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Reference
La responsabilité fondée sur la confiance : Journée de la responsabilité civile 2000
CHAPPUIS, Christine (Ed.), WINIGER, Bénédict (Ed.)
CHAPPUIS, Christine (Ed.), WINIGER, Bénédict (Ed.). La responsabilité fondée sur la confiance : Journée de la responsabilité civile 2000 . Zurich : Schulthess, 2001, 288 p.
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:9123
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1 / 1
Publicatious du Centre d'études juridiques européennes, Genève
La responsabilité fondée sur la confiance
Vertrauenshaftung
Sous la direction de Christine Chappuis et Bénédict Winiger
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Schulthess § Zurich 2001
© Schulthess Juristische Medien SA, Zurich 2001 ISBN 3 7255 4314 3
Avant-propos
La responsabilité civile traverse une phase d'effervescence législative,juris- prudentielle et doctrinale. De première importance pour les praticiens, elle mérite une observation attentive et suivie. C'est la raison pour laquelle nous avons choisi de lui consacrer une Journée qui aura lieu tous les deux ans et sera suivie d'une publication.
Les vives et abondantes réactions qu'a suscitées l'adoption, par le Tri- bunal fédéral, de la Vertrauenshaftung, ultérieurement baptisée «responsa- bilité fondée sur la confiance», nous ont naturellement conduits à en faire le thème de la Journée 2000. Les intervenants ont fait le point de la situation dans la jurisprudence et la doctrine, examiné quelles sont les applications possibles, dans certains domaines spécifiques, des principes développés, sans omettre leurs observations favorables ou critiques. Ils se sont également in- terrogés sur la place de cette forme de responsabilité dans l'avant-projet de loi relatif à la révision et à l'unification du droit de la responsabilité civile et sur l'éclairage que le droit comparé pouvait apporter
à
ces problèmes. S' agis- sant d'un développement largement inspiré de théories allemandes, il nous paraissait important de poursuivre le débat dans la langue de Molière, en lui donnant peut-être une impulsion plus latine, assurément une plus grande audience romande.Nous tenons à adresser nos remerciements les plus chaleureux à tous les conférenciers et présidents de sêance qui nous ont fait doublement don de leur temps, en nous honorant de leur présence le 8 novembre 2000 d'abord, en apportant leur contribution écrite au présent volume ensuite. Le public nombreux qu'ils ont attiré a permis d'assurer le succès de l'entreprise.
Guillaume Etier, assistant à la Faculté de droit, a assumé l'orchestra- tion des travaux d'édition avec efficacité et humour. Ksenija Radojevic Bovet s'est chargée de la relecture et Eveline Salvisberg de la mise en forme de l'ensemble des textes. Qu'ils trouvent tous ici l'expression de notre recon- naissance.
En mai 2001, Christine Chappuis Bénédict Wtniger
Sommaire
Avant-propos ... 5 Liste des auteurs ... ... ... ... ... II Liste des abréviations ... 13
Andreas Auer
Ouverture du colloque ... 17
Christine Chappuis
Responsabilité fondée sur la confiance: un tour d' horizon ... 21
Luc Thévenoz
La responsabilité fondée sur la confiance dans les services
bancaires et financiers ... 37
Henry Peter
La responsabilité fondée sur la confiance en droit des sociétés ... 49
PierreTercier
Abus de confiance? ... 69
Alain Hirsch
La responsabilité des experts envers les tiers ... 77
Roland 8rehrn
La responsabilité fondée sur la confiance dans le domaine des
assurances ... 91
8 SOMMAIRE
Benoît Cbappuis
La responsabilité fondée sur la confiance vue par le praticien ... 97
Franz Werro
La responsabilité fondée sur la confiance: quelques variations sur un thème commun ou les leçons du droit comparé ... 109
Pierre Wessner
La responsabilité fondée sur la confiance au regard de la révision totale du droit de la responsabilité civile ... 129
Bénédict F oëx
L'article 841 CC: un précurseur? ... 143
Hans
Peter WalterLa responsabilité fondée sur la confiance dans la jurisprudence
du liibunal fédéral ... , ... 147
Sylvain Marchand
Responsabilité fondée sur la confiance: vie et mort
d'un ornithorynque juridique ... 163
Bruno Schmidlin
La responsabilité fondée sur la connance en tant que
responsabilité de contact quasi contractuelle ... 177
Gilles Petitpierre
Enfoncer une porte ouverte? ... 183
SOMMAIRE 9
Ernst A. Kramer
Dlskusslonsbeltrag zum Thema "Vertrauenshaftung" ... 189
Bénédict Winiger
Conclusions: Étendre les concepts ou les multiplier? ... 193
Annexes Annexet
Résumé des arrêts concernant la responsabilité fondée
sur la confiance ... 203 Annue2
Arrêts non publiés du Tribunal fédéral ... 213 Annexe 3
Droit comparé ... 235 Bibliographie ... 263 Table des matières ... 281
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Liste des auteurs
Roland BRERM
Benoît CHAPPUIS Christine CHAPPUIS Bénédict Fotx Alain HIRSCH Ernst A. KRAMER Sylvain
MARCHAND
Henry PETER Gilles PETlTPIERRE Bruno ScHMIDLIN Pierre TERCIER LucTHtVENOZHans Peter WALTER FranzWERRO
Pierre WESSI'ŒR Bénédict WINICER
Docteur en droit, ancien Chargé de cours, Faculté de droit des Universités de Genève et de Fribourg
Avocat, ancien Bâtonnier
Professeure, Faculté de droit de l'Université de Genève
Professeur, Faculté de droit de l'Université de Genève
Professeur honoraire, Faculté de droit de l'Université de Genève
Dr. iur., Prof essor, Juristische Fakultiit der Universitiit Basel
Professeur, Faculté de droit des Universités de Neuchâtel et de Lausanne
Professeur, Faculté de droit de l'Université de Genève, avocat à Lugano
Professeur, Faculté de droit de l'Université de Genève
Professeur honoraire, Faculté de droit de l'Université de Genève
Professeur, Faculté de droit de l'Université de Fribourg
Professeur, Faculté de droit de l'Université de Genève, directeur du Centre d'études juridiques européennes
Président du Tribunal fédéral, Président de la In: Cour civile
Professeur, Faculté de droit de l'Université de Fribourg, Georgetown University Law Center, Washington
Professeur, Faculté de droit de l'Université de Neuchâtel
Professeur, Faculté de droit de l'Université de Genève
r
Liste des abréviations
Abs.
AcP AG AJP al.
AP
ARISTEC art.
ATC A1F BaK Bd
BGB
BGE BK Bull.
c.
Casso
ee
CCIi".
cf.
CEDIDAC ch.
cil Civ.
CJ
CO
Absatz, alinéa
Archiv fiir die civilistische Praxis, Tubinge AlctiengeseUschaft, société anonyme Alctuelle Juristische Praxis, Lachen alinéa
Avant-projet de loi fédérale sur la révision et l'unification du droit de la responsabilité civile, Berne 2000
Associazione Intemazionale per la Ricerca Storica e Comparistica
article
AITêt du Tribunal cantonal
Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse, Lau- sanne (AITêt du Tribunal fédéral)
Basler Kommentar, Bâle Band
Billger\iches Gesetzbuch zum 18 August 1896 (Allemagne) Bundesgerichtsentscheid
Berner Kornmentar, Berne buUetin
contre Cassation
Code civil suisse, du 10 décembre 1907 (RS 210) Code civil français, du 21 Jll8IS 1804
confer, comparer
Centre du droit de l'entreprise de l'Université de Lausanne chiffre
cité Civile
Cour de Justice
Loi fédérale complétant le Code civil suisse, du.30 mars 1911 (RS 220) (Code suisse des obligations)
14
cons. ou consid cp.
Cst D.
OC éd.
édit.
ég.
etc.
ex.
ff.
FF FJS FS HOer id i. e.
Inc.
Inst
!PRO JdT ou IT JZ LAA LBVM
LCD LD!P LF LFors
considérant comparer
ABRÉVIATIONS
Constitution fédérale suisse
Digesta Iustiniani, Digestes de Justinien
Droit de la construction / Baurecht (BR), Fribowg édition
éditeur(s) également et caetera exemple und folgende
Feuille fédérale officielle suisse Fiches juridiques suisses Festschrift
Hauptgericht idem
id est, c'est-à-dire Incorporated
Institutiones, Institutions de Gaius
Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht, du 18 dé- cembre 1987 (RS 291)
Journal des Tribunaux, Lausanne Juristenzeitung, Tubinge
Loi fédérale sur l'assurance-accident, du 20 mars 1981 (RS 832.20)
Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobi- lières, du 24 mars 1995 (RS 954.1)
Loi fédérale contre la concurrence déloyale, du 19 décembre 1986 (RS 241)
Loi fédérale sur le droit international privé, du 18 décembre 1987 (RS 291)
Loi fédérale
Loi fédérale sur les fors en matière civile, du 24 mars 2000 (RS 272)
LFP LIFD lit loc. cit
n.
n
O n. p. ounpnos
notNZZ
obs.
OJ
op.cit OR p.
par.
p.ex.
PJA pp.
Pra.
Re
RDS
réf.
rés.
RJB RNRF
RO RS RSA RSDA RSJ
ABRÉVIATIONS 15
Loi fedéraIe sur les fonds de placement, du 18 mars 1994 (RS 951.31)
Loi fédérale sur l'impôt fédéral direct, du 14 décembre 1990 (RS 642.11)
littera, lettre lococitato note nwnéro non publié nwnéros notannnent
Neue Zürcher Zeitung observations
Loi fédérale d'organisation judiciaire, du 16 décembre 1943 (RS 173.110)
opere citato, dans l'ouvrage cité
Schweizerisches Obligationenrecht (= Bundesgesetz über das Obligationenrecht, yom 30. Mm 1911)
page paragraphe par exemple
Pratique juridique actoelle, Lachen pages
Die Praxis des Schweizerischen Bundesgerichts, Basel responsabilité civile
Revue de droit suisse, Bâle référence(s)
réswné
Revue suisse des juristes bernois, Berne
Revue suisse du notarial et du Registre foncier, Wadenswil Recueil officiel des lois fédérales, Berne
Recueil systématique du droit fédéral, Berne Revue suisse d'assurance, Berne
Revue suisse de droit des affaires, Zurich Revue suisse de jurisprudence, Zurich
16
RTDC RVJ S.
s.
SA
S.àr.l.
51 ss S51 t
TApp.
TDP
Teilbd 1F lit trad.
trib.
U.C.C.
v.
vgl.
vol.
WM
ZEuP ZGB ZHR
ZIP ZK
ABRÉVIATIONS
Revue trirnestrieUe de droit civil, Paris Revue valaisanne de jurisprudence Seite
et suivante société anonyme
société à responsabilité limitée Semaine Judiciaire, Genève et suivantes
Société suisse des juristes, Bâle tome
Tribunale d'appeUo
Traité de droit privé suisse, Fribourg Teilband
Tribunal fédéral litre
traduction tribunal
Unifonn Commercial Code versus, contre
vergleiche, voir volwne
Wertpapier-Mitteilungen. Teil IV, Zeitschrift fiir Wrrtschafts- und Bankrecht
Zeitschrift fiir Europliisches Privatrecht, Munich
Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Yom 10. Dezember 1907 (RS 210)
Zeitscbrift fiir das gesamte Handelsrecht und WJrtschaftsrecht, Stuttgart, Heidelberg
Zeitschrift fiir Wirtschaftsrecht und lnsolvenzpraxis Zürcher Kommentar, Zurich
Ouverture du colloque
Le problème de la responsabilité est au cœur même du phénomène juridique.
On peut dire en effet que le droit n'est pas grand-chose d'autre qu'une tenta- tive de déterminer qui doit assumer, jusqu'à quel point et sous quelle forme, la responsabilité pour des actes ou des omissions qui ont eu lieu ou pour des faits qui sont survenus. Cela vaut bien sûr pour le droit privé, qui a fait, depuis l'antiquité, de la responsabilité un élément clé de son champ d'inter- vention. Mais le droit pénal, le droit international et le droit public peuvent être considérés eux aussi sous cet angle, tant il est vrai que le problème de la responsabilité leur est central.
Le thème de la responsabilité fondée sur la confiance ajoute une dimen- sion supplémentaire à cette interrogation fondamentale. Une dimension qui prend son origine dans le principe de la bonne foi, inspiré de considérations à la fois éthiques et sociales. Éthiques, parce que la mauvaise foi est jugée, comme son nom l'indique, à tel point mauvaise et indigne qu'elle ne peut, comme le rappelle l'art. 2 du Code civil, être protégée par le droit. Sociales, parce que la confiance que nous plaçons légitimement dans les comporte- ments des autres, qu'il s'agisse de personnes ou d'autorités, et dans les assu- rances que nous avons obtenues d'elles, détermine très largement notre pro- pre comportement et rend possible et agréable, ou à tout le moins supportable, la vie en société et dans l'État. À tel point que toute notre société, notre régime de propriété, notre système économique et notre régime politique sont fondés, dans le plein sens du terme, sur ce principe de la confiance qui veut que chacun agisse conformément à ses promesses et que l'autre puisse légi- timement se fonder sur celles-ci pour définir son propre comportement.
Ce système de la confiance, dont on peut dire qu'il est largement à l' ori- gine de notre relative prospérité et sécurité, comporte une dimension néga- tive dont le fonctionnement de nos sociétés dites développées témoigne tous les jours. Car la confiance dans l'autre a comme corollaire une certaine in- différence à l'égard de l'autre. Puisque je le crois, je ne suis pas obligé de faire attention à lui. Puisque je peux partir de l'idée qu'il va faire ce qu'il a promis de faire, je ne dois pas m'occuper de lui. Je m'en désintéresse, et ce désintérét est même considéré comme un signe de respect de sa personnalité.
Ce n'est que lorsqu'il trompe ma confiance que je le prends à partie et dans le collimateur pour le tenir pour responsable et demander réparation, au besoin auprès du juge. En attendant, et sous cette réserve, il m'est indifférent.
1'1
18 OUVERTURE DU COLLOQUE
Tout autre est la situation dans certains pays et contrées - je pense à l'Afrique d'oùje reviens et que je connais un peu- où, en lieu et place du principe de la confiance, semble régner sa négation, à savoir le principe de la méfiance. Que ce soit dans les relations entre particuliers ou dans les rap- ports entre ceux-ci et les autorités, le principe de base est celui qui veut que l'autre, si je lui en laisse la possibilité, va me tromper. La confiance dans ces pays est un signe de faiblesse, sinon de bêtise. Puisque l'autre ne fait pas attention à moi,je serais bien bête de ne pas essayer d'en tirer profit. Je ne le respecte que dans la mesure où, se méfiant de moi, il surveille attentivement mon comportement, ou me fait comprendre, plus ou moins subtilement, qu'il m'a à l'œil. JI en résulte certes, et c'est grave, une situation économique que l'on ne peut qualifier autrement que de désastreuse - comment fonder en effet une économie sur le principe de la méfiance? - mais en même temps une vie sociale d'une intensité que nous avons perdue depuis fort longtemps.
Quiconque a eu l'occasion de s'immerger dans la vie quotidienne africaine ne peut pas manquer d'être frappé par le sens aigu d'observation de ceux qui l'animent, par le degré d'attention que chacun réserve à l'autre, non pas certes pour lui faire plaisir, mais pour se prémunir contre ces mauvaises surprises qui y surviennent tous les jours: être déçu, être trompé, être roulé.
En d'autres termes, tout se passe comme si les avantages économiques indéniables du principe de la confiance avaient un prix, qui s'appelle isole- ment, chacun pour soi et indifférence, alors que les atouts sociaux tout aussi indéniables du principe de la méfiance ont un autre prix, qui s'appelle pau- vreté, misère et sous-développement.
Le lecteur me pardonnera ces digressions simplistes qui, je sais, n'ont qu'un rapport fort lointain avec le vrai sujet de cette journée de la responsa- bilité civile qui porte sur les problèmes juridiques de responsabilité fondée sur la confiance.
On sait en effet que, depuis quelques années, le droit de la responsabilité civile est en plein mouvement. Un projet de révision des articles 41 ss CO est actuellement en consultation. La jurisprudence a connu une importante évo- lution, notamment depuis que le Tribunal fédéral, dans l'arrêt Swissair du 15 novembre 1994, a cru bon de créer, en marge de la loi, une forme de responsabilité largement inconnue auparavant en droit suisse, celle qui, en l'absence de tout fondement contractuel ou délictuel, découle de la confiance qu'un certain acte ou comportement a provoquée auprés d'un tiers. Cette jurisprudence soulève toute une palette de questions portant non seulement sur la compétence du juge de retenir une solution que le législateur n'a pas
il
L
OUVERTURE DU COLLOQUE 19
consacrée, mais aussi sur la nature juridique et, surtout, sur l'étendue de cette nouvelle forme de responsabilité.
La manifestation scientifique organisée par le Département de droit ci- vil, le Département d'histoire du droit et des doctrines juridiques et politi- ques et le Centre d'études juridiques européennes a pour but de définir ces questions avec précision et, surtout, de discuter les réponses possibles. Con- naissant le sens inné et le talent des juristes à résoudre des problèmes en soulevant de nouveaux problèmes, je ne doute pas un instant du succès de ce colloque. Je tiens donc à féliciter les organisateurs, les Professeurs Christine CHAPPUIS et Bénédict WlNIGER - une civiliste plutôt positiviste et un civiliste résolument romaniste et un brin philosophe - d'avoir pris l'initiative de cette manifestation. Je remercie aussi tous les conférenciers d'avoir accepté d'ani- mer activement cette réflex ion scientifique sur un problème d'actualité.
S'ajoutant à la longue série de colloques et de séminaires organisés tout au long de l'année académique par la Faculté de droit, cette journée de la responsabilité civile témoigne de la vitalité et du dynamisme dont notre Fa- culté entend faire preuve et dont elle a raison d'être fière.
Andreas AUER
Doyen de la Faculté de droit de l'Université de Genève
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Responsabilité fondée sur la confiance:
un tour d'horizon
Christine Chappuis*
1. Introduction
La présente contribution ne vise qu'à introduire le sujet de sorte qu'elle se limite à donner un aperçu de la jurisprudence relative à la responsabilité fondée sur la confiance et des conceptions théoriques qu'elle implique. Inau- gurée en 1994 par l'arrêt SwissairJ, confirmée l'année suivante par l'arrêt Grossen2, cette jurisprudence, souvent invoquée3, inquiète les praticiens ou, au contraire, sert leurs intéréts et stimule les ardeurs de la doctrine4• À plusieurs reprises ces dernières années, le Tribunal fédéral a exprimé l'idée que, malgré l'absence de tout fondement contractuel ou délictuel, la con- fiance dans un certain comportement peut entrainer la responsabilité de celui qui la suscite, puis la déçoit'.
Un arrêt du Tribunal fédéral, non publié dans la collection officielle6, sur la responsabilité d'un géologue servira d'introduction à la problémati- que. Le propriétaire d'un fonds, maître d'ouvrage, s'assure les services de certains spécialistes, pour mener à bien un projet visant la construction de deux villas jumelles. Parmi ceux-ci, un géologue était chargé, notamment, de l'étude du terrilin et de la surveillance des travaux d'excavation. Suite à des glissements de terrain occasionnés par ces travaux, le fonds et la mai- son des propriétaires voisins sont endommagés. On ignore si les lésés ont
• Professeure à l'Universite de Genève.
J ATF 120/1994 II 331,1dT 1995 1 359.
2 ATF 121/1995 Il/ 350.
3 Voir l'abondance des arrêts qui se réfèrent à la responsabilité fondée sur la confiance et dont les résumés figurent infra pp. 203 ss.
4 Cf. le nombre impressionant de thèses ct d'articles qui sont centrés sur la responsa- bilité fondée sur la conliançe ou lui consacrent des développements, infra pp. 263 ss.
5 L'ATF 124/1998 III 297, S11998 460, fournit un bon rappel des conditions, même si la responsabilité de 1. défenderesse n'est pas admise.
6 ATF n. p. du 28 janvier 2000, SI 2000 1 549.
Iii
,22 CHRISTINE CHAPPUIS
tenté d'agir contre le maître d'ouvrage et propriétaire en invoquant les règles sur le voisinage (art. 679 CC). L'arrêt n'en traite pas, car c'est au géologue que les propriétaires lésés adressent leur demande en réparation du dom- mage.
La décision est intéressante, car elle passe en revue tous les moyens, traditionnels ou non, à la base d'une éventuelle responsabilité, avant de les exclure. Étant donné que le géologue (défendeur) est lié par contrat au maitre d'ouvrage, mais non aux voisins lésés (demandeurs), ces derniers ne peuvent pas invoquer la violation du contrat à l'appui de leur demande. Le géologue n'a pas non plus commis d'acte illicite au détriment des lésés; ceux-ci ont certes subi une atteinte illicite à leur propriété, endommagée du fait du glis- sement de terrain, mais cette atteinte est causée par le maître d'ouvrage qui ordonne les travaux, non par le géologue. En l'absence d'acte illicite, comme de violation d'un contrat, les art. 41 et 97 CO ne sont d'aucun secours aux demandeurs. La question est de savoir si la responsabilité du géologue peut être admise sur cette nouvelle base que constitue la confiance.
Il convient de préciser que le terme de "responsabilité" est utilisé ici dans le sens que lui donnent par exemple les art. 41 et 97 CO, où la respon- sabilité vise l'obligation de réparer le préjudice subi par autrui?
Les conditions de la responsabilité fondée sur la confiance, qui se dé- gagent de la jurisprudence, seront abordées en premier lieu (II). On exami- nera ensuite la nature juridique de cette responsabilité (III) et, pour termi- ner, quelles sont ses perspectives d'avenir (IV).
II. Les conditions
Les conditions spécifiques (A) auxquelles la jurisprudence soumet la res- ponsabilité pour la confiance sont strictes8; les passages topiques des ar- rêts9 en révèlent trois: un comportement du responsable qui suscite les at- tentes du lésé (1), un rapport particulier de confiance et de fidélité entre le
7 Cf. la contribution du juge fédéral Hans Peter WALTER, 1. Sur la distinction entre les différentes acceptions du mot "responsabilité", cf. DESCHENAUX 1 TERCIER, § 1 nO t ss;
TANDOGAN, Obligations, p. 54.
8 Cf. ATF 120/199411331, 336,JT 19951359,364 e. 5.; ATF 121/19951II350,355 c. 6e; 123/1996111220, SJ 1998 277, 280; ATF 124/1998111297, SJ 1998460,466 e.
6.; ATF n. p. du 28 janvier 2000, SJ 2000 1 549, 554 s. e. 3 •.
9 "Il faut que, par son comportement, la société mère ait provoqué, puis déçu de manière contraire à la bonne foi, des attentes détenninées quant à son rôle et à sa responsabilité dans le groupe": ATF 121/1995111350,355 s.e. 6c; 124/1998111297, SJ 1998460,466
TOUR D' HORIZON 23
lésé et l'auteur de ce comportement (2), la déception des attentes créées con- trairement au rapport de confiance qui s'est établi entre les parties (3). La responsabilité fondée sur la confiance est par ailleurs soumise aux condi- tions générales (B). Un bref bilan de la jurisprudence récente (C) clôt cette partie de l'exposé.
A. Conditions spécifiques
1. Comportement suscitant les attentes du lésé
Les attentes du tiers lésé doivent se fonder sur "un comportement conscient ou qui peut être normativement imputé à celui qui est recherché"lo. Cette condition n'a pas été considérée comme remplie dans l'arrêt du géologuell , étant donné que ce dernier n'avait donné aucune assurance au voisin lésé concernant la sécurité des travaux d'excavation entrepris, ni adopté un com- portement dont le voisin lésé aurait pu déduire des attentes à l'égard de la sécurité desdits travaux.
Par ailleurs, selon l'arrét Musilcvertriebl2 , il ne suffit pas que les atten- tes résultant de ce comportement soient vagues et générales, car elles ne seraient alors pas propres àjustifier la confiance digne de protection du tiers.
Les attentes éveillées par le comportement de l'auteur du dommage doivent être suffisamment concrètes et déterminées. La simple référence à l' apparte- nance d'une société à un groupe sur le papier à lettres ou les documents publicitaires ne suffit pas pour éveiller des attentes concrètes et déterminées chez tout lecteur de ces documents, pas plus que la seule existence d'un groupe de sociétés. Le Tribunal fédéral exige davantage: ainsi, dans l'arrêt Swissair, il a admis la réalisation de cette condition en raison de l'insistance avec laquelle les documents publicitaires et le papier à lettres de la filiale se référaient à Swissair Beteiligungen AGil.
c. 6a. "La responsabilité de la société mere suppose, entre le lésé et le responsable. une relation particulière ('Sonderverbindung'), soit un rapport spécial de confiance et de fidé- lité" (ATF 121/ 1995 III 350, 356, Pro 1996 613, 617).
10 ATF n. p. du 28 janvier 2000 C. 3a, Si 2000 1 549.
Il ATF n. p. du 28 janvier 2000 C. 3a, Si 2000 [ 549, 555.
12 ATF 124/1998 111297 C. 6b, Sl1998 460, 466 s.
13 "Überall wo International Golf and Country Residences steht, steht Swissair darunter.
Und selbstverstindlich Auch dahinter·'. En traduction littérale: "Où que se trouve IGR.
Swissair est dessous, et bien entendu derrière". Plus loin: "Denn die JGR ist zwar ein selbstandiges Untemelunen der Swissair Beteiligungen AG, arbeitet aber nach den glcichen untemehmerischen Maxirnen wie ihre Muttern. Selon la traduction du Journal des Tribu-
1
;,1 l,
1'1'
24 CHRISTINE CHAPPUIS
2. Rapport particulier de confiance et de fidélité
La création de telles attentes fait naître entre les parties une relation parti- culière de confiance, également nommée "rapport spécial de confiance et de fidélité"14 (Sonderverbindung)15. Cette relation se situe
à
mi-chemin entre un lien véritablement contractuel et le rapport purement fortuit qui existe entre l'auteur d'un acte illicite et la victimel6Aucune relation particulière de confiance ne liait le géologue aux voi- sins lésés, du fait que le géologue n'avait pas adopté un comportement propre à éveiller les attentes concrètes et déterminées des voisins. En effet, il n'existait aucune relation personnelle entre les parties; le contact entre elles "résultait uniquement du dommage causé à la propriété des deman- deurs par les travaux de construction ( ... ), ce qui représente une situation de fait de nature typiquement délictuelle" 17. En revanche, une telle relation est admise, dans l'arrêt Grossen, en raison du lien particulier unissant le spor- tif individuel à la fédération qui édicte une procédure de sélection et, dans l'arrêt Swissair, en raison des attentes éveillées par l'insistance avec la- quelle l'appartenance de IGR au groupe Swissair est mise en évidencel8.
3. Déception des attentes créées
Celui qui éveille les attentes d'un tiers doit renoncer à adopter ultérieure- ment un comportement contraire à celles-ci, partant, contraire au rapport de confiance qui s'est noué entre les parties. La fédération sportive n'a ainsi pas le droit d'imposer une épreuve supplémentaire en vue de la participa- tion aux Championnats, en revenant sur la procédure de sélection initiale- ment instituée par elle 19. La société mère ne peut pas non plus s'abstenir de surveiller l'information que sa société fille donne aux personnes qui se sont
naux: UIGR est une entreprise autonome de Swissair, mais elle travaille selon les mêmes principes que sa société mère" (ATF 120/1994 Il331 c. 3b et 5b ... , JdT 19951359, 362 et 365).
14 ATF n. p. du 7 janvier 1999 c. 4, SJ 2000 1533,538; ATF 121 / 1995 iIl350, 356 c. 6c.
15 ATF 120/1994 Il331, 336 c. 5a (rech/liche Sonderverbindung), JdT 1995 1 359, 363.
16 ATF n. p. du 28 janvier 2000 c. 3a, SJ 2000 1 549, 554: "Il ne suffit pas d'une rencon- tre fortuite et non voulue qui est, en règle générale, la caractéristique d'uoe,rcsponsabilité délietuelle fondée sur la négligence".
17 ATF n. p. du 28 janvier 2000 c. 3a, SJ 2000 1 549, 555.
18 ATF 121 / 1995 III 350, 356 c. 6d; ATF 120/1994 Il 331 c. 5b, JdT 1995 1 359.
19 ATF 121 / 1995 III 350, 356 c. 6d.
TOUR D' HORIZON 25
fiées à l'appartenance de la filiale au groupe pour entrer en rapport contrac- tuel avec la filiale2°.
B. Autres conditions de la responsabilité
La responsabilité est soumise aux autres conditions classiques que sont le dommage, le lien de causalité entre la déception des attentes susci tées et le dommage subi21 et, sans doute, la faute de l'auteur du préjudice22.
Le dommage provient du fait que le lésé, qui s'est fié aux attentes créées par l'autre partie, prend des dispositions patrimoniales s'avérant désavantageuses pour lui ou, au contraire, omet de prendre les dispositions qui s 'imposeraient23 . Il s'agit d'un dommage "résultant de la confiance dé- çue"24.
C. Bilan
Parmi les arrêts publiés dans la collection officielle ou d'autres revues. la confiance a été retenue cinq fois comme fondement d'une responsabilité25 et refusée quatre foisu . Parmi les cinq cas positifs, trois affaires récentes sont toutefois peu significatives, et ce pour deux raisons: soit le fondement de la responsabilité n'était pas clairement établi dans le cas d'espèce, soit la responsabilité aurait également pu être admise sur la base des moyens classiques, sans recours à la confiance27. Par ailleurs, aucun des arrêts non
20 ATF 120/199411 331 c. 5c.bb, IdT 19951359.
21 ATF 12111999 II13SO, 357 c. 7 •.
22 Pour une analyse de ces conditions, cf. MOSER, Haftung, pp. 155 SS, 187 ss; BERGER, Verha1tenspflichten, pp. 173 ss.
23 ATF n. p. du 28 janvier 2000 c. 3a, SI 2000 [ 549, 555; ATF n. p. du 7 janvier 1999 c.
4, S12000i 533, 538; ATF 121 1 1999JI1350, 357c. 7a; ATF 120/19941133[,341 c. 6, IdT 1995 1359, 367.
l4. BERGER, Verhaltenspflichten, pp. 177 5.; cf. également, GAucHiSCHLUEP!REY, N
2705 SS.
,25 ATF n. p. du 7 janvier 1999, SI 2000 1 533; ATF n. p. du 8 juin 1998, SI 1999 [ 113;
ATF [241 1998 II! 363, SI 1999138;ATF 12111995 III 350; ATF 120/1994 11331, JdT ,1995 1 359.
: 26 ATF n. p. du 28 janvier 2000, SI 2000 1 549; ATF 124/1998111 297, SI 1998460;
ATF 12311996 III 220, IdT 19971242, SI 1998277; ATF n. p. du 29 janvier 1996, Bulletin CEDIDAC septembre 1996, p. 1.
27 Voir, par exemple, ATF n. p. du 7 janvier 1999, RNRF 1999 387, SJ 2000 1 533 (vente ÏDImobilièn: nulle): le moyen classique aurait été de ",tenir que commet abus de droit (art. 2 al. 2 CC), celui qui reru .. le paiement d'une partie du prix alo", que le contrat a été
[i
26 CHRISTINE CHAPPUISpubliés fournis par le juge fédéral Hans Peter WALTER28 n'admet un cas de responsabilité fondée sur la confiance.
III. La nature juridique
Les premiers arrêts relatifs à la responsabilité fondée sur la confiance se réferent aux régIes de la bonne foi sans que le rôle de l'art. 2 CC n'appa- raisse très clairement. Ainsi, l'arrét Swissair mentionne les devoirs de pro- tection et d'information qui reposent sur les règles de la bonne foi ("auf Treu und G1auben beruhende Schutz- und Aufklarungspflichte")29 et l'ar- rêt Grossen la "responsabilité déduite des règles de la bonne foi"3o. Après quelques considérations sur la portée de l'art. 2 al. 1 CC (A), on examinera le fondement de la responsabilité pour la confiance (B), puis les questions que la jurisprudence a laissées ouvertes (C).
A. Portée des règles de la bonne foi
Selon l'art. 2 al. 1 CC, chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi. Cette disposition semble limitée à l'hypothèse de droits et d'obligations préexistants, donc à celle d'un rapport juridique déjà établi entre les parties. À défaut d'un contrat ou d'un autre rapport juridique (par exemple, de voisinage), on serait tenté de croire que les sujets de droit ne se doivent ni égards, ni loyauté. Telle est l'opinion d'une bonne partie de la doctrine3I . Toutefois, de nombreux auteurs admettent que l'existence d'un rapport particulier-qui n'est pas nécessai- rement de nature contractuelle - suffit exceptionnellement, pour que les parties à ce rapport se doivent les égards mutuels prescrits par l'art. 2 al. 1 CC32. C'est d'ailleurs ce que fait la jurisprudence depuis fort long-
exécuté pour l'essentiel; dans l'ATF 1241 1998 III 363, SJ 1999 1 38, le fondement légal de la responsabilité pour renseignements inexacts donnés par un avocat n'est pas clair;
dans l'ATF n. p. du 8juin 1998, SJ 19991 113, il s'agit d'un cas classique de responsabi- lité pré-contractuelle.
28 Cf. annexe 2, pp. 213 ss.
29 ATF 120/1994 II 331, 336 c. 5b, JdT 19951359.
30 ATF 121/1995 III 350, 355 c. 6c.
31 Par exemple SCHWENZER, Obligationenrecht, N 50.22; MISTELI, Responsabilité, pp. 103, 104 ss, 172; STARK, Haftpflichtrecht, § 16, N 108 ss, pp. 39 ss [opinion contraire à celle exprimée par OFTINGER, Haftpflichtrecht, § 4, p. 130 n. 16].
32 BK-BREHM, n. 53a ss ad art. 41 CO; ENGEL, Traité, p. 450; PETITPIERRE, Fondements, p. 279; DELCO, Treu und Glauben, pp. 177 ss, 201; CHAPPUIS
c.,
Responsabilité, pp. 93 ss.TOUR D' HORIZON 27
temps en ce qui concerne le rapport de powparlers et la responsabilité pour cu/pa in contrahendo qui en découle33, tout en refusant d'accorder à l'art. 2 al. 1 CC, sous réserve de situations exceptionnelles étroitement délimitées, le caractère d'une norme fondamentale de protection dont la violation cons- tituerait un acte iIlicite34•
L'exigence de la relation particuliére de confiance et de fidélité (Sonderverbindung), dont l'arrêt Swissair déduit des devoirs de protection et d' information3S , remplace la condition du rapport juridique qui, dans la règle, justifie l'application des règles de la bonne foi.
On
peut ainsi admet- tre que les règles de la bonne foi trouvent exceptionnellement36 à s'appli- quer en l'absence d'un rapport juridique préexistant, en particulier en l'ab- sence de conclusion d'un contrat (avant que le contrat ne soit conclu ou après qu'il a pris fin), ce qui semble admis, au moins implicitement, dans l'arrêt Swissair.Il est
par
conséquent possible d'admettre que les règles de la bonne foi peuvent, dans certains cas exceptionnels, constituer le fondement de de- voirs de loyauté et de fidélité, malgré l'absence d'un véritable rapportjuri- dique préexistant. Se pose alors la question de savoir à quel régime (art. 41 ss ou 97 ss CO) la violation de ces devoirs, issus des règles de la bonne foi, doit être soumise.B_ Fondement de la responsabilité
Il est courant, mais d'une trompeuse simplicité, d'opposer la responsabilité contractuelle (art. 97 ss CO) à la responsabilité délictuelle (art. 41 ss CO):
faute de contrat, la responsabilité contractuelle n'entre pas en considéra- tion; faute d'acte illicite, la responsabilité délictuelle ne peut pas non plus être envisagée37. Pour les cas où tant le contrat que le délit font défaut, la jurisprudence semble avoir trouvé le salut dans une troisième voie, à mi-
33 "La responsabilité résultant d'une culpa iD contrahendo repose sur l'idée que, pen~
dant les pourparlers, les parties doivent agir selon les régIes de la bonne foi. 1 ... ] L'ouver·
ture des pourparlers impose nécessairement des devoirs réciproques aux parties": ATF 105 /1979 Il 75 c. 2a, JdT 1980 1 66, 70 (et réf. cit.).
34 ,uF 108/ 1982 Il 305 c. 2b, JdT 1983 1 609 (rés.): "L'art. 2 CC ne fonde en effet pas '. une obligation indépendante, mais s'applique en rapport avec des droits et obligations
déjà existants"; cf. également, AH 121 / 1995 III 350, 354 c. 6b.
35 Cf. supra n. 29.
l6 Cf. KELLER, Trou und Glauben, pp. 136 s.
37 Cf. par exemple, ATF 120/1994 11331 c. 3 et4, JdT 1995 1359; ATF 121 /1995 III
j,Ji~ "'<~.,
III
28 CHRISTINE CHAPPUIS
chemin entre le contrat et le délit, en instituant la confiance comme un fondement propre de responsabilité.
Quant à la doctrine, elle est partagée, moins sur le résultat des arrêts qui admettent ou rejettent cette responsabilité, que sur les fondements mê- mes de celle-ci. L'une des critiques de principe adressée à la jurisprudence est que les dispositions existantes suffisent à appréhender les situations rassemblées sous le label de responsabilité fondée sur la confiance38. Par ailleurs, certains auteurs déplorent le manque de clarté de la conception du Tribunal fédéraP9.
Comme pour le régime applicable à la cu/pa in contrahendo, dont la responsabilité fondée sur la confiance est issue4O, on peut imaginer sché- matiquement trois possibilités: l'application des règles délictuelles, l'ap- plication des règles contractuelles ou l'application des régies qui convien- nent le mieux
à
une responsabilité de type sui generis.1. Application de l'art. 41 al. 1 CO
Une partie de la doctrine41 considère que les cas qualifiés par la jurispru- dence de responsabilité pour la confiance peuvent être résolus conformé- ment aux règles délictuelles. Deux pistes ont été envisagées à l'appui d'une application de l'art. 41 al. 1 CO.
Certains auteurs admettent que la violation des régies de la bonne foi peut exceptionnellement être considérée comme un acte illicite lorsqu'il existe entre les parties une relation de fait qualifiée42.
Franz WERRO, suivi par Ingeborg SCHWENZER43 , proposent une défini- tion différente de l' illicéité, qui s'écarte de la jurisprudence fermement éta- 38 Cf. ScHWENZER, Obligationenrecht, N 52.03; MISTELI, Responsabilité, pp. 169 ss, 173 ss, 177 ss; KUZMIC, Haftung, pp. 224 s., 250 s., 260 s.; CHAPPUIS C., Bonne foi, pp. 230 ss, 247.
39 SCHWENZER, Rezoption, pp. 68 S.;AMSTUTz/WATTER. p. 506; DRUEY, Groopes, p. 97;
GoNZENBACH, Vertraucnshaftung, p. 126.
40 ATF 120/199411331,335 c. 5a, JdT 1995 1 359.
41 Cf. les contributions de Roland BREHM, Franz WERRO et Pierre WESSNER.
42 SCHWENZER, Obligationcnrech~ N 52.03; BK-BREHM, n. 53a SS ad art. 41 CO;MISTELI, Responsabilité, pp. 177 ss, 184 ss; PEmPIERRE, Fondements, p. 279; ENGEL, Traité, p. 450;
KUHN, p. 353; OFTINGER, Haftpflichtrecht, p. 130; OSERIScHoNENBERGER, n. 9 ad art. 41 CO; CHAPPUIS
c.,
Responsabilité, pp. 96 s.; cf. également, DELCO, Treu und Glauben, p. 201. Dans le même sens, avant 1994, KELLER, Treu und Glauben, p. 137; KELLER!GABI, pp. 40 s.; REy, Sonderverbindungen, pp. 234 ss.
43 ScHWENZERlScHONENBERGER, pp. 353 ss, 378; WERRO, Plàdoyer, p.347; WERRO, Liability, p. 189; TERCIERlWERRO, p. 26. Cf. également, ScHONENBERGER, Haftung, p. 152.
TOUR D'HORIZON 29
blie du Tribunal fédéral, selon laquelle un acte est illicite s'il viole un de- voir légal général, soit qu'il porte atteinte à un droit absolu du lésé (illicéité de résultat, Verfalgsunrecht), soit qu'il provoque une atteinte de nature pu- rement patrimoniale et heurte une norme de protection pertinente (illicéité de comportement, Verhaltensunrecht)44. Ces auteurs considèrent la con- ception traditionnelle comme trop étroite-elle ne permettrait pas d'appré- hender le dommage purement économique - et la remplacent par une défi- nition d'origine française et anglo-saxonne, selon laquelle l'illicéité consiste en un manquement injustifié à la diligence objectivement requise dans les circonstances de l'espèce4s . L'illicéité n'est ainsi plus conçue comme la violation d'un devoir légal général, mais comme celle d'un devoir de dili- gence (violation of a duty la take reasonable care, Sorgfaltspflicht- verletzung).
Ces deux approches permettent de retenir, dans les hypothèses qui nous intéressent, une responsabilité délictuelle fondée soit sur la violation des règles de la bonne foi, soit sur cene d'un devoir de diligence. La première conception, récusée par le Tribunal fédéral46, correspond à cene de l'avant- projet de révision du droit de la responsabilité civile, dont l'art. 46 al. 2 prévoit qu'un fait dommageable "est illicite s"il est contraire à une injonc- tion ou à une interdiction de l'ordre juridique, au principe de la bonne foi ou à un devoir contractuel"47. Quant à cene définissant l'illicéité comme la violation d'un devoir de diligence, trop proche de la conception subjective de l'illicéité, elle n'a pas été reçue par le reste de la doctrine48, ni par la jurisprudence49.
On remarquera que les deux approches ne sont en réalité pas diamétra- lement opposées dans leur essence. Les règles de la bonne foi imposent au sujet de droit d'adopter un comportement loyal et fidèleso Ce devoir ne parait pas si éloigné de celui imposé à la personne raisonnable (reasonable persan) placée dans les mêmes circonstances que l'auteur d'un dommage, devoir dont la violation constituerait un acte illiciteS'. C'est un pas qu'ln-
44 ATF n. p. du 28 janvier 2000, SJ 2000 1 549, 551 c. la et rCf. cit.
45 Voir la contribution de Franz WERRO dans le présent ouvrage, Il.A.l.
.. Cf. supra n. 34.
47 Voir la contribution de Piemc WESSNER dans le présent ouvrage.
4S Cf. SCHWENZERISCHONENBERGÉR, p. 378.
49 Cf. supra n. 44.
so ZK-BAUMANN, n. 3 ad art. 2 CC; DESCHENAUX, Titre préliminaire, pp. 137 S.; BK-
MERZ, n. 17 ss ad art. 2 Cc.
" WERRO, Plidoyer, p. 347; WERRO, Liability, pp. 192 ss; voir également sa contribu- tion dans le présent ouvrage, II.A. t.
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30 CHRfSTINE CHAPPUIS
geborg ScHWENZER n'hésite pas à franchir lorsqu'elle affirme qu'un duty to take reasonable care peut naître dans certaines hypothèses de fait, notam- ment dans celle d'un rapport particulier de confiance entre l'auteur du dom- mage et le lésé. La violation de ce devoir correspondrait à celle du principe de la bonne foi, applicable en cas de relation particulière de confiance52.
2. Application (directe ou par analogie) de l'art. 97 al. 1 CO
Pour les partisans de l'application de l'art. 97 al. 1 C()53, qu'elle soit di- recte ou par analogie, l'exigence même d'un rapport particulier de con- fiance entre les parties fait de la responsabilité pour la confiance une figure quasi-contractuelle ou, à tout le moins, proche du modèle contractuel.
Selon la doctrine dominantel4 et, plus récemment, le Tribunal fédé- ralll , l'application de l'art. 97 CO, en l'absence d'un contrat, passe par la reconnaissance de la notion allemande de einheit/iches gesetz/iches Schutzverhiiltnis [rapport légal de protection uniforme (ou unique)]. Cette théorie a pour but de donner un fondement juridique commun à tous les devoirs de comportement ou devoirs accessoires incombant aux parties dès les pourparlers contractuels jusqu'à la fin du contrat, voire au-delà. Ce rap- port légal de protection uniforme, remplaçant l'exigence d'un lien contrac- tuel, ferait naître des devoirs de comportement légauxl6 dont la violation pourrait être soumise à l'art. 97 al. 1 CO, au moins appliqué par analogie.
l2 SCHWENZER/SCHONENBERGER, pp. 378 s.
S3 Cf. la contribution Hans Peter WALTER dans le présent ouvrage, IV.?; WALTER, Vertrauenshaftung, pp. 282 s. Dans le même sens, la contribution d'Alain HIRSCH, I.b; SJ 1999 1 541. Voir également, KRAMER, Eintluss, p. 380; KRAMER/SCHWENZER, p. 83;
MOSER, Haftung, pp. 116 S.; MOSER/BERGER, p. 545 et réf. cit. n. 28.
54 Cf. MORIN, Responsabilité, pp. 167 ss; KRAMER, Eintluss, pp. 365 ss, 377; BK- KRAMER/SCHMIDLlN, Allg. Einl. N 142 ss; WALTER, Vertrauenshaftung, p. 283; WIEGAND,
Schuldrech~p. 93; BaK-WIEGAND, n. la ss ad art. 97-107 CO; MOSER, Haftung, pp. 117 ss, 120; MOSER/BERGER, p. 545; GAUCHIScHLUEPISCHMID, N 982m (comblement d'une la- cune de la loi selon CC 1 Il et Ill); TERCIER, Responsabilité, pp. II s.; cf. également l'ap- préeialion nuancée de BK-WEBER, n. 48 s. Vorb. zu Art. 97-109, n. 78 55 ad art. 97 CO.
Contra: SCHWENZER, Obligationenrecht, N 5.02, 52.01; CHAPPUlS C., Bonne foi, pp. 243 ss.
l5 ATF n. p. du 23 juin 1998, SJ 1999 1205, 207 c. 3a; ATF n. p. du 8 juin 1998, SJ 1999 (1l3,1I7.
56 Cf. la contribution de Hans Peter WALTER, 1V.6.
TOUR D'HORIZON 31
3. Responsabilité sui generis
Quelques auteursl7 prônent une solution calquée sur les règles que la juris- prudence a dégagées en rapport avec la responsabilité pour cu/pa in contrahendo, dont le caractère sui generis est aujourd'hui reconnu par le Tribunal fédéralls et une partie de la doctrinel9. Il y aurait ainsi lieu d'ap- pliquer les règles les plus appropriées en fonction du problème concrète- ment posé, c'est-à-dire les règles délictuelles en ce qui concerne la pres- cription (art. 60 CO) et les règles contractuelles quant à la responsabilité pour les auxiliaires (art. 101 CO)60. .
4. Remarques conclusives
Après ce survol des tendances relatives à la nature juridique de la responsa- bilité fondée sur la confiance, une certitude parait se dessiner: ni la respon- sabilité délictuelle, ni la responsabilité contractuelle ne suffisent à appré- hender les cas de responsabilité fondée sur la confiance, faute à la fois d'acte illicite et de violation d'un contrat. Il convient pourtant d'abandon- ner cette certitude - trompeuse - pour deux motifs.
Premièrement, il n'est pas correct de limiter l'application de l'art. 97 CO à la responsabilité contractuelle. Le texte légal ne subordonne pas la res- ponsabilité du débiteur à l'existence d'un contrat, mais à celle d'une obli- gation. Or, l'unanimité règne dans la doctrine sur le fait que les "obliga- tions" dont la violation est soumise à l'art. 97 CO peuvent trouver leur fondement dans un contrat, comme dans la loi61 . On peut dès lors se de- mander si les règles de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC) ne constituent pas une sOurce d'obligations véritables dont la violation pourrait être sanctionnée
~ l'art. 97 al. 1 CO.
En second lieu, la responsabilité pour acte illicite (art. 41 al. 1 CO) en- traine dans son sillage toutes les difficultés liées à la réparation d'un dom-
57 BaK-BuCHER, N 91, 92 58 ad CO 1. Cf. 'galemen~ ZK-BAUMANN, N 127, 129, 131, 181 5S ad an. 2 CC; HAUSHEERIJAUN. Zivilgesetzbuch, N 3.92.
lB ATF n. p. du 8 juin 1998, SJ 1998 [ 113, li 7; ATF 1201 1994 II 331 c. 5a, JdT 1995 [ 359,363 s.
~. GAUCHiScHLUEP/ScHMID, n' 975 SS. 981 5.; KOLLER, Obligationenrecht, n' 1768 SS;
ZK-JÀGGI, n. 592, 593 ss ad an. 1 CO.
60 ATF 104 1 1978 II 94 s. (fr.); 1081 1982 II 419, JdT 1983 1 204, 206.
61;; THÉVENOZ, Contrat, pp. 17355. 176; BaK-WIEGAND, n. 3 ad an. 97 CO; BK-WEBER, .. 9 ad an. 97 CO; GAUCH/ScHLUEP/REY, N 2567, 2902; ENGEL, Traité, p. 704; YUNG, Devoirs, p. IlS.
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32 CHRISTINE CHAPPUIS
mage purement économique, qui est subordonnée à la violation d'une norme de comportement pertinente62• Il s'agit, dans ce cadre, de déterminer, d'une part, si les règles de la bonne foi sont susceptibles de fournir la norme de protection idoine et, d'autre part, si leur violation constitue un acte illicite63f64.
C. Questions ouvertes
Alors que la jurisprudence refuse expressément le second point65 et admet implicitement le premier66, elle retient de manière claire que la responsabilité fondée sur la confiance ne relève ni de l'art. 41 CO, ni de l'art. 97 CO, mais représente un chef de responsabilité sui generis67. Cette qualification hors système pose une série de problèmes qui n'ont pas encore été résolus:
1. Le dommage réparable doit-il être défini par référence aux catégories développées en rapport avec l'art. 97 al. 1 CO, celles de l'intérêt néga- tif et positif ou encore celle de l'intérêt à l'intégrité du patrimoine (Erhaltungsinteresse)68?
2. La faute du responsable est-elle présumée, selon le modèle de l'art. 97 al. 1 CO, ou
à
prouver par le lésé, conformément à l'art. 41 al. 1 CO?62 MISTELI, Responsabilité, pp. 169 ss, 173 ss, 177 ss; WERRO, Liability, pp. 181 ss;
WERRO, Plâdoyer, pp. 361 ss; SCHWENZER/SCHONENBERGER, pp. 353 ss; GAucHiSWEET, pp. 117 ss; LORANDI, Haftung, pp. 19 ss.
63 Dans cc sens, l'art. 46 al. 2 de l'avant-projet de révision du droit de la responsabilité civile (cf. supra n. 47). Voir la contribution de Pierre WESSNER dans le présent ouvrage.
64 Il a été soutenu ailleurs (CHAPPUIS C., Responsabilité, pp. 92 5S; CHAPPUIS c., Bonne foi, pp. 230 58 et réf. cit.) que les règles de la bonne foi étaient susceptibles de faire naître aussi bien des devoirs relatifs [lorsqu'il existe un rapport particulier de confiance à l'égard d'une personne déterminée (cu/pa in contrahendo, responsabilité pour renseignements inexacts, etc.)] que des devoirs généraux [lorsque ce rapport lie le responsable à un nom- bre indéterminé de personnes qui mettent leur confiance en lui (état de fait de l' anêtSwissair, hypothèses semblables à la responsabilité des auteurs de prospectus, art. 752 CO)]; dans le premier cas, plus fréquent en pratique, la responsabilité est soumise à l'art. 97 al. 1 CO, dans le second, à l'art. 41 al. 1 CO.
65 Cf. supra n. 34.
66 Cf. supra n. 33.
67 ATF 124/1998 1II 297 c. 6a, SJ 1998460,466; ATF 123 119961II 220 c. 4e, JdT 19971242, SJ 1998277,280.
68 Cf. la contribution de Hans Peter WALTER, IV.7 n. 85. Voir par ailleurs, ATF 1241 1998 1II 363 c. 5b, SJ 1999 138,45. Sur la notion d'intérêt à l'intégrité du patrimoine (Erhaltungsinteressel, cf. SCHWENZER, Obligalionenrecht, N 14.32;GAucHiSCHMIDIREV, N 2703, 2706; LÜCHINGER, Schadenersalz, N 344 ss.
TOUR n'HORIZON 33
3. Le responsable pour le fait d'autrui bénéficie-t-il de la possibilité d'exculpation prévue par l'art. 55 al. 1 CO ou non selon l'art. 101 al. 1 C069?
4. Faut-il envisager une responsabilité personnelle de l'auxiliaire sur le modèle de la responsabilité délictuelle (concours imparfait entre les responsabilités fondées sur les art. 41 al. 1 et 55 al. 1 CO) ou le maître est-il seul responsable (art. 101 CO)? L'arrêt du géologue70, dans un obiter dictum, apporte un élément de réponse à cette question en rete- nant qu'une responsabilité personnelle de l'auxiliaire est envisagea- ble, pour autant qu'il existe entre celui-ci et le lésé une relation person- nelle étroite ou que l'auxiliaire ait donné une garantie personnelle pour le succès de l'entreprise.
5. Quel est le rapport entre ce troisième chef de responsabilité et la res- ponsabilité pour acte illicite ou pour inexécution d'une obligation con- tre un même responsable? Le concours alternatif doit-il être admis11 ou la responsabilité fondée sur la confiance est-elle subsidiaire aux chefs de responsabilité traditionnels?
6. Quel est le rapport entre les différents coresponsables, entre le respon- sable classique (par exemple, le propriétaire voisin) et le responsable pour la confiance (le géologue) ou entre le cocontractant (la filiale) et le responsable pour la confiance (la société mère)? Doit-on admettre la solidarité parfaite (art. 50 CO) ou imparfaite (art. 51 CO) entre les coresponsables 12?
7. La prétention en réparation du dommage se prescrit-elle par un an, selon la règle délictuelle (art. 60 CO) ou par dix ans, selon la règle générale (art. 127 C0)13?
8. En ce qui concerne la compétence et le droit applicable à ce type de responsabilité, convient-il de retenir le rattachement contractuel (art. 112-113 et 11 7 LOIP) ou délictuel (art. 129 et 132-133 LOIP)?
69 Sous n;serve de la pn:uve de l'absence de faute hypothétique: BK-WEBER, n. 13358 ad art. 101 CO; GAucHiSCULUEP/REV, N 2864 55 et n;f. cit.
70 ATF n. p. du 28 janvier 2000, SJ 2000 J 549, 554 c. 3 •.
71 Tout comme le concours alternatif est admis entre la prétention en donunages-intérêts fondée sur l'art. 41 CO et celle fondée surl',rt. 97 CO: BK-WEBER, Vorbern. Art. 97-109, D. 106 S8 et réf. cit.
12 Sur les points 1, 4, 5 et 6, cf. CHAPPUIS C., Responsabilité, pp. 84 5., 97 (opinion nuancée, sur le point 4), 101, 103 s.
73 Sur les points 2, 3, et 7, cf. CHAPPUIS C., Bonne foi, pp. 240 s.
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34 CHRISTINE CHAPPUIS
N'ayant pas encore été soumises au Tribunal fédéral74, toutes ces ques- tions sont laissées ouvertes, mais se résoudraient d'elles-mêmes si les grai- nes ·de la responsabilité pour la confiance n'avait pas été semées en dehors du jardin de la responsabilité civile.
IV. Les perspectives d'avenir
L'admission d'une responsabilité sui generis fondée sur la confiance ap- porte certains changements dont la portée est difficile à évaluer et ouvre la porte à des développements théoriques nouveaux ou pennet, peut-être, de confinner des développements qui n'ont encore été qu'esquissés. Cinq thè- mes peuvent ainsi être mentionnés sous fonne d'interrogation.
1. La responsabilité fondée sur la confiance constitue-t-elle une autre manière d'envisager la cu/pa in contrahendo et, dans l'affirmative, quelles en sont les conséquences sur les règles qui la régissent 75?
2. Quel est le régime juridique désonnais applicable à la responsabilité pour renseignements inexacts? Celle-ci relevait, auparavant, de la res- ponsabilité délictuelle76, mais a été attribuée, en tant que sous-ensem- ble, à la responsabilité pour la confiance 77.
3. Cette nouvelle fonne de responsabilité offre-t-elle une piste pour ren- dre responsable l'auteur d'un avis d'expert à l'égard de tiers avec les- quels l'auteur n'était pas en rapport78?
4. La figure du contrat avec effet protecteur des tiers (ou "contrat avec effet de protection envers les tiers", Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter)79 est-elle destinée, dans la foulée, à faire son appa-
74 La question de la prescription était posée dans l'ATF n. p. du 7 janvier 1999, 51 2000 1533,539, c. 4b, mais n'a pas été résolue, faute d'avoir été invoquée par le responsable devant J'autorité cantonale.
1S Cf. supra n. 60.
76 ATF 111/198511471 c. 2-3,JdT 19861485. Voircependant,l'ATF 1121198611 347, JdT 1987128 (res.), qui admet, dans le cas particulier, la conclusion d'un conlrat portant sur un avis d'expert concernant une lampe Gallê. Cf. les contributions de Luc THËVENOZ ct de Franz WERRO dans le présent ouvrage; MISTEU, Responsabilité, pp. 65 IS, 203 ss;
SCHONENBERGER, Haftung.
17 ATF 121/1995111350,355 c. 6c; cf. cependant, ATF 124/1998111363 c. Sb, SJ 1999 138,44.
78 Voir la contribution d'Alain HIRSCH dans le présent ouvrage. Cf. par ailleurs, MOSER, Haftung.
79 BK-WEBER, Vorb. Art. 97-109, n. 43 ss, n. 290 ss ad art. 97 CO (l'admet de manière limitée); SIEGRIST, Vertrag; MOSER, Haftung, pp. 47 ss, 86,94 ss.
