLAINCHE JULIEN, Données personnelles, vie privée et non- discrimination : des protections complémentaires, une convergence nécessaire, in : Revue Lamy Droit de l’immatériel, 90/2013, pp. 80-95.

LEMPEN KARINE, Commentaire de l’art. 3 LEg, in : Gabriel Aubert/Karine Lempen (éds.), Commentaire de la loi fédérale sur l’égalité, Genève 2011.

MEIER PHILIPPE, Protection des données, Fondements, principes généraux et droit privé, Berne 2010.

OFFICE FÉDÉRAL DU PERSONNEL, Guide. Qualité du processus de recrutement du personnel.

Recrutement non discriminatoire, Berne 2015 (cité : OFPER).

SCHÖNENBERGER SILVIA/FIBBI ROSITA, Lutte contre les discriminations à l’embauche, Les mesures volontaires mises en œuvre par les employeurs en Suisse, Berne 2011.

STREIFF ULLIN/VON KAENEL ADRIAN/RUDOLPH ROGER, Arbeitsvertrag – Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR,7^e édition, Zurich/Bâle/Genève 2012.

PÄRLI KURT, Aids : Datenschutz und Diskriminierung, in : Digma 2003, pp. 127 ss.

PÄRLI KURT, Commentaire de l’art. 328b CO, in : Bruno Baeriswyl/Kurt Pärli (éds.), Datenschutzgesetz (DSG) - Handkommentar, Berne 2015.

PRÉPOSÉ FÉDÉRAL À LA PROTECTION DES DONNÉES ET À LA TRANSPARENCE, Guide pour le traitement des données personnelles dans le secteur du travail, Berne 2014 (cité : PFPDT, Guide).

PORTMANN WOLFGANG/RUDOLPH ROGER, Commentaire de l’art. 328b CO, in : Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter (éds.), Obligationenrecht I – Basler Kommentar, 6^e édition, Bâle 2015.

RUDOLPH ROGER, Stellenbewerbung und Datenschutz, thèse, Berne 1997.

SCHEFER MARKUS/HESS-KLEIN CAROLINE, Droit de l’égalité des personnes handicapées, Berne 2013.

ÜBERSCHLAG JAKOB, Die Anstellungsdiskriminierung aufgrund des Geschlechts im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis (Art. 3 Abs. 2 GIG) : unter besonderer Berücksichtigung des europäischen Rechts, thèse, Zurich 2009.

WALDMANN BERNHARD, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz : unter besonderer Berücksichtigung der völkerrechtlichen Diskriminierungsverbote einerseits und der Rechtslage in den USA, in Deutschland, Frankreich sowie im europäischen Gemeinschaftsrecht anderseits, thèse, Berne 2003.

WERMELINGER AMÉDÉO, Datenschutz und Gleichstellungsgesetz : Wieso sich Frauen für ihre Privatheit interessieren müssten, in : AJP 11/2006, pp. 1446 ss.

WILDHABER ISABELLE/HÄNSENBERGER SILVIO, Internet am Arbeitsplatz : ausgewählte arbeitsrechtliche Fragestellungen, in : ZBJV 5/2016, pp. 307 ss.