Observations sur l'évolution du concept de jus cogens

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Observations sur l'évolution du concept de jus cogens

KOLB, Robert

KOLB, Robert. Observations sur l'évolution du concept de jus cogens. Revue générale de droit international public , 2009, vol. 113, p. 837-850

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par Robert KOLB

Professeur de droit international public à l'Université de Genève

1. La notion d'un jus co gens international est parmi celles qui ont subi les métamorphoses les plus profondes et les plus inattendues. Au XIXe siècle, le jus cogens était lié aux reliques déclinantes du droit naturel ou nécessaire (jus naturale vel necessarium)1. Vers la fin du siècle, et au début du XXe, il fut évo- qué aussi dans le débat structurel visant à saisir les spécificités de l'ordre juri- dique international et notamment son caractère contraignant2. Dans les années de la Société des Nations, le jus cogens était essentiellement perçu comme aspect de la liberté de traiter, sous la perspective particulière des traités contra bonas mores3. L'analogie avec la tradition du droit interne, basée sur le droit romain, était ici évidente. Le jus co gens formait ainsi un volet d'un des grands débats de l'époque, celui de la place des analogies de droit privé en droit inter-

1 - Voir par exemple L. Casanova, Del diritto internazionale, 2. éd., Florence, 1870, p. 99-100. Pour d'autres renvois, voir R. Kolb, Théorie du ius cogens international, Paris, 2000, p. 70, note 188. Parfois, ces passages out aussi une portée palpablement politique, comme on le voit dans le passage de Casanova (loc. cit.): il y affirme qu'un traité ne saurait permettre l'intervention d'un tiers dans les affaires intérieures, un tel traité étant par ailleurs le fruit d'un gouvernement faible et traître. On trouve de tels passages jusque dans les auteurs classiques: cf. par exemple E. de Vattel, Le droit des gens (1758), livre II, chap. XII, § 161 : << Par la même raison, par défaut de pouvoir, un traité fait pour cause injuste ou déshonnête est absolu- ment nul, personne ne pouvant s'engager à faire des choses contraires à la loi naturelle>>; et !iv. II, chap.

XV, § 228 (le serment n'affecte pas cette nullité).

2- E. Radnitzky, «Dispositives Vülkerrecht>>, Zeitschriftfür offentliches Recht, vol. 1, 1914, p. 656ss, traitant d'ailleurs plutôt du droit dispositif.

3 - Voir notamment A. Verdross, «Forbidden Treaties in International Law>>, A.TIL, vol. 31, 1937, p. 571ss; A. Verdross, <<Trattati contra bonas mores>>, Rivista di diritto internazionale, vol. 29, 1937, p. 3ss.

On trouve à cette époque encore des références ouve1tes au droit naturel: voir par exemple S. Séfériadès,

«Principes généraux du droit international de la paix>>, RCADI, vol. 34, 1930-IV, p. 207: pour être valide,, un traité doit <<être conforme aux règles suprêmes imposées par le droit naturel [ ... ],c'est-à-dire la morale internationale, telle qu'elle est généralement conçue à l'époque où la convention est conclue>>. Selon Séfériadès il s'agit là d'une clause tacite de tout traité. Belle manière, assez typique d'ailleurs, de pratiquer un syncrétisme jusnaturaliste et juspositiviste.

national public4. Les vicissitudes du Traité de Versailles (1919), pris entre le feu des attitudes défensives françaises et des attitudes contestatrices alle- mandes, obscurcit ou teinta un peu ce débat aux allures en soi théoriquess.

Lors de l'élaboration de la Convention de Vienne sur le droit des traités, dans les années 1960, époque à laquelle le jus co gens prit son essor plus «grand public», Je concept fut lié à la liberté des parties à un accord d'en choisir libre- ment le contenu. Le jus cogens forme ici un motif de nullité absolue d'une convention suite à son contenu comportant un objet non licite. C'est dire qu'il s'agit à cette époque de la validité des actes juridiques bi- ou multilatéraux6.

La Convention de Vienne positivise et généralise ainsi le critère des traités

«contre les bonnes mœurs», notion ancienne plus moralement connotée.

Depuis les années 1990, le jus cogens a butiné dans toutes les directions?. Il s'est transformé en un corps de règles hiérarchiquement supérieur (une espèce de droit constitutionnel international), emportant à cause de sa supériorité nor- mative les effets juridiques les plus divers dans des contextes juridiques les plus variés. La motivation sous-jacente à cette orientation était de donner corps et voix à des normes exprimant les valeurs les plus cardinales de la commu- nauté internationale, notamment celles humanitaires et solidaristes. Ainsi, on discute de nos jours sous l'angle du jus cogens non seulement la validité d'un traité à raison de son objet mais aussi: la validité ou l'invalidité de réserves;

la validité ou l'invalidité d'une résolution du Conseil de sécurité; la compé- tence éventuellement obligatoire d'une juridiction dès qu'il s'agit de normes impératives; l'interdiction de la reconnaissance internationale et le devoir de non-reconnaissance; le devoir de non-assistance envers un Etat ayant créé une situation contraire à une norme impérative; la mise à l'écart ou la limitation de circonstances excluant l'illicéité (par exemple: des limites imposées aux contre-mesures); le refus de l'immunité des Etats ou d'individus; la déduction d'une compétence universelle pénale en cas de ce que certains anglophones appellent des «jus co gens crimes»; l'imprescriptibilité d'un crime internatio- nal; le postulat d'une rétroactivité pénale; la nullité de lois d'amnistie internes; l'invalidation de normes coutumières régionales ou même générales contraires au droit impératif; la non pertinence de l'objection persistante en

4 - La contribution clé à cet égard était l'ouvrage de H. Lauterpacht, l'rivale Law Sources and

!lnalogies of International Law, Londres, 1927.

5- Voir par exemple H. Lauterpacht, <<Règles générales du droit de la paix», RCADl, vol. 62, 1937- IV, p. 306ss, notamment p. 308. Voir aussi A. Verdross, << Heilige und unsittlichc Staatsvertrage >>, Volkerbund und Volkerrecht, vol. 2, 1935/6, p. 164; et C. Schmitt, Die Wendung zum diskriminierenden KriegsbegrijJ, Munich, 1938, p. 4, note 4 (version française dans: R. Kolb, Deux textes de Carl Schmitt, Paris, 2009, p. 79-80, note 7).

6 -Voir par exemple J. Sztucki, Jus Co gens and the Vienna Convention on the Law of 1/·eaties, Vienne 1 New York, 1974.

7- Voir par exemple l'article récent de C. Focarelli, «La dynamique du droit international et la fonc- tion du jus cogens dans le processus de changement de la règle sur l'immunité juridictionnelle des Etats étrangers>>, RGDlP, vol. 112, 2008, p. 761ss. Sur les divers aspects elu jus eoliens moderne, voir aussi P.

M. Dupuy, «L'unité de l'ordre juridique international - Cours général de droit international public>>, RCADl, voL 297, 2002, p. 269ss.

matière de formation de droit international coutumier; la classification d'un acte comme n'étant pas un acte de souveraineté (act of State doctrine); un éventuel devoir d'exercer la protection diplomatique en cas de violations de normes impératives; le devoir de l'Assemblée fédérale d'annuler une initiative populaire contraire à des normes impératives du droit international (en Suisse)8

; etc. La situation actuelle est donc celle des «effets multiples» du jus co gens.

Il ne s'agit plus simplement et seulement de la validité d'actes juridiques. Un nombre potentiellement illimité d'effets peut être rattaché à la qualité de jus cogens d'une norme donnée. Ces effets, imprévisibles pour certains, accentuent la fonction législative de l'opérateur juridique, car ils sont déduits du concept plus que démontrés sur la base de la pratique étatique. En somme, le jus cogens devient tm vecteur de métabolisme juridique, de transformation de l'ordre juridique international dans un sens «communautaire»9. Il forme une lex.ferenda quasi-positive, un ensemble de droit prospectif faisant preuve d'une grande vitalité et d'un indéniable dynamismelü. - La séquence évolutive du concept est donc la suivante: vicaire du droit naturel - vecteur de construction du droit international - traités contra bonas mores - validité des traités à rai- son de leur contenu- super-légalité internationale aux effets chatoyants et mul- tiples.

2. La question peut être posée de savoir si le pas franchi entre 1969 et le temps présent est utile, voire salutaire, du point de vue de la technique juri- dique. La question politique de savoir si l'évolution d'un droit international centré sur la souveraineté des Etats vers un droit international davantage per- méable à des valeurs communautaires internationalesll soit à juger favorable- ment ou non, ainsi que la question connexe de déterminer dans quelle mesure cette évolution solidariste du droit a déjà eu lieu et dans quelle mesure elle reste inscrite dans les limbes des aspirations doctrinales, ne seront pas pour- suivies ici. Il nous semble que Ïa réalité de cette évolution ne puisse plus être niée, mais qu'il n'est pas davantage utile de l'exagérer. Quant à la technique juridique, la supp9sition de base dont on s'inspirera dans ces lignes est qu'un concept juridique n'a d'utilité constructive que dans la mesure où il remplit une fonction nécessaire à l'application ou à l'explication du droit et que cette

8- Article 139, § 3, de la Constitution fédérale du 18 avril 1999: «Lorsqu'une initiative populaire ne respecte pas le principe de l'unité de la forme, celui de l'unité de la matière ou les règles impératives du droit international, l'Assemblée fédérale la déclare totalement ou partiellement nulle>>. Cf. J. F. Aubert 1 P. Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zurich 1 Bâle 1 Genève, 2003, p. 1091ss.

9 · Voir R. Ko1b, «Du droit international des Etats et du droit international des hommes>>, Revue ([{ri- caine de droit international et de droit comparé, vol. 12, 2000, p. 226ss.

10 . Voir Focarelli, loc. cit.

Il . Selon les mots prégnants de A. Carrillo-Salcedo, «Droit international et souveraineté des Etats - Cours général de droit international public>>, RCADI, vol. 257, 1996, p. 146: «Cette nouvelle dimension du droit international [le jus co gens et les obligations erga omnes], qui n'est autre que l'ordre juridique de la communauté internationale, est venue s'ajouter aux dimensions traditionnelles de l'ordre juridique régula- teur des relations interétatiques de coexistence et de coopération>>.

fonction ne peut pas être remplie également ou mieux par un autre concept déjà existant ou à former. Un concept doit donc être à la fois fonctionnel (rem- plir une fonction juridique) et exclusif (être indispensable à cette fin parce qu'aucun autre concept ne peut tenir sa place). S'il lui manque un de ces deux éléments, il doit être éliminé ou corrigé parce qu'il est superflu ou mal défini.

Selon les mots de Guillaume d'Occam: «entia non sunt multiplicanda ... »12.

3. Dans l'article précité, Carlo Focarelli 13 a bien mis l'accent sur toute une série de problèmes auxquels doit faire face ce «nouveau jus co gens». Un bref résumé de ses arguments mérite d'être dispensé. Initialement, selon notre auteur, le jus co gens était cantonné à la nullité de traités suivant les prévisions de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969) à ses articles 53 et 64. Avec l'expansion récente du jus cogens au-delà de ce cadre, on a fini par lui attribuer une série d'effets juridiques spéciaux et variables en fonction du contexte. Suit une liste de ces effets, rencontrés dans la pratique ou dans la doctrine (voir les exemples supra, no 1). Or, ces effets ne découlent pas néces- sairement tous de chaque norme impérative. On peut imaginer que telle norme impérative ne produit que certains effets juridiques parmi ceux énumérés, tan- dis qu'une autre norme impérative produit d'autres de ces effets juridiques. Les combinaisons les plus variables sont dès lors imaginables. Dans le processus de rattachement de tels effets à des normes impératives, l'approche déductive a jusqu'ici prévalu. L'opérateur juridique affirme, selon sa sensibilité, tel ou tel effet comme étant inhérent au concept de jus co gens - alors que cela exacte- ment reste à prouver. L'opérateur s'érige ainsi en «législateur». Il transforme le droit. Pour éviter cet écueil tant méthodologique que politique, l'approche inductive devrait être préférée. Quel effet se rattache à quelle norme devrait être établi non pas sur la base d'une déduction plus ou moins arbitraire à par- tir du concept de jus co gens, mais en examinant attentivement la pratique des Etats et leur opinio juris. Or, si l'on suit cette approche, le jus cogens dispa- raît comme notion de droit positif. L'effet particulier d'une norme sera alors fondé sur le droit coutumier ordinaire. Il découlera directement de la norme x dans le contexte y. Il ne sera donc plus nécessaire de recourir au jus cogens pour déduire cet effet. Exemple: l'on admet parfois une exception à l'immu- nité de juridiction pour des violations du jus co gens; or, il sera possible de for- muler autrement le problème en disant qu'une norme (obligatoire) de droit coutumier admet l'exception à l'immunité dans des cas déterminés de la même manière qu'une autre norme de droit coutumier admet l'exception en cas d'actes jure gestionis. Une norme positive établie sur les sources traditionnelles reprend ainsi à son compte ce qu'on déduisait auparavant du concept de jus

12- Voir Questiones et decisiones in quattuor libros Sententiarum Petri Lombardi (1495), !, dist. 27, quaes. 2, K. et Summa tatius logicae (écrite en 1341), !, 12. La phrase citée dans le texte n'apparaît pas ainsi dans les ouvrages d'Occam. Voir aussi W. Fikentscher, Methoden des Rech.ts in vergleichender Darstellung, vol. II, Tübingen, 1975, p. 19.

13 - Focarelli, loc. cit. (note 7).

co gens. Dès lors, le jus cogens a surtout une fonction promotionnelle dans le métabolisme du droit: sa fonction est dynamique, poussant vers la création de nouvelles normes à valence communautaire. Or, suite à cette phase transition- nelle, une fois que la nouvelle norme est créée, l'utilité du jus cogens dispa- raît. C'est dire que le jus cogens n'a d'utilité juridique que pour ces temps de transition de la lex ferenda vers la lex lata. La concept est profondément légis- latif, plus que juridique au sens étroit. - La démonstration est puissante et son bien-fondé ne saurait à nos yeux être remis en cause. Il reste à voir s'il ne convient pas d'un peu la nuancer. La question de l'utilité d'un concept pour la technique juridique au sens susindiqué est un point qu'il faudra tenir à l'esprit, car il est capital.

4. Le pas franchi entre 1969 et l'heure présente repose surtout en un chan- gement profond de la configuration juridique du jus cogens. En 1969, le concept était une simple technique juridique assurant l'intégrité du traité du point de vue de ses contenus. Le jus cogens, selon la tradition séculaire du droit interne, signifiait essentiellement une technique de non-dérogation. Il n'était pas admis de déroger à certaines règles de droit international général par des accords particuliers. Ainsi, l'interdiction du génocide ne pouvait pas être écartée par un accord organisant les modalités d'un génocide entre deux Etats. Un tel accord aurait été nul en droit. On soulignera que le concept de non-dérogation ou de non-dérogabilité d'une norme ne suppose aucune hiérar- chie formelle des normes en question 14. Il se borne à offrir une règle de solu- tion pour un cas particulier de conflit de normes en assignant la priorité d'une norme sur l'autre, avec cette spécificité de prévoir la nullité de la norme écar- tée. La norme générale l'emporte ainsi sur une norme particulière contraire- ment au principe ordinaire de la lex specialis. La fonction propre du jus cogens est d'inverser cette règle ordinaire: ce n'est plus lex specialis derogea legi generali, mais lex generalis ( cogentis) derogat¹⁵ legi speciali, et non pas: lex superior derogat legi inferiori. Il en était ainsi parce que l'on acceptait, en 1969, que le droit international, basé sur une société décentralisée avec l'Etat comme créateur principal du droit, ne bénéficiait pas d'une hiérarchie formelle de ses sources (coutume, traités) à l'instar du droit interne, où la hiérarchie des sources reflète la hiérarchie des organes (constituante, législateur, actes de l'exécutif, etc.). Le jus cogens n'est donc ici pas un corps de normes en soi, mais une qualité technique de certaines normes, à savoir la non-dérogabilité dans le sens à peine décrit: lex generalis (cogentis) .... Certes, on s'efforçait d'identifier les normes possédant cette qualité technique. Les normes mention- nées étaient sélectionnées parce qu'elles s'avéraient essentiellement civilisa- trices et fondamentales (droits de l'homme fondamentaux, interdiction de l'es-

14 - Voir Kolb, op. cit., p. 127ss. Voir aussi M. Vi rail y, «Réflexions sur le jus co gens», AFDI, vol. 1966, p. 18.

15 -Plus précisément: rend nulle.

clavage, de la traite, du génocide, interdiction de l'utilisation de la force illi- cite, etc.). La vision concrète de ces normes et la sensation de leur importance sociale ouvrait potentiellement la voie à une hiérarchie matérielle. Toutefois, le jus cogens restait limité à l'effet de la nullité du traité contraire à la norme générale impérative. Il n'y avait qu'un seul effet; et le jus cogens était le vec- teur juridique de ce seul effet.

5. Depuis lors, le jus co gens a explosé dans un Big Bang intensément créa- teur de son propre univers. La transformation essentielle réside dans le fait que la technique de non-dérogation s'est effacée devant l'idée d'une hiérarchie nor- mative. Le jus cogens n'est plus une technique juridique de non-dérogation;

c'est un corps de normes à part, fondées sur les valeurs essentielles à la com- munauté internationale et supérieures à cause de cette éminence politico-juri- dique. La hiérarchie matérielle a ainsi fini par enfànter une hiérarchie formelle.

En effet, si ces normes sont supérieures en tant que telles, elles doivent forcé- ment constituer un corps de droit matériel. On ne peut transférer un quelque chose dans les «étages supérieurs» de 1' édifice du droit international seule- ment si ce quelque chose est précisément chosifié, autrement dit si le jus cogens est devenu un corps de normes matérielles à part. Ainsi a éclos un

«droit constitutionnel» international. Dès ce moment, ce corps juridique à part pouvait et devait générer des effets diversifiés et potentiellement illimités, dus à sa supériorité. Pourquoi s'arrêter à une nullité des actes juridiques bilatéraux contraires? Un droit constitutionnel n'a-t-il que cet effet? C'est de ce point de départ que sont venus s'agglutiner progressivement les effets les plus divers prêtés à ce corps de super-normes d'ordre public international.

6. Les divers effets potentiellement inhérents à un corps de normes supé- rieures peuvent effectivement être rattachés à ces normes d'ordre public dans la mesure où un besoin social le justifie aux yeux de l'opérateur juridique. En soi, ce processus n'est pas logiquement vicieux. Le besoin social sous-jacent est exprimé soit par la pratique des Etats (inductivement) soit par un raison- nement axiologique (déductivement). Il a sa racine dans l'accroissement consi- dérable de problèmes communs à l'humanité. Ces problèmes sont souvent de caractère passablement urgent. Ils ne peuvent plus être adéquatement résolus par les voies lentes et ambiguës de la création et de l'application traditionnelles du droit internationall6. Ainsi s'accroît la propension de couper court aux pro- blèmes et aux lenteurs des processus reçus. Le moyen le plus prisé est d'affir- mer d'autorité ou d'induire généreusement d'une pratique normalement dispa- rate, des normes de droit international général liant tous les Etats, et dans leur sillage aussi des super-normes immunisées contre la dérogation et venouillées contre toutes sortes d'autres affaiblissements. Il est facile de percevoir la valence politico-juridique de ce processus. Il n'est en revanche pas possible de la qualifier de contradictoire du point de vue de la technique juridique. La

16- On peut penser aux armements, au terrorisme, à la pauvreté, à rcnvironnement naturel, aux valeurs humanitaires, etc.

question demeurant ouverte est toutefois celle de savoir si toutes ces finalités communautaires sont poursuivies au mieux par ce mécanisme particulier, c'est- à-dire par l'invocation du jus co gens. N'y a-t-il pas, dans certains cas ou dans tous les cas, d'autres moyens, plus idoines techniquement, pour arriver au même résultat? Telle est la question qu'il faut désormais tenter d'élucider.

7. Une distinction capitale doit être faite entre la validité d'actes normatifs et la limitation d'une compétence d'agir. Dans la tradition du droit interne, et dans le droit international de 1969, le jus cogens a pour sens de déterminer la validité d'un acte juridique restreint en interdisant la dérogation (remplacement d'un régime normatif général par un régime normatif particulier choisi par accord entre certaines parties). Le jus cogens ne désigne pas ici en premier lieu un effet particulier (la nullité) mais est censé indiquer les normes ayant cette qualité particulière de ne pas céder au droit particulier en vertu de la règle lex specialis. La conséquence juridique de cette qualité est que l'accord déroga- toire sera frappé de nullité. Le cœur du phénomène se situe donc bien dans la qualité spéciale de la norme impérative; la nullité n'est qu'une conséquence de sa mise en application en cas de tentative de dérogation. C'est dire que le concept de jus cogens n'est pas superflu: il désigne un motif spécial de vali- dité d'un acte juridique, celui de ne pas être contraire à une norme indéro- geable. Etant donné que l'ordre juridique connaît d'autres causes de nullité (par exemple la contrainte), il n'est nullement inadéquat de ne pas identifier le jus co gens avec l'effet de la nullité. La nullité peut découler de divers faits juri-

diques. Un fait juridique particulier produisant la nullité est le caractère impé- ratif de la norme primaire que les parties ont tenté de mettre à l'écart. Ce ver- rouillage est désigné par le terme «jus cogens ».

Appliquée à l'ordre juridique international, cette conception est susceptible de nuances multiples. La raison en est que la création du droit y est moins linéaire que dans les ordres juridiques internes: la décentralisation de la société internationale, l'identité des créateurs du droit et des assujettis au droit, l'ab- sence de hiérarchisation formelle des sources, tous ces facteurs et d'autres encore créent des difficultés constructives notablement accentuées. Au sens le plus étroit, le jus co gens peut y être limité à la nullité d'actes juridiques bila- téraux ou restreints (tel est l'objet de la réglementation de 1969). Rien n'em- pêche toutefois d'appliquer le jus cogens aussi aux actes juridiques unilatéraux ou simplement à tous les actes juridiques quelconques, du moment que seule est en cause leur validité (c'est-à-dire leur capacité de produire des effets juri- diques déterminés et voulus par les parties) dans J'ordre juridique internatio- nal. Ainsi, une réserve à un traité ou une promesse juridiquement pertinente peuvent être nulles en elles-mêmes parce qu'elles contreviennent à une norme impérative. C'est le cas dans la mesure exacte où J'ordre juridique internatio- nal reconnaît à de tels actes une force normatrice, c'est-à-dire la capacité de produire des etiets de droit déterminés. Il en va de même pour une «objection persistante» à une règle coutumière en voie de formation. Dans une version encore plus large, le jus cogens peut être étendu à toute norme juridique quel-

conque, incluant des normes de droit objectif. En droit interne, la distinction entre les actes juridiques (les actes issus de la volonté privée de parties déter- minées) et le droit objectif (la loi applicable à tous) est des plus marquées. En droit international, il n'y a pas une distinction nette entre !,es actes juridiques (droit particulier) et le droit objectif (droit général). C'est la raison pour laquelle on peut songer à étendre la nullité de jus co gens à toute norme quel- conque contraire à une autre norme, si le caractère de cette dernière est impé- ratif. Ainsi, une coutume régionale pourr-ait parfaitement être tenue pour nulle si elle était contraire à une norme impérative du droit international général.

C'est d'autant plus vrai que la relation juridique entre ces deux normes s'ins- crit dans le creuset de collision entre un droit général (impératif) et un droit particulier (dérogatoire) avec le but de stériliser l'application du principe de la lex specialis. Dans ce sens, le schéma génétique du jus co gens s'y retrouve. Il faut toutefois se rendre bien compte que la coutume, régionale ou générale, n'est pas un acte juridique. Elle s'en différencie sur deux plans: (i) d'abord, elle constitue du droit objectif, dans le sens susindiqué; (ii) ensuite, elle repose sur un processus normateur étalé dans le temps à travers lequel des faits (pra- tique, opinion) sont transformés en droit. On est loin de l'acte juridique dans lequel la volonté d'un ou de plusieurs sujets de droit est transformée immé- diatement en règle juridique. Un acte juridique peut facilement être tenu pour nul, car il correspond à un simple acte de volonté. On peut écarter une volonté

«privée» en la «privant» d'effets juridiques. Une pratique effectivement sui- vie dans un corps social ne peut être qualifiée de «nulle» en droit qu'à travers un processus mental plus élaboré. C'est la raison pour laquelle il sied de constater que l'application du jus cogens dans ces contextes repose clairement sur une conception élargie de celui-ci, apte à épouser les contours particuliers du droit international.

Dans quelques cas, on est allé jusqu'à soumettre au jus cogens une norme coutumière générale. Le raisonnement était que le jus co gens est un «droit international général» spécial, caractérisé par une double opinio juris: celle visant le caractère de droit général de la norme (opinio juris generalis); et celle visant son caractère impératif (opinio juris cogentis). De plus, l'article 53 de la CVDT de 1969 précise qu'une telle norme impérative ne peut être modi- fiée que par une norme de droit international général ayant le même caractère, c'est-à-dire ayant un caractère elle-même impératif. Dès lors, on en a conclu que la coutume générale ordinaire est hiérarchiquement inférieure à la coutume possédant le caractère impératif. Par conséquent, la première ne saurait déro- ger à la seconde. Tel fut en substance l'argumentation des juges C. Rozakis et L. Caflisch, dans leur opinion dissidente rattachée à l'affaire Al-Adsani de la Cour européenne des droits de l'homme17. Cette opinion a suscité la perplexité 17 -<<En cas de conflit entre une norme de jus cogens et toute autre règle de droit international la pre- mière l'emporte. Du fait de cette primauté la règle en cause est nulle ct non avenue ou, en tout cas, ne déploie pas d'effets juridiques qui se heurtent à la teneur de la règle impérative»: Op. diss. Rozakis 1 Caflisch, rejoints par les juges Wildhaber, Costa, Cabral Barreto et Vajic, CEDH, arrêt Al-Adsani en date du 21 novembre 2001, § 1.

chez certains auteurs18. Ils rappellent qu'à leurs yeux le jus cogens ne peut l'emporter que sur des traités (actes juridiques bilatéraux ou restreints) contraires, et non pas sur des normes de droit international général. Il faut admettre que la question soulève des problèmes conceptuels importants. Deux seules pistes de réflexion peuvent être esquissées ici. Premièrement, on pour- rait affirmer que le jus co gens suppose l'opposition d'un droit plus général vis- à-vis d'un droit plus particulier ratione personae et non la collision entre deux normes du même caractère de généralité personnelle. Certes, la norme de jus co gens coutumière peut être construite comme étant supérieure ou plus « géné- rale» en fonction de sa qualité impérative. Toutefois, elle ne l'est certainement pas dans sa portée personnelle. Dès lors, entre deux normes «générales», le mécanisme de dérogation de l'article 53 ne joue plus. En effet, cette disposi- tion prévoit que la norme de droit général soit impérative et suppose que la norme dérogatoire soit particulière. Dans le cas de deux normes générales, on est plutôt confronté à un problème de collision de normes. C'est dans ce cas l'interprétation qui doit dégager la sphère d'application propre à chacune, en tenant compte de l'existence de 1' autre. Le raisonnement se concentre alors sur l'interprétation et non sur la dérogation. On reviendra sur cet aspect.

Deuxièmement, on peut se poser la question de savoir dans quelle mesure une norme de droit international général impérative peut coexister de lege lata avec une norme de droit coutumier non impérative. Il semble en effet difficile de le concevoir. Si la norme coutumière générale non impérative est encore in statu nascendi, la norme coutumière générale impérative devrait empêcher sa nais- sance. Si la norme coutumière générale non impérative naît malgré la norme coutumière générale impérative, la preuve est apportée que cette dernière à perdu son assise positive, et ce même si la norme nouvelle n'est pas de carac- tère impératif. En effet, la coutume exige toujours une pratique diffuse et une opinio juris. Si la pratique et l' opinio juris s'orientent dans le sens contraire de la norme impérative, cette dernière périclite. Pour être impérative, la norme en question n'en demeure pas moins coutumière. Elle ne survit par conséquent que si elle est portée par la pratique et l' opinio juris effectifs. Or, dans notre cas, cette norme coutumière impérative n'a plus pour elle sa pratique et son opinio juris, puisque par hypothèse une coutume contraire, non-impérative, avec une nouvelle pratique et opinio juris, incompatibles, s'est imposée.

L'ancienne pratique et l'ancienne opinio juris se sont donc nécessairement effacées. Si tel est le cas la norme coutumière impérative n'existe plus. En toute conséquence, opinio juris cogentis de cette norme n'a pu que disparaître elle aussi. L'exigence de l'article 53 CVDT selon laquelle une norme de droit international général impérative ne peut être « mod(fiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère»J9 ne vaut donc

18 -Voir J. Verhoevcn, «Considérations sur ce qui est commun - Cours général de droit intcmational public>>, RCADI, vol. 334, 2008, p. 235-236, 318.

19 -Italiques ajoutées.

que pour la modification par remplacement de deux normes: une norme impé- rative remplace directement une autre norme impérative. Elle ne vaut pas pour la «mort» d'une norme impérative sans remplacement direct. Cette mort peut être induite par la formation d'une coutume simple, de caractère général, qui montre que les Etats ne veulent plus se tenir à l' anci~nne règle. Si l'on sou- haite verrouiller une norme essentielle (par exemple l'interdiction de la torture) même contre de telles mésaventures, ce n'est pas dans Je droit positif, et encore moins dans le jus co gens, qu'on peut trouver Je remède. Il faut alors avoir fran- chement le courage d'admettre qu'on recourt au droit naturel. Serait-ce une tare et une déviation de si mauvais aloi? Nous n'en avons jamais été convaincu. - En somme: le jus co gens relatif à la validité d'une norme juri- dique peut être tracé dans des confins plus ou moins larges, en allant des (i) actes juridiques bilatéraux, vers (ii) J'ensemble des actes juridiques, vers enfin (iii) l'ensemble des normes juridiques. Il nous semble quant à nous que la frontière soit atteinte dès qu'on arrive à des normes du même degré de géné- ralité ratio ne personae que la norme impérative. Dans ce cas, il n'est plus question d'une «dérogation», et dès lors il ne devrait plus être question de jus cogens. Le but d'assigner la «priorité» de la coutume générale plus éminente sur celle moins éminente peut ici être atteint à travers un processus d'inter- prétation des deux normes coutumières selon des techniques utilisées séculai- rement par l'homme de droit dans le contexte de la collision de normes. Dans ce contexte de la «validité» d'actes juridiques ou de normes, le jus cogens a son sens propre et n'est nullement superflu. Il n'y est pas non plus seulement temporaire ou promotionnel.

8. Depuis 1969, le jus cogens a aussi été mis à contribution afin de limiter la compétence d'un sujet de droit à agir. L'exemple type est ici celui des limites au droit d'exercer des contre-mesures, celles-ci ne devant pas porter atteinte «aux autres obligations découlant de normes impératives du droit international général» (article 50,§ l, lettre d), des Articles sur la Responsabilité des Etats de la CDI (2001)20. Un autre exemple est celui du devoir de non-reconnaissance de situations ou d'Etats créés en violation de cer- taines normes impératives du droit international, ou encore le refus d'accorder une immunité juridictionnelle quand il y a eu violation de normes impératives.

Il ne s'agit pas ici d'actes juridiques dont la validité dépend de leur conformité aux normes impératives. Au contraire, il s'agit d'actions ou d'omissions maté- rielles ayant une pertinence juridique, telles que l'adoption de contre-mesures, l'abstention d'exercer la compétence générale de reconnaissance, le refus d'oc- troyer une immunité. Il faut d'ailleurs souligner que l'opération du jus co gens n'est pas isomorphe dans tous ces cas. Ainsi, le devoir de non-reconnaissance n'a jusqu'ici été imposé que pour la violation de deux types de normes impé- ratives, à savoir le non-recours à la force illicite et l'autodétermination des

20 A/RES/56/83, du 12 décembre 2001.

peuples, non pas pour la violation d'autres normes impératives. On notera aussi que les conséquences découlent ici d'une «violation» de la norme impérative, qui est un fait (anti-)juridique de caractère matériel. On est loin des plages de la «dérogation», liée au test de validité d'un fait juridique volontaire, c'est-à- dire d'un acte juridique. En allant à l'essentiel, il nous semble que l'invocation du jus co gens dans ces contextes est généralement superflu du point de vue de la technique juridique et qu'il est dès lors à bannir en fonction de la règle d'économie conceptuelle susénoncée. Pourquoi en est-il ainsi? Premièrement, parce que la mention du jus cogens est trompeuse, car trop générique.

L'exemple de la non-reconnaissance l'a montré. Ce ne sont pas toutes les normes impératives qui produisent un effet déterminé (ici la non-reconnais- sance) mais certaines d'entre elles seulement. Il vaut donc mieux les désigner directement en perçant le voile lénitif du jus co gens. En matière de non-recon- naissance, il faut faire état du non-recours à la force et de l'autodétermination des peuples comme normes emportant la conséquence d'un devoir de non- reconnaissance. On gagne ainsi considérablement en précision juridique et on élimine au passage un maillon superflu. En effet, il ne sera plus nécessaire de s'interroger sur la question de savoir quelles normes forment du jus cogens et si toutes ces normes produisent l'effet en cause. La formule normative donne directement la réponse. Deuxièmement, plus fondamentalement encore, il nous semble que le jus cogens n'a conceptuellement pas sa place quand il s'agit de juger de la licéité d'actes matériels ou de l'exercice de compétences, et non de la validité d'actes juridiques ou de normes juridiques. En effet, le même résul- tat juridique peut être obtenu plus directement à travers l'affirmation d'une norme de droit international prescrivant les mêmes effets que ceux obtenus par le détour du jus cogens. Ainsi, on peut admettre que l'immunité des Etats connaît une exception pour tels ou tels crimes internationaux, ou pour tout crime international. Le terme «crime international», voire des crimes nommés, est plus précis que celui de «jus cogens». L'exception forme alors une norme à part entière de l'ordre juridique international. Le contenu de cette norme est le suivant: «il n'existe pas d'immunité juridictionnelle étatique ou personnelle dans le cadre de la commission de crimes internationaux x, y, z». Du moment qu'une telle norme existe, le jus cogens n'est plus nécessaire dans ce contexte.

Autre exemple: il est possible de dire que les crimes d'agression, le génocide, les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre génèrent une compétence universelle (et il faut ajouter: pas selon les mêmes modalités), plutôt que de se cacher derrière la formule indéterminée de jus co gens. Le contenu de la norme serait ici, par exemple: «L'exercice de la compétence universelle n'est pas contraire au droit international dans le cas des crimes de piraterie, de génocide, des crimes contre l'humanité, des crimes de guerre ... ». De même, on peut préciser qu'il existe un devoir juridique de s'abstenir de reconnaître une situa- tion ou un Etat dans tel ou tel contexte. La norme de droit international aurait ici la teneur suivante: «Dans le cas d'une situation territoriale ou d'un Etat créés en violation du principe de non-recours à la force ou de l'autodétermi-

nation des peuples, tout Etat a le devoir de ne pas reconnaître cette situation ou l'Etat ainsi créé et de ne pas prêter assistance à son maintien». C'est de nouveau plus précis du point de vue technique. Enfin, la même démarche peut être suivie dans le cadre des contre-mesures, bien qu'il faille sans doute une rédaction plus attentive pour expliciter toutes les «normes impératives» perti- nentes dans ce contexte. Il est éventuellement possible d'imaginer que dans une phase de transition, jusqu'à ce que ces exceptions se cristallisent plus net- tement dans la pratique, on puisse faire référence au terme générique de jus cogens pour laisser une zone de flexibilité. Toutefois, afin de ne pas susciter de faciles confusions avec le jus cogens de non-dérogation (validité d'actes juridiques), il vaudra mieux ici utiliser le terme de normes «d'ordre public international» ou un terme équivalent. Certes, on pourrait rétorquer que ce terme supplémentaire complique Je paysage et suscite de nouvelles interroga- tions. Nous ne croyons pas cet argument décisif. En droit interne, on n'aime- rait pas davantage mélanger les termes «jus co gens» et «droits constitution- nels fondamentaux »21. Chaque juriste sait faire cette différence, d'autant plus que le jus co gens du droit interne est un concept lié surtout au droit privé (le droit public étant par principe impératif). Il devrait en aller de même en droit international. En somme, quand il s'agit de questions de licéité d'une action, d'acceptation d'une exception à une norme ou d'un devoir juridique de s'abs- tenir, le jus co gens n'est pas le concept le plus indiqué. Il conviendrait de l' évi- ter.

Nous sommes évidemment conscient que la pratique internationale ne s'oriente pas en ce sens et qu'il est vain de penser qu'elle puisse être modifiée par une ou même plusieurs contributions doctrinales. Toutefois, l'homme d'études se doit d'indiquer des voies de réflexion sur l'usage le plus approprié des concepts. Comme on l'a dit avec élégance: «On ne saurait assez attirer l'attention sur les graves inconvénients que comporte une terminologie vicieuse. Il est impossible, dans la lutte d'idées, d'arriver à un accord, d'ap- procher d'une solution, de réaliser un progrès, si l'on ne réussit pas à s'en- tendre sur le sens et la valeur des termes employés dans la discussion. Il est dangereux de se servir d'expressions inexactes, de locutions équivoques, de mots évocateurs d'idées fausses ou périmées. La pensée en est entravée et par- fois elle s'arrête faute de pouvoir faire l'effort nécessaire pour percer le nuage qui la sépare de la réalité »22.

21 - Dans un autre contexte, li est constant que des faits peuvent être vrais ou faux, mais une opinion peut-elle être vraie ou fausse? On l'affirme parfois, mais il faut alors être conscient qu'il ne s'agit pas du même concept de «vérité», ropinion étant une norme (<<je pense qu'il serait bon que nous fassions cela ... »). D'un côté la vérité signifie l'adaequatio rei et intellectus, de l'autre la propriété, le caractère convaincant. Faut-il donc éviter d'utiliser le même mot? Peut-être cela augmenterait en etfet la clarté du propos.

22- N. Politis, «Le problème des limitations de la souveraineté ct la théorie de l'abus des droits dans les rapports internationaux>>, RCADI, vol. 6, 1925-I, p. 19.

9. Pour conclure, il est possible de dire qu'à chaque fois que l'effet juri- dique recherché à travers le jus co gens peut être adéquatement rempli par une norme de droit objectif, le recours au jus co gens est superflu et dès lors nocif.

Il embrouille les catégories et prête le flanc à des confusions. Il faut d'ailleurs tenir compte du fait que de nombreux non juristes s'occupent de droit inter- national, et chez eux la propension aux confusions les plus faramineuses est particulièrement prononcée. Des confusions sont particulièrement fréquentes quand le jus cogens vise à encadrer ou à limiter la compétence matérielle d'agir des sujets de droit international. Il peut ici être remplacé avec avantage et doit dès lors céder le pas. En revanche, le jus co gens est à sa place quand il s'agit de déterminer la validité d'actes juridiques ou de normes juridiques particulières. Il désigne ici la technique juridique interdisant la dérogation de la norme générale par un régime juridique plus particulier (lex specialis, ratione personae) et frappe de nullité la norme particulière contraire. Ce jus cogens ne ,peut pas être remplacé par une norme de droit objectif, car il n'est pas lui-même une norme, il est une technique. Cette technique signifie l'inté- grité normative contre la dérogation avec effet consécutif de nullité de l'acte contraire, normalement au regard du contenu, censé être particulièrement important de la norme générale. L'objection que le lecteur attentif pourrait mouvoir à cette conception, selon laquelle il serait possible ici aussi de rem- placer la mention générique du jus co gens par une liste de normes ayant cette qualité, n'est pas fondée. Il en est ainsi parce que ce jus cogens n'est précisé- ment ici pas une norme mais une qualité de la norme l Une fois qu'on aurait établi la liste de toutes les normes impératives, on serait encore obligé de poser d'une manière ou d'une autre la règle que ces normes ne peuvent pas faire l'objet de dérogation sous peine de nullité. Or, c'est précisément cette qualité que désigne le caractère impératif de ces normes. Bref, tant que le jus co gens demeure une technique de non-dérogation, il est conceptuellement irrempla- çable; quand il devient un ensemble de normes matérielles provoquant les effets juridiques les plus divers, il perd en autonomie et, dans la plupart des cas, devrait être éliminé en vertu de la règle de l'économie conceptuelle, par l'affirmation d'une norme de droit international prévoyant les effets voulus.

10. Il nous importait, dans cette brève contribution, de mettre en exergue l'inanité d'un jus cogens expansif, proliférant et métastatique. Rien n'est plus navrant pour le juriste que de le voir si souvent prostitué, d'aucuns n'arrivant plus à affirmer l'importance d'une règle sans remplacer cette désignation simple et franche par le constat plus recherché et sans doute plus chic que cette règle forme du jus cogens. Une telle attitude finit d'ailleurs par injustement discréditer un concept nécessaire, en légitimant une espèce de juste frayeur derrière laquelle se cache mal une nuée d'irritations et de déconvenues. Donner la juste proportion aux choses, les nommer correctement, établir des catégories claires en fonction des besoins du droit, toiletter et préciser l'expression juri- dique, résister aux sirènes d'un militantisme politique postulant comme droit positif de simples aspirations subjectives, cela et beaucoup plus se recom-

mande du point de vue de la vérité scientifique. La pratique internationale, qui a d'autres soucis que la vérité scientifique, mais aussi une série croissante de contributions écrites de tout type et de tous bords, n'en ont pas grande cure.

Dès lors, il faut constater qu'il existe dans le droit international public actuel une dualité de sens dans le concept de jus co gens. Un volet de celui-ci, tourné vers le passé, le classicisme, 1969, touche à la validité des actes juri- diques. Il frappe de nullité un acte juridique dérogatoire à une norme générale impérative. Un autre volet de celui-ci, tourné vers le présent et le futur, le modernisme, le XXIe siècle, touche au postulat d'une super-légalité internatio- nale identifiée dans un corps de normes matérielles hiérarchiquement supé- rieures. Ces normes sont censées exprimer les valeurs fon"è!amentales de la communauté internationale. Elles produisent à ce titre une pluralité d'effets juridiques les plus divers, voués à encadrer plus strictement, voire à limiter, la liberté des Etats d'agir. Ainsi, le jus cogens s'est mué d'un concept de protec- tion de l'intégrité normative vers un concept de « communautarisation » du droit et de la société internationaux. En d'autres mots, d'une technique juri- dique assez anodine, il est devenu le vecteur d'une transformation politique de grande envergure. En même temps, il a perdu en précision conceptuelle ce qu'il a gagné en ampleur spatiale.

«De plus en pire bizarre! s'écria Alice (sous le coup de la surprise, elle en perdait son bon français). Voilà maintenant que je me déplie comme le plus grand télescope qui ait jamais existé! Au revoir mes pieds! ( ... ). Oh, mes pauvres petits pieds, qui vous mettra désormais vos chaussures et vos bas, mes mignons? C'est certain, je ne pourrai plus le faire moi-même! Je serai bien trop loin pour me soucier de vous: vous allez devoir vous débrouiller tous seuls ... mais je dois être gentille avec eux, pensa Alice, sinon, peut-être qu'ils ne marcheront pas où je veux23».

23 -L. Carroll, Alice au pays des merveilles, chapitre Il, au début.