Me Eric MUSTER
Avocat, Docteur en droit
Chargé de cours à l’Université de Lausanne
Conférence HLAE
du 21 septembre 2017
Hypothèque légale des artisans et entrepreneurs : solutions pratiques pour les professionnels de l’immobilier
Partie II – Procédure de réalisation
I. Les bases légales en droit des poursuites
- Art. 67 ss de la Loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
- Art. 151 ss LP
- Art. 106 de l’Ordonnance sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI) : hypothèque légale des artisans et entrepreneurs
- Art. 117 ORFI : droit à l’indemnité des artisans et entrepreneurs non désintéressés
II. Poursuite par voie de saisie ou poursuite en réalisation de gage ?
- L’inscription provisoire d’une hypothèque légale fait l’objet d’une annotation au Registre foncier
- Conséquence : sur la base d’une décision ordonnant l’inscription provisoire d’une hypothèque légale, la poursuite ne peut être intentée que par la voie ordinaire faute d’existence d’un droit de gage
- Si le gage est constitué après l’introduction de la poursuite ordinaire, le poursuivi ne peut pas exiger que la poursuite soit continuée par voie de réalisation du gage (ATF 121 III 483, JdT 1998 II 46 et ATF 125 III 248, JdT 1999 II 80).
- La poursuite en réalisation de gage ne peut être introduite que lorsque l’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs a été définitivement inscrite au Registre foncier.
II. Poursuite par voie de saisie ou poursuite
en réalisation de gage ?
- Auparavant, une poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite doit être envisagée, avec les risques que cela comporte :
a) dans le cadre de cette poursuite, le poursuivant ne pourra pas se prévaloir d’un quelconque
gage.
même une HLAE inscrite provisoirement figurera à l’état des charges si l’immeuble en question est vendu par l’office.
II. Poursuite par voie de saisie ou poursuite
en réalisation de gage ?
b) risque de faillite – procédure collective – difficultés et risques de négocier.
II. Poursuite par voie de saisie ou poursuite
en réalisation de gage ?
III. Poursuite en réalisation de gage immobilier
- Le créancier au bénéfice d’un gage immobilier (=
inscription définitive d’une hypothèque légale au Registre foncier) agit à l’encontre de son débiteur par la voie de la poursuite en réalisation de gage.
- La poursuite s’opère au lieu de situation de l’immeuble ou au lieu où se trouve la partie des immeubles qui a la plus grande valeur (art. 51 al. 2 LP).
- La réquisition de poursuite doit contenir les indications de l’art. 67 LP, ainsi que celles spécifiques de l’art. 151 LP (objet grevé du droit de gage, nom d’un éventuel tiers propriétaire et, cas échéant, le fait que l’immeuble est le logement de la famille ou le logement commun du débiteur et du tiers).
- L’Office devra notifier un exemplaire du commandement de payer au tiers et, cas échéant, au conjoint ou au partenaire enregistré (art. 153 LP).
III. Poursuite en réalisation de gage
immobilier
- La notification est souvent longue et problématique, surtout s’agissant de poursuivis récalcitrants ou domiciliés à l’étranger (notification par voie diplomatique ; exemple du Panama).
- Si le créancier introduit une poursuite ordinaire, le débiteur aura à sa disposition la plainte pour obliger le créancier à chercher tout d’abord à obtenir satisfaction au moyen du produit de la réalisation du gage (art. 41 al. 1 bis LP).
III. Poursuite en réalisation de gage
immobilier
- Si l’immeuble est loué ou affermé, et pour autant que le créancier le requiert, l’Office des poursuites avise les locataires et les fermiers et les invite à payer en ses mains les loyers et fermages qui viendront à échéance (art. 152 LP et 91 ORFI).
La durée des procédures peut être un avantage ou un inconvénient.
III. Poursuite en réalisation de gage
immobilier
- Si le débiteur forme opposition au commandement de payer, le créancier pourra obtenir la mainlevée sur la base du jugement découlant de l’inscription du gage immobilier au Registre foncier.
III. Poursuite en réalisation de gage
immobilier
Réquisition de
poursuite
Commandement de payer
Pas
d’opposition
Opposition Mainlevée
- L’art. 85 ORFI prévoit que l’opposition, sauf mention contraire, est censée se rapporter à la créance et au droit de gage. Il faut donc lever l’opposition pour la créance et le droit de gage.
III. Poursuite en réalisation de gage
immobilier
- Attention à l’ATF 138 III 132
- L’entreprise poursuivante avait obtenu l’inscription définitive d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs à concurrence de Fr. 61’882.-. Elle a requis sur cette base la mainlevée définitive de l’opposition formée par le poursuivi.
- Le Tribunal fédéral a rejeté la requête de mainlevée.
III. Poursuite en réalisation de gage
immobilier
- Le jugement ordonnant l’inscription définitive d’une HLAE ne constitue pas à lui seul un titre de mainlevée définitive pour le gage. Le gage n’existe que par l’inscription constitutive au Registre foncier.
Le créancier doit donc non seulement produire le jugement, mais également démontrer l’existence du droit de gage en produisant l’extrait du Registre foncier prouvant qu’il a effectivement été inscrit définitivement.
III. Poursuite en réalisation de gage
immobilier
- Après la levée de l’opposition (concernant la créance et concernant le gage) par la voie de la procédure de mainlevée définitive de l’opposition, le créancier peut requérir la réalisation du gage six mois au plus tôt et deux ans au plus tard après la notification du commandement de payer (art. 154 LP).
- Etat des charges (art. 144 LP)
- Réalisation-distribution des deniers
III. Poursuite en réalisation de gage
immobilier
Commandement de payer libre
d’opposition
Réquisition de vente
Distribution (ou certificat d’insuffisance de gage)
Réalisation (év. sursis 123 LP)
IV. Considérations pratiques concernant la poursuite en réalisation de gage
- Nécessité d’une grande précision (quant à la désignation de l’objet du gage, quant à l’inscription du gage au Registre foncier, notamment)
- Importants délais et coûts élevés des différentes procédures
- Possibilités de « fatiguer » une partie adverse ?
V. Les effets dans la procédure de faillite
- En cas de faillite du propriétaire, que se passe-t-il
avec une procédure d’inscription
provisoire/définitive en cours ?
- L’art. 207 LP ne s’applique pas : le procès n’est pas suspendu, de sorte que le créancier doit ouvrir action contre la masse en faillite dans le délai qui lui a été imparti suite à l’octroi des mesures provisionnelles.
- Dans la publication de l’ouverture de la faillite et dans le délai fixé (art. 232 LP), le créancier devra produire sa créance en revendiquant un droit de préférence sur l’immeuble.
- Etat des charges/état de collocation (art. 250 LP)
V. Les effets dans la procédure de faillite
3 hypothèses :
- Montant admis par l’Office - Montant contesté par l’Office
- Mention pour mémoire : dépôt de la demande intervenant avant la faillite
Et finalement :
- Distribution des deniers ; principe de l’égalité entre plusieurs hypothèques (exception : 117 ORFI)
