Artikel 34

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Artikel 34

AUBERT, Gabriel

AUBERT, Gabriel. Artikel 34. In: Aubert, Jean-François.. et al. Kommentar zur

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 . Basel : Helbing & Lichtenhahn, 1990.

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:14286

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Art. 34^1er Abs. 1 Bs!. a-c (G. AUBERT) *

Art. 34¹" A bs. 1 Bst. a-c

3

Der Bund ist befugt, Vorschriften aufzuslellen:

a. über den Schutz der Arbeitnehmer;

b. über das Verhaltnis zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, insbesondere über die gemeinsame Regelung betrieblicher und berullicher Angelegenheiten;

c. über die AlIgemeinverbindlicherkllirung von Gesamtarbeitsvertrligen und von anderen gemeinsamen Vorkehren von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverblin- den zur Fiirderung des Arbeitsfriedens;

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lnhalt Rz.

I. Allgemeines über die Arbeitsverfassung 1. Geschichtlicher Überblick . . . . 2. Die derogatorische Kraft des Bundesrechts 3. Die Beziehungen zur Wirtschaftsverfassung 4. Die horizontalen Auswirkungen des Art. 34ter 5. Der gemischte Rechtscharakter des Arheitsrechts II. Art. 34ter .

1. Der Schutz der Angestellten und Arbeitemehmer (Art. 34ter Abs. 1 Bst. a) 2. Das Vcrhaltnis zwischen Arbeitgebem und Arbeitnehmern (Art 34ter Abs. 1 Bst.

3. Die AUgemeinverbindlicherkHirung von Gesamtarbeitsvertragen oder anderer Vereinbarungen zwischen Berufsverhanden (Art. 34ter Ahs. 1 Bst. c) Literatur

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AUBERT GABRIEL, Les modalités de l'action étatique: soumissions publiques et conventions collectives de travail, in: Etudes de droit du travail, Zürich 1995, S. 73; ders., La protection de l'exercice des droits constitutionnels dans le cadre des rapports de travail, in: Etudes de droit du travail, Zürich 1995, S. 9; AUBRY GIRARDIN FLORENCE, Santé et sécurité au travail: étude de droit suisse et communautaire, Zürich 1995; BERENSTEJN ALEXANDRE, Les compétences du législateur cantonal en matière de protection des travailleurs sous le régime de la loi sur le travail, in: Etudes de droit social, Genf 1979, S. 160; ders., Compétences fédérales et compétences cantonales en matière de droit social, in: Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zürich 1992, S. 3; BOIS PHILIPPE, La participation, Diss. Neuchâtel 1976; ders., L'avant-projet de loi sur la participation, in: Etudes de droit social, Zürich 1991, S. 135; EBERLE MARTA, Die verfassungsrechtliche Problematik der Mitbestimmung, in: Untemeh- men und Betrieb, St. Galien 1983; EICHENBERGER KURT, Verfassungsrechtliche Festlegung über die Mitbestim- mung (Mitwirkung) der Arbeitnehmer, in: FS für F. Vischer zum 60. Geburtstag, Zürich 1983, S. 363; GREMPER PHILIP, Arbeitsrechtliche Aspekte der Ausübung verfassungsmassiger Rechte, Diss. Basel 1993; GROBÊTY DOMINIQUE, La Suisse aux origines du droit ouvrier, Diss. Freiburg 1979; GYGl FRITZ, Wirtschaftsverfassungs- recht, Bern 1981; HUG WALTHER (Hrsg.), Commentaire de la loi fédérale sur le travail, Bem 1971; JAGMETII RICCARDO, Die AllgemeinverbindlicherkHirung von Gesamtarbeitsvertragen, Gutachten zu Handen des Eidgenos- sÎschen Volkswirtschaftsdepartements vom 27. Marz 1975; KÀMPFER WALTER, Die Rechtsetzungskompetenz des Bundes und der Kantone auf dem Gebiet des Arbeitsrechts, Diss. Bern 1943; PRINCE JEAN-CLAUDE, L'impact des

* Aus dem Franzôsischen übersetZl von ARTHUR HELM.

Art. 34^ter Abs. 1 Bst. a-c

(G. AUBERT)

conventions collectives de Iravail en Suisse, Zürich 1987; ROUiLLER CLAUDE, La politique sociale, in: Mélange Alexandre Berenstein. Lausanne 1989, S. 71; SALADIN PETER, «Recht auf Arbeit»?, in: Die Zukunft der Arbeit.

Berner Universitiitsschriften, Bem 1987, S. 97; SCHLUEP WALTER R., Mitbestimmung? Bemerkung zum VerhaltnÎs von Aktiengesellschaft, Unlernehmen und Offentlichen Interessen, in: Lebendiges Aktienrecht, Festgabe zum 70.

Geburtstag von W.F. Bürgi, Zürich 1971, S. 311; STAEHELIN RUDOLF M" Mitbestimmung, in: Europa, Zürich 1979; THALMANN-ANTENEN HELEN, Die Allgemeinverbindlichkeit der Gesamtarbeitsvertrage, Zürich 1944; TSCHUDI HANS PETER, La constitution sociale de la Suisse, Bem 1987; ders., Die Revision des Bundesgesetzes über die AVE von GAV, ArbR 1986, S. 51; ders., Geschichte des schweizerischen Arbeitsrechts, Base11987; VISCHER FRANK, Der Arbeilsvertrag, Basel 1994; ders., Dienstleistungsfreihej[ und Schutz des einheimischen Arbeilsmark- tes nach dem Recht der EG und die Problematik der Umsetzung, in: Recht, Staal und Politik am Ende des zweiten Jahnausends, FS zum 60. Geburtslag von Bundesrat Arnold Koller, Bern 1993, S. 793; ZANElTl BERNARDO, Vorschlag fûr ein Mitwirkungsgesetz (1976), in: Arbeitsrecht und Sozialpolitik, Bem 1984, S. 175.

Ausführungserlasse

BG vom 12. Februar 1949 über die eidgenossische Einigungsstelle zur Beilegung von kollektiven Arbeitsstreitig- keiten (EES); SR 821.42.

BG vom 28. September 1956 über die AllgemeinverbindlicherkUirung von Gesamtarbeitsvertragen (AVEG);

SR'221.215.311.

BG vom 13. Marz 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG); SR 822.11.

BG vom 8. Oktober 1971 über die Arbeit in Unternehmen des Offentlichen Verkehrs (Arbeitszeitgesetz, AZG);

SR 822.21.

BG vom 19. April 1978 über die Berufsbildung (BBG); SR 412.10.

BG vom 20. Miirz 1981 über die Heimarbeit (Heimmeitsgesetz, HArG); SR 822.31.

BG vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, A VG); SR 823.11.

BG vom 17. Dezember 1993 über die Information und Mitsprache der Arbeitemehmerinnen und Arbeitnehmer in den Betrieben (Mitwirkungsgesetz); SR 822.14.

Materialien

Botschaft des Bundesrates betreffend eine Partialrevision der Wirtschaftsartikel der Bundesverfassung vom 10. September 1937, BBI 1937 Il 888-892, 901-902. Erganzungsbotschaft des Bundesrates zur Revision der Wirtschaftsartikel vom 3. August 1945, B811945 1 914-924, 936-937.

Nationalrat

Am'!. Bul!. NR 1939, S. 97-102. 410-413, 529-539, 596-597; 1945, S. 602-618; 1946, S. 75-81 Standerat

Amtl. Bull. S,R 1939, S. 97-102, 410-413. 529-539, 596-597; 1945, S. 267-283, 291-294, 302-304, 321-322;

1946, S. 49b, 152.

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1. AlIgemeines über die Arbeitsverfassung J. Geschichtlicher Überblick

Art. 34^ter Abs. 1 Bst. a-c (G. AUBERT)

Das Arbeitsrecht hat si ch schrittweise entwickelt. Die einzige Bestimmung in der Bundes- 1 verfassung von 1874, die die Arbeit ausdrücklich nannte, war Art. 34, betreffend den Schutz der Fabrikarbeiter. Ooch waren auch zwei andere Vorschriften für das Arbeitsrecht interessant: Art. 56, der die Vereinsfreiheit gewahrleistet und so für die Entwicklung der Gewerkschaften und des Kollektivarbeitsrechts unerlasslich war; und Art. 64, der dem Bund die Kompetenzen gab, im Bereich des Obligationenrechts zu legiferieren, namentlich den Einzelarbeitsvertrag und den Gesamtarbeitsvertrag zu regeln^l.

Der 1890 aufgenommene Art. 34bis erlaubte es dem Bund ausserdem, eine Ptlichtun- 2 fallversicherung einzuführen, insbesondere für UnHille am Arbeitsplatz, was Auswirkun- gen auf das Verhaltnis zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern hatte'. 1908 erweiterte Art. 34ter die Gesetzgebungsbefugnisse des Bundes, der von diesem Zeitpunkt an die M6glichkeit hatte, auch Bestimmungen zum Schutz der Arbeiternehmer in Handwerk und Gewerbe zu erlassen. 1947 führte die Aufnahme der Wirtschaftsartikel in die Bundes- verfassung zu einer Revision von Art. 34ter; hier zeigt sich die Verbindung zwischen den Verfassungsbestimmungen des Arbeitsrechts und der «Wirtschaftsverfassung» der Schweiz, die in Art. 31 ff. verankert ist³

Der Verfassungsgeber ging aber noch weiter, um die Arbeiternehmer zu schützen. AIs 3 Foige einer Verfassungsinitiative (aiso gerade nicht eines spontanen Vorschlages des Bundesrates oder der Rate), verabschiedete er 1981 Art. 4 Abs. 2 über die Rechtsgleichheit von Frau und Mann, namentlich auch im Bereich der Arbeit4 Ehenfalls aIs Folge einer Volksinitiative erklarten die Stande mit Art. 116 den 1. August zurn Staatsfeiertag.

Die oben gemachten Ausführungen zeigen, dass die Arheitsverfassung den Rahmen des 4 Art. 34ter bei weitem sprengt. Für einen detaillierten Überblick muss auf die Erlauterungen der genannten Bestimmungen verwiesen werden.

Gewisse Verfassungsinitiativen haben, obwohl sie von Volk und Stiinden verworfen 5 wurden, dazu beigetragen, dass wichtige Teile des Privatrechts revidiert wurden: Dies gilt z.B. für die Ferienbestimmungen, die 1983 revidiert wurden5, und für die Bestimmungen

Zwei andere im lahre 1874 verabschiedete Verfassungsbestimmungen beziehen sich erganzend auf den Bereich der Arbeit. Art. 26 über den Betrieb der Eisenbahnen und Art. 36 über das Post- und Telegraphen- wesen haben eine Grundlage für die Befugnis des Bundes geschaffen, die Arbeitsbedingungen für Ange- stellte der Transportuntemehmen zu regeln; vgl. TSCHUDI, La Constitution, S. 31.

2 Das Arbeitsgesetz, dessen Aufgabe es Îst, die Gesundheit (im weitesten Sinn) der Angestellten zu schützen, erwahnt aIs Verfassungsgrundlage ausdTÜcklich auch Art. 34bis (vgl. AUBRY GIRARDIN, Nr. 138). Es ist bekannt, dass der Schutz der Gesundheit und Sicherheit am Arheitsplatz sowohl durch KontroUen in den Betrieben (im Rahmen des ArG) ais auch durch die SUVA (im Rahmen des ALG) gewiihrleistet werden.

Dieser Dualismus, der von der Verfassung nicht vorgeschrieben wird, wird stark kritisiert: "gl. AUBRY GIRARDIN, NT. 187 ff., mit Verweisen.

3 Vgl. GYGI, S. 170.

4 Ygl. G. MÜLLER in Komm. BV, Art. 4, Rz. 133 ff.

5 BBI 1982 III 204 (Vorschlag eines neuen Art. 34octies); "on Volkund Kantonen abgelehnt: BB11985 1 1548.

Art. 34,er Abs. 1 Bst. a-c

(O. AUBERT)

des Kündigungsschutzes. welche 1988 überarbeitet wurden'. Andere Initiativen sind ledig- lich der Vollstandigkeit halber zu erwahnen. da sie oh ne je de Wirkung blieben. so erging es den lnitiativen «Recht auf Arbeit» (1894, 1946 und 1947)7 und den Initiativen zur Herabsetzung der Arbeitszeit (1976,1988)8, die von Volk und Sttinden abgelehnt wurden.

6 Die Problematik der sozialen Rechte sei hier nicht naher behandelt; ein Hinweis auf die Ausführungen an anderer Stelle in diesem Kommentar mag genügen^{9 ,}

7 Die mit der Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung betraute Experten- kommission hat Grundbestimmungen für ein «Sozialsystem» vorgeschlagen. Darin isteine Aufzahlung der sozialen Rechte enthalten (Art. 26), die freie Berufswahl wird gewiihrlei·

stet (Art. 26bis), die Ausdehnung der Gesamtarbeitsvereinbarungen vorgesehen (Art. 27), ebenso eine Regelung der kollektiven Arbeitsbeziehungen, insbesondere die kollektive Arbeitskampfmassnahmen (Art. 28) und eine Betriebsordnung, die die Mitwirkung von Arbeitnehmervertretern begünstigt (Art. 29)'0.

2. Die derogatorische Kraft des Bundesrechts

8 lm Bereich der Arbeit hat, je nach Entwicklung des Bundesrechts, die Beziehung des Bundesrechts zum kantonalen Recht zahlreiche Streitfragen aufgeworfen. Hierfür sei auf die Ausführungen zu Art. 2 UeB im vorliegenden Kommentar verwiesen".

3. Die Beziehungen zur Wirtschaftsverfassung

9 Wie GYGI gezeigt hat, ist die verfassungsmassige Ordnung der Arbeit eng mit der Wirt- schaftsverfassung verbunden. Ais Grundlage für die Sozialpolitik des Bundes wird diese Ordnung aIs gleichrangiges Element neben der Handels- und Gewerbefreiheit und der Eigentumsgarantie betrachtet. Die Normen der Arbeitsverfassung steHen deshalb keine Beschrankung dieser Grundrechte dar, sondern definieren deren Wirkungsbereich. Somit kann der Bund im Rahmen seiner Kompetenzen über den Umweg des Arbeitsrechts die Handels- und Gewerbefreiheit des Arbeitgebers und dessen Eigentumsgarantie einschriin- ken, vorausgesetzt, dass die diesbezüglich erlassenen Gesetze nicht wirtschaftspolitischen Charakter haben. Ausserdem müssen die sozialpolitischen Massnahmen das Prinzip der Verhaltnismassigkeit wahren, um sicherzustellen, dass die Handels- und Gewerbefreiheit und die Eigentumsgarantie nicht ihres Gehaltes entleert werdenl2 .

6 BBI 1984 II 556 (ebenso VorschHige für einen Art. 34octies, dessen lnhalt jedoch ganz anders ist!), zugunsten eines anderen Projektes zurückgezogen.

7 J.P. MÜLLER in Komm. BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 91; SALADIN, S. 98, mit Verweisen;

TSCHUDI, La Constitution, S. 35.

8 BB1 1987111019, 1023; 1988 1 1427.

9 Vgl. im vorliegenden Kommentar J.P. MÜLLER, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 6 und 73-95 und G. MÜLLER, Art. 4, Rz. 21; B. KNAPP, zu Art. 5 Nr. 96.

10 Ygl. den Bencht der Expertenkommission über die Totalrevision der Bundesverfassung, Bem 1977.

S. 55--67 und den begleitenden Entwurf; vgl. TSCHUD1, La Constitution, S. 53-54.

11 Vgl. SALADIN in Komm. BV, Art. 2 VeB, Rz. 1-70; vgl. auch BERENSTEIN, Compétences, S. 11-14.

12 Ygl. BGE 119 la 67,383; SJ 1987, S. 513; BGE 102 la 543; RHiNOW in Komm. BV, Art. 31, Rz. 191 ff.;

ROUILLER, S. 74-78.

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4. Die horizontalen Auswirkungen des Art. 34ter

Art. 34,er Abs. 1 Bst. a-c

(G. AUBERT)

Die oben angeführte Liste der Ausführungsgesetzgebung zu Art. 34ter widerspiegelt die 10 Wirkung der Verfassungsvorschriften auf die horizontal en Beziehungen zwischen Privat^R personen im Bereich der Arbeit nur ungenügend. Die Handéls- und Gewerbefreiheit wird namentlich in Art. 356a Abs. 1 und Art. 356b Abs. 2 und 3 OR konkretisiert; die Vereins- freiheit durch Art. 336 Abs. 2 Bst. a, durch Art. 356a Abs. 1 und Art. 356b Abs. 2 und 3 OR, ebenso wie durch Art. 2 Ziff. 5-7 AVEG. Die Ausübung von verfassungsmassigen Rechten wird in Art. 336 Abs. 1 Bst. b OR geschützt, ebenso das freie Ausüben von gewerkschaftlichen Tatigkeiten in Art. 336 Abs. 2 Bst. a ORi3

5. Der gemischte Rechtscharakter des Arbeitsrechts

Da die Bundesgesetze im Bereich des Arbeitsrechts dem Privatrecht oder dem Offentlichen 11 Recht angeharen kannen, stützen sie sich i m wesentlichen auf Art. 64 Abs. 1 und Art. 34ter der Bundesverfassung. Die privatrechtlichen Bestimmungen über den Arbeitsvertrag im Obligationenrecht beruhen auf Art. 64 Abs. 1. Diejenigen Bestimmungen betreffend den Schutz der Arbeitnehmer im Arbeitsgesetz stützen sich insbesondere auf Art. 34ter Abs. 1.

Wiihrend Art. 64 nur ais Grundlage für Vorschriften des Privatrechts in Frage kommt, 12 erlaubt Art. 34ter dem Bund, nicht nur bffentlichrechtliche, sondern auch privatrechtliche Bestimmungen zu erlassen. So bildet Art. 34ter Abs. 1 Bst. c die Verfassungsgrundlage für das Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherkliirung von Gesamtarbeitsvertra- gen; die in diesem Gesetz vorgesehenen Verfahren gehoren zurn Verwaltungsrecht, wlih- rend feststeht, dass die Vorschriften, die Gegenstand der Allgemeinverbindlicherkliirung sind, dem Privatrecht angeh6ren, und diese Eigenschaft auch nach der Allgemeinverbind- licherklarung beibehalten¹⁴.

II. Art. 34ter

1. Der Schutz der Arbeitnehmer (Art. 34ter Abs. 1 Bst. a)

Art. 34ter Abs. 1 Bst. a hat Art. 34 verdrangt und dem Bund eine generelle Kompetenz 13 zum Erlass von Schutzbestimmungen zugunsten der Arbeitnehmer eingeraumt; Bestim- ( mungen, welche für alle Arbeitnehmer gelten, unabhiingig von der Tiitigkeit, die sie

ausüben. Es gibt keinen Bereich, der von dieser Kompetenz nicht erfasst würde^l5.

13 Zu diesen Problemen vgl. J.P. MÜLLER in Komm. BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 23 und 58 ff.;

G. MÜLLER in Komm. SV, Art. 4, Rz. 22 ff.: vgl. auch GREMPER; AUBERT, La protection; AUBERT, Les modalités, S. 85 ff.

14 VrsCHER, Der Arbeitsvertrag, S. 278.

15 Amtl. Bull. NR 1945, S. 602.

Art. 34'" Abs. 1 Bst. a-c

(G. AUBERT)

Dabei spielt keine Rolle, ob das Arbeitsverhaltnis dem Privatreeht oder dem tiffentli- chen Recht zuzuordnen ist. Deshalb findet das Arbeitsgesetz nieht nur im privaten Sek- tor Anwendung, sondern gilt auch für Arbeitnehmer, die in einem offentlichrechtlichen Arbeitsverhaltnis stehenl6 •

Die Abgrenzung des Anwendungsbereiehs der Sehutzmassnahmen hat komplexe Pro- bleme hervorgerufeo. Eine detaillierte Analyse mit einer Liste der Unternehmen und Arbeitnehmer, die dureh keine Sehutzmassnahmen des tiffentliehen Recht, gesehützt sind, findet sieh bei bei AUBRY GIRARDIN".

2. Das Verhiiltnis zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern (Art. 34ter Abs. 1 Bst. b) 14 Art. 34ter Abs. 1 Bst. b wurzelt in geschichtliehen Gegebenheiten, die heute im grossen

und ganzen verges sen sind. Wahrend den Dreissigerjahren, der Zeit der Berufsverbiinde, und naeh der Niederlage der fasehistisehen Machte war die Gestaltung des Verhaltnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Thema ausgedehnter Diskussionen.

15 Deshalb und weil die Revisionsentwürfe für die Wirtschaftsartikel des B undesrates von 1937 und 1945 diesbezüglieh keine spezifische Bestimmung enthielten 18, hat die Kommis- sion des Nationalrates vorgesehlagen. Bst. b des Art. 34ter Abs. 1 folgendermassen zu formulÎeren: «Über das Verhaltnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, namentlich über eine gemeinsame Regelung von Fragen, die sowohl das Unternehmen aIs auch die BerufsUitigen interessieren^I9.» Dieser Wortlaut war von Bundesrat STAMPFLI angeregt worden; Ziel war es, eine Grundlage für Institutionen zu schaffen, von denen man zu jener Zeit viel sprach: eine Berufsgemeinschaft und eine Unternehmensgemeinschaft, im Sinne von Strukturen für eine Zusammenarbeit zwischen Vertretem der Arbeitgeber und der Arbeiternehmer auf der Ebene des Unternehmens oder der Branche²⁰. Wie vom Berichter- statter für die franzosische Sprache, Herm PINI, erkHirt wurde, müsste man

«den Formeln Zeit lassen, damit sie in die Praxis umgesetzt werden këmnen ^{C ••• ).} ln den Kommissionssitzungen sind zahlreiche VorschHige für ein Ausführungsgesetz gemacht worden. Beispielsweise wurde das Recht der Arheitnehmer betont, im Verwaltungsrat und in der Leitung des Personalfürsorgefonds der Betriebe vertreten zu sein ( ... ). Die Verfassung bietet auf jeden Fall eine ausreichende Grundlage für eine Sozialgesetzgebung, die es ermôglicht, eine ~chweizerische Lasung fUr das Verhahnis zwischen Kapital und Arbeit zu finden.}}21

16 Laut Herm GIROUD hat Bundesrat STAMPFLI im übrigen formell versicher!, dass die Formulierung ausreichend weit sei, damit Gesetze erlassen werden kônnen, die

«aile Fragen, seien es moralische odermaterielle, die die Regelung des Verhii.ltnisses zwischen Kapital und Arbeit, oder zumindest zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer betreffen, abdecken ( ... ). Das Übrige, die Ausführungs- gesetzgebung, ist eine Sache des sozialen Klimas und des Krafteverhii.hnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeit- nehmer»22.

16 Vgl. HENRI ZAHLEt'l, in: Commentaire de la loi fédérale sur le travail (bei Walther Hug), Bem 1971, Rz. 18 zu Art. 1; REHBINDER, Rz. 3 zu Art. 1.

17 AUBRY GIRARDIN, Nr. 534 ff., 553 ff., 613.

18 BBII937 Il 901-902.

19 Amtl. Bull. NR 1945, S. 605.

20 Naheres darüber inshes. BBI 19451918-922.

21 Amtl. Bull. NR 1945, S. 604.

22 Amt\. Bull. NR 1945, S. 605.

Art. 34'" Abs. 1 Bst. a-c

(G. AUBERT)

Diese Aussage wurde nicht bestritten²3; der Standerat hat die Fassung des Nationalrates ohoe weitere Erorterung zu diesem Punk! angenommen24 .

Die neue Fassung des Art. 34ter Abs. 1 Bst. b ist dureh zwei Eigenheiten gekennzeieh- 17 net. Zunachst hat der Gesetzgeber dieser Malene eine Sonderbestimmung gewidmet, losgelOst von den Bestimmungen zum Schutz der Arbeitnehmer, denn er hat beiden Bereichen die gleiche Bedeutung zugemessen. Ausserdem gewahrt der oeu in die Verfas- sung eingefügte Text dem Gesetzgeber einen grossen Spielraum: das Hisst sich einerseits aus dem Gebrauch des Wortes «Însbesondere» ableiten, das das Beispiel für die Regelung des Verhaltnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer einleitet, und andererseits aus den Ausführungen der mitwirkenden Personen hervorgeht, insbesondere des Bundesrates und des Berichterstatters franzosischer Sprache.

Eine Expertenkommission wurde damit beauftragt, die Frage der Zusammenarbeit 18 zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern zu untersuchen; sie hat in ihrem Bericht vom ( 13. August 1955 darauf hingewiesen, dass sieh die Ansiehten über die Zusammenarbeit

zwisehen Arbeitgebern und Arbeitnehmern

(

«etwas geiindert haben. Niemand sieht die Sache heure so, wie man sie damais am Ende des Zweiten Weltkrieges behandelte, ais unsere KomIIÙssÎon eingesetzt wurde. In weiten Kreisen, wie es scheint, misst man dieser Frage nicht mehr diegleiche Bedeutung bei, wie zu der Zeit, ais man von den wabrend des Krieges gemachten Erfahrungen noch stark beeindruckt war

c. .. ).

AnHisslich der Diskussion über eine Volksinitiative über das Mitwirkungsrecht wurde fast 19 zwanzig lahre spater der Wirkungsbereich dieser Verfassungsbestimmung stark einge- sehrankt. So erklarte der Bundesrat, Art. 34ter Abs. 1 Bst. b sei keine geeignete Orundlage für ein Gesetz über die Mitwirkungsrechte von Arbeitnehmervertretern in Entscheidungs- prozessen auf Betriebs- oder Unternehmensebene. So musste Volk und SHinden eine Verfassungsgrundlage mit neuem Wortlaut vorgelegt werden26 • Diese restriktive Raltung wurde nicht von allen Parlamentariern geteilt; einige waren der Meinung, dass Art. 34ter Abs. 1 Bst. b eine ausreiehende Verfassungsgrundlage für ein Oesetz zur Mitwirkung in Betrieben darstellen würde27 .

Die Rechtslehre ihrerseits war in dieser Frage geteilter Meinung. In einem berühmten - 20 wenn aueh nicht veroffentliehten - Gutaehten hat HANS HUBER betont, dass Art. 34ter Abs. 1 Bst. b zu allgemein und Zli unbestimmt sei. um ais Verfassungsgrundlage für ein Gesetz über die Mitwirkung zu dienen, sei es auf der Ebene des Betriebs oder des Unternehmens; der Verfassungsgeber von 1947 hatte keinen solchen Mechanismus im

23 Amtl. Bull. NR 1945, S. 606-607.

24 Amt!. Bull. StR 1945, S. 268.

25 La Vie économique 1955, S. 322-323, 324.

26 Ygl. B811973 II 412-427; bezüglich dem Wortlaut der Initiative und des Gegenprojektes vgl. BBI 1974 Il 886 f.

27 Amt!. Bull. NR 1974, S. 511 und 514 (BINDER, Berichterstatter); vgl. auch insbes. Amtl. Bull. NR 1974, S. 1366-1367 (JEAN-FRANÇOIS AUBERT); Amtl. Bull. NR 1974, S. 1377 (BRUGGER, Prasident); vgl. ebenso Amrl. Bull. NR 1974, S. 153 (NANNY, Berichterstatter).

Art. 34te' Abs. 1 Bst. a-c

(G. AUBERT)

Sinne gehabt^28• WALTER SCHLUEP, der sich im wesentlichen auf die Vorhereitungsarbeiten stützt, von denen oben die wichtigsten Stellen angeführt wurden, hat den gegenteiligen Standpunkt vertreten²⁹. Soba1d sich die politischen Streitigkeiten ge1egt hatten, wurden die von ihm angeführten Argumente auch von KURT EICHENBERGER aufgegriffen und u. E.

entscheidend entwicke1t. EICHENBERGER betonte den Willen des Verfassungsgebers von 1947, eine umfassende Verfassungsgrund1age zu schaffen, die es dem Gesetzgeber ermog- lichen soli te, die den sich notwendigerweise andernden Bedürfnissen angepassten Bestim- m ungen zu erI assen30 •

21 19761ehnten Vo1k und Stande eine Vo1ksinitiative und einen Gegenvorsch1ag der Rate über die Mitbestimmung der Arbeiternehmer bei Entscheidungen der Unternehmen ab^{31 .} Man konnte sich die Frage steIlen, ob dieses negative Abstimmungsergebnis Hinweise für eine richtige Auslegung bietet. Es muss aber festgestellt werden, dass die Diskussionen irn Vorfe1d der Abstimmung über die Frage der bereits existierenden Verfassungsgrund1agen im Hintergrund blieben. Da die Stimmberechtigten ausserdem nicht gleichzeitig ein Ja zum Text der Volksinitiative und zum Gegenvorschlag des Bundesrates einlegen konnten, haben sich die Stimmen für eine neue Regelung zu sehr aufgesplittet32•

22 Das Par1ament hat am 17. Dezember 1993 im Rahmen der Projekte Euro1ex und spater Swisslex ein Bundesgesetz über die Information und Mitsprache der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Betrieben verabschiedet. Laut Bundesrat hat dieses Gesetz in Art. 34ter Abs. 1 Bst. b eine ausreichende Verfassungsgrund1age^33. Dadurch ist die Regie- rung implizit auf ihre Stellungnahme aus dem Jahre 1973 zurückgekommen.

3. Die Allgemeinverbindlicherkliirung von Gesamtarbeitsvertrdgen oder anderer Vereinbarungen zwischen Beruf,verbiinden (Art. 34ter Abs. J Bst. c)

23 Noch bevor Art. 34ter Abs. 1 Bst. c im Wort1aut von 1947 verabschiedet wurde, hat der Bund durch Bundesbeschlüsse, die sich auf Art. 64 und Art. 34ter aus dem Jahre 1908 stützen, den Anwendungsbereich von Gesamtarbeitsvertragen erweitert34 .

24 AIs die Wirtschaftsartike1 abgeandert wurden, wollte der Bundesrat über eine spezifi- sche Verfassungsgrund1age verfügen". Die von ihm 1945 formulierten Vorschlage sind fast ohne Anderungen in die gegenwlirtige Fassung des Art. 34ter Abs. 1 Bst. c übernom- men worden. Der einzige inhaltliche Unterschied zwischen dem Entwurf des Bundesrates und der endgü1tigen Fassung des Verfassungsartike1s ist, dass die Rate - weit davon entfernt, dem Vorschlag der Regierung zu fo1gen - nicht darauf bestanden, dass die

28 HUBER, S. 6; im gleichen Sinne ZANETIl, S. 187; EBERLE, S. 289-291.

29 Ygl. insbes. SCHLUEP, S. 343-344; anscheinend im gleichen Sinne BOIS, La participation, S. 40; vgl. ebenso STAEHELlN, S. 447. Das Bundesgerichl hat die Frage offen gelassen (ZB l 1981, S. 259).

30 ErcHENBERGER, S. 371-377, mit zahlreichen Verweisen.

31 Ygl. Anm. 26.

32 STAEHELlN, S. 448; BOlS, L'avant-projet, S. 135.

33 BBI 19931865; 1992 v 641.

34 Ygl. THALMANN-ANTENEN, S. 53; vgl. auch BB119451922.

35 BBII937 11881.

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Art. 34'" Abs. 1 Bst. a-c

(G. AUBERT)

AIIgemeinverbindlicherklarung nur nach Stellungnahme von unabhangigen Sachverstan- digen erkHirt werden dürfe^36.

Laut Art. 34ter Abs. 1 Bst. c kann sich die Allgemeinverbindlicherklarung nicht nur auf 25 Gesamtarbeitsvertrage beziehen, sondern auch auf andere gemeinsame Vorkehrungen zwischen Arbeitgeber- und Arbeiternehmerverbanden. Diese anderen Vorkehrungen sind die Entscheidungen von parWitischen Organen, welche die Arbeitsbedingungen betref- fen". Diese Môglichkeit sieht das Gesetz über die AIIgemeinverbindlicherklarung von Gesamtarbeitsvertragen aber nicht VOf, Diesbezüglich ist die Verfassungsnorm also toter Buchstabe geblieben.

Seit 1956 hat sich der Sprachgebrauch auf Gesetzgebungsebene geandert. Der Ausdruck 26 Allgemeinverbindlicherkliirung ist durch den AusdruckAusdehnung des Geltungsbereichs ersetzt worden. Das WOTt Gesamtarheitsvereinbarungen hat den Begriff Gesamtarbeits- vertriige ersetz!. Der Sinn der verwendeten Ausdrücke ist jedoch der gleiche geblieben (Art. 1 A VEG).

Die Ausdehnung der Gesamtarbeitsvereinbarungen spiel! nur eine Nebenrolle. In der 27 Schweiz werden heute nur 47% aller Arbeitnehmer durch Gesamtarbeitsvereinbarungen gedeckt; nur 16% aller Arbeitnehmer geniessen die Vorteile einer erweiterten Gesamtar- beitsvereinbarung^{38 .} Dieses Ergebnis erscheint dürftig, vor allem, wenn man es mit Frank- reich und Deutschland vergleicht, wo 96% resp. 87% der Arbeitnehmer yom Gesamtar- beitsvereinbarungen gedeckt sind³⁹.

Eines der Hindernisse für die Ausdehnung des Geltungsbereichs einer Gesamtarbeits- 28 vereinbarung liegt in den vom Gesetz vorgesehenen Quoren. Das Gesetz schreibt vor, dass eine Ausdehnung der Vereinbarung von drei Quoren abhangig sein müsse: erstens müssen die durch den Vertrag gebundenen Arbeitgeber die Mehrheit derjenigen Arbeitgeber bilden, die nach der Ausdehnung der Vereinbarung unterstellt sind; zweitens müssen die durch den Vertrag gebundenen Arbeitnehmer die Mehrheit derjenigen Arbeitnehmer bilden, auf die der Vertrag ausgedehnt wird; drittens müssen die durch den Vertrag gebundenen Arbeitgeber mindestens die Halfte aller Arbeitnehmer beschaftigen, auf die der Vertrag erweitert wird (dieses dritte Quorum spiel! dann eine Rolle, wenn in der Berechnung des ersten Quorums Unternehmen mitgezahlt werden, die keine Arbeitnehmer anstellen).

Wenn es besondere Umstande rechtfertigen, kann ausnahmsweise von der Regel abgewi- chen werden, die die Zustimmung der Mehrheit der durch den Vertrag gebundenen Arbeitnehmer verlangt (Art. 2 Ziff. 3 A VEG)40

]n der Praxis hat es sich aIs schwierig erwiesen, aile drei Quoren zu erfüllen. Das 29 Problem hat sich zugespitzt, weil unter der Annahme eines Abkommens mit der Europai- schen Union und somit des freien Verkehrs der Arbeitnehmer und Dienstleistungen die Gefahr besteht, dass ausliindische Untemehmen, vielleicht sogar nur vorübergehend, tiitig werden und dabei schlechtere Arbeitsbedingungen anbieten aIs sie der Gesamtarbeitsver-

36 BBI 19451936.

37 BB119451922.

38 Vgl. PRINCE, S. 58.

39 PRINCE, S. 103.

40 Vgl. VISCHER, Der Arbeitsvertrag, S. 279-280.

Art. 34ter A bs. 1 Bst. a-c

(G. AUBERT)

trag der betreffenden Branche vorsieht. Da diese Unternehmen durch einen Gesamtarbeits- vertrag nicht gebunden sind, kiinnen sie nur über die Ausdehnung des Geltungsbereichs der Gesamtarbeitsvereinbarung dazu verpflichtet werden, die betroffenen Arbeitsbedin- gungen zu respektieren. Unter diesen Umstanden stellt sich die Frage, ob das Erfordernis von drei Quoren nicht vielleicht vereinfacht werden soli te, um ein Ausdehnungsverfahren zu erleichtern.

30 Die Verfassung fordert, dass die berechtigten Interessen von Minderheiten ausreichend berücksichtigt werden. Daraus Hisst sich schliessen, dass eine Vertragsausdehnung grund- siitzlich dem Willen der Mehrheit entsprechen soli. Tatsiichlich hat der Berichterstatter der franziisischen Sprache, Herr RAIS, in seinen Ausführungen zum Entwurf von Art. 34ter darauf hingewiesen. dass es darum ginge «die von einer Mehrheit gewünschten Bestim- mungen anzuwenden, wobei der Begriff der Mehrheit auf Gesetzesebene zu bestimmen ist»41. Bundesrat Os RECHT seinerseits prazisierte: «Das Gesetz wird femer bestimmen müssen, was für ein Quorum von Zustimmenden notwendîg ist, damit man die MinoriUit der Allgemeînverbindlicherklarung unterstellen kann»42.

31 Um die Ausdehnung zu erleichtem, haben TSCHUDI und JAGMETTI vorgeschlagen, die Quoren auf ein Drittel herabzusetzen; VISCHER befürwortet auch eine Kürzung, ohne jedoch einen konkreten Vorschlag zu machen43. AIs Alternative schliigt TSCHUDI vor, auf das dritte Quorum zu verzichten, wie das in Deutschland der Fall ist44.

32 Unter Berücksichtigung der Rolle der mitwirkenden Parteien scheint es sicher, dass die Interessen der Minderheiten (deren Schutz die Verfassung fordert) vor allem diejenigen der Arbeîtgeber sind, denn man kann sich schlecht vorstellen, dass die Arbeitnehmer ein gewichtiges Interesse an der Nicht-Ausdehnung der Gesamtarbeitsvereinbarung haben kannten. Das bedeutet, dass sich das erste Quorum (Mehrheit der Arbeitgeber) nur schwer streichen lasst; ersetzt man dieses Quorum durch ein Drittelquorum, so wird die verfas- sungsrechtliche Voraussetzung einer Mehrheitsentscheidung missachtet. Das zweite Quo- rum (Mehrheit der Arbeiternehmer) kannte hingegen weniger streng angewandt werden, um zu vermeiden, dass viele kleine Untemehmen den Vorteil ihrer grossen Anzahl miss- brauchen, um einigen grossen Untemehmen ihre Vorschriften aufzuzwingen.

33 Die Vorschliige von JAGMETTI und TSCHUDI, die dazu beitragen kannten, die Probleme des freien Verkehrs von Dienstleistungen und Arbeitnehmern im Rahmen der Beziehungen zur Europaischen Union zu IBsen, verdienen es zweifelsohne, de constitutione ferenda verabschiedet zu werden. Leider gewiihrt u.E. der gegenwiittige Wortlaut von Art. 34ter Abs. 2 dem Gesetzgeber in diesem Punkt nur einen sehr geringen Handlungsspielraum.

34 Wenn bei der Berechnung der Quoren die Anzahl der vertraglich gebundenen Arbeitge- ber und Arbeitnehmer mit der Anzahl der Arbeitgeber und Arbeitnehmer verglichen wird, auf die die Vereinbarung ausgedehnt werden soli, so geht man davon aus, dass aile vertraglich nicht gebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer einer Vertragsausdehnung

41 AmtI. Bull. NR 1938, S. 378, mit dem Text der Bestimmung, S. 377.

42 Amrl. Bull. NR 1938, S. 382, vgl. auch 8811945 1 936 und 8B11954 1174.

43 Ygl. TSCHUDI, Die Revision, S. 61; JAGMETn, S. 59; V1SCHER, Dienstleistungsfreiheit, S. 812.

44 TSCHUDl, Die Revision, S. 61.

(

(

Art. 341" Abs. 1 Bst. a-c (G. AUBERT)

gegenüber feindlich eingestellt sind. Ihre Stimmenthaltung wird auf gewisse Weise auto- matisch aIs Gegenstimme geziihlt. Das geht zu weit. Um demokratischen Grundsatzen zu genügen, würde es ausreichen, dass im Verfahren, welches dem Ausdehnungsentscheid vorangeht, für die Berechnung der Quoren nur die ausdrücklich erhobenen Einwlinde berücksichtigt werden. Ein so1ches Vorgehen, welches nur eine Gesetzesiinderung notig macht, würde wahrscheinlich eine die Erfordernisse der Verfassung respektierende Aus- dehnung erleichtern.

Unter den anderen Bedingungen für eine Ausdehnung des Geltungsbereichs eines 35 Gesamtarbeitsvertrags. die von Art. 34ter Abs. 2 gefordert werden, hat das Erfordernis der regionalen Vieifalt, welches den Behorden einen breiten Ermessensspielraum einriiumt, zu keinen besonderen Schwierigkeiten bei der Verfassungsauslegung geführt (Art. 2 Ziff. 2 A VEG). lm übrigen sieht das Gesetz vor, wie es die Verfassung verlangt, dass diejenigen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, auf welche der Gesamtarbeitsvertrag ausgedehnt wurde, gleichberechtigt mit denjenigen behandelt werden, die von Anfang an durch den Gesamt- arbeitsvertrag gebunden sind (Art. 2 Ziff. 4 und Art. 3 A VEG). Schliesslich schützt das Gesetz die positive und negative Koalitionsfreiheit (Art. 2 Ziff. 5-7 AVEG).

Art. 34^t" Abs. 1 Bst. e

t Der Bund ist befugt, Vorschriften aufzustellen:

a ....

b •••.

c ....

d ••••

e. über die Arbeitsvermittlung;

(f.)- g .•••

( Ausführungserlasse

Art. 34^ter Abs. 1 Bst. e (G. AUBERT)

BG vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvennittlung und den Personalbereich (Arbeitsvermittlungsgesetz. A YG);

SR 823.11.

MaterÎalien

Botschaft des Bundesrats zu einem revidierten Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personal verleih vom 27. November 1985 (BBI 1985 III 556 fL).

Kommentierung

V gl. Kommentar zu Art. 34ter Abs. 1 Bst. a-c.

(

(

Art. 34'" Abs. 1 Bst. f

Art. 34

'er

(G. AUBERT)

Aufgehoben im Rahmen der Nenkonzeption der Arbeitslosenversicherung (Art. 34novies)

Volksabstimmung vom 13. Juni 1976.

(AS 19762001,2003. BBI1975 111537; 197611080, 1173, 1175; 111562).

(

(

Art. 34'" Abs. 2

Art. 34^1e, Abs. 2

(G. AUBERT)

2 Die AlIgemeinverbindlicherkliirung gemass Buchstabe c ist nur für Sachgebiete, welche das Arbeitsverhaltnis betreffen, und nur dann zulassig, wenn die Regelung begründeten Minderheitsinteressen und regionalen Verschiedenheiten angemessen Rechnung tragt und die Rechtsgleichheit sowie die Verbandsfreiheit nicht beeintrach·

tigt.

Kommentierung

Vgl. Kommenlar zu Art. 341er Abs. 1 Bst. a-c, Rz. 23-35.

(

(

Art. 34'" Abs. 3

Art. 34^tec Abs. 3 (G. AUBERT)

Aufgehoben im Rahmen der Neukonzeption der Arbeitslosenversicherung (Art. 34novies)

Volksabstimmung yom 13. Juni 1976.

(AS 19762001, 2003. BEl 1975 II 1537; 19761 1080, 1173, 1175; Il 1562).

(

(

Art. 34^t" Abs. 4

2 J

Art. 34ter A bs. 4

(G. AUBERT)

4 Die Vorschriften von ArtikeJ 32 finden entsprechende Anwendung.

Kommentierung

Vgl. Kommentar zu Art. 32.