lOle ANNEE - N° 5224 FAC.
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16 OCTOBRE 1982JOIJRNAl oîiiltilBIJntJX
HEBDOMADAIRE JUDICIAIRE Edmond Picard
1881-1899
Charles Van Reepinghen 1944-1966.
Léon Hennebicq 1900-1940
Jean Dai 1966-1981
La détermination de la loi applicable au régime matrimonial
en vertu de la Convention de La Haye du 14 mars 19 7 8 sur la loi applicable
aux régimes matrimoniaux
I. - INTRODUCTION
1. - En matière de régime matrimonial légal, le dioit international privé belge se caractérise par une « controverse séculaire » relative à son rattachement (1).
' 2. - La question n'apparaît pas lorsque l'on demeure dans l'aire du droit interne. En effet, s'il s'agit d'époux belges, vivant en Belgique, tout étant belge en l'espèce, c'est la seule loi belge qui est qualifiée pour fournir la réponse.
Mais si un ou plusieurs éléments étrangers imprègnent la situation, à quel droit s'adresser?
Les époux, par exemple, se sont mariés1 en Allemagne; ils sont établis en Chine et songent à modifier en Belgique, leur régime matrimonial.
Ils sont en outre, de nationalité différente.
La solution finale dépendra de la conception que l'on se fait du régime matrimonial.
3. - S'agit-il d'un contrat ?
Le régime matrimonial, envisagé sous son aspect contractuel, est alors soumis au statut de l'autonomie de la volonté et, par conséquent, à la loi choisie par les époux .. C'est le système adopté en France.
Et si les parties n'ont pas exprimé leur volonté, il appartient au juge de la rechercher en tenant compte de toutes les circonstances antérieures, concomittantes ou postérieures au mariage, avec une préférence pour le premier domicile conjugal qui intervient généralement à titre de présomp- tion de volonté (2).
4. - Si l'on prend en considération le lien qui existe entre le mariage et le régime matrimonial, celui-ci apparaît comme un effet du mariage. Or, le mariage relevant du statut personnel, il est ( 1) Vander Elst, « Le reg une matrimonial en droit international privé», Re1'. 1w1., 1980, pp. 471 et s.
(2) Voy. notamm. Batiffol et Lagarde. Droitinterna- tio11al pril'é, Paris, L.G.D.J., t. Il, 6c éd., 1976, n° 620;
Couchez, Essai de dé!imi!Mio11 du domailie de la loi applicable au régime matrim;Jllial, bibliothèque de droit international privé, vol.
XII.
Paris. librairie Dalloz.1972. n° 5; Wiederkehr. Les COl!flits de lois <!Il matière de régime matrimonial, bibliothèque de droit internatio- nal privé, vol. VII, Paris•. librairie Dalloz. 196 7. n° 132;
Cass. fr .. 1er févr. 1972, Re1'. 1101 .. 1973. p. 83. obs. F.L.;
Paris. 3 déc. 1980, Re1·. crit. dr. i11tem. prfré, 1981, p. 501, note Gaudemet-Tallon.
normal d'y rattacher également le régime matri- monial (3).
5. - La jurisprudence belge a longtemps hésité entre ces deux rattachements : statut de l'autonomie de la volonté ou statut personnel. La Cour de cassation de Belgique, par son arrêt du 10 avril 1980 (4), a définitivement tranché ce
« concours de statuts » (5) en faveur du statut personnel considérant que le régime matrimonial légal est « si étroitement lié au mariage et à ses effets )) qu'il doit être « considéré comme concer- nant l'état des personnes» et en «principe»
soumis à la loi nationale commune des époux (6).
(3) Cass. belge, 10 avril 1980. J. T.. 1980. p. 560 et Rel'. 1101., 1980, p. 495; De Paepe. Ellides sur la compétence civile, Bruxelles. Bruylant, 1900. t. 1. n° 64;
De Vos. Le problème des COl!flits de lois. Bruxelles.
Bruylant, 1946, n° 409; Hanotiau, « La loi applicable au régime matrimonial légal et à sa mutabilité». Re1'. dr.
(am., 1979, p. 323; Niboyet, Traité de droit i11tematio- 1ial priw! français, 1 re éd., Paris, Sirey. 1948, t. V.
p. 399, Poullet, Manuel de droit inlemationa! prÏl'é belge, 3• éd., Bruxelles, Librairie judiciaire, 194 7, n° 445; Rigaux, Droit international priPé, Bruxelles, Larcier. t. Il, 1979, n° 1257; Rigaux et Zorbas, Les grands arrèts de fa jurisprudence belge - Droit i11temalioha! pril'é, Bruxelles, Larcier, 1981, pp. 490 et s.; Vander Elstet Polakiewicz, «Le régime matrimonial en droit international privé belge», Ann. no/., 1962, pp. 8 5 et s.; . V ander Elst, obs. sous arrêt de la cour . d'appel de Mons du 22 oct. 1975, Rev. not., 1976, p; 522; « Le régime matrimonial en droit international privé», Rev. not .. 1980, pp. 471 et s.; Van Hecke,« Des conflits de lois relatifs au régime matrimonial légal et à sa mutabilité», R.C.J.B.,. 1955, pp. 119 et s.; Verwil- ghen, Régimes matrimoniaux, successions el libéralités - Droit international priPé et droil comparé, Neufchâtel.
éd. de la Baconnière, 19-79, t. 1. n° 19; Watté. «Les
·conflits de lois en matière de régimes matrimoniaux ».
Rép. 1101 .. t. XV. livre XIV. Droit i11tema1io1wl prÏl'é, 2• partie, «Les conflits de lois en matière de régimes matrimoniaux», n° 19, Bruxelles, Larc;ier, 1982.
(4) Ti;ds. 1101 .. 1981, p. 11; J. T.. 1980. p. 560; Re1·.
1101 .. 1980, pp. 495 et s. et note Vander Elst.« Le régime matrimonial en droit international privé», pp. 4 71 et s.;
R. W., 1980-1981. col. 91 8 et note; Rigaux et Zorbas, op.
cil., pp. 490 et S.
(5) Vander Elst, R.P.D.B .. compl. t. II. v0 «Conflits de lois». Bruxelles, Bruylant, 1966. n° 182; Rép. 1101 ..
t. XV, livre XIV, Droit inlernatio11al pril'é, ire partie.
« Règles générales des conflits de lois dans les différentes matières de droit privé», Bruxelles. Larcier. 1977, n° 100.
(6) Alors même que cette nationalité commune est apparue par le fait même de la célébration du mariage.
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Rue des Minimes, 39 1000 BRUXELLES
6. - Si la solution est certaine lorsque les époux sont de même nationalité et ce, même s'ils n'ont plus d'attaches réelles avec leur pays d'origine, la question demeure ouverte lorsqu'ils sont de nationalité différente.
Dans un premier temps, la jurisprudence s'est prononcée en faveur de la·loi nationale du mari en tant que « chef de la société conjugale » ou
«chef de famille», mais depuis la loi du 30 avril 19 5 8 et surtout depuis l'entrée 1 en vigueur de la loi du 14 juillet 197 6, les juridictions du fond paraissent rejeter l'application de la loi du mari mais demeurent divisées quant au choix de la loi de remplacement.
La cour d'appel de Mons (7) s'est prononcée en faveur de la loi « du pays d'accueil et de la résidence définitive » des époux.
Certaines décisions par contre, font appel à la loi de la résidence conjugale habituelle des époux (8), d'autres à la loi du domicile conjugal (9).
7. -Telle est l'incertitude actuelle en matière de régimes matrimoniaux - qui plus que toute autre, peut-être - appelle une «solution claire, certaine, offrant la sécurité juridique et la prévisibilité indispensables» (10) pour les époux et les tiers à qui il importe de savoir, avec une absolue certitude, pendant toute la durée du mariage, quel est le comportement qu'ils doivent adopter en fonction de leur régime matrimonial (7) Arrêt du 22 oct. 1975, Re1'. 1101 .. 1976. p. 520.
note Vander Elst; Van Houtte. « lnternationaal privaat- recht en huwelijksvermogensregime - Nationaliteits- of woonplaatsbeginsel». R.W., 1975-1976. col. 1927;
comp. Gand, 23 mars 1979, Tiids. 1101.. 1979. p. 140;
Civ. Hasselt, 27 févr. 1979 et 8 mars 1979. Re1·. dr.
fam., 1979, pp. 424 et 426 et commentaire Erauw.
« Over de evolutie naar een nieuwe verwijzingsregel in het huwelijksvermogensrecht ». Ti;ds. 1101.. 1979.
pp. 328 et S.
(8) Civ. Bruxelles, 21 déc. 1977. Re1·. dr. fam .. 1978.
p. 76; voy. en même sens. Graulich. Principes de droit international pril'é - C01~fli1 de lois - Conflit de iuridictions, Paris, Dalloz, 1961. n° 167; Rigaux. op. cit., t. II, n° 1259; la loi de la résidence intervenant à titre de rattachement subsidiaire du statut personnel, le lien conjugal entre époux de nationalité différente étant en quelque sorte « apatride ». cf. Vander Elst, note sous Cass., 14 déc. 1978, ~el'. dr . .fàm .. 1979, pp. 172 et 17 3 et Rev. no/., 1980, p. 475; Rigaux, «Loi et jurisprudence dans la matière des conflits de lois». R.C.J.B .. 1979.
pp. 127 et 128; Watté, «Le divorce en droit internatio- nal privé », Rev. not., 1980, pp. 570 et s. et Rép. not., op.
cil., n°5 19 et 26. ·
(9) Civ. Liège, 10 mars 1972. Rel'. dr . .fàm., 197 3, p. 30, obs. Rabine; Verwilghen. Régimes matrimoniaux.
xv•
congrès de l'Union internationale du notariat latin et 30• anniversaire, Régimes matrimoniaux. successions et libéralités - Droit intematio11a/ prÏl'é et droit comparé.Neufchâtel, éd. La Baconnière. 1979. t. 1. n° 20 et
« Droit international privé ». rapport présenté à la journée d'étude, organisée à Louvain-la-Neuve. le 27 nov. 1981. par le Centre· de droit patrimonial de la famille de la Faculté de droit de l'Université catholique de Louvain. en hommage à la mémoire du professeur Renauld, à l'occasion du 1 oc anniversaire de son décès.
titre V, n°5 46 et S.; Hanotiau. Rel'. trim. dr . .fàm .. 1979.
p. 323 et 1980, p. 245.
(IO) Vander Elst, Rev. 1101., 1976, pp. 531et533.
et quelle serait en cas de litige, la loi applicable (l l).
8. - Cette solution pourrait être trouvée dans la Convention de La Haye du 14 mars 1 9 7 8 sur la loi a.i;>plicable aux régimes matrimoniaux ( 12).
Mais contrairement au droit belge, la Conven- tion de La Haye abandonne le rattachement du régime matrimonial au statut personnel au profit du rattachement du régime au système de l'autonomie de la volonté.
9. - La Convention de La Haye du 14 mars 19 78 n'a pas encore été signée par la Belgique (13) mais a été ratifiée par la France, dès le 26 septembre 19 7 9.
Or, la Convention précise en son articlé 29 qu'elle entrera en vigueur trois mois après le dépôt du troisième instrument de ratification.
10. -L'étude de la Convention de La Haye sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux présente un intérêt considérable puisqu'elle cons- tituera dans chaque Etat contractant, le droit international privé c?mmun en matière de régimes matrimoniaux.
En effet, l'article 2 de la Convention lui·
attribue un caractère universaliste. Celle-ci s'ap- plique même si la nationalité ou la résidence habituelle des époux ou la loi applicable en vertu de la Convention de La Haye ne sont pas celles d'un Etat contractant.
En d'autres termes, chaque Etat contractant appliquera la Convention du 14 mars 19 7 8 non seulement dans ses rapports avec les autres Etats signataires mais également dans ses rapports avec les Etats tiers.
11. - Enfin, signalons déjà que la Convention de La Haye ne s'appliquera ,dans chaque Etat contractant, aux époux qui se sont mariés ou qui désignent la loi applicable à leur régime matrimo- nial, qu'après son entrée en vigueur dans cet Etat.
Il. - CHAMP D'APPLICATION DE LA CONVENTION 1. - Objet de la Convention
12. -La Convention de La Haye du 14 mars 1978 (13bis) réglemente uniquement la matière
(11) Vander Elst, Rev. 1101., 1980, p. 474.
(12) Voy. sur cette Convention, Batiffol, « L~ trei- zième session de la Conférence de La Haye de droit international privé», Rev. cri/. dr. intern. privé, 1977, p. 453; Droz, «Les principaux Traités multilatéraux relatifs aux régimes_ matrimoniaux, successions et libéralités», Régi111es 111atri111011iaux, successions el libéralités - Droit international privé el droit co111paré, XV• congrès de l'Union internationale du notariat latin et 30• anniversaire, Neufchâtel, éd. La Baconnière, 1979, t.1, pp. 205 et s.; Erauw, « Wetskeuze in het internationaal huwelijksvermogensrecht, volgens. de Conferentie van Den Haag », Tijds. no/., 1979, pp. 9 et s.; Liénard, « Le régime matrimonial en droit internatio- nal privé et la Convention de La Haye du 14 mars 1978.
Ann. Fac. dr. Liège, 1981, pp. 311 et s.; Loussouarn,
« La Convention de La Haye sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux», Clunet. 1979. pp. 5 et s.;
Philip, « Hague Draft Convention on matrimonial property »,Am. Journ. of Comp. Law, 1976, pp. 307 et
S.
(13) Elle a été signée par l'Autriche, le 14 mars 1978, la France, le 26 sept. 1978 et le Portugal, le 12 juill.
1978.
(l 3bis) Le texte de la Convention de La Haye est reproduit dans le Recueil des Conventions ( 1951-1977), conférence de La Haye de droit international privé, Den Haag, Nijhoff, pp. 22 8 à 241; Rev. cri/. dr. intern. privé, 1976, pp. 821 à 827.
des conflits de lois (14) relatifs aux reg1mes matrimoniaux, c'est-à-dire la détermination de la loi applicable.
Ne sont donc pas vfaés les conflits de juridictions qui concernent la compétence judi- ciaire, la reconnaissance et l'exécution des déci- sions judiciaires.
13. - La Convention désigne la loi interne à laquelle sera soumis le régime matrimonial.
Est ainsi exclu le mécanisme du renvoi qui suppose que la loi déclarée applicable en vertu de la règle de contlit contienne elle-même un facteur de rattachement différent.
Par contre, lorsque la loi qui régit le régime matrimonial est celle d'un Etat non unifié (14bis) la Convention de La Haye édicte des règles précises en ses articles 16 à 1-8.
14. - La Convention du 14 mars 1978 s'ap- plique sans condition de réciprocité.
Elle établit, en matière de régimes matrimo- niaux, de nouvelles règles de conflits de lois des Etats contractants non seulement entre eux, mais également à l'égard des Etats tiers.
15. -Contrairement au droit belge qui fait dépendre la détermirlation de la loi applicable au régime matrimonial de l'existence - ou non - d'un contrat de mariage, la Convention de La Haye n'établit aucune distinction entre régime légal et conventionnel.
2. - Matières visées
16. -La Convention de La Haye du 14 mars 19 7 8 désigne la loi applicable aux régilnes matrimoniaux sans préciser ce qu'il faut entendre par« régime matrimonial».
17. - Elle énumère par contre les matières qui sont exclues du champ d'application de la Convention : les obligations alimentaires entre époux, les droits successoraux du conjoint survivant et la capacité des époux.
La liste de l'alinéa 2 de l'article 1er n'est pa.S exhaustive et ne «fait qu'attirer l'attention sur trois points que l'on pourrait être tenté, faute de précisions, de soumettre à la loi applicable au régime matrimonial » (15).
a) Les obligations alimentaires.
18. - Les obligations aliméntaires entre époux ont été exclues du champ d'application de la Convention du 14 mars 19 7 8 car elles sont déjà réglées par la Convention de La Haye du 2 octobre 19 7 3 sur la loi applicable aux obligations alimentaires.
Rappelons que d'après l'article 4 de la Conven- tion du 2 octobre 1973, est prise en considération la loi interne de la résidence habituelle du créancier d'aliments.
Cette dernière Convention -suivant l'état des signatures et ratifications au 1er mars 1981 - est déjà entrée en vigueur en France (1er oct. 1977), aux Pays-Bas (1er mars 1981), au Portugal (1er oct. 1977) et en Suisse (1er oct. 1977) (l Sbis).
(14) Sauf la règle subsidiaire en matière de forme du contrat de mariage qui est une règle de droit matériel, voy. Ïl!fra, n° 41.
(14bis) Il s'agit dans ce cas d'un renvoi plurilégislatif.
(15) Alfred E. von Overbeck, Rapport exp/irn1(f:
actes et documents de la treizième session, conférence de La Haye de droit international privé, t. II, Régimes matrimoniaux, p. 355.
(l 5bis) La Convention de La Haye du 2 oct. 1973 n'a pas non plus été ratifiée par la Belgique. Elle a été signée par la Belgique, le 9 nov. l 976.
b) Les droits successoraux du conjoint survivant.
19. - La détermination de la loi applicable aux droits successoraux du conjoint survivant soulève en droit intèrnational privé un problème délicat de qualification.
Si on considère qu'il s'agit de droits matrimo- niaux, ils relèvent de la loi du régime matrimo- nial; par contre, si on les qualifie de droits successoraux, il faut les soumettre à la loi successorale ( 16).
Enfin, certains droits - résultant du décès d'un des conjoints - ne sont ni - des droits matrimoniaux, ni des droits successoraux. Il en est ainsi des droits découlant de la législation sur le travail. Il a dès lors été impossible d'aboutir .à une délimitation des droits du conjoint survivant et, dans ces conditions, les auteurs de la Convention ont préféré les exclure du champ d'application de la Convention de La Haye pour s'en remettre au droit commun des Etats contractants.
c) La capacité des époux.
20. - La Convention de La Haye exclut de son champ d'application la capacité des époux.
Il faut dès lors consulter le droit commun des Etats.
La capacité des époux soit d'adopter un régime matrimonial légal soit de conclure valablement un contrat de mariage, relève généralement de leur qipacité générale etpar conséquent, de leurs lois nationales ( 17).
Signalons que les pouvoirs des époux sur leurs biens ne concernent pas leur capacité. Ils relèvent du régime matrimonial et sont dès lors soumis à
· la loi du régime matrimonial (18).
La capacité - ou l'incapacité - de la femme mariée a également. été écartée du champ d'application de la Convention.
En droit international privé, la question de la loi applicable à l'incapacité de la femme mariée est controversée : application de la loi nationale de l'épouse, loi des effets du mariage, loi du régime matrimonial (19).
Mais compte tenu de l'article 212, alinéa 3 du Code civil belge et de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le juge belge ·déclarerait sans aucun doute comme contraire à l'ordre public international belge, une loi étrangère consacrant : « une discrimination des droits des époux fondée sur la différence de sexe » (l 9bis).
III.-UNIT.E
DU REGIME MATRIMONIAL 21. - La Convention de La Haye adopte le principe de l'unité du régime matrimonial : la loi (16) Voy. sur cette question, le célèbre arrêt Bartholo de la cour d'Alger du 24 déc. 1889, Clunet, 1891, 1171.
(17) De Vos, op. cit., n°'412 et 439; Graulich, Principes de droit i111ernatio11al prÏl'é -C(}/~flit de lois - Conflit de _iuridiclio11s, Paris, librairie Dalloz, 1961, n°' 103 et 104; Rigaux, op. cit., n° 1251; Rolin, Principes de droit international privé et application aux diverses matières de droit civil. Paris, librairie Marescq aîné, t. Ill, n° 1087; Vander Elst et Polakiewicz, op. cit., pp. 79 et 80; Verwilghen, op. cil., n° 24 et rapport, op.
cit., n° 20.
(18) von Overbeck, op. cit., p. 356.
(19) Watté, Rép-. no/., op. cil., n° 80.
(i 9bis) Vander Elst, Rép. not., op. cil., _n° 9.4;
Couchez, op. cit., n° 144; Wiederkehr, op. cit., n° 212;
voy. égal. art. 15, 2° de la Convention des Nations- Unies sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes.
désignée par la Convention s'applique à l'ensem- ble des biens des époux (19ter).
22. - Une exception est toutefois prévue en matière d'immeubles en faveur de l'application de la /ex rei sitae.
En effet, d'après l'article 3, dernier alinéa de la Convention, les époux peuvent désigner « en ce qui concerne les immeubles ou certains d'entre eux, la loi du lieu où ces .immeubles sont situés.
Ils peuvent également prévoir que les immeubles qui seront acquis par la suite seront soumis à la loi du lieu de leur .situation » (20).
IV. - DETERMINATION
DE LA LOI APPLICABLE AU REGIME MATRIMONIAL
1. - Rattachement subjectif limité:·
loi choisie par les époux
23. - D'après l'article 3, alinéa 1er . de la Convention de La Haye du 14 mars 1978, «Le régime matrimonial est soumis à la loi interne désignée par les époux avant le mariage».
La Convention de La Haye énonce comme premier principe de détermination de la loi applicable, la loi choisie par les époux, ce qui constitue une innovation.
En effet, si l'autonomie de la volonté est le système en France, dans de nombreux Etats - dont la Belgique· (21) -:-- le régime matrimonial est rattaché au statut personnel.
24. - L'article 3, alinéa 2, précise que «Les époux ne peuvent désigner que l'une des lois suivantes: 1) la loi d'un Etat dont l'un des époux a la nationalité au moment de cette désignation;
2) la loi de l'Etat sur le territoire duquel l'un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation; 3) la loi du premier Etat sur le territoire duquel l'un des époux établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage ».
Les époux ne sont donc pas libres de choisir n'importe quelle loi.
. Leur choix est limité à plusieurs lois précisées par la Convention et avec lesquelles les époux ont certaines attaches.
Il s'agit dans ce cas, selon l'expression du professeur Vander Elst (22), d'un rattachement subjectif limité.
25. - La désignation de la loi du régime matrimonial peut s'exercer avant le mariage (23),
(l 91er) Certains systèmes, par contre, distinguent la loi applicable selon la nature des biens (meubles et immeubles). C'est ainsi qu'en droit anglo-saxon, la propriété des biens mobiliers des époux est soumise à la loi de leur situation fictive, c'est-à-dire à la loi du domicile du mari ou des époux (Cheshire et North, Cheshire's PriPale fnlemalio11a/ Law, 8c éd., London,:
Butterworths, 1970, 563: 10° éd., 1979, 572 et s.: R.H.
Graveson, C<J1!flic1 o/'Laws - PriPale !111emalio11a/ Law, 7° éd., London, Sweet and Maxwell, 1974, 359; Dicey and Morris, The Co1iflic1 <J/' Laws, 1 o• éd., London, Stevens and sons Lim., 1980, 66 7 et s.: Hanotiau, Le droil i11/ema1i<ma/ priw! américain - Du premier au second « Res1a1e111e111 <!f !!le Law 11_ - Co1(/lic1 <if' /aws, Paris, L.G.D.J., Bruxelles, Bruylant, 1979, pp. 280 et 281) et celle des biens immobiliers, à la loi de leur·
situation-(Cheshire, op. cil., 563: 1
o•
éd., 503 et S.; Diceyet Morris, op. cil., 669; Graveson, op. cil., 359:
Hanotiau, op. cil., 277).
(20) Voy. ég. les art. 6 et 8 de la Convention de La Haye.
(21) Voy. supra, n°' 4 et 5.
(22) Rép. 1101., op. cil., n° 57.5.
(2J) Art. 3 de la Convention; voy. i1!fi·a, n°' 27 à 33.
ou à tout moment postérieur à la célébration du mariage (24).
26. - La loi désignée par les époux est applicable à l'ensemble des biens (25) et aussi longtemps que les époux ne désignent pas une autre loi.
a) Option avant le mariage~
a. l. Loi nationale d'un époux.
27. - Les époux peuvent choisir la loi natio- nale de l'un d'eux pour régir leur régime matrimonial. Il faut que l'époux ait la nationalité au moment de la désignation.
La loi du régime matrimonial peut donc être, par exemple, celle d'une nationalité que l'époux perdra par mariage (26).
a.2. Loi de la résidence habituelle au moment de la désignation de la loi.
28. - Le choix de la loi de la résidence habituelle d'un des époux est valable même si cette résidence prend fin après la désignation mais avant le mariage ou au moment de la célébration.
Il suffit que la résidence existe au moment de la désignation de la loi applicable au régime matrimonial. ·
a.3. Loi de la _résidence habituelle après le mariage.
29. - La Convention de La Haye prévoit en son article 3, alinéa 2, 3°, que les époux peuvent choisir la loi de l'Etat où ils établiront leur résidence habituelle après leur mariage.
30. - La rédaction du texte de l'article 3, alinéa 2, 3°, a soulevé des difficultés.
L'article 3, alinéa 2, c de l'avant-projet de la Convention de La Haye précisait que les époux peuvent choisir « la loi de l'Etat sur le territoire duquel les époux ont décidé de fixer leur résidence habituelle, à la .condition qu'ils l'y établissent immédiatement après le mariage ».
31. - Ainsi que le rappelle von Overbeck
· (27) : «Certains délégués étaient d'avis qu'il fallait retenir un critère purement subjectif. On se serait fondé uniquement sur le fait que les époux avaient choisi la loi d'un pays où ils avaient avai;it ou au moment du mariage l'intention de ·s'établir.
Ce choix devait être valable, même si par la suite cette intention ne se réalisait pas. Selon une autre opinion, le choix ne devait être valable, à défaut d'établissement effectif de la résidence habituelle, que si les époux étaient empêchés d'établir leur résidence habituelle pour des motifs indépen- dants de leur volonté, mais non pas s'ils avaient simplement changé d'idée. A cette solution subjective l'on reprocha qu'elle aurait permis pratiquement de choisir n'importe quelle loi, étant donné la difficulté d'établir le défaut d'intention des époux de se fixer dans le pays·
dont ils avaient désigné la loi. Cela amena d'autres délégations à proposer un système objec'tif, dans lequel le critère pour la validité de·
la désignation est l'établissement effectif, après le mariage d'une résidence habituelle dans l'Etat de la loi désignée par les époux. Dans cette optique, il n'est pas nécessaire de rechercher· si les époux ont la volonté de s'établir dans le pays en question. La commission de la treizième session se rallia à cette manière de voir». ·
(24) Art. 6 de la Convention; voy. Ïl!fi·a, n°5 34 et 35.
(25) Sous réserve des biens immeubles, voy. supra, n° 22 et Ïl~fra, n°' 36 à 39.
(26) von Overbeck, rapport explicatif, op. cil., n° 129.
(27) Rapport explicatif, op. cil., n° 36.
32. - Le texte définitif de l'article 3, alinéa 2, 3°, admet que le choix de la loi déploie ses effets dès que l'un des époux aura fixé sa résidence habituelle dans l'Etat de la loi désignée.
« Il suffit que l'un des époux établisse sa résidence habituelle dans ce pays; même après un certain temps, pour que le choix déploie ses effets. L'on cita à ce propos l'exemple d'époux.
projetant d'établir leur résidence habituelle dans un pays où le mari a un emploi. Qu'en serait-il alors si, pour des raisons pratiques, le mari se rendait d'abord dans le pays en question et ·y établissait sa résidence habituelle, alors que son . épouse ne le suivrait qu'au bout de six mois ou un an ? En pareil cas, il n'y aurait pas de raison pour que la loi du nouveau pays, choisie par les deux époux, et qui est effectivement devenue la loi de la résidence habituelle de l'un d'eux, ne puisse pas s'appliquer »
qs).
33. - Mais il faut que « la loi choisie soit celle du premier Etat sur le territoire duquel un époux aura établi une nouvelle résidence habituelle après le mariage, cela même si les époux ont encore conservé la résidence habituelle anté- rieure durant quelque temps. Dès le moment où la nouvelle résidence habituelle est établie, la loi choisie sera donc applicable au régime matrimo-·
nial et cela avec effet à partir de la date du mariage. En revanche, il faut admettre que la désignation sera sans effet, dès que, après le mariage, un des époux établira une nouvelle résidence habituelle dans un autre· Etat que celui dont la loi a été désignée» (29).
b) Option après mariage.
34. - Après leur mariage, les époux peuvent soumettre leur régime matrimonial soit à la loi d'un Etat dont l'un des époux a la nationalité au moment de cette désignation, soit à la loi de l'Etat sur le territoire duquel l'un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désigna- tion (art. 6, al. 2 de la Convention).
35. - Le choix de la loi applicable à leur régime matrimonial peut être fait par les époux, à tout moment, après leur mariage.
Mais ils ne peuvent choisir qu'entre les lois prévues à l'article 6 de la Convention, « ce qui signifie notamment que les époux ne peuvent plus faire le choix "prospectif'» (30) prévu à l'article 3, alinéa 2, 3°.
c) loi de la situation des immeubles.
36. - Si les époux désignent une des lois prévues par la Convention de.La H~ye pour régir leur régime matrimonial, ils peuvent néanmoins prévoir des exceptions en faveur de la /ex rei sitae pour les immeubles ou certains d'entre eux (art. 3, dernier al. de la Convention).
37. - Les époux peuvent également unique- ment choisir la !ex rei sitae pour les immeubles ou certains d'entre eux.
Dans ce cas, les a1:1-tres biens demeurent soumis à la loi « objectivement » compétente en vertu de l'article 4 de la Convention (31).
38. - Enfin, les époux peuvent stipuler que les immeubles - qui seront acquis ultérieure- ment au cours du mariage - seront soumis à la /ex rei sitae.
(28) von Overbeck, rapport explicatif, op. cil., n° 37.
(29) von Overbeck, rapport explicatif, op. cil., n° 131.
(30) von Overbeck, rapport explicatif, op. cil., n° 127;
voy. supra, n"' 29 et s.
(31) Voy. infra, n°' 42 et s.
39. - Pour déterminer le caractère immobi- lier d'un bien, il faut s'en remettre à la qualification de la !ex rei sitae (32).
d) Forme de la stipulation expresse.
40. - L'article 13 de la Convention de La Haye prévoit que la forme de la stipulation expresse de la loi choisie par les époux est soumise à celle du contrat de mariage telle qu'elle est organisée soit par la loi choisie par les époux, soit par la loi du lieu où elle intervient.
41. -Elle doit cependant dans tous les cas faire l'objet, au moins, d'un écrit daté et signé par les deux époux (art. 13, in fine).
2. - Rattachement objectif a priori a) Loi de la première résidence habituelle.
42. - Si le choix des époux quant à la loi applicable à leur régime matrimonial est sans effet (par exemple, si leur consentement est vicié) ou si les époux n'ont pas désigné de loi, le régime matrimonial est soumis à la loi de la première résidence habituelle des époux après le mariage (art. 4, al. 1er de la Convention). ,
43. ____:_D'après le rapporteur (33), la Conven- tion de La Haye « ne table pas sur une résidence habituelle effectivement commune aux époux; il suffit que ceux-ci aient leur résidence habituelle dans un même Etat ».
b) Loi nationale commune.
44. - Lorsque les époux n'ont pas de res1- dence habituelie dans le même Etat, est applica- ble la loi de leur nationalité commune (art. 4, al. 2 de la Convention).
45. - Il est à noter que la «nationalité commune » doit répondre aux conditions fixées par l'article 15 de la Convention (34).
46. - En d'autres termes, « l'acquisition pure- ment automatique par un conjoint de la nationa- lité de l'autre, sans choix ou possibilité d'opposi- tion » ne crée pas une « nationalité commune déterminante au sens de la Convention» (35).
Les auteurs de la Convention ont ainsi voulu écarter toutes les hypothèses où la loi nationale commune résulte du seul effet du mariage (35bis).
47. - En outre, la Convention de La Haye ayant dû faire un compromis entre les partisans de la nationalité et ceux du domicile, l'article 4, alinéa 2, 1° et 2° de la Convention, prévoit une série d'hypothèses dans lesquelles la compétence de la loi nationale commune des époux fait échec à l'application normale de la loi de la résidence habituelle des époux.
(32) von Overbeck, rapport explicatif, op. cil., n° 137.
(33) von Overbeck, rapport explicatif, op. cil., n° 47.
(34) L'art. 15, al. 1er de la Convention prévoit que:
«Aux fins de la Convention, une nationalité n'est considérée comme nationalité commune des époux que dans les cas suivants : 1) les deux époux avaient cette nationalité avant le mariage; 2) un époux a volontaire- ment acquis la nationalité de l'autre au moment du mariage ou ultérieurement, soit par une déclaration prévue à cet effet, soit en ne déclinant pas cette·
acquisition alors qu'il savait q{ie ce droit lui était ouvert;
3) les deux époux ont volontairement acquis cette nationalité après le mariage ».
(35) von Overbeck, 'rapport explicatif, op. cil., n° 51.
(35bis). Sur l'acqui~ition par la femme belge de la nationalité de son mari, voy. circulaire du 8 déc. 1977 concèrnant la nationalité paru au Moniteur belge du 15 'déc. 1977.
48. - La loi nationale commune des époux est ainsi applicable si les époux ont la nat!onalité d'un Etat contractant qui a fait la déclaration prévue à l'article 5 de la Convention (36).
49. - L'article 5, alinéa 2, précise cependant que la loi de la résidence habituelle est à nouveau applicable si les époux ont. eu tous les deux leur résidence habituelle pendant au moins cinq ans dans un Etat qui applique la loi du domicile et si ces époux ont conservé cette résidence après leur mariage.
50. -La loi nationale commune des époux est également applicable si les époux ont la nationa- lité d'un Etat non contractant qui applique le système de la nationalité et à la condition que ces époux:
- aient leur première résidence habituelle dans un Etat qui a fait la déclaration prévue à l'article 5;
- ou aient leur première résidence habituelle dans un Etat nori contractant dont les règles de droit international privé prescrivent l'ap- plication de la loi nationale.
c) Loi qui présente les liens les plus étroits.
51.- Enfin, à défaut de résidence habituelle des époux sur le territoire d'un même Etat et à défaut de loi nationale commune, le régime matrimonial est soumis à la loi avec laquelle il présente les liens les plus étroits {art. 4, al. 3 de la Convention).
Il a paru préférable de retenif la formule des
«liens les plus étroits » (37) plutôt que de s'en remettre, par exemple, à la loi nationale d'un des époux pour ne pas rompre le principe de l'égalité des époux,
52. - Ainsi que le reconnaît le rapporteur (38) : «la règle de l'alinéa 3 est surtout destinée au juge; elle ne permet pas aux époux et aux tiers . de connaître avec certitude la loi applicable au régime matrimonial. Le juge devra, compte tenu de toutes les circonstances de l'espèce, déterminer l'Etat avec lequel il estime que le régime présente les liens les plus étroits ».
V.-DOMAINE DE LA LOI DU REGIME MATRIMONIAL 53. - Ayant déterminé la loi applicable au régime :matrimonial, il nous appartient mainte- nant d'en préciser le domaine.
54. - L'article 1er de la Convention énonce les matières exclues : les obligations alimentaires entre époux, les droits successoraux du conjoint survivant et la capacité des époux (39).
55. - L'article 9, alinéa 1er de la Convention précise que « les effets du régime matrimonial sur un rapport juridique entre un époux et un tiers
(36) L'art. 5, al. 1er de la Convention prévoit que :
«Tout Etat pourra, au plus tard au moment de la ratification, de l'acceptation, de l'approbation ou de l'adhésion, faire une déclaration entraînant l'application de sa loi interne, selon l'article 4, alinéa 2, chiffre 1 ».
(37) Sur l'application de ce rattachement en matière contractuelle, voy. l'art. 4 de la Convention C.E.E. du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dont le texte a été reproduit à la Rel'. cri!.
dr. inlem. privé, 1980, p. 875: Vander Elst, Rép. 1101 .•
op. cil., n° 59; «L'unification des règles de conflit de lois dans la C.E.E. », J. T., 197 3, pp. 250 et s.; Rigaux, op.
cil., n° 1138.
(38) Rapport explicatif, op. cil., n° 159.
(39) Voy. supra. n°' 16 à 20.
sont soumis à la loi applicable au · régime matrimqnial en vertu de la Convention ».
56. - Le principe est cependant assoupli en faveur des tiers à l'article 9, alinéa 2, qui dispose que : « le droit d'un Etat contractant peut prévoir que la loi applicable aù régime matrimonial ne peut être opposée par un époux à un tiers lorsque l'un ou l'autre a sa résidence habituelle sur son territoire, à moins : 1) que des conditions de publicité ou d'emegistrement préviles par ce droit aient été remplies, ou 2) que le rapport juridique entre cet époux et le tiers ait pris naissance alors que le tiers connaissait ou devait connaître la loi applicable au régime matrimonial ».
Toutefois, les tiers conservent la faculté d'op- poser aux époux la loi de leur régime matrimo- nial si elle leur est plus favorable (40).
57. - La Convention de La Haye a donc une portée générale et la loi du régime matrimonial régit non seulement les rapports entre époux mais également les rapports avec les tiers (41).
58. - Mais que deviendi"ont lors de l'entrée en vigueur de la Convention de La Haye, les règles du « régime primaire » institué par la loi belge du 14 juillet 1976?
59. - Rappelons que ces règles s'appliquent en droit interne, de manière impérative, à tous les époux par le seul fait du mariage et quel que soit leur régime matrimonial.
Transposées sur le terrain des conflits de lois, ces règles vont-elles être soumises à la loi du régime matrimonial telle que déterminée par la Convention. de La Haye ou échapper à son domaine (42) ?
60. - En principe, les règles du régime primaire vont échapper à l'application de la loi du régime matrimonial telle que nous venons de la déterminer (42bis).
Pour savoir à quelle loi soumettre chacune des règles du régime primaire, il faudra au préalable examiner quelle est l'institution, quelles sont les parties que le législateur a entendu spécialement protéger pour en déduire la loi applicable (43).
61. -·C'est ainsi par exemple, que la règle de l'article 221, alinéa 1er du Code civil étant liée à l'exercice du devoir de secours entre époux, elle devrait être soumise comme ce dernier devoir (44), à la loi des effets du mariage (45).
(40) Batiffol, op. cil., 465: Loussouarn, op. cil., 19.
(41) Voy. en ce sens, Loussouarn, op. cil .. 18.
(42) Sur l'ensemble de cette question en droit commun·belge, voy. Watté, Rép. 1101 .. op. cil., n°' 78 et S.
(42bis) Voy. en même sens. Liénard-Ligny, op. cil., 317.
(43) Sur la soumission du régime primaire à une loi ' unique, voy. Couchez, op. cil., n° 165 qui se prononce en faveur de l'application de la loi des effets du mariage;
Droz, Rép. dr. ùll., Paris, jur. gén. Dalloz, 1969, t. II, v0
« Régimes matrimoniaux», n° 213, qui préconise le rattachement du régime primaire aux lois d'application immédiate; Heyvaart, « Het Belgisch internationaal huwelijksvermogensrecht », Tijds. pril•., 1978, pp. 555 et s. qui y voit des lois de police et de sûreté;. voy. ég.
Erauw, « De collisierechtlijke aanknoping van het patri- moniale basisstatuut (« primair statuut ») van het huwe- lijk », R. W., 1978-1979, col. 881 et s.
(44) Cf. Batiffol et Lagarde, op. cil., n° 435: Couchez, op. cil., n° 169; Droz, op. cil., n° 197; Verwilghen, op.
cil., n° 34.
(45) Rigaux, op. cil., n° 1266; Couchez, op. cil., n° 171: Watté, Rép. 1101 .• op. cil .. n° 82.2: en faveur du rattachement à l'ordre public international belge, voy.
Erauw, op. cil., col. 891.
Il devrait en être de même pour le droit de chaque époux, de percevoir seul ses revenus (46).
62. - Par contre, certaines règles du régime primaire devraient être régies par là loi belge, quels que soient la nationalité des époux, leur régime matrimonial car il faut attribuer au législateur belge, l'intention de protéger toutes les familles se trouvant en Belgique.
Il devrait en être ainsi notamment de la règle de l'article 215 du Code civil qui apparaît comme une mesure de police applicable à tous les ménages belges ou étrangers lorsque leur ménage est situé en Belgique ( 4 7).
De même, la règle de l'article 218 du Code civil - qui peut s'analyser en une mesure « touchant aux règles de protection du crédit, applicable à tous ceux qui se trouvent sur le territoire belge » (48)-_devrait être soumise à la loi belge lorsque l'opération se déroule en Belgique.
63. - Enfin, certaines dispositions du régime primaire, prévues par la loi belge devraient également pouvoir s'imposer à tous les époux qui se trouvent en Belgique, car elles ont été prises en vue de protéger les tiers traitants avec les époux.
Il semble dès lors normal de les rattacher à la loi du pays dans lequel les époux se sont engagés (49).
Il s'agit des règles visées aux articles 220 et 222 du Code civil.
VI. - CONCLUSIONS
64. - La Convention de La Haye sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux se substi- tuera, dès son entrée en vigueur en Belgique, au droit commun des règles de conflits de lois en la matière.
Elle entraînera un bouleversement complet de la règle belge actuelle puisqu'elle s'est prononcée en faveur du rattachement du régime matrimo- nial au statut de l'autonomie de la volonté.
Son application ne sera pas toujours aisée, toute Convention dé La Haye étant un compro- mis entre des systèmes juridiques différents, généralement opposés. Sa ratification est cepen- dant souhaitable car il est préférable d'avoir une règle commune, prévisible, fût-elle même com- pliquée.
En outre, elle aura l'avantage de mettre fin en Belgique aux controverses suscitées ces dernières années à propos de la détermination- de la loi applicable au régime matrimonial d'époux de nationalités différentes et à l'insécurité qui en a résulté.
Nadine WATTÉ.
(46) Cf. Couchez, op. cil., n° 172; Rigaux, op. cil., n° 1266; sous "réserve de l'exception d'ordre_ public international belge, si la loi étrangère n'assure pas à la femme mariée le minimum vital sous la forme de revenus professionnels.
(4 7) Voy. sur cette question, Verwilghen, f!lpport, op.
cil., n° 14; Watté, Rép. 1101., op. cil., n° 86; Erauw, op.
cil., col. 893 et s.
(48) Yerwilghen, op. cil .. n° 33 et rapport. op. cil., n° 17; voy. en même sens, Droz, op. cil., n° 214; J.P.
Bruxelles, 3 mai 1978, J.J.P.. 1979, p. 3; co111ra:
Rigaux, « Quelques réflexions sur la loi du 14 juillet 1976 - Droit interne et droit international privé», Rel'.
lrim. dr. fam .. 1978, n° 34, qui considère que l'art. 218 est applicable dès lors qu'il s'agit d'époux ayant la nationalité belge ou s'ils sont étrangers, établis en
Belgique. ~
(49) Cf. Rigaux, op. cil., n° 1269; voy. sur ces questions, Watté, Rep. 1101., op. cil., n°' 88 et 89.
JURISPRUDENCE
Cour de justice
des Communautés européennes, 10 février 1982
Siég. : MM. G. Bosco, prés. 1 re ch., ff. de prés.; A.
Touffait, prés. 3e ch.; P. Pescatore, A. Mackenzie Stuart, 0.'Keeffe, T. Koopmans, U. Everling, A.
Chioros et F. Grévisse, juges.
Min. publ.: M. G. Reischl, av. gén.
Plaid.: MMes Y. Hannequart (Liège), J. Welter (Luxem- bourg) et G. Ferri (Italie).
(s.a. Transporoute et tra'!aux c. ministère des Travm,tx publics au Grand-Duché de Luxembourg.)
ADJUDICATION. - Traité de Rome. - Directive 71/305 du 26 juillet 1971. - 1. Soumissionnaire d'un autre Etat membre.
- Honorabilité et qualification. - Preuve.
- Articles 23 et 26 de la directive. - Portée.
- II. OFFRE. - Anormalement basse.
Attribution du marché. - Conditions.
Justification des offres des prix.
I. - La directive 71/305 du 26 juillet 1971 s'oppose à ce qu'un Etat membre exige d'un soumissionnaire établi dans un autre 'Etat membre, qu'il fasse la preuve qu'il remplit les critères énoncés aux articles 23 à 26 de cette directive, relatifs à son honorabi- lité et à sa qualification professionnelle par d'autres moyens, telle une autorisation d'établissement, que ceux énoncés par ces dispositions.
IL - Lorsque l'adjudicateur public est d'avis que les offres d'un soumissionnaire présentent manifestement un caractère anor- malement bas par rapport aux prestations, il est tenu, en vertu de l'article 29, § 5 de la directive 71/305, avant de décider l 'attribu- tion du marché, à inviter ce soumissionnaire à fournir une justification de ces offres de prix ou à l'informer de celles de ces offres qui présentent un càractère anormal, et à lui donner un délai raisonnable pour présenter des précisions complémentaires.
ENDROIT
1.-Par arrêt du 11mars1981, parvenu à la Cour le 7 avril suivant, le Cons~il
d'Etat du Grand-Duché de Luxembourg, comité du contentieux, a posé, en vertu de l'article 177 du Traité C.E.E., deux ques- tions préjudicielles relatives à l'interpréta- tion des c,lirectives 71/304 et 71/305 du Conseil du 26 jmllet 1971, concernant, respectivement, la suppression des restric- tions à la libre circulation des services dans le domaine des marchés publics de travaux et à l'attribution de marchés publics de travaux par l'intermédiaire d'agences ou de succursales (J.O., n ° L. 185, p. 1) et la coordination des procédures de passation des ma,rchés publics de travaux (J.O., n° L. 185, p. 5).
2. - Ces questions ont été posées dans le cadre d'un litige qui trouve son origine dans un avis d'adjudication de l'adminis- tration des ponts et chaussées du Grand- Duché de Luxembourg, pour lequel la société de droit belge Transporoute et travaux (T.R.T.) avait remis l'offre au prix le plus bas.
3. - Cette offre a été rejetée par le ministre des Travaux publics parce que la société T.R.T. n'était pas en possession de l'autorisation d'établissement gouverne- mentale exigée à l'article 1er du règlement grand-ducal du 6 novembre 197 4 (mémo- rial A, 1974, pp. 1660 et s.) et parce que les prix contenus dans l'offre de T.R.T. étaient, aux yeux du ministre des Travaux publics, anormalement bas au sens de l'article 32, alinéas 5 et 6 de ce même règlement. En conséquence, le ministre des Travaux pu- blics du Grand-Duché de Luxembourg a déclaré adjudicataire un groupement d'en- treprises luxembourgeoises dont l'offre était considérée comme économiquement la plus avantageuse.
4. -La société T.R.T. a introduit un recours en annulation de cette décision devant le Conseil d'Etat. A l'appui de ce recours, la société évincée a notamment fait valoir que les raisons avancées pour rejeter son offre constituaient une violation de la directive 71/305 du Conseil et, plus particulièrement, de ses articles 24 et 29,
§ 5.
5. -Estimant que le litige soulevait dès lors des questions d'interprétation du droit communautaire, le Conseil d'Etat a saisi la Cour de deux questions relatives à l'inter- prétation des directives 71/304 et 71/305 . du Conseil.
Sur la première question.:
6. - Par . la première question il est demandé si les dispositions des directives 71/304 et 71/305 du Conseil et plus spécia- lement celles de l'article 24 de la directive 71/305 s'opposent à ce que le pouvoir adjudicateur puisse exiger comme con- ditions de l'adjudication d'un marché pu- blic à -un soumissionnaire établi dans un autre Etat membre que ce soumissionnaire, outre son inscription régulière au registre professionnel du pays où il est établi, soit en possession d'une autorisation d'établis- sement gouvernementale de l'Etat membre dans lequel l'adjudication est faite.
7. - Les directives 71/304 et 71/305 visep.t à assurer la libre prestation des services dans le domaine des marchés publics. C'est ainsi que la première de ces directives comporte, à charge des Etats membres, une obligation générale de sup- pression des restrictions à l'accès, à la participation et à l'exécution des marchés de travaux publics et que la seconde directive porte coordination des procédures de passation des marchés publics.
8. - Dans le· cadre de cette coordination, le titre IV, chapitre rer de la directive 71/305 ne se contente pas d'énumérer les critères de sélection sur base desquels certains entrepreneurs peuvent être exclus par le pouvoir adjudicateur. Il détermine également la manière dont les entreprises peuvent faire la preuve de ce qu'elles satisfont à de tels critères.
9. - C'est ainsi que l'article 27 prec1se que le pouvoir adjudicateur n'a la possibi- lité d'inviter l'entrepreneur à compléter les certificats et documents présentés que dans les limites fixées aux article·s 23 et 26 de la directive qui n'autorisent les Etats membres à demander des références autres
