Fragments de conclusions générales

Book Chapter

Reference

Fragments de conclusions générales

THÉVENOZ, Luc

THÉVENOZ, Luc. Fragments de conclusions générales. In: Bellanger, François.. et al. Contrat dans tous ses états : publication de la Société genevoise de droit et de législation à l'occasion du 125e anniversaire de la Semaine Judiciaire . Berne : Stämpfli, 2004. p.

375-382

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:8299

Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.

1 / 1

CONCLUSIONS GENERALES

par

Luc lliEVENOZ

professeur à l'Université de Genève, directeur du Centre de droit bancaire et financier

La richesse des exposés présentés aujourd'hui s'ajoute à celle des confé- rences qui ont marqué toute cette 12S^c année de la Semaine Judiciaire.

Dix-sept interventions ont examiné (de contrat dans tous ses états», Tl serait présomptueux de prétendre en tirer tous les enseignements en quelques conclusions générales. Celles-ci n'ont pas vocation à l'exhaustivité. Elles se proposent seulement de formuler quelques constats et quelques lignes de force pour caractériser le droit suisse des contrats aujourd'hui et son devenir.

J. LE CONTRAT ESTYIVANT, YIYE LE CONTRAT!

Premier constat réjouissant, le contrat est vivant, et même bien vivant. Depuis cinquante ans, l'on craignait que l'interventionnisme de PEtat social le diminue comme peau de chagrin. Un auteur américain en avait même prédit la mort'. C'est une image toute différente que nous laisse ce grand tour d'horizon.

La réglementation du contrat de travail comme celle du bail à loyer comprend de nombreuses règles impératives. Elle reflète la volonté de protéger la partie réputée faible, ce qui diminue d'autant le champ de la liberté contractuelle. Et pourtant. c'est bien une figure contractuelle, conven·

tion collective de travail et contrats·cadres, que la négociation collective a développée pour créer une couche de réglementation intemlédiaire entre la loi et le contrat individuel. Le législateur a d'ailleurs reconnu la légitimité de cet outil et pennet au gouvernement, dans certains cas. d'étendre les effets d'un tel contrat collectif à des sujets de droit qui ne sont membres d'aucune organisation signataire:!.

2

G. GILMORE, The death ofcontract, Columbus (Ohio Stale Univ. Press) 1974.

G. AUBERT, supra p. ³ ss; D. LACHAT, Nouveautés en droit du bail: les contrats-cadres; le montant du foyer, SJ 2003 Il 153.

376

Dans certaines professions ou activités économiques, le législateur et les autorités de surveillance s'en remettent encore à d'autres fomles de régle- mentation des rapports privés par des organisations privées. Prévue par le législateur ou spontanée. l'autoréglementation de certaines professions imprègne et modifie aussi le tissu contractuel. Une théorie des sources ne peut plus faire l"économie de ces manifestations collectives, qu'elles pren- nent la fonne d'un contrat entre organisations ou d'un règlement adopté uni- latéralement par l'une d'elles, qui posent des bornes à l'espace d"autonomie que nous appelons liberté contractuelle3.

Il serait faux de tirer de ce qui précède la conclusion que cette liberté ne fait que (et ne peut que) se réduire. L'extension - en étendue et en intensité - des tâches de l'Etat infléchit le développement du contrat plus qu'elle ne lui nuit. Parfois. elle le favorise. Ainsi, les contrats ne sortent pas indemnes de l'approfoudissement du droit de la concurrence. Ce que l'on appelle encore en Suisse la loi sur les cartels limite certes la liberté des opérateurs économiques de se selVir du contrat pour restreindre la concurrence. Mais le spécialiste du droit privé ne peut que s'en réjouir. S'il peut servir à res- treindre la concurrence, le contrat prospère surtout dans un régime de concur- rence. Loin de restreindre la liberté contractuelle, une concurrence efficace la favorise4•

La dynamique contractuelle a sa vie propre. Le contrat se fraie volontiers un chemin au cœur d'autres domaines du droit pourtant marqués par de nom- breuses règles impératives et par un principe de nwnerus clausus. Nous nous sommes ainsi penchés sur la convention d'actionnaires, qui organise les rapports entre sociétaires sur des questions auxquels le contrat de société (ses statuts) ne peut pas déroger'. On aurait aussi pu s'interroger sur l'usage, non moins créatif, des contrats qui visent à renforcer les prérogatives des auteurs ou des titulaires de brevet dans une mesure supérieure à ce que leur recon- naissent les lois qui instituent un monopole en leur faveur6.

Plus étOlmant est l'emploi du contrat en matière de politiques publiques, c'est-à-dire comme instrument de l'action de l'Etat. Le contrat de droit administratif n'est pas une nouveauté. Ce qui frappe est le faible degré de son encadrement législatif et la grande stabilité des principes qui le régissent'. On ne peut pas dire la même chose du droit des marchés publics. Les règles sont devenues étendues et complexes. Il est amusant de relever qu'elles inter- viennent toutes en amont de la conclusion d'un contrat de droit privé qui, lui,

3 4 5 6

7

L. THEvENOZ, supra p. 45 ^$S.

C. BOVET, supra p. 39.

A. HERITIER LACHAT, supra p. 101.

J. de \NERRA, «Moving Beyond the Conflict Between Freedom of Contract and Copyright Policies: in Search of a New Global Policy for Information LicensingJ., Columbia Journal of Law

& the Arts 2512003 239.

F. BELLANGER, supra p. 302.

opère de la même manière que si l'acheteur. le mandant ou le maître de l'ou- vrage était une entreprise de droit privé ou un simple particulier8.

Nous n'avons pas parlé d'un phénomène qui a caractérisé les deux dernières décennies dans de nombreux pays et qui a véritablement augmenté le champ d'action des contrats. La privatisation ou la libéralisation de certains services publics - en Suisse notamment la poste et les télécom- munications - a rendu au droit privé, et donc aux contrats, des domaines entiers de prestations auparavant réglés par des actes administratifs. Ces contrats, préfoffilés par des conditions générales, ne sont pas différents de ceux qui régissent d'autres prestations de masse. Ce grand mouvement de libéralisation s'accompagne du reste d'un intéressant renouveau des obliga- tions de contracter. Au classique (mais vieilli) cas du critique professionnel de cinéma qui réclamait un accès qu'on lui refusait aux salles obscures moyennant l'achat d'un billet succède aujourd'hui l'expéditeur qui entend exiger de la Poste qu'elle achemine un envoi en nombre et le producteur et le consommateur d'électricité qui exigent d'une entreprise concurrente du premier qu'elle leur loue la capacité de transporter de l'énergie"

Cet inventaire à la Prévert - qui juxtapose sans pondérer, et oublie sans doute quelques domaines importants où les contrats existent s'infiltrent ou sont refoulés - justifie cette première conclusion à notre colloque: le contrat vit et prospère, malgré et parfois grâce à certains développements des tâches de l'Etat et de la façon de les envisager. Le droit public n'est pas l'ennemi de la liberté contractuelle: il l'écorne souvent. mais il la promeut aussi et lui livre parfois de nouveaux champs.

II. LES FONDEMENTS DU CONTRAT, UN DEBAT A ETENDRE

Le contrat repose sur la volonté déclarée des parties de se lier, accord reconnu et sanctionné par l'ordre juridique. La liberté contractuelle trouve son eoracinement philosophique dans l'autonomie du sujet. Le fondement premier des contrats paraît donc éminemment subjectif. Mais les déclarations sont parfois défectueuses, elles peuvent être mal comprises: les volontés internes des parties ne correspondent pas toujours, ce dont elles s'aperçoivent généralement trop tard. Tout droit des contrats connaît donc des tempéra- ments à une approche purement subjective, qui se fondent sur une inter- prétation normative des déclarations ou des comportements. Fondements subjectif et objectif rivalisent donc. le deuxième suppléant le premier, le corrigeant lorsque c'est nécessaire. Toutefois. retenir lU1 accord nonnatifpeut être injuste: il est alors susceptible d'être corrigé par la doctrine des vices de la volonté, concession du fondement objectif au fondement subjectif.

8 9

J. B. ZUFFEREY, supra p. 156.

AT 129111 35, JdT 20031127 (refus de contracter aux conditions rendues publiques contraires aux bonnes mœurs); ATF 129 11497 (abus d'une position dominante).

378 Luc THEVENOZ

Ce mouvement de va-et-vient entre les deux fondements traditionnels du contrat, cette tension inévitable, reste un débat d'actualité 10. L 'enseignement de la partie générale des obligations ne peut en faire l'économie. Il est une dimension indispensable de la compréhension de nos institutions et donc d'une bonne application du droit.

Les concepteurs de notre Code des obligations n'en ont cependant pas fait une affaire de religion. Un des rapports relevait ainsi que sur des questions aussi essentielles que l'interprétation des déclarations de volonté, la qualifica·

tion des contrats et leur complètement, la loi est presque complètement muette. Le législateur a ici laissé le champ libre à la jurisprudence et à la doctrine pour trouver les solutions les mieux adaptéesi l . Et l'évolution des rapports sociaux et économiques, le développement des prestations de masse, n'est pas sans effet sur révolution de ces solutions.

Ce débat entre les fondements subjectif et objectif du contrat s'inscrit à l'intérieur du droit. Il est positif. juridique, un peu philosophique. Mais ce cadre est trop restreint. Comme run des rapports nous l'a montré, il est nécessaire d'élargir notre perspective pour comprendre le processus de fonnation du contrat en empruntant les concepts et les méthodes d'autres sciences sociales, en particulier l'analyse économique et une approche psycho-sociologique^{l2 .}

Nous touchons là du doigt l"une des difficultés qui nous caractérisent, nous juristes. Je veux parler de notre peu de goût pour la recherche empirique.

Nous tendons à penser que la réalité sur laquelle nous raisonnons et à laquelle nous appliquons les règles de droit nous est intuitivement connue, par

«l'expérience générale de la vie» et par nos compétences personnelles. Mais ceci est une croyance que nous ne prenons guère la peine de vérifier! Les praticiens du commerce international le savent bien: là où nous voyons dans le contrat le résultat d'une négociation qui a force de loi pour les parties, d'autres cultures y voient une étape dans un long processus flexible de réglage des rapports réciproques. Et point n'est besoin d' aller à l'étranger pour faire cette expérience. Nous savons tous que le «contrat» que nous passons avec un enfant en lui promettant une récompense pour l'encourager à tàire quelque chose n'a presque rien à voir avec celui dont parle le Code des obligations. Marqués par les principes de liberté et de fidélité contractuelles.

nous comprenons parfois mal la façon. parfois plus laxiste «<j'ai changé d'aviS»), parfois plus rigoureuse «(c'est U11 point d'honneum). dont le contrat est vécu par les non-juristes, hors des rapports économiques, et parfois même en dedans.

10

11 12

P. TERCIER, supra p. 209 ss.

B. CoRSOZ, supra p. 285-286.

M. FONTAINE, supra p. 227 ss: P. TERCIER, supra p. 219-220.

Deuxième conclusion que je vous propose: renseignement et l'application du droit continuent et continueront de s'inscrire dans un champ de tension entre les fondements subjectifs et objectifs du contrat. Mais nous ne devrions pas limiter notre perspective à l"univers du droit et de sa justification éthique ou philosophique. Les apports d'autres sciences sociales nous sont néces- saires pour renouveler notre compréhension de l'institution contractuelle.

III, LA CODIFICATION SUISSE DES CONTRATS A BIEN VIEILLI Nous avons un peu rougi au compliment d'un invité européen: notre codifi- cation a bien veHli et reste un exemple d'élégance et de clarté13. Le compliment fait d'autant plus plaisir qu'il vient d'un codificateur contem- porain, co-auteur des Principes d' UN/DROIT relatifs aux contrats du com- men'e international. En espérant qu'il est mérité, il nous faut nous interroger sur les raisons de ce constat favorable pour chercher à en perpétuer l'ac- tualité. Ce succès tient, me semble-t-it à une attitude libérale. à une judi- cieuse répartition des tâches entre législateur, juge et doctrine et au souci (parfois négligé par les auteurs) de faire primer l'arbitrage des intérêts sur la bataille des théories.

Le droit des contrats se caractérise. dans son ensemble, par une assez faible densité nonnative. Sauf Jorsqu'il a voulu garantir un équilibre contractuel que les rapports de force économique peuvent compromettre (travail salarié, bail à loyer, crédit à la consommation), le législateur a énoncé des règles de principe plutôt que des règles de détail. Et il l'a fait en des tennes fonc- tionnels (effets) plutôt que dogmatiques (qualification, nature). Le Code règle la formation du contrat, il ne fait pas la théorie de l'acte juridique. Il affirme la liberté de contracter dans les limites de la loi, mais laisse généralement au juge le soin de désigner les règles de droit strict, de décider de la contrariété aux mœurs ou de la violation des droits attachés à la personnalité. Par l'em- ploi de nombreuses notions qui nécessitent un acte d'interprétation ou l'exer- cice d'un pouvoir d'appréciation (<<de manière illicite», «dans une mesure excessive», (<justes motifs)), «si

r

r

tâche n'en est pas plus aisée pour autant.

Cette modestie législative relève tout autant d'une conception fondamenta- lement libérale (peu interventionniste) de l'Etat que d'une sagesse quant à J'évolution du droit dans une société plus mouvante qu'elle l'a jamais été.

Elle n'est pas sans inconvénient. Des règles manquent. d'autres sont deve- nues inappropriées. Il faudrait parfois en créer de nouvelles, en abroger ou modifier de plus anciennes. Dans un Etat fédéral marqué par une forte composante de démocratie directe. les tribunaux sont parfois légitimement

13 FONTAINE, /OC. cil.

380 LuC THEVENOZ

réticents à interpréter la loi contre son texte pour faire prévaloir l'équilibre des intérêts. A cette auto-limitation judiciaire devrait répondre une certaine disponibilité du législateur à corriger les solutions défectueuses. Ce n'est généralement pas le cas en droit des obligations, comme le montre l'abandon de la réfomle de la responsabilité civile après quinze ans de travaux préparatoires.

En matière de contrats, seules les règles impératives, rares, sont de véri- tables obstacles. Il en résulte une distance croissante entre la pratique de certains contrats et des textes légaux qui ne contribuent pratiquement plus à l'influencer. Ainsi, la réalité des contrats de vente qui ne sont pas soumis à la Convention sur la vente intemationale de marchandises s'écarte radicalement des règles, très romanistes, du Code des obligations. La situation n' est sup- portable que parce que ces règles sont pour l'essentiel de droit dispositif, de sorte que les parties y dérogent presque systématiquement. Que penser cependant des clauses abusives, notamment dans certains contrats préfonnés?

En 1986, le législateur s'est fendu d'une disposition sur les conditions générales dans la loi sur la concurrence déloyale, qui est restée lettre morte, comme c'était probablement l'intention de ceux qui lui ont appliqué une ultime retouche avant son adoption par les deux chambres du parlement fédéral. SOliS le couvert d'un contrôle de l'intégration des clauses, les tribunaux pratiquent un contrôle très limité de leur contenu. Le résultat est ambigu, hypocrite à certains égards, et insatisfaisant. Il serait temps que le législateur accepte d'y appliquer sa sagesse.

Le droit suisse des contrats reste-t-il en phase avec la société et l'éco- nomie? Peut-être faut-il le mesurer à deux aunes différentes.

En matière de commerce. et notamment de conunerce international, sa grande flexibilité, son libéralisme intrinsèque sont des atouts reconnus. Un texte légal ouvert a pennis des interprétations qui ont su pour l'essentiel s'adapter aux besoins de la vie des affaires. La communauté juridique helvé- tique vit. en partie, du choix que font des entreprises et des Etats étrangers de soumettre de nombreux contrats au droit suisse. Celui-ci tire aussi parti de la tradition de neutralité qui caractérise la politique internationale du pays.

Espérons que l'image internationale de la Suisse tire à son tour quelque profit de cette faveur du Code des obligations. S'il nous réjouit, le résultat de 1.

comparaison avec les Principes des contrats dll commerce in/enlational ne nous surprend pas vraiment: notre partie générale des obligations est large- ment compatible". Ce résultat ne doit cependant pas nous endonnir: nous devons continuer à expliquer nos règles et à les revisiter à la lumière des nouveaux besoins du commerce international.

Cette première appréciation contraste avec celle que l'on peut porter au regard de la protection des consonnnateurs. Certes, le législateur a protégé ~

dans une mesure souvent moins intrusive qu'ailleurs - le travailleur, le

14 C. CHAPPU1S, supra p. 334·335.

locataire, la caution ou l'agent. Il s'est jusqu'ici moins intéressé au consom- mateur des biens et services pour son usage propre. Le droit de la consom- mation n'est pas inexistant, puisque nous connaissons des règles sur les contrats conclus hors du domicile, le voyage à forfait. le crédit à la consom- mation et la responsabilité du fait des produits. On se souviendra pourtant que trois de ces lois ne furent adoptées que dans le cadre du progralluue législatif qui a suivi l'échec, devant le peuple et les cantons, de l'adhésion à l'Espace économique européenl5. On notera aussi avec intérêt que, contraire- ment au droit matériel, c'est le droit international privé qui s'intéresse aux contrats conclus avec des consommateurs comme une catégorie distincte16.

La culture juridique et politique suisse continue de se méfier d'une protection des consommateurs, dont elle craint qu'elle ne devienne une tutelle en même temps qu'une entrave excessive à la libre entreprise. Elle tend davantage à s'en remettre aux mécanismes du marché. Encore faudrait-il que le droit de la concurrence, dont les progrès ont marqué les vingt dernières années, déploie des effets plus perceptibles sur un marché intérieur encore très protégé si l'on considère le niveau relatif des prix,

Ainsi, ma troisième conclusion est nuancée. Si notre codification des contrats a bien vieilli, elle trouve plus de faveur dans les milieux des affaires que dans celui des consommateurs. Pour le dire autrement, le Code des obli- gations est beaucoup plus proche des standards internationaux en matière de commerce international qu'en droit de la consommation. Les uns s'en réjouissent, les autres se désolent. Sans prendre position, il paraît aujourd'hui encore plus nécessaire qu'hier de confronter nos textes et nos pratiques à ce qui se fait ailleurs et de les adapter lorsque c'est nécessaire, La Suisse n'est pas une île, Elle vit de la circulation des personnes et des idées ainsi que des échanges de biens, de services et de capitaux. Elle ne peut donc renoncer à évoluer sans se couper de l'Europe et du monde, Evoluer ne signifie pas s'aligner par principe. copier servilement, gommer nos différences. Evoluer nous oblige cependant à toujours nous regarder d'un œil critique, évaluer sans complaisance nos atouts et nos faiblesses.

IV. ADAPTER LES CONTRATS AUX NOUVELLES REALITES, UNE TACHE POUR TOUTE LA COMMUNAUTE JURIDIQUE

Ce qui est vrai de notre petit pays est vrai de notre droit des contrats, Celui·ci doit continuer d'évoluer pour répondre alLX nouveaux besoins.

En matière de contrats. on pourrait être tenté de s'en remettre à l"auto- nomie des parties, Puisque la liberté contractuelle est de règle, il appartient

15

16

Message du Conseil fédéral du 24 février 1993 sur le programme consécutif au rejet de l'Accord EEE. FF 1993 1 757.

Art. 114 et 120 LDIP.

382 Luc THEVENOZ

aux rédacteurs des contrats de les modeler pour répondre à des besoins dont ils sont les meilleurs juges. L'affirmation n'est cependant que partiellement juste. Certes, les agents économiques n'ont pas dû demander la permission du législateur pour acclimater en Suisse des opérations aujourd"hui aussi répan- dues que le crédit-bail, le franchisage. la mise à disposition de persOlmel ou l'abonnement à un fournisseur d'accès Illtemet. Si une intervention correc- trice ou protectrice est nécessaire, elle peut intervenir ex post (voyage à forfait, crédit à la consommation, location de services).

Les lacunes de notre droit privé se marquent cependant dans des ilots d'insécurité juridique. Après quarante ans où elle a exclusivement reposé sur le Code civil et un réseau complexe de contrats, rintennédiation des valeurs mobilières - la détention et le transfert des titres immobilisés ou dématérialisés - a aujourd'hui un urgent besoin de reconnaissance légis- lativel7. Ni contrats ni sociétés~ les trusts étrangers ne sont encore qU'inl- parfaitement reconnus par l'ordre juridique suisse, alors même qu'ils sont toujours davantage préférés à notre fiducie pour réaliser des opérations complexes, domestiques ou internationales.

Cette adaptation constante du droit privé aux nouveaux besoins sociaux et économiques est une tâche pour tous, dans la conception du droit, son appli- cation et sa critique. Tâche pour le législateur, dont il faudra bien une fois analyser les rapports ambigus qu'il entretient actuellement avec le droit privé.

Tâche pour le conseiller juridique qui rédige les clauses d'un contrat complexe. Tâche pour le juge qui doit l'interpréter ou le compléter, comme pour les avocats qui lui proposent les solutions et les arguments qu'ils aime- raient faire prévaloir. Tâche pour l'enseignant, dont la science se mesure au moins autant à la capacité de montrer les enjeux actuels de nos règles que d'exposer les classiques controverses qui ne cesseront jamais. Tâche pour l'auteur aussi, à qui il revient de fonnuler de nouvelles pistes pour surmonter les problèmes identifiés, en dégageant les lignes de force des solutions éla- borées à l'étranger et des travaux internationaux qui tendent à rapprocher les ordres juridiques.

La fidélité à notre tradition contractuelle et à l"esprit du Code des obli- gations nous invite à avoir le courage de préférer la lisibilité, la prévisibilité et l'équité des solutions à la beauté des constructions savantes. Ces trois impératifs se contredisent souvent. L'art et la justification du juriste, c'est de toujours rechercher la solution optimale en sachant que la solution parfaite n'existe pas.

17 En janvier 2003, l'Association suisse des banquiers a remis au Conseil fédéral un projet de loi fédérale dans ce sens.