La réforme de la juridiction administrative genevoise : questions choisies

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La réforme de la juridiction administrative genevoise : questions choisies

BELLANGER, François

BELLANGER, François. La réforme de la juridiction administrative genevoise : questions choisies. Revue de droit administratif et de droit fiscal. Partie 1, Droit administratif , 2000, vol. 56, no. 5, p. 497-513

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LA RÉFORME DE LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE GENEVOISE

QUESTIONS CHOISIES

Par François BELLANGER, Professeur à l'Université de Genève, avocat

I. Introduction

La réforme de la juridiction administrative genevoise, entrée en vigueur le 1er janvier 2000, marque un tournant important dans le droit du contentieux genevois.

Le remplacement de l'ancien système de compétence d'attribution par un modèle de compétence générale avec des exceptions, calqué sur le mécanisme du recours de droit administratif au Tribunal fédéral, a pour but de donner un champ d'action étendu au Tribunal administratif.

Simultanément, il est censé permettre la suppression du traditionnel recours hiérarchique au Conseil d'Etat contre les décisions des autori- tés qui lui sont subordonnées.

Cette organisation des voies de recours a sans aucun doute l' avan- tage de clarifier les rapports entre le Tribunal administratif, les com- missions de recours et le Conseil d'Etat. La mise en œuvre de la réforme n'est cependant pas toujours simple. L'existence de certaines exceptions à la compétence du Tribunal administratif, complétées par des contre-exceptions, rend parfois le parcours du justiciable aléatoire.

Notre étude porte sur cinq domaines particuliers du droit adminis- tratif qui illustrent les avantages comme certaines difficultés de la réforme. Nous examinerons successivement les problèmes liés à la pro- cédure fiscale, aux marchés publics, aux communes, au droit de la fonction publique et, finalement, à l'enseignement.

II. Le contentieux fiscal

La réforme de la juridiction administrative introduit une modifica- tion intéressante pour le contentieux fiscal. Les décisions de la Commission cantonale de recours en matière d'impôt fédéral direct pourront désormais faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif;

ce qui n'était pas le cas jusqu'à présent. Les contribuables disposeront donc d'une double instance de recours au plan cantonal.

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Cette nouvelle compétence du Tribunal administratif résulte de la combinaison de la clause générale de l'article 56A, alinéas 1 & 2, de la loi du 22 novembre 1941 sur l'organisation judiciaire (LOJ -RS/GE E 2 05) avec l'article 56B LOJ. Le principe est la compétence du Tribunal administratif de connaître de tout recours contre les décisions des auto- rités et juridictions administratives au sens de l'article 56A, alinéa 2 LOJ, sous réserve d'exceptions. Comme l'article 56B, alinéa 2, LOJ' qui contient la liste des dérogations liées à la nature de l'instance dont l'acte est attaqué, ne mentionne pas la Commission cantonale de recours en matière d'impôt fédéral direct, les décisions de cette juridic- tion peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif.

HI. Les marchés publics

Le contentieux des marchés publics est un domaine en pleine expan- sion depuis l'entrée en vigueur le 1er janvier 1996 de l' Accord du GA TT/OMC sur les marchés publics (AMP - RS 0.632.231.422) et la mise en place notamment de deux lois fédérales concernant ce sujetl, de l' Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP - RS 172.056.4) et de nouvelles réglementations canto- nales.

En tant que traité international, l' AMP a une validité immédiate dans l'ordre juridique suisse dès son entrée en vigueur2. Il déploie ses effets dans la mesure où il appartient au droit fédéral. En particulier, les normes de droit cantonal et les décisions des autorités cantonales ou communales doivent respecter les principes fixés dans cet accord inter- national dans la mesure où elles s'appliquent à un marché entrant dans son champ d' application3 .

Afin de transposer les règles fixées par l' AMP, d'harmoniser les règles cantonales et de supprimer les obstacles intercantonaux en matière de marchés publics, les cantons ont adopté l' AIMP. Cet Accord lie à l'heure actuelle tous les cantons4.

1 La loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (RS 172.056.1) s'applique aux marchés conclus par les autorités fédérales. Elle est complétée par !'Ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (RS 172.056.11 ). La loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI - RS 943.02) comprend deux dispositions qui concernent les mar- chés publics cantonaux et communaux (voir, infra, le point B.).

2 C. WILHELM, Introduction et.force obligatoire des traités internationaux dans l'ordre juridique suisse, Thèse, Zurich 1993, pp. 89 ss.

3 Ulrich HÀFELIN & Walter HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, avec le Sup- plément «Die neue Bundesverfassung», 4c éd., Zurich 1998/2000, 369.

4 RO 2000, p. 1015.

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Pour le droit genevois, deux groupes de normes sont importants:

1' AIMP et sa réglementation cantonale d'exécution, d'une part, et la LMI, d'autre part. Nous les examinerons successivement avant de déterminer les conséquences de la réforme de la juridiction administra- tive pour le contentieux des marchés publics.

A. L'AIMP et la réglementation cantonale d'exécution Le Grand Conseil genevois a adopté le 12 juin 1997 une loi autorisant le Conseil d'Etat à adhérer à l' Accord intercantonal sur les marchés publics (LAIMP - RS/GE L 6 05.0). En conséquence, l' AIMP déploie ses effets à Genève depuis le 9 décembre 1997 suite à la publi- cation de l'adhésion du Canton de Genève dans le Recueil officiel des lois fédérales5 . Il est complété par deux règlements du Conseil d'Etat, le règlement du 19 novembre 1997 sur la passation des marchés publics en matière de construction (RMTP - RS/GE L 6 05.01) et le règlement du 23 août 1999 sur la passation des marchés publics en matière de fournitures et de services (RMSF - RS/GE L 6 05.03).

L' AIMP ne s'applique qu'aux marchés publics d'une certaine importance qui dépassent une valeur minimale, appelée «valeur seuil», soit:

CHF 9'575'000 pour les ouvrages;

CHF 383'000 pour les fournitures et les services ordinaires;

CHF 766'000 pour les fournitures et les services qui se rapportent à certains adjudicateurs dans les domaines de l'eau, de l'énergie, des transports ou des télécommunications6.

Pour les marchés dont le montant est supérieur aux valeurs seuils, l'article 15 AIMP impose que les décisions rendues par l'autorité adju- dicatrice puissent faire l'objet d'un recours auprès d'une juridiction cantonale.

Pour les autres marchés dont le montant est inférieur aux valeurs seuils, l' AIMP n'exige pas l'ouverture d'une voie de recours. Les can- tons sont libres de prévoir ou non une possibilité de contester les déci- sions d'adjudication. Le canton de Genève a opté pour la solution de l'absence de recours. Dans ce sens, l'article 50 RMTP mentionne expressément que «les décisions rendues dans le cadre de l'adjudica- tion d'un marché non soumis à l'accord intercantonal ne sont pas

5 RO 1997. p. 2494.

6 Article 4, alinéas 2, litt. c et 7, alinéa 1, AIMP; article 4 et !'annexe 3 du RMSF;

article 4 et l'annexe 3 du RMTP.

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sujettes à recours». Le RMSF n'évoque même pas la question d'un recours. Seul l'article 37 RMSF précise que la décision d'adjudication mentionne les «voies de recours éventuelles». Le silence du législateur sur ce point exclut un recours fondé sur les dispositions del' AIMP.

B. La loi fédérale sur le marché intérieur

La LMI «garantit à toute personne ayant son siège ou son établis- sement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse» (article 1, alinéa 1).

La LMI comprend deux dispositions sur les marchés publics qui complètent l'arsenal des textes légaux internationaux, intercantonaux et cantonaux: l'article 5 LMI relatif aux marchés publics cantonaux et communaux7 et l'article 9 LMI sur le contentieux de ces marchés.

Cette loi a une portée propre, distincte d'une éventuelle réglemen- tation intercantonale, cantonale ou communale sur les marchés publics.

Elle a été conçue comme une loi-cadre posant des principes généraux s'appliquant à tous les marchés publics. Elle fixe des principes fonda- mentaux qui s'imposent aux cantons et aux communes, indépendam- ment du fait que ces derniers auraient légiféré ou non sur les marchés publics. Si les cantons et/ou les communes adoptent des règles relatives aux marchés publics, les dispositions de la LMI constituent des minima au-delà desquels cantons et communes sont libres d'aller. A défaut de législation cantonale et/ou communale régissant les marchés publics ou en cas de règles contraires aux minima, les règles de la LMI s'appli- quent.

C. Le contentieux des marchés publics

Les décisions des autorités genevoises chargées d'adjuger les mar- chés publics sont en principe des décisions sujettes à recours au Tribu- nal administratif conformément à l'article 56A, alinéa 2, LOJ, sous réserve des exceptions prévues à l'article 56B LOJ.

7 L'article 5. alinéa 1, LMI précise que les marchés publics des cantons et des communes sont régis par le droit intercantonal ou cantonal pour autant que ce dernier ne soit pas discrimina- toire. Par ailleurs, !'article 5, alinéa 2, première phrase, LMI impose aux cantons et aux commu- nes de veiller «à ce que les prc~jets de marchés publics de grande importance portant sur des fournitures, des services ou des travaux, de même que les critères de participation et d'attribu-

tion du marché, soient publiés dans un organe officiel». L'article 5, alinéa 2, deuxième phrase, LMI stipule que les cantons et les communes doivent tenir compte à cet égard des engagements internationaux de la Suisse, soit en particulier!' AMP.

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En matière de marchés publics, l'article 56B, alinéa 4, litt. c, LOJ exclut les recours au Tribunal administratif contre les décisions «rela- tives à l'attribution des marchés publics» à moins qu'une disposition légale, réglementaire ou statutaire ne prévoie expressément un tel recours. Le législateur genevois exige ainsi une attribution expresse de compétence dans ce domaine.

Les conséquences de cette structure légale sont différentes pour les recours fondés sur l' AIMP et la LMI.

1. Le recours pour violation de l' AIMP

L'article 15, alinéa 1, AIMP impose l'existence d'une voie de recours cantonale contre les décisions fondées sur cet accord et sa réglementation cantonale d'exécution. Le Tribunal administratif est l'autorité judiciaire compétente au sens de cette disposition (article 3, alinéa 1, LAIMP).

En application de l'article 3, alinéa 2, LAIMP, peuvent faire l'objet d'un recours aussi bien la décision d'adjudication que la décision con- cernant l'inscription d'un soumissionnaire sur une liste de prestataires qualifiés ou la radiation de son inscription. La mention à l'article 56B, alinéa 4, litt. c, LOJ uniquement des décisions «relatives à l'attribution des marchés publics» est trompeuse. Le message du Conseil d'Etat pré- cise que cette exception doit être interprétée en relation avec l' AIMP dans la mesure où elle «a pour but de limiter l'ouverture des voies de recours en matière de marchés publics» aux cas couverts par l' AIMP8 .

Partant, pour atteindre cet objectif, le législateur visait à l'article 56B, alinéa 4, litt. c, LOJ toutes les décisions liées à une procédure de mar- ché public. En dépit de son texte, cette disposition doit dont être inter- prétée conformément à l'article 3, alinéa 2, LAIMP.

Dans le domaine couvert par l' AIMP, la compétence du Tribunal administratif se limitera aux marchés visés par cet accord, soit ceux qui dépassent les valeurs seuils.

Le recours sera notamment régi par les règles spéciales de procédure contenues aux articles 15 à 17 AIMP conformément à l'arti- cle 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA- RS/GE E 5 10).

Il devra être déposé dans un délai de 10 jours à compter de la noti- fication de la décision (article 15, alinéa 2, AIMP). Le recours n'a pas d'effet suspensif automatique (article 17, alinéa 1 AlMP). Il appartient

8 Mémorial du Grand Conseil 1997 /IX, p. 9438.

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au recourant de requérir l'octroi de l'effet suspensif en démontrant que deux conditions cumulatives sont réunies: le recours apparaît suffisam- ment fondé et aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (article 17, alinéa 2, AIMP). En conséquence, dans les limites fixées par l'article 17 AIMP, la question d'une restitution éventuelle de l'effet suspensif par le Tribunal administratif sera appréciée au regard de la jurisprudence développée par cette juridiction au sujet de l'article 66 LP A.

Pour les marchés d'un montant inférieur, aucun recours fondé sur l' AIMP n'est ouvert. Seul un recours pour violation de la LMI est envi- sageable.

2. Le recours pour violation de la LMI

En matière de marchés publics, la compétence du Tribunal adminis- tratif dépend d'une disposition légale expresse distincte de la LOJ.

Malheureusement, le droit cantonal est muet sur la question de la juri- diction compétente pour connaître des recours fondés sur les articles 5 et 9 LMI.

Ce silence ne saurait toutefois exclure un éventuel recours. Pour assurer le respect des dispositions relatives aux marchés publics contenues dans la LMI, l'article 9, alinéa 2, de cette loi impose aux can- tons l'obligation de prévoir au moins une voie de recours auprès d'une autorité judiciaire9. Le Tribunal fédéral a récemment reconnu l'impor- tance de cette voie de recours en élargissant son accès non seulement aux soumissionnaires dont le siège ou le domicile se trouve hors du canton en cause mais aussi aux soumissionnaires locaux 10.

Le droit genevois ne prévoit a priori pas de voie de recours canto- nale permettant d'invoquer une violation de la LMI dans la mesure où aucune disposition n'attribue de compétence au Tribunal administratif dans ce domaine. Cette lacune peut toutefois être réparée par une construction similaire à celle opérée par le Tribunal fédéral en relation avec l'article 98a de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ - RS 173.110)11 .

Reconnaissant le caractère directement applicable de l'article 98a OJ12, le Tribunal fédéral a jugé que, pour les décisions entrant dans le

9 ATF 12511999 II 86/94, Groupement G2IR3.

10 ATF 125/1999 I 406/409-410, X. SA.

11 La mise en conformité du système genevois d'organisation judiciaire avec l'article 98a OJ était d'ailleurs l'un des principaux objectifs de la réforme (Mémorial du Grand Conseil, 1997, pp. 9425-9426).

12 SJ 1999 49/51,X.

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champ d'application de cette disposition, même à défaut de disposi- tions expresses de droit cantonal, une voie de recours devant une autorité judiciaire cantonale doit être ouverte13 à des conditions de recevabilité au moins équivalentes à celles du recours de droit administratif14. Si cela n'est pas possible, le gouvernement cantonal doit adopter un règlement transitoire, voire désigner de cas en cas l'autorité judiciaire compétente15 .

Le Tribunal administratif connaît des litiges liés à l'application de l' AIMP, il est donc logique qu'il traite également des recours fondés sur la LMI16 . Le même marché public pouvant donner lieu à un recours pour violation del' AIMP et un recours relatif à l'application del' article 5 LMI, il est nécessaire que la même juridiction traite des deux recours pour éviter soit des jugements contradictoires, soit la suspension d'une des procédures en attendant que l'autre soit jugée.

Norme directement applicable du droit fédéral, l'article 9 LMI attri- bue au Tribunal administratif une compétence spécifique au sens de l'article 56B, alinéa 4, litt. c, LOJ. Cette disposition déploie ses effets pour pallier l'absence de règle cantonale conforme aux exigences du droit fédéral.

Compte tenu de ces éléments, dans l'hypothèse où un soumission- naire évincé ne saisirait pas le Tribunal administratif d'un recours avant de déposer un recours de droit public contre une décision d'adjudica- tion, ce soumissionnaire courrait le risque de voir le Tribunal fédéral déclarer son recours irrecevable pour violation de l'exigence de subsi- diarité découlant de l'article 98a OJ17.

Contrairement au recours fondé sur l' AIMP, en l'absence de dispo- sitions spéciales de procédure, le recours relatif à une violation de la LMI est régi par les normes usuelles de la LP A. En conséquence, le délai de recours est de trente jours pour les décisions d'adjudication (article 63, alinéa 1, litt. a, LPA) et il a effet suspensif, sous réserve d'un retrait éventuel par l'autorité d'adjudication ou le Tribunal admi- nistratif (article 66 LPA).

13 ATF 125/1999 V 135/139-140, S.

14 ATF 126/2000 II 26/28-29, X.; SJ 2000 I 129/130, Ligue suisse du patrimoine national; ATF 125/1999 II 10/13, X.; ATF 123/1997 V 290/299, Kanton Schwyz; ATF 122/

1996 II 130/132, Société H.; ATF 12111995 II 459/461, L. ; voir également A. KÔLZ & I.

HÀNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zürich 1998, N° 848.

15 ATF 12411998 II 58/63-64, Eidgeni5ssische Steuerverwaltung; ATF 123/1997 II 231/

236-237, WWF; ATF 121/1995 II 219/222, C.

16 Dans ce sens, E. CLERC, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Thèse, Fribourg 1997, p. 475.

17 SJ 1999 I 49/54, X.; ATF 125/1999 V 135, S.

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Les marchés publics donnent ainsi l'exemple d'une voie de recours oubliée dans la réforme en raison du système particulier utilisé à l'arti- cle 56B, alinéa 4, OJ qui réintroduit l'exigence d'une base légale expresse pour fonder la compétence du Tribunal administratif par la combinaison d'une exception avec une contre exception. L'examen des nouvelles dispositions concernant les communes met en évidence une situation différente consistant en une multiplication des voies de recours potentielles.

IV. Les communes

La réforme introduit deux modifications intéressantes pour les com- munes concernant le contentieux des actes communaux, d'une part, et les litiges relatifs au statut du personnel, d'autre part.

A. Le contentieux des actes communaux

Dans le régime antérieur à la réforme, les recours contre les actes des autorités communales étaient régis par les articles 85 et 86 de la loi du 3 avril 1984 sur l'administration des communes (LAC - RS/GE B 6 05).

L'article 85 aLAC visait le statut du personnel et prévoyait que, sous réserve d'une disposition spéciale du statut du personnel, «le Tri- bunal administrat!f connaît des recours contre les décisions d'une autorité communale portant sur des mesures disciplinaires prises envers un membre du personnel communal ainsi que celles emportant licenciement ou mise à la retraite anticipée»18. L'article 86 aLAC ouvrait quant à lui, sous réserve de dispositions spéciales de droit can- tonal, une voie de recours au Conseil d'Etat contre les décisions de l'exécutif communal ainsi que contre les rares délibérations du conseil municipal revêtant la forme de décisions.

La réforme a modifié l'organisation de ces dispositions en apportant une précision intéressante.

1. L'article 85 LAC

L'article 85 LAC contient désormais uniquement un renvoi à la clause générale de compétence figurant aux articles 56A ss LOJ.

En conséquence, pour déterminer si un acte d'une autorité commu- nale peut faire l'objet d'un recours, il faut d'abord examiner s'il s'agit

18 Voir, par exemple, SJ 1991, pp. 498-499, N° 3 & 4 ; SJ 1997, p. 439, N° 6.

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d'une décision attaquable au sens de l'article 56A, alinéa 2, LOJ puis

j

vérifier si l'une des exceptions mentionnées à l'article 56B est réalisée.

L'exception la plus importante figure à l'article 56B, alinéa 4, litt. al LOJ. Comme pour les marchés publics, elle exclut un recours au Tri-!

bunal administratif en matière de fonction publique lorsque cette voie' n'est pas expressément prévue par une disposition légale, réglemen- taire ou statutaire spéciale. Partant, à défaut de règle attribuant expres- sément une compétence au Tribunal administratif dans un statut du personnel communal, cette juridiction ne pourra en principe pas connaître de recours.

Comme ce système peut parfois exclure un recours en violation de l'article 6, par. 1, CEDH, le législateur genevois a prévu une contre exception. A défaut de base légale, réglementaire ou statutaire spéciale attribuant une compétence spéciale au Tribunal administratif ou à une autre instance judiciaire indépendante cantonale19 , cette juridiction pourra au moins connaître des décisions en matière de mesures disci- plinaires, de certificat de travail, de résiliation des rapports de service, de mise à la retraite anticipée et d'application del' article 5, alinéa 1, de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (LEg - RS 151.1) (article 86A, alinéas 1 & 4 LAC).

A notre avis, la réforme ne va donc pas faciliter la lecture de la LAC s'agissant du contentieux des actes communaux. En laissant une grande flexibilité aux communes pour l'organisation du contentieux de leur fonction publique tout en garantissant un contrôle juridictionnel mini- mal, elle impose une grande attention dans le choix des voies de recours en fonction tant du statut du personnel de la commune en cause que d'un éventuel accord intercommunal sur la création d'une autorité de recours indépendante et des dispositions de la LOJ et de la LAC.

2. L'article 86 LAC

En cas de recours contre une décision d'un conseil municipal, le nouvel article 86 LAC prévoit un lien entre le contrôle judiciaire exercé par le Tribunal administratif et la surveillance des communes qui incombe au Conseil d'Etat, soit pour lui, le Département de !'Intérieur, del' Agriculture, de !'Environnement et de l'Energie20 .

Dès qu'il est saisi d'un recours, le Tribunal administratif doit infor- mer le Conseil d'Etat et lui donner accès au dossier de la cause (article 86, alinéa 1, LAC). De la sorte, le Conseil d'Etat a la faculté de

19 Voir, infra, le point B.

20 Article 61 LAC et 1 alinéa 1 du règlement d'application de la LAC (RS/GE B 6 05.01).

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prendre connaissance des griefs du recourant qui peuvent influencer la décision qu'il sera ensuite amené à prendre en tant qu'autorité de sur- veillance conformément aux articles 67 ss LAC.

De plus, l'article 86 alinéa 2 LAC autorise le Tribunal administratif à impartir au Conseil d'Etat un délai pour procéder éventuellement à l'annulation de la délibération litigieuse en vertu de l'article 67 LAC.

Le Tribunal apprécie librement s'il entend ou non faire usage de cette faculté. Il semble probable qu'il attendra généralement une décision du Conseil d'Etat à moins qu'un recours n'apparaisse manifestement irre- cevable. En effet, il est inutile de conduire une procédure judiciaire parallèle à la procédure de surveillance du Conseil d'Etat.

La nouvelle formulation de l'article 86 LAC contribuera à améliorer la coordination entre l'autorité de surveillance des communes et le Tribunal administratif.

B. Les litiges relatifs au statut du personnel

1. L'octroi de garanties minimales

La réforme a donné un cadre entièrement neuf au contentieux de la fonction publique communale. Le principe est d'octroyer aux com- munes une large autonomie tout en assurant le respect de garanties juridictionnelles minimales. Ces dernières se présentent sous la forme d'une liste de décisions contre lesquelles une voie de recours auprès d'un tribunal indépendant et impartial au sens de l'article 6, par. 1, CEDH21 doit toujours être ouverte, quelles que soient les règles orga- nisant le contentieux dans une commune. Il s'agit des actes portant sur:

les mesures disciplinaires;

le certificat de travail;

la résiliation des rapports de service;

la mise à la retraite anticipée;

l'application de l'article 5 alinéa 1 LEg.

Le contentieux est organisé en fonction du respect de ces garanties.

Il dépend de la création ou non par une commune d'une instance de recours.

21 Il doit s'agir d'un organe juridictionnel compétent pour résoudre un litige sur la base de normes juridiques à l'issue d'une procédure organisée dont les membres sont indépendants et impartiaux (Mémorial du Grand Conseil 1997/IX, p. 9425; A. AUER, G. MALINVERN! et M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Vol. Il, Berne 2000, N° 1191 ss ; voir p. ex. SJ 1999 49/51, X.; ATF 124/1998 I 255/263 ss, X.; ATF 121/1995 II 219/222-223, C.

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2. La création d'une instance de :recours communale

Le législateur communal a désormais la faculté d'instituer une ins- tance de recours spéciale pour connaître des litiges relatifs à la fonction publique (article 86A, alinéa 4, LAC). Il doits' agir d'une instance spé- ciale prévue par le statut du personnel. Elle peut être propre à une com- mune ou fonctionner pour plusieurs collectivités publiques. La possibilité d'une collaboration intercommunale est importante car les petites communes ne disposent pas d'une infrastructure suffisante pour gérer seules une instance spéciale de recours.

Les caractéristiques de cette instance de recours communale sont importantes. Si elle présente les caractéristiques d'un tribunal indépen- dant et impartial22, le législateur communal peut déclarer que les déci- sions de cette instance seront définitives et donc uniquement susceptibles d'un recours de droit public au Tribunal fédéral (article 84, alinéa 4, 2e phrase, LAC). Compte tenu de ce système, il convient de distinguer trois situations selon qu'une commune crée une instance de recours ou non et que, dans l'affirmative, celle-ci présente ou non les caractéristiques d'un tribunal.

a) La création d'une instance de recours à caractère juridictionnel

Si une commune ou un groupe de communes crée une instance de recours fonctionnant comme un tribunal, trois variantes sont envisa- geables.

En premier lieu, si le législateur communal déclare les décisions de l'instance de recours définitives, un recours ultérieur au plan cantonal est exclu.

En deuxième lieu, en l'absence de déclaration du caractère définitif des décisions de l'instance de recours, la combinaison des alinéas 1 &

4 de l'article 86A LAC a pour conséquence que celles qui concernent les mesures disciplinaires, le certificat de travail, la résiliation des rap- ports de service, la mise à la retraite anticipée et l'article 5, alinéa 1, LEg pourront faire l'objet d'un contrôle ultérieur par le Tribunal admi- nistratif.

L'article 86A, alinéa 1, LAC garantit un contrôle juridictionnel de ces décisions sous réserve de l'alinéa 4 de cette même disposition. Cet alinéa prévoit dans sa seconde phrase qu'un recours au Tribunal admi- nistratif est ouvert à défaut de la réalisation de deux conditions cumu-

22 Mémorial du Grand Conseil 1997/IX, p. 9443.

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latives: la déclaration du caractère définitif des décisions et la nature juridictionnelle de l'instance. Sans déclaration expresse, une des con- ditions cumulatives fait défaut et le système minimal de l'article 86A, alinéa 1, LAC s'applique.

Une interprétation selon laquelle le recours au Tribunal administra- tif ne serait ouvert que si l'instance ne présentait pas les garanties d'impartialité et d'indépendance nécessaire serait contraire au texte de cette disposition. Elle omettrait la mention expresse de la déclaration du caractère définitif des décisions que le législateur a inséré. En effet, si toutes les décisions de l'instance de recours étaient automatiquement définitives lorsque celle-ci fonctionne comme une juridiction, cette précision serait inutile. Le législateur n'a pu vouloir donner aux com- munes la faculté de déclarer définitives tout ou partie des décisions de l'instance de recours qu'en raison du recours qui serait autrement ouvert en vertu de l'article 86A, alinéa 1, LAC.

Enfin, le législateur communal peut expressément prévoir un recours ultérieur auprès du Tribunal administratif pour tout ou partie des décisions de l'instance de recours. Dans ce cas, une base légale, réglementaire ou statutaire expresse est nécessaire en raison de l'article 56B, alinéa 4, litt. a, LOJ. Elle délimitera l'étendue des actes pouvant faire l'objet d'un contentieux devant le Tribunal admi- nistratif.

b) La création d'une instance de recours sans caractère juridictionnel

Si l'instance de recours communale ou intercommunale ne présente pas les garanties requises en matière d'impartialité et d'indépendance, le recours au Tribunal administratif sera ouvert pour toutes les déci- sions bénéficiant des garanties minimales, soit les décisions en matière de mesures disciplinaires, de certificat de travail, de résiliation des rap- ports de service, de mise à la retraite anticipée et d'application de l'article 5, alinéa 1, LEg (article 86A, alinéas 1 & 4, seconde phrase, LAC).

c) L'absence de création d'une instance de recours

Si une commune ne crée pas une instance de recours particulière, le contentieux de sa fonction publique dépendra des règles générales, soit de la combinaison des articles 56B, alinéa 4, litt. a, LOJ et 86A, alinéas 1 & 3, LOJ.

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Toutes les décisions communales bénéficiant des garanties minima- les pourront faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif même s'il n'est pas expressément prévu dans le statut du personnel (article 56B, alinéa 4, litt. a, seconde phrase, LOJ).

Pour les autres décisions, le recours au Tribunal administratif ne sera recevable que si le statut le prévoit (article 56B, alinéa 4, litt. a, première phrase, LOJ). A défaut, les décisions communales seront défi- nitives et seul un recours de droit public au Tribunal fédéral pourra être envisagé.

3. Le renvoi au droit cantonal de la fonction publique

La réforme offre donc une grande souplesse pour les communes en leur assurant une grande autonomie Le législateur a toutefois ouvert une brèche dans ce régime en insérant à l'article 86A, alinéa 2, LAC un renvoi surprenant au statut cantonal de la fonction publique.

Cette norme mentionne qu'en cas de recours contre une résiliation des rapports de service, le statut communal du personnel peut prévoir une réglementation analogue à celle de l'article 31 de la loi générale du 4 décembre 1997 relative au personnel del' administration cantonale et des établissements publics médicaux (LP AC - RS/GE B 5 05) qui règle la question de la réintégration éventuelle d'un fonctionnaire licencié.

Selon cette disposition, si le tribunal administratif retient que la rési- liation des rapports de service est contraire au droit, il peut proposer la réintégration de l'agent public à l'autorité compétente. En cas de refus, le tribunal fixe alors une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à 1 mois et supérieur à 24 mois du dernier traitement brut à l'exclusion de tout autre élément de rémunération23.

L'article 86A, alinéa 2, LAC constitue sans doute une incitation du législateur cantonal aux communes à régler la question de la réinté- gration dans la mesure où de nombreux statuts communaux sont muets sur ce point. La technique est cependant surprenante. D'un côté, le législateur cantonal se montre très soucieux de l'autonomie commu- nale et, de l'autre, il choisit une norme particulière dans la LPAC et incite vivement les communes à la reproduire, voire simplement à s'y référer.

23 Voir par exemple SJ 1997. p. 438, N° 1.

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V. La fonction publique cantonale

Le domaine du contentieux de la fonction publique genevoise a fait l'objet d'une importante jurisprudence depuis 1987 en raison de sa complexité. L'absence de clarté des dispositions de la LPAC a provo- qué un certain nombre d'arrêts de principes qui ont défini les contours de la compétence des autorités de recours. Trois modes de contentieux étaient envisageables.

En premier lieu, le Tribunal administratif était compétent pour connaître de recours contre les sanctions administratives autres que l'avertissement et le blâme et concernant des décisions de licenciement (articles 30 alinéa 2 et 31 LPAC). Dans une jurisprudence constante, le Tribunal administratif a refusé d'interpréter ces dispositions de manière à étendre sa compétence à d'autres décisions24.

En deuxième lieu, le Tribunal administratif connaît d'actions de droit administratif lorsqu'elles portent sur des prétentions pécuniaires, soit des prétentions «appréciables en argent, qui tendent directement au paiement de traitement, d'allocations, d'indemnités ou des presta- tions d'assurances». Entrent également dans cette catégorie les droits qui sont étroitement liés à un rapport juridique appréciable en argent25 . En conséquence, l'action ne peut avoir comme objet principal que le paiement d'une somme d' argent26. Sil' action tend en réalité à obtenir un autre résultat, elle sera irrecevable27 . Tel sera le cas par exemple d'une action relative à la création, la modification ou la disparition des rapports de service, à une promotion, à une évaluation de fonction ou à la mise à la retraite. Tous ces actes faisaient avant l'entrée en vigueur de la réforme l'objet de recours coutumiers au Conseil d'Etat ou d'un recours de droit public au Tribunal fédéral.

En troisième lieu, le solde du contentieux de la fonction publique, notamment le domaine des promotions28 , de l'évaluation des fonc- tions29, des mesures d' organisation30 et de la fixation du traitement31 , était réglé par le recours hiérarchique au Conseil d'Etat.

N° 4.

24 RDAF 1993 273/275-277, X.; RDAF 1995 447/449-450, A.; SJ 1999 II, p. 274-275,

2s RDAF 1993, p. 442.

26 Voir par exemple SJ 1997, p. 439, 5.

27 SJ 1991, p. 500, 7.

28 SJ 1992, p. 497, 13.

29 SJ 1990, p. 531, 7.

30 SJ 1990, p. 532, 9; SJ 1992, p. 496, 11 & 12; SJ 1993, p. 562, 2; SJ 1995,

p. 583, 5.

31 SJ 1991, p. 498, 2.

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En apparence, la réforme de la juridiction administrative ne semble pas modifier cette répartition des compétences.

L'action pécuniaire est désormais prévue à l'article 56F LOJ, qui reprend la formulation de l'article 11 de l'ancienne loi du 29 mai 1970 sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits (L TA - RS/GE E 5 05) et ajoute une référence à l'article 5 LEg32.

Au surplus, selon l'article 56B, alinéa 4, litt. a, LOJ, le recours au Tribunal administratif n'est recevable que dans la mesure où une dis- position légale, réglementaire ou statutaire spéciale le prévoit contre les décisions concernant le statut et les rapports de service des fonctionnai- res et autres membres du personnel de l'Etat. Comme pour les marchés publics, la compétence du Tribunal administratif dépend d'une norme spéciale, soit les articles 30 et 31 LP AC.

Or, la réforme n'a pas inclus de révision de ces dispositions. Elle s'est limitée à introduire un nouvel article 31A LPAC autorisant un recours au Tribunal administratif concernant les décisions relatives aux certificats de travail. En conséquence, si le Tribunal administratif maintient sa jurisprudence actuelle, la modification de la LOJ aura uni- quement pour conséquence d'attribuer à cette juridiction une compé- tence supplémentaire très limitée. Il existe ainsi une inconnue quant à l'autorité de recours compétente pour connaître des décisions relatives au statut du personnel, autres que les sanctions les plus graves, le licen- ciement et les certificats de travail.

Jusqu'à l'entrée en vigueur de la réforme, ces décisions pouvaient faire l'objet d'un recours hiérarchique au Conseil d'Etat, ce qui a donné lieu à un contentieux relativement important. Or, l'un des buts de la réforme était de supprimer le. recours coutumier33 , qui correspond au recours hiérarchique. Selon la position retenue par le législateur, l' exé- cutif ne devrait plus connaître de recours que si une disposition légale expresse lui en attribue la compétence.

Sil' on s'en tenait à cette interprétation, à défaut d'une modification de la jurisprudence du Tribunal administratif, tout le contentieux du statut de la fonction publique, à l'exclusion des principales sanctions, du licenciement et des certificats de travail ne pourrait plus faire l'objet de recours au plan cantonal. Seul serait envisageable un recours de droit public au Tribunal fédéral. Il semblerait surprenant que le législa- teur ait voulu atteindre ce résultat, alors que son intention était d' amé- liorer la protection juridictionnelle des citoyens.

32 Mémorial du Grand Conseil 1997/IX. p. 9438.

33 Mémorial du Grand Conseil 1997/IX, p. 9430.

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Dans cette perspective, il appartient à cette juridiction de modifie son interprétation des articles 30 et 31 LPAC pour élargir le cercle de décisions sujettes à recours afin de tenir compte de la volonté général1 du législateur dans le cadre de cette réforme. A défaut, le législateu devra probablement modifier les articles 30 et 31 LPAC pour permettn au Tribunal administratif de connaître de tout le contentieux de la fane tian publique cantonale.

VI. L'enseignement

Nous présenterons brièvement les changements dans l'enseigne ment primaire et secondaire avant de mentionner une nouveauté s'agis sant de l'Université.

A. L'enseignement primaire et secondaire

La réforme a tenté de trouver un juste équilibre entre deux intérêt:

opposés dans le domaine del' enseignement. D'une part, il est imprati cable d'ouvrir une procédure de recours généralisée contre toutes le:

décisions affectant les élèves. On conçoit difficilement qu'un élève d1 primaire puisse recourir au Tribunal administratif contre une mauvaist note à un examen de mathématiques. D'autre part, il est peu souhaitablt d'exclure toute possibilité de recours.

En conséquence, un nouvel article 20B a été introduit dans la loi dt 6 juin 1940 sur l'instruction publique (LIP - RS/GE C 1 10) afin d'auto·

riser le Conseil d'Etat à prévoir un recours hiérarchique contre les déci·

sions affectant les élèves et étudiants de l'enseignement public. Lt Conseil d'Etat peut également déclarer par voie réglementaire certaine1 décisions définitives. La même compétence appartient à l'organe supé·

rieur des établissements d'enseignement autonomes en ce qui concerne les décisions affectant les élèves et étudiants de ces établissements.

De plus, pour assurer un contrôle judiciaire de certaines décisiom importantes, le nouvel article 20C LIP prévoit que certaines décisiom peuvent toujours faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif sous réserve de l'épuisement des voies de recours internes:

a) l'admission dans une voie ou une filière d'enseignement;

b) l'exclusion définitive d'une voie ou d'une filière d'enseignement;

c) la promotion dans un degré supérieur;

d) le refus d'un diplôme, d'un certificat ou d'une mention;

e) le prononcé d'une sanction supérieure à un renvoi de 3 jours sco- laires;

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f) l'admission aux activités parascolaires et l'exclusion de ces activi- tés.

Enfin, pour éviter une avalanche de recours liée à des notes d'exa- men, l'article 20D LIP précise que le résultat d'une évaluation scolaire ou d'aptitude, exprimé ou non sous forme de note, ne peut être revu que s'il constitue le fondement direct d'une des décisions visées aux lettres a à d de l'article 20C, soient celles qui ont trait à l'accès aux filières d'enseignement, aux promotions et à l'obtention des diplômes34. Dans ce cas, l'article 200, alinéa 2, LIP limite le pouvoir d'examen du Tri- bunal administratif au contrôle de la légalité du résultat contesté, qui comprend un éventuel établissement arbitraire d'un fait35.

B. L'université

Pour l'Université, la modification majeure tient à l'extension du cercle des personnes ayant la qualité pour recourir devant la commis- sion de recours de l'Université. Auparavant, seuls disposaient d'une voie de recours les personnes déjà admises comme étudiant. La réforme a provoqué une modification de l'article 87, alinéa 1, du Règlement de l'Université du 7 septembre 1988 (RS/GE C 1 30.06) qui a élargi la notion d'étudiant aux candidats à l'admission à l'Université. Ils dis- posent désormais d'un droit de recours36.

VIII. Conclusion

La réforme de la juridiction administrative a entraîné des consé- quences importantes dans de nombreux domaines. Les questions trai- tées dans cet article illustrent les effets variables de la réforme selon les secteurs.

Au-delà des particularités de chaque secteur, voire de certaines lacunes notamment dans les domaines des marchés publics et du droit de la fonction publique cantonale, l'élément déterminant est que la réforme de la juridiction administrative a abouti à améliorer le fonc- tionnement des règles légales régissant la compétence des autorités de recours. Les justiciables disposent d'un outil qui amélioreront leur position face à la justice administrative. Certains défauts subsistent mais ils disparaîtront progressivement une fois le système rodé.

34 Mémorial du Grand Conseil 1997 /IX, p. 9444.

35 Mémorial du Grand Conseil 1997/IX, p. 9445.

36 Mémorial du Grand Conseil l 999N, p. 4582 et l 999N, p. 4664.

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