FORMES ET NORMES
Avantages et inconvénients des diverses formes juridiques de l’entreprise
Edition entièrement remaniée en 2010 Edition et copyright (© 2010):
BDO SA
par Wolfgang Salzmann, Avocat et notaire, Soleure
FORMES ET NORMES
Avantages et inconvénients des diverses formes juridiques de l’entreprise
INTRODUCTION...5
BREF APERÇU DES DIVERSES FORMES JURIDIQUES...6
Entreprise individuelle...7
Société simple...7
Société en nom collectif...8
Société en commandite ...8
Société anonyme...8
Société à responsabilité limitée ...9
Société coopérative...10
Association ...10
Fondation...10
LES PRINCIPALES FORMES JURIDIQUES ET LEURS PARTICULARITÉS...12
Fondation et organisation ...13
Entreprise individuelle...13
Sociétés de personnes – Contrat de société...13
Société anonyme...15
Société à responsabilité limitée ...18
Inscription au registre du commerce ...19
Entreprise individuelle...19
Sociétés de personnes ...19
Société anonyme...20
Société à responsabilité limitée...20
Portée de l’inscription au registre du commerce..20
Choix et protection du nom de l’entreprise (raison sociale)...20
Libéralisme du droit des raisons sociales...20
Choix de la raison sociale...21
Protection de la raison sociale...21
Octroi du pouvoir de représentation (signature)....22
Obligation de tenir une comptabilité et prescriptions relatives au bilan ...22
Entreprise individuelle, société en nom collectif et société en commandite...22
Société anonyme et société à responsabilité limitée...23
Poursuite par voie de faillite...23
Gestion des risques et système de contrôle interne (SCI)...24
Gestion des risques...24
Système de contrôle interne (SCI) ...25
Organe de révision...25
Contrôle ordinaire...25
Contrôle restreint...26
Renonciation au contrôle ...26
Optings-up et -out ...26
Sécurité et responsabilité...26
Responsabilité dans l’entreprise individuelle et les sociétés de personnes ...27
Responsabilité dans la société anonyme et la société à responsabilité limitée ...27
Responsabilité dans la société à responsabilité limitée en cas d’obligation de versements supplémentaires ...30
Responsabilité en cas de remise de l’entreprise individuelle ...30
Aspects fiscaux ...30
Impôts ordinaires: sur le revenu, sur le bénéfice, sur la fortune et sur le capital ...30
Impôts sur les bénéfices de liquidation...31
Droits de mutation...33
GARANTIE DE CONTINUATION DE L’ENTREPRISE EN CAS DE SUCCESSION...34
Eléments essentiels des régimes matrimoniaux et du droit successoral...35
Pacte successoral ...35
Testament ...36
Succession dans une société de personnes...37
Succession dans une société anonyme ou société à responsabilité limitée ...38
Fondation d’entreprise...39
LA LOI SUR LA FUSION...40
Procédure simplifiée pour les PME moyennant l’approbation de tous les associés...41
Au sujet de la fusion...41
Au sujet de la scission...42
Au sujet de la transformation ...42
Au sujet du transfert de patrimoine...43
Répercussions fiscales...43
NOTES...44
SOMMAIRE
INTRODUCTION
En Suisse, chacun peut accéder à l’indépendance économique, ouvrir un commerce, une entreprise.
Une série de formes juridiques adaptées aux be- soins économiques les plus divers s’offrent à son choix. La loi ne lui impose aucune d’entre elles. Le maraîcher peut exploiter son magasin sous la forme d’une société anonyme, tout comme un industriel qui occupe un millier d’ouvriers peut faire de son usine une entreprise individuelle.
Afin de tirer chacun de l’embarras du choix et de lui éviter un faux pas, il convient de donner d’abord un bref aperçu de tous les types d’entreprises possibles. Dans la partie principale seront ensuite définies clairement les principales formes juridi- ques, ainsi que leurs caractéristiques principales.
Après avoir lu cette brochure, chacun doit pouvoir juger, sans être juriste, si c’est la société anonyme ou l’entreprise individuelle qui convient à son entreprise, à quelles surprises il doit s’attendre au sein d’un consortium, ce qui va se passer dans la société en nom collectif qu’il a fondée si son asso- cié meurt subitement, lorsque ses héritiers feront
valoir leurs droits, quels sont les risques personnels liés à la forme juridique choisie, enfin, quelles seront les prétentions du fisc et comment il faut régler la succession.
D’importantes nouveautés ont été introduites par le nouveau droit de la société à responsabilité limitée ainsi que par les modifications du droit de la société anonyme et de la révision, en vigueur depuis le 01.01.2008.
Un chapitre spécial est consacré à la loi sur la fusion, entrée en vigueur le 01.07.2004 déjà et qui présente des nouveautés importantes lors de la restructura - tion d’entreprises.
L’abondance et la complexité de la matière obligent à simplifier. La brochure ne saurait donc remplacer les conseils d’un spécialiste expérimenté. Elle se bor- ne à donner quelques connaissances fondamentales sur les diverses formes d’entreprises avec lesquelles tout commerçant se trouve aujourd’hui plus ou moins en contact.
Les diverses formes juridiques que peut revêtir une entreprise sont les suivantes (nombre des entreprises inscrites au registre du commerce à fin 2009 selon l’Office fédéral du registre du commerce):
IEntreprise individuelle (155’565)
ISociété simple (ne peut être inscrite au registre du commerce)
ISociété en nom collectif (13’391)
ISociété en commandite (2’369)
ISociété anonyme (186’985)
ISociété à responsabilité limitée (118’134)
ISociété coopérative (10’691)
IAssociation (6’600)
IFondation (18’117)
Quelques-unes de ces formes juridiques ne se prêtent qu’à des fins spécifiques, tandis que d’autres conviennent particulièrement à tel ou tel genre d’intérêts. L’exposé qui suit donne un bref aperçu de toutes les formes d’entreprises possibles, en indiquant leurs caractéristiques principales.
BREF APERÇU DES DIVERSES FORMES JURIDIQUES
Plusieurs alternatives.
Entreprise individuelle
L’entreprise individuelle est celle qu’exploite un seul titulaire.
Exemples: Boulangerie Benoît, Boutique Elégan- te, Christine Aubert.
Lorsque son chiffre d’affaires atteint CHF 100 000.-, l’entreprise individuelle doit généralement être inscrite au registre du commerce. Grâce à cette inscription, le nom (la raison de commerce) de l’entreprise jouit d’une certaine protection, et le titulaire n’est pas soumis à la poursuite par voie de saisie, mais à la poursuite par voie de faillite, régime qui est notoirement favorable à son crédit.
Quiconque est inscrit au registre du commerce doit tenir une comptabilité.
L’entreprise individuelle et son titulaire ne faisant qu’un, lafortune privée répond également des dettes commerciales.
Fortune et revenu privés et commerciaux sont égale- ment imposés en bloc.
Société simple
La société simple est celle que forment deux ou plusieurs personnes qui s’unissent en vue d’un but commun, tant qu’elles n’ont pas choisi une autre forme juridique (p. ex. société en nom collectif, association). Dans le secteur de la con- struction, la société simple est souvent appelée consortium.
La société simple est l’union commerciale la plus souple. Elle n’est liée à aucune forme. Bien des par- tenaires forment une société simple sans du tout s’en rendre compte. Toutefois, comme les membres d’une société simple encourent une responsabilité personnelle et solidaire, une telle insouciance peut leur ménager des surprises désagréables.
Il y a société simple lorsque, par exemple, deux ou plusieurs personnes s’unissent, sans s’inscrire au registre du commerce, dans l’un des buts suivants:
• achat de terrain pour construire ou pour la revente;
• exploitation commune d’un cabinet ou d’une étude (médecins, avocats);
• organisation d’actions communes (communauté en vue d’encourager la vente par exemple);
• tenue d’un bureau d’ingénieur;
• fondation d’une société anonyme (jusqu’à la constitution);
• formation d’une communauté d’entreprise (p. ex. pour la construction du tunnel routier du Gothard).
Afin d’éviter des complications ultérieures, il est recommandé de consigner dans un contrat écrit les principales dispositions régissant les rapports des associés, en particulier celles qui dérogent aux dis- positions de la loi. Elles peuvent porter par exemple sur la répartition des bénéfices et des pertes, le droit de vote, la gestion, les compétences, la dissolution de la société, les cotisations.
La société simple n’ayant souvent qu’un caractère provisoire et, partant, une durée limitée, ses membres négligent trop souvent d’élaborer un contrat écrit.
Vis-à-vis des tiers, la société simple ne constitue pas une entité juridique. Elle n’est pas non plus une per- sonne morale, soit une union de personnes revêtue de la personnalité juridique, et ne peut être inscrite au registre du commerce. Les actes juridiques dirigés contre une société simple (poursuite, procès, etc.) le sont par conséquent toujours contre les associés per- sonnellement, qui sont aussi imposés directement, la société simple ne l’étant pas en tant que telle.
Si le rapport de société ne doit pas apparaître à l’extérieur, une société tacite peut être formée. Les associés conviennent alors que seul l’un d’eux inter- vient dans les rapports avec les tiers (que ce soit le titulaire unique ou le seul répondant de l’entreprise individuelle), et que la participation des autres ne vaut que sur le plan interne. Dans ce cas, un seul associé répond vis-à-vis des tiers, tandis que l’associé tacite ne répond que dans le cadre de la société, c’est-à-dire envers son partenaire, conformément aux conventions passées entre eux.
Il n’est pas toujours aisé de tracer les limites entre la société simple et d’autres types de contrats, par
exemple le contrat de prêt avec participation aux bénéfices (prêt partiaire). A côté d’autres indices, une éventuelle participation aux pertes, l’apport de fonds propres ou un droit de discussion peuvent révéler un rapport de société.
Société en nom collectif
La société en nom collectif est formée de deux ou plusieurs personnes physiques qui, sans limiter leur responsabilité, s’unissent, sous une raison sociale qui doit être inscrite au registre du com- merce, en vue d’exploiter une industrie ou une entreprise commerciale.
Il est souvent difficile de distinguer la société simple de la société en nom collectif. Si le rapport entre partenaires est conçu pour une certaine durée et si les associés exploitent une industrie sous une forme commerciale, l’inscription au registre du commerce en tant que société en nom collectif est générale- ment exigée. L’inscription lève tous les doutes quant à la forme de l’entreprise, puisqu’une société simple ne peut être inscrite au registre du commerce.
Certes, la société en nom collectif, comme la société simple, n’est pas une personne morale, mais elle est, à certains égards, traitée comme telle. Ce fait apparemment singulier signifie qu’une société en nom collectif peut être sujet autonome de droits et d’obligations, et qu’elle possède les compétences et les fonctions inscrites au registre du commerce. Par contre, la société en nom collectif n’est pas imposée pour elle-même. Comme dans la société simple, chaque associé est imposé directement. Les associés répondent également, à titre personnel et soli- daire, des engagements de la société, mais c’est d’abord la fortune de celle-ci qui doit être réalisée.
Dans la société en nom collectif également, il est recommandé de définir les rapports sociaux dans un contrat écrit. Un tel contrat est d’autant plus néces- saire que la société est conçue pour une certaine durée et constitue fréquemment la base d’existence de l’un au moins des associés. C’est d’ailleurs pour- quoi le contrat d’une société en nom collectif con - tient aussi des dispositions propres au contrat de travail.
Société en commandite
La société en commandite est la forme d’entre- prise où un associé au moins répond de façon illimitée, les autres répondant jusqu’à concurren- ce d’un montant déterminé.
L’unique différence entre la société en commandite et la société en nom collectif réside dans le fait que la responsabilité des commanditaires est limitée à une certaine somme(commandite) à inscrire au registre du commerce. Alors que l’associé indé - finiment responsable répond de toutes les dettes de la société, la responsabilité des commanditaires est clairement limitée. Ils peuvent perdre tout au plus le montant qu’ils ont apporté à titre de com- man dite, et doivent verser ce montant dans tous les cas, s’ils ne l’ont pas encore fait ou s’il leur a été rem- boursé.
Lorsque le commanditaire n’a droit à aucune part au bénéfice et ne reçoit que l’intérêt de sa commandi- te, sa position au sein de la société équivaut pra- tiquement à celle d’un bailleur de fonds ordinaire.
Dans la faillite de la société, il est même plus mal placé que ce dernier, dont la créance est colloquée tout au moins en 3eclasse. En effet, le comman- ditaire, en sa qualité d’associé, n’entre en considéra- tion que lorsque tous les créanciers de la société ont été remboursés intégralement.
Société anonyme
La société anonyme (SA) réunit plusieurs per- sonnes qui ont constitué un capital-actions déterminé à l’avance, et dont la participation dépend du nombre de leurs actions. Seul l’actif social répond des engagements de la société. La société anonyme peut ne comprendre qu’un seul actionnaire.
Contrairement aux membres des sociétés de per- sonnes mentionnées, ceux de la société anonyme (actionnaires) ne répondent pas personnellement des engagements sociaux. Au pire, ils perdent le montant des actions qu’ils ont souscrites.
Un simple contrat écrit ne suffit pas pour constituer une société anonyme. Un acte authentique établi
par notaire, des statuts et l’inscription au registre du commerce sont nécessaires à cet effet.
Le capital doit être de CHF 100 000.–au minimum, dont CHF 50 000.– doivent être versés, tandis que le solde doit l’être en cas de besoin.
Au lieu d’espèces, des apports en nature peuvent également contribuer à former le capital social. On ne parle plus alors de fondation par apports en espè- ces, mais de fondation par apports en nature.
Les organes suivants sont nécessaires à une SA:
• l’assemblée générale (AG) des actionnaires, qui est le pouvoir suprême de la société;
• le conseil d’administration (CA), chargé de la gestion ou, si des directeurs et des administrateurs assument celle-ci, de leur surveillance;
• l’organe de révision (OR), qui vérifie chaque année les livres de la SA et fait rapport à l’assemblée générale (voir les exceptions sous le titre «orga- ne de révision»).
L’imposition distincteest aussi un aspect de la séparation conséquente qui existe entre action naire et société anonyme. La SA est imposée à titre indé- pendant, en tant que personne morale, même si un seul actionnaire détient toutes les actions.
Dans la pratique, on distingue la société anonyme privée (comptant un nombre restreint d’actionnai- res) de la grande société anonyme. Il sera toujours question dans cette brochure de la société anonyme privée, allant de la SA aux mains d’une seule per- sonne à celle qui compte une vingtaine d’actionnai- res et qui limite le transfert des actions en prévoyant généralement un droit de préemption (statutaire ou contractuel) des actionnaires. La grande SA, société de capitaux proprement dite, dont les actions sont généralement cotées en bourse ou peuvent tout au moins être librement transférées en tant que titres de rendement, n’est pas traitée dans ce contexte.
Elle pose encore d’autres problèmes.
Société à responsabilité limitée
La société à responsabilité limitée (Sàrl) est en réalité une mini société anonyme. Le capital-
actions est ici dénommé le capital social et les actions deviennent les parts sociales. La révision de la loi a complètement remanié le concept de la Sàrl et, à bien des égards, a rapproché plus encore cette dernière de la SA.
Les associés ne répondent pas personnellement des dettes de la Sàrl mais seulement dans les limites du capital social versé par eux, qui doit globalement s’élever à au moins CHF 20’000.–. La Sàrl, comme la SA, doit avoir un organe de révision (voir les exceptions sous le titre « organe de révision »).
L’organe suprême est l’assemblée des associés qui correspond à l’AG dans la SA. Il est vrai que la Sàrl ne connaît pas l’institution du conseil d’administration, cependant le ou les associés gérants remplissent largement ces fonctions.
Comme la SA, depuis la révision du droit de la so- ciété anonyme de 1992, doit avoir un capital-actions de CHF 100 000.– minimum (dont CHF 50 000.–
entièrement libérés), la Sàrl, précédemment négli- gée, a regagné de l’intérêt pour les petites entrepriseset connaît un renouveau qu’attestent les nombreuses constitutions nouvelles. Il en va de même grâce aux améliorations introduites en 2008 par la révision de la loi, notamment l’abandon de l’exigence contraignante de la forme notariée pour les transferts de parts sociales
Les différences avec la SAsont principalement représentées par des dispositions relatives à la per- sonne des associés, telles que :
• inscription obligatoire des associés au registre du commerce et obligation de publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC)
• dispositions plus strictes en matière de transfert de parts sociales
• possibilité d’introduction d’une obligation de versements supplémentaires des associés
• interdictions de concurrence
• possibilité d’introduction d’un droit de veto d’un associé
On peut prévoir que la Sàrl concurrencera aussi toujours plus les sociétés en nom collectif, du fait qu’elle exclut le risque de responsabilité personnelle
mais permet cependant, comme on l’a vu, de tenir compte de considérations personnelles.
Société coopérative
La société coopérative est celle qui unit sept personnes au moins dans le but de favoriser ou de garantir, par une action commune, des inté - rêts économiques déterminés de ses membres.
Exemples:
coopérative laitière; coopérative d’achat en gros.
La société coopérative est une personne morale autonomequi naît de l’approbation de ses statuts par l’assemblée générale et de son inscription au registre du commerce. Un acte notarié n’est toute- fois pas exigé, comme c’est le cas s’agissant de la constitution d’une SA ou d’une Sàrl.
En général, une déclaration écrite suffit pour adhérer à la société. La sortie est réglée par les dispositions statutaires, qui prévoient ordinairement un délai de dénonciation et peuvent astreindre le membre sortant à verser une indemnité équitable.
Seule la fortune sociale répond en principe des engagements de la société. Les statuts peuvent toutefois prévoir expressément que les associés sont tenus de faire des versements supplémentaires, cette obligation pouvant être illimitée ou restreinte à des sommes déterminées. Comme dans la SA, les orga- nes de la société coopérative sont l’assemblée générale (éventuellement l’assemblée des délégués), l’administration et l’organe de révision (voir les exceptions sous le titre «organe de révision»).
Le nombre minimum de sept membres exigé pour la fondation, de même que le «principe de la porte ouverte», qui interdit à la fois de restreindre le nombre des associés et de fixer un capital social déterminé d’avance, montrent que la société coopérative est une organisation d’entraide étendue.
Ce n’est donc guère la forme qui convient à une petite entreprise commerciale.
Association
L’association est l’union de plusieurs personnes dans un but idéal et, en principe, non écono - mique.
Elle naît de l’établissement de statuts écrits qui contiennent des dispositions sur son but, ses moyens financiers et son organisation (direction, év.
organe de révision).
Elle peut aussi exercer une activité économique lorsque celle-ci est conciliable avec son but idéal. Tel est par exemple le cas lorsqu’une association de femmes exploite un restaurant. Elle doit alors se faire inscrire au registre du commerce.
L’association est une personne morale autonome.
Ses membres ne répondent donc pas de ses dettes, sauf clause contraire des statuts. Du fait qu’ elle est nécessairement vouée à un but idéal, l’association ne se prête pas à l’exploitation d’une entreprise. D’après la pratique existante, des groupes d’intérêts qui visent un but économique sans toute- fois exploiter d’industrie, peuvent toutefois se constituer en association.
Fondation
La fondation consiste dans l’affectation de biens à un but déterminé.
Ces biens deviennent autonomes en tant que fon- dation. Cette dernière, par l’entremise de son orga- ne responsable, le conseil de fondation, a l’exercice des droits civils comme toute autre personne mo - rale.
Une fondation peut être instituée par acte authen- tique ou par testament. A l’exception de la fonda tion de famille, elle doit être inscrite au registre du com- merce.
La volonté du fondateur, exprimée dans l’acte de fondation, détermine l’activité commerciale que peut exercer une fondation. Suivant le but de la fon- dation, c’est à une collectivité publique qu’incombe la responsabilité de surveiller le respect de ce but (Confédération, Canton, commune). A l’exception de
la fondation de famille, les fondations sont donc soumises à la surveillance d’une collectivité publique. Dans la vie économique, les institutions de prévoyance organisées sous la forme de fonda - tions ont acquis une grande importance.
Il est compréhensible que la fondation ne soit pas la forme juridique qui convient le mieux à une entre- prise. D’autre part, le sort d’une entreprise peut être lié à une fondation et déterminé d’avance pour une longue durée en fonction du but visé.
LES PRINCIPALES FORMES JURIDIQUES ET LEURS PARTICULARITÉS
L’entreprise individuelle, la société en nom collectif et en commandite, la société anonyme et la société responsabilité limitée sont apparues comme les formes juridiques qui con- viennent le mieux à une entreprise. Les explica- tions de la seconde partie se concentrent par conséquent sur ces quatre formes juridiques, mais elles font aussi leur part à la société en commandite, étroitement apparentée à la so- ciété en nom collectif et à la société simple.
Les particularités des formes juridiques men- tionnées et leurs répercussions sur la vie com- merciale seront présentées sous divers aspects:
IFondation et organisation
IInscription au registre du commerce et ses effets
IGestion des risques et système de contrôle interne
IObligation d’instituer un organe de révision
ISécurité et responsabilité
ICharge fiscale
IGarantie de continuation
Détails et spécificités.
Fondation et organisation Entreprise individuelle
L’entreprise individuelle peut se constituer sans acte de fondation spécial. Elle existe dès qu’une personne exploite seule un commerce ou une industrie. En l’absence de partenaires, point n’est besoin de contrat.
Il est difficile d’établir des règles générales concer- nant l’exploitation d’une entreprise individuelle.
L’organisation dépend par trop de la personnalité du titulaire et de la structure de l’entreprise.
Sociétés de personnes – Contrat de société Pour les sociétés de personnes, que sont la société simple, la société en nom collectif et la société en commandite, un acte de fondation spécial n’est pas nécessaire. Les partenaires peuvent s’entendre verbalement au sujet de leurs rapports au sein de la société. L’expérience montre toutefois qu’il convient de recommander instamment de faire rédiger, par un spécialiste, un contrat écrit, adapté aux circon- stances. Un tel contrat établit des rapports internes clairs, qui peuvent être prouvés en tout temps, ce qui permet d’étouffer dans l’œuf des litiges.
Les points essentiels d’un contrat de société sont exposés ci-après:
• Raison sociale
On se référera, concernant la raison sociale, aux explications données sous le titre «Choix et protec- tion du nom de l’entreprise».
• Siège, but, durée
Le siège de la société en nom collectif et de la so- ciété en commandite est l’endroit où l’entreprise est exploitée. L’adresse est le domicile. La société simple n’a pas de siège proprement dit, c’est-à-dire que dans ses rapports avec les tiers, c’est le domicile des associés qui est déterminant. Le but peut consister en toute activité qui n’est pas illicite ou contraire aux mœurs. La durée est généralement indéterminée.
• Apports des associés
Les apports peuvent se faire en espèces ou en nature.
Souvent, un associé fait apport de son entreprise individuelle, par exemple lorsqu’il s’associe avec un employé de longue date. Le solde net des actifs et
des passifs (fonds étrangers) de l’entreprise est alors porté au crédit de celui qui fait l’apport.
Lorsqu’un associé apporte son entreprise ou lors- qu’un nouveau partenaire entre dans une société existante, certains problèmes de délimitation se posent en ce qui concerne les réserves latentes, surtout lorsqu’il s’agit de travaux en cours, du stock de marchandises et du capital investi. Le problème des réserves latentes sera abordé à propos des aspects fiscaux.
• Prélèvements privés
Afin de ne pas mettre en péril les disponibilités d’une société, les prélèvements privés qui excèdent le droit au salaire doivent être soumis à l’assentiment de tous les associés.
• Responsabilité
Lorsqu’une entreprise existante est constituée en apport, il s’agit de déterminer qui garantit les travaux qu’elle a déjà effectués.
Il faut prévoir si d’éventuelles prétentions en responsabilité doivent être satisfaites entièrement par la société, ou si l’associé responsable doit y faire face personnellement.
De par la loi, les associés répondent vis-à-vis des tiers personnellement, solidairement et de manière illimitée. La portée de cette disposition rigoureuse est exposée sous le titre «Sécurité et responsa - bilité».
• Gestion
En règle générale, chacun des associés doit s’occuper de la gestion. Dans la société simple, forme la plus souple de société de personnes, la gestion est sou- vent confiée à un seul ou aux deux associés. Il faut alors décider si les associés gérants ont le droit de signer individuellement ou collectivement.
Il importe de déterminer par écrit comment seront prises les décisions. Lorsque la société compte plus de deux associés, il est souvent prévu que l’unani- mité n’est requise que pour les affaires importantes (par exemple achat, vente ou engagement d’immeubles, commandes ou mandats à partir d’un
certain montant, etc.). Pour les affaires de moindre importance, il suffit qu’une décision soit prise à la majorité.
• Répartition du travail et clause interdisant la concurrence
La fonction exacte de chaque associé au sein de la société doit être définie.
Dans tous les cas, lorsque les associés exercent leur activité principale dans la société, il est recommandé de stipuler une interdiction de concurrence. Une telle interdiction existe dans la loi, mais le fait de la men- tionner spécialement dans le contrat lui donne davantage de poids.
• Salaires
Afin d’éviter qu’il faille modifier sans cesse le contrat, seul le système des salaires des associés y sera men- tionné (p. ex. salaires égaux, ou +10% pour le chef senior, etc.).
Lorsque les associés n’exercent pas leur activité principale dans la société, il est recommandé de convenir d’un salaire horaire.
• Frais
Feront-ils l’objet d’un taux forfaitaire ou d’un dé- compte sur pièces? Cette question doit être réglée.
Si l’entreprise n’a pas ses propres voitures, une indemnité kilométrique doit être prévue.
• Absences
Le salaire et la participation aux bénéfices durant les absences prolongées (maladie ou accident, service militaire) doivent être fixés.
• Prestations sociales
Il est recommandé de mettre tous les associés sur le même pied. Ainsi, la société peut régler commodé- ment les primes d’assurances-maladie, -accidents, -invalidité, -décès et retraite.
• Vacances
S’il existe de grandes différences d’âge, une régle- mentation échelonnée des vacances peut être prévue (p. ex. 3 semaines, 4 semaines à partir de 40 ans, 5 semaines à partir de 50 ans).
Lorsque les associés ne consacrent pas leur activité principale à la société, par exemple au sein d’un con- sortium, les dispositions relatives aux absences, aux prestations sociales et aux vacances tombent.
• Participation aux bénéfices
Si le bénéfice n’est pas réparti également entre les associés, une clé de répartition doit être fixée.
A côté de la participation aux bénéfices propor- tionnée à l’apport, une participation échelonnée est aussi possible. On la recommandera par exemple lorsqu’un jeune associé vient d’être admis dans la société, alors que vraisemblablement les bénéfices seront encore dus pour un certain temps aux prestations (goodwill) de l’associé plus ancien.
Exemple:
1èreannée 2eannée 3eannée dès la 4eannée
Jean Dubois 65 % 60 % 55 % 50 %
Pierre Marie 35 % 40 % 45 % 50 %
• Participation aux pertes
En général, les pertes sont réparties comme les bénéfices, mais d’autres dispositions sont aussi pos- sibles. Cependant, il n’est pas admissible de prévoir qu’un associé ne participe qu’aux pertes mais non aux bénéfices. En revanche, la disposition selon laquelle un associé ne participe pas aux pertes est admise.
• Dissolution de la société
Délai de dénonciation et dissolution: les délais de dénonciation vont généralement de 3 à 12 mois selon le genre de société. A moins que la liquidation de la société n’ait été décidée à l’unanimité, on devrait donner aux associés restants la possibilité de continuer l’exploitation. En prévision d’un décès également, la continuation (avec ou sans héritiers) devrait être convenue par contrat. A défaut de telles dispositions contractuelles, la société sera dissoute selon les prescriptions légales. Un héritier peut invoquer celles-ci pour obtenir la liquidation.
Calcul des parts: si un associé se retire, sa part comptable au capital, ainsi que sa part aux réserves
latentes, doit lui être versée, ou l’être à ses héritiers.
En l’absence de disposition contraire du contrat, la part aux réserves latentes s’établit d’après la réparti- tion du bénéfice. Lorsqu’un associé est admis dans la société ou lorsqu’un apport comporte des réserves latentes, il est recommandé de calculer celles-ci et d’en fixer le montant dans le contrat. On évitera ainsi des problèmes lors de la sortie d’un associé.
Il est recommandé de régler le calcul des réserves la- tentes, de l’inventaire d’exploitation, des immeubles, des travaux en cours, des stocks de marchandises, etc. Il faudrait aussi prévoir qu’un expert neutre tran- chera les divergences qui pourraient surgir.
Il faut aussi décider si un goodwilldoit être porté en compte ou non. Il est toutefois malaisé de calculer une telle valeur immatérielle; d’ailleurs, en fin de compte, le ou les associés restants ont également contribué à ce goodwill.
• Versement
Il importe de statuer dans le contrat que le verse- ment dû à un associé sortant ou à ses héritiers s’effectuera par acomptes. Un versement immédiat et intégral pourrait causer à l’entreprise des difficul- tés de liquidation, voire sa déconfiture. La formule d’une clause de versement par acomptes est pré- sentée sous le titre «Garantie de continuation de l’entreprise en cas de succession».
Société anonyme
La SA se distingue de toutes les autres formes d’en- treprise par une caractéristique essen tielle. Les pro- priétaires (actionnaires) restent anonymes. Leur nom ne doit ni être inscrit au registre du commerce ni publié dans la Feuille officielle et dès lors, un chan- gement d’actionnaires demeure confidentiel envers les tiers.
• Fondation
La fondation d’une SA est sensiblement plus com- pliquée que celle d’une société de personnes. Elle exige le concours d’un officier public qui, dans la plupart des cantons, est un notaire.
La loi prescrit que le capital actions ne peut être inférieur à CHF 100 000.–, dont CHF 50 000.– au
moins doivent être versés. Les sociétés dont le capital s’élève à CHF 50 000.– seulement et qui ont été créées avant le 1er janvier 1985 ne sont pas tenues d’augmenter leur capital.
Contrairement à l’ancien droit où il fallait au moins 3 personnes pour la création d’une SA, une seule personne peut maintenant constituer une SA. Il s’agit dans ce cas de ce que l’on désigne par société à actionnaireunique. Cette situation se rencontre souvent lorsque le titulaire d’une entreprise indivi - duelle transforme son entreprise en SA.
Lors de la fondation, tous les actionnaires doivent être présents ou représentés par un mandataire.
• Frais de fondation
Les frais de notaire pour la fondation d’une SA dépendent d’une part, du travail accompli (constitu- tion par apport en espèces ou en nature, prépara tion des statuts ou d’autres contrats et importance des conseils juridiques), et d’autre part du montant du capital-actions et des tarifs applicables dans le can- ton concerné. Ces frais pourront s’élever à quelque CHF 2 500.– pour la simple fondation d’une SA, constituée d’un capital-actions en espèces de CHF 100 000.–. Le droit de timbre d’émission de 1% n’est plus perçu que sur un capital-actions dépassant CHF 1 million. Les réserves latentes éventuelles sont ajoutées au capital, lorsque celles-ci font par exemple partie des apports lors de la fondation ou de la transformation d’une entre prise individuelle ou d’une société de personnes en SA.
Pour une SA au capital-actions de CHF 100 000.–, les émoluments du registre du commerce s’élèvent à CHF 1 500.– environ, et pour un capital plus im- portant, ils ne sont guère plus élevés.
Quant à l’achat d’un manteau d’actions, qui consiste à reprendre toutes les actions d’une SA qui n’existe plus que sur le papier pour la relancer en modifiant sa raison sociale et son but, on doit rele- ver ce qui suit: lorsqu’on prend en considération les dépenses occasionnées par l’achat des actions, la modification des statuts par un notaire (raison sociale, siège, but, etc.) et les émoluments du re - gistre du commerce, l’achat d’un manteau d’actions
ne revient guère meilleur marché que la fondation d’une nouvelle société. Cette dernière écarte en outre le risque de devoir répondre de dettes antérieures cachées et de rencontrer des problèmes avec l’impôt anticipé.
• Acte constitutif
Dans l’acte constitutif, le notaire constate que tous les fondateurs (actionnaires) sont présents person- nellement ou représentés par un mandataire, que le capital-actions existe soit en numéraire, sur un compte, selon attestation bancaire (office de con- signation), soit sous forme d’apports en nature. Dans ce dernier cas, le notaire, comme le réviseur agréé, doit s’assurer que la valeur indiquée correspond à la réalité. Il peut d’ailleurs se fier largement aux indications des fondateurs, qui répondent de leur exactitude. Après l’approbation des statuts, l’acte constitutif doit également indiquer comment est composé le conseil d’administration nommé (prési- dent, etc.), comment est réglé le droit de signature sociale et, cas échéant, le nom de l’organe de révi- sion.
• Statuts
Les statuts sont la «constitution» d’une SA. C’est pourquoi toute modification, si minime soit-elle, nécessite une décision de l’assemblée générale et un acte authentique dressé par un notaire présent à l’assemblée. Une modification des statuts doit égale- ment être annoncée au registre du commerce et, dans certains cas, publiée (p. ex. modification de la raison sociale ou du but, transfert du siège, aug- mentation du capital). Le contenu essentiel des sta- tuts couvre les points suivants:
• Raison sociale, durée, siège
En ce qui concerne la raison sociale, on se reportera aux explications données sous le titre «Choix et pro- tection du nom de l’entreprise». La durée est généralement indéterminée. Le siège de la SA peut être choisi librement. Il ne doit pas nécessairement coïncider avec l’endroit où l’entreprise est exploitée, comme c’est le cas pour la société en nom collectif.
• Capital-actions, actions
Le capital-actions doit toujours être mentionné et il faut indiquer s’il est entièrement versé.
Quant aux actions, on distingue les actions nomina- tives, dont les titulaires sont inscrits au registre des actions de la SA, et les actions au porteur (quicon- que les détient à bon droit étant actionnaire).
Généralement, les SA privées émettent des actions nominatives, afin que l’on sache qui est actionnaire et que le transfert des actions puisse donc être limité.
• Eventuellement: apports en nature, reprise de biens
Si le capital est constitué par des apports en nature, les statuts doivent indiquer l’objet de ces apports, leur estimation et leur valeur, le nom de l’apporteur et le nombre des actions qui lui reviennent. Ces indications, à l’exception de l’identité de l’apporteur, doivent en outre être publiées dans le but de proté- ger les créanciers, qui peuvent ainsi se rendre compte eux-mêmes de la valeur du capital-actions.
Si la société doit reprendre des biens d’un actionnai- re ou d’un tiers proche d’un actionnaire, les statuts doivent désigner ces biens, indiquer le nom de l’actionnaire ou du tiers et la contre-prestation due par la société.
Il en va de même si lors de la fondation une telle reprise est envisagée dans un proche avenir, par exemple dans quelques mois. Ces indications également sont publiées. La reprise de biens de peu de valeur, tels que les meubles de bureau, etc., ne nécessite ni mention dans les statuts, ni publi cation.
• Eventuellement: limitation du transfert des actions
Dans la SA privée, la possibilité de transférer les ac- tions nominatives est généralement limitée (actions nominatives liées), afin d’éviter que des personnes indésirables (des concurrents par exemple) puissent s’infiltrer dans la société. La formule consacrée et péremptoire: «Le conseil d’administration peut refu- ser l’inscription sans indication de motifs» n’est pas admise sauf si la société offre au vendeur d’acquér- ir les actions à leur valeur réelle pour son propre compte, pour le compte d’autres actionnaires ou de tiers. Même les droits de préemption statutaires usuels peuvent être restreints. Le transfert peut être refusé en présence de justes motifs au sens des
statuts. La loi définit les justes motifs par «les dis- positions concernant la composition du cercle des actionnaires, qui justifient un refus eu égard au but social ou à l’indépendance économique de l’entre- prise».
En présence d’un petit nombre d’actionnaires, il est vivement recommandé de convenir, hors sta- tuts, de règles détaillées relatives aux droits de préemption et aux restrictions au transfert des actions, par une convention passée entre ac- tionnaires. Le prix devrait correspondre à la valeur vénale ou à la valeur intrinsèque (valeur réelle) de l’action, établie par un expert neutre. Le droit de préemption permet de tenir compte de tous les intérêts en présence. L’actionnaire minoritaire qui se sentirait livré à l’arbitraire des actionnaires majoritaires a, de la sorte, la possibilité de réaliser son paquet d’actions. Il court toutefois le risque de ne pas trouver acquéreur et de devoir conserver ses titres. Pour éviter ce risque, le droit de préemp- tion peut être lié à une obligation d’achat pour les actionnaires majoritaires: le cas échéant, il y a lieu de prévoir également le mode de règlement (p. ex.
par acomptes).
• Organisation de la société
Divers organes de la SA sont prescrits par la loi.
• Assemblée générale
Pouvoir suprême de la société, elle est placée sous la direction du président du conseil d’administration et prend les décisions les plus importantes.
Il faut recommander de prévoir celles-ci dans les statuts, notamment la modification des statuts, l’élection des membres du conseil d’administration et de l’organe de révision, la décharge aux organes et l’adoption du rapport de gestion qui comprend le rapport annuel et les comptes annuels (compte de profits et pertes, bilan et annexe).
En vertu de la loi, l’assemblée générale a lieu une fois au moins chaque année dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice. Il est recommandé d’insérer dans les statuts une disposition selon laquelle les actions ne peuvent être représentées que par des actionnaires et non par des tiers. Cela permet de
tenir des personnes indésirables à l’écart de l’AG.
D’autres dispositions statutaires ont trait au droit de vote et au mode de décision (majorité absolue ou relative). En règle générale, chaque actionnaire dispose d’une voix par action. Les actions à droit de vote privilégiérésultent de l’émission de titres de valeur nominale différente (p. ex. 100 actions de CHF 100.– et 90 actions de CHF 1 000.- de valeur nominale). Ainsi, le détenteur d’une minorité du capital-actions peut disposer de la majorité des voix.
• Conseil d’administration
Dans la SA privée, le conseil d’administration est non seulement responsable de la haute direction et d’autres tâches prescrites par la loi et non trans- missibles, mais aussi généralement chargé de la gestion. Il doit en rendre compte à l’assemblée générale. Lorsque conseil d’administration et assemblée générale ne font qu’un, la décharge est naturellement une pure formalité dénuée d’effet juridique. Les statuts peuvent limiter le nombre des membres du conseil d’administration. Ils peuvent aussi prévoir que celui-ci se compose de plusieurs membres. Ils doivent également contenir des pre- scriptions relatives à l’organisation: convocation, constitution du conseil d’administration, mode de décision. Le conseil d’administration doit tenir un procès-verbal non seulement des décisions prises mais encore des délibérations qui ont amené ces décisions.
Les membres du conseil d’administration n’ont pas besoin d’être actionnaires et ne doivent plus possé- der la nationalité suisse ou la nationalitéd’un Etat membre de l’UE ou de l’AELE. La seule exigence qui demeure est, que pour des raisons de nationalité de la société, une personne au moins ayant le droit de la représenter (membre du conseil d’administration ou directeur) ait son domicile en Suisse.
• Organe de révision
L’organe de révision doit contrôler si le compte de profits et pertes et le bilan sont conformes aux livres, si ces derniers sont tenus avec exactitude et si l’état de la fortune sociale et des résultats de l’entreprise répond aux prescriptions légales et statutaires. Il préavise également sur les propositions relatives à l’emploi du bénéfice.
L'organe de révision doit être enregistré en tant que réviseur agréé et être indépendant du conseil d’ad- ministration et d’un éventuel actionnaire disposant de la majorité des voix.
Pour les plus grandes SA (total du bilan dépassant 10 millions de francs, chiffre d’affaires supérieur à 20 millions de francs et effectif de plus de 50 emplois à plein temps en moyenne annuelle), l’organe de ré - vision doit posséder des qualifications profes- sionnelles particulières.
En outre, le nom de l’organe de révision doit être inscrit au registre du commerce et publié dans la FOSC. Selon l’importance de la SA, un contrôle ordinaire ou (en général) un contrôle restreint doit être effectué. Pour de petites SA, il est même possible, dans certaines circonstances, de renoncer au contrôle (voir titre “organe de révision”).
Société à responsabilité limitée
Etant donné que la Sàrl est étroitement apparentée à la SA, seules les principales différences sont évoquées ci-après.
• Fondation
La fondation exige également un acte authen- tique. Chaque associé doit libérer une part sociale en espèces ou en nature, comme dans la SA.
Le montant des parts des divers associés peut être différent, cependant le montant minimum est de CHF 100.– et le total doit représenter au moins CHF 20 000.–. Le capital social doit toujours être entièrement libéré (par versement ou apports). Une libération de CHF 10 000.– seulement, qui était encore possible auparavant, n’est pas admissible. Il n’y a pas de limite maximum. Un associé peut détenir une ou plusieurs parts sociales. Une seule personne peut constituer une Sàrl, comme c'est le cas s'agissant d'une SA.
• Statuts
Les statuts peuvent être très succincts mais doivent contenir au moins des dispositions sur:
• la raison sociale et le siège de la société
• le but (nature ou objet de l’entreprise)
• le capital social et les parts sociales (la mention du
nom des propriétaires des parts n’est pas néces- saire)
• la forme à observer pour les publications (Feuille officielle suisse du commerce, communications par courrier)
Les dispositions suivantes ne sont valables que pour autant qu’elles figurent dans les statuts:
• obligation de versements supplémentaires
• dérogations aux règles légales concernant le droit de vote et la prise de décisions
• interdiction de cession de parts sociales
• droits de préemption
• droit de sortir de la société et conditions y relati- ves
• limitation de la gestion et de la représentation
• droit de veto d’un associé
Comme la Sàrl, à la différence de la SA, est organisée en considération de la personne des associés et en règle générale, comprend aussi moins d’associés, on recommandera d’utiliser de manière exhaustive les possibilités statutaires et de moduler les statuts en fonction des besoins concrets. Souvent, la conclu sion d’un contrat de société additionnel se révélera inu- tile.
• Organisation
Les organes de la société sont l’assemblée des associés (correspondant à l’assemblée générale dans la SA), les gérants (correspondant au conseil d’administration dans la SA) et, cas échéant, l’or- gane de révision. On peut à cet égard se référer à la SA.
Le droit de vote à l’assemblée des associés est pro- portionnel aux parts sociales, mais les statuts peu- vent prévoir un autre droit de vote, p. ex. une voix par associé.
Le gérant ou – en cas de pluralité de gérants – leur président est également président de l’assemblée des associés et dispose le cas échéant de la voix décisive. Il n’est pas nécessaire que le gérant soit un associé ou possède la nationalité suisse. La seule exigence est qu’au moins un gérant avec signa- ture individuelle ou un directeur soit domicilié en Suisse.
• Cession de parts sociales
Si les statuts n’en disposent pas autrement, la cession de parts sociales est possible avec l’appro- bation de l’assemblée des associés.
Les statuts peuvent faciliter la cession ou la soumettre à des conditions additionnelles ou enco- re interdire le transfert sans indication de motifs.
Cette interdiction radicale n’est plus autorisée dans la SA comme mentionné ci-dessus.
La cession de part sociale par voie de succession, ou en vertu du régime matrimonial, ne peut toutefois être refusée par la Sàrl que si elle offre de re prendre cette part à sa valeur réelle.
Contrairement à l’ancien droit où chaque cession de part sociale devait faire l’objet d’un acte notarié, les parts sociales peuvent maintenant être transférées par un simple contrat en la forme écrite.
Inscription au registre du commerce
Tout Canton tient un registre du commerce centra- lisé qui renseigne sur les entreprises inscrites, sur la composition des sociétés de personnes, sur le statut des sociétés anonymes, les pouvoirs de signature des organes, etc. Les indications les plus importantes sont en outre publiées dans la FOSC et sont aussi accessibles en ligne par Internet.
Contrairement à l’ancien droit, dans la SA et la Sàrl, un membre du conseil d’administration ou un gérant ayant signature individuelle peut signer seul les réquisitions au RC.
Lorsque, malgré l’obligation que lui en fait la loi et en dépit d’une sommation, une société omet de se faire inscrire au registre du commerce, le préposé procè- de à l’inscription d’office ou, dans certains cas (des organes font défaut ou ne sont pas composés con- formément à la loi), informe le juge. Ce dernier prend les mesures nécessaires, qui peuvent aller de la sommation avec fixation de délai ou la nomina- tion d’un commissaire jusqu’à la dissolution et liqui- dation de la société. Les registres du commerce ont l’obligation d’effectuer des contrôles relatifs à une éventuelle obligation d’inscription et ont le pouvoir
d’exiger des informations des entreprises ou industries concernées.
Entreprise individuelle
L’entreprise qui atteint un chiffre d’affaires de CHF 100 000.–doit être inscrite au registre du commerce. Tout entreprise peut aussi, volontaire- ment, s’y faire inscrire en tout temps.
Les entreprises artisanales(boulangeries, menui- series, etc.) jouissent d’un statut spécial en ce sens que, même lorsque leur chiffre d’affaires atteint CHF 100 000.–, elles ne sont tenues de se faire inscrire que si le genre et l’étendue de l’exploitation exigent la tenue d’une comptabilité régulière. Le Tribunal fédéral admet que cette condition n’est remplie que par les grandes entreprises artisanales, où l’activité du titulaire ne porte plus essentiellement sur le travail professionnel, mais sur la direction technique et commerciale.
Les professions libérales(avocats, médecins, ingé- nieurs, architectes, etc.) ne doivent pas en principe être inscrites au registre du commerce. Toutefois, lorsque l’exploitation atteint une taille qui nécessi- te une direction proprement dite, elle doit égale- ment être inscrite (par exemple un bureau d’ingé- nieurs occupant 30 employés, ou un cabinet médi- cal organisé en clinique).
L’inscription se fait sur la base d’une déclaration du titulaire de l’entreprise, dans laquelle celui-ci indique la raison sociale (nom), le genre d’affaires (but), le siège (lieu d’établissement) et le domicile (adresse). Lorsque la déclaration n’est pas faite personnellement à l’office du registre du commer- ce, la signa ture doit être légalisée par un officier public.
Sociétés de personnes
Les sociétés en nom collectif et les sociétés en com- mandite doivent être inscrites au registre du com- merce. La société simple ne peut l’être.
Quant aux entreprises artisanales et aux professions libérales, elles sont soumises aux mêmes règles que l’entreprise individuelle. Ainsi, lorsqu’elles sont tenu- es de s’inscrire, les plus importantes d’entre elles
passent du statut de société simple à celui de société en nom collectif.
Pour assurer au commanditaire l’avantage de la responsabilité limitée, la société en commandite doit dans tous les cas se faire inscrire au registre du com- merce.
L’inscription se fait, comme pour les entreprises individuelles, par une déclaration écrite à l’office du registre du commerce.
Société anonyme
La SA n’existe que dès qu’elle est inscrite au re gistre du commerce. La réquisition d’inscription, accom- pagnée de l’acte constitutif et des statuts légalisés, doit être remise au préposé, qui examine si la SA nouvellement constituée répond aux prescriptions légales.
Les noms et domiciles des membres du conseil d’administration et des personnes autorisées à signer ainsi que de l’organe de révision doivent être inscrits et publiés, mais non ceux des actionnaires. Cet anonymat des actionnaires est reflété dans la dénomination française de “société anonyme” (SA).
Société à responsabilité limitée
La Sàrl n’acquiert également la personnalité juridi- que que par son inscription au registre du commer- ce. Les informations suivantes doivent être inscrites et publiées dans la FOSC: identité de tous les associés, avec mention de leurs parts sociales, des gérants ainsi que mode de représentation (signatu- re individuelle ou collective à deux).
Tous les associés doivent être inscrits au registre du commerce. Dès lors, en cas de cession de parts sociales, l’identité des nouveaux associés doit être annoncée au registre du commerce et fait ensuite l’objet de publication dans la FOSC.
Portée de l’inscription au registre du commerce L’inscription au registre du commerce a des effets juridiques importants, qui sont généralement avan- tageux. Selon qu’ils souhaitent ou non ces effets, les titulaires d’entreprises qui ne sont pas soumises à l’obligation d’inscription devront décider s’ils sou-
haitent s’inscrire à titre volontaire. Ces effets (protection de la raison sociale, droit de signature, prescriptions relatives au bilan, poursuite par voie de faillite) seront exposés en détail dans les déve - loppements qui suivent.
Choix et protection du nom de l’entreprise (raison sociale)
Contrairement à l’entreprise individuelle en tant que forme juridique d’une exploitation, le terme de «raison sociale» sans adjonction désigne toujours, au sens juridique et dans les rapports professionnels, le nom protégé et inscrit au registre du commerce d’une entreprise ou d’une société.
Libéralisme du droit des raisons sociales
Sous réserve de l’interdiction des indications trom- peuses, le nom d’une entreprise peut contenir des éléments publicitaires, par exemple:” Jean Modèle, votre partenaire pour l’aménagement de cuisines”
ou “Pub Number One Sàrl”. Les désignations géo- graphiques sont aussi admises, par exemple: “Hôtel Simplon SA” ou “Swiss Titan Design Sàrl”
L’utilisation de “Swiss” ou “Suisse” dans la raison sociale est en règle générale admissible lorsque l’activité s’exerce effectivement en Suisse. En revan- che, pour “International”, on exigera la preuve docu- mentaire que l’entreprise est véritablement active de manière internationale (établissements à l’étranger, réseau international d’agences, etc.) ou que cela ressorte au moins du but de celle-ci.
La typographie d’une raison sociale offre désormais une large place à la créativité. Ainsi, les noms d’entreprises peuvent être écrits en caractères exclu- sivement majuscules ou minuscules. Même une combinaison de chiffres, de lettres ou de signes de ponctuation est autorisée, par ex.: “ WOOP! SA” ou
“Qui gagne? Sàrl” ou “Qui sonne? Hugo Modèle”;
même des désignations imaginaires seraient tolérées: “NRG46UV SA”.Les éléments exclusive- ment figuratifs et les symboles demeurent en revanche, comme par le passé, interdits, par exemple:”%”, “@”, “*”etc. Toutefois les signes cou- rants, tels que «&» et «+», utilisés dans le sens de
«et», restent autorisés.
Choix de la raison sociale
Pour le titulaire d’une entreprise individuelle, l’élément principal de sa raison sociale doit être son nom de famille (avec ou sans prénom). Il peut la compléter par des adjonctions factuelles ou de fan- taisie.
Exemple:
• Entreprise de construction Roca, Robert Cavin.
La raison sociale d’une société en nom collectif ou d’une société en commandite doit, si tous les associés n’y figurent pas, contenir au moins le nom de famille de l’un d’eux, avec une adjonction indi- quant le rapport de société.
Exemples:
• Monnier & Co.
• Humair frères, appareils ménagers
• Jean Bonjour + fils
• Bureau d’ingénieurs Amiel, Digier, Sanson Ainsi la raison sociale n’indique jamais s’il s’agit d’une société en nom collectif ou d’une société en commandite. Celle d’une société en commandite ne doit pas contenir le nom du commanditaire qui, si tel était le cas, répondrait de toutes les dettes sociales.
Contrairement à celle de ces sociétés et de l’entre- prise individuelle, la raison sociale de la SApeut être également un nom de fantaisie, qui doit, au contraire de l’ancien droit, être obligatoirement suivi de «SA» (p.ex. Rusaca SA, Apra SA etc.). Une simple désignation de l’activité de l’entreprise, telle que «Entreprise de construction SA», n’est pas admise sans adjonction de nom ou d’élément distinctif (ainsi, p. ex. “EC Entreprise de construc- tion SA”).
Comme pour la SA, la raison sociale d’une Sàrldoit toujours ajouter à sa raison sociale formée d’un nom ou d’une désignation de fantaisie l’indication de sa forme sociale “Sàrl”
Protection de la raison sociale
L’inscription au registre du commerce protège la raison sociale, c’est-à-dire le nom de l’entreprise.
L’entreprise individuelle et les sociétés de personnes jouissent d’une protection à l’endroit où elles sont établies, puisque aucun autre titulaire d’entreprise ne peut y utiliser la raison inscrite, même s’il porte les mêmes nom et prénom. Dans un tel cas, l’homony- me doit ajouter un élément qui distingue clairement sa raison sociale de celle qui est déjà inscrite.
Exemples:
• Boulangerie H. Müller, Moudon
• Boulangerie-pâtisserie Müller
Pour la SA et la Sàrl, la protection de la raison so- ciale s’étend à toute la Suisse. L’office du registre du commerce refuse d’inscrire une raison sociale qui existe déjà ou qui prête à confusion avec une raison déjà inscrite. C’est pourquoi il est recommandé, avant de fonder une SA, de s’assurer auprès de l’Office fédéral du registre du commerce, à Berne, que la raison sociale prévue peut être inscrite. Sou- vent, l’adjonction d’un élément permet d’écarter la similitude:
Exemples:
• Marmier Transports SA
• RT Marmier Transports SA
Même si le préposé au registre du commerce admet la dénomination, cela ne signifie pas encore que la société puisse continuer à porter cette raison socia- le sans être inquiétée, si une société portant une rai- son sociale approchante s’y oppose. Du point de vue légal, les raisons sociales doivent se différencier clairement. Le Tribunal fédéral, malgré quelques critiques, applique cette disposition avec rigueur.
Dans un arrêt critiqué, le TF a tranché que, par exemple, la raison sociale «Biopharma Nagel AG»
était trop proche de «Biopharm AG» et ne pouvait donc être acceptée comme raison sociale. Comme le RC contient environ 185’000 SA et 110’000 Sàrl enregistrées, il devient de plus en plus difficile de trouver des noms de fantaisie ou d’en inventer sans risque de contestation avec d’autres raisons sociales.
La raison sociale d’une société anonyme formée d’un nom de personne – par exemple Pierre Saudan SA – subsiste même lorsque, depuis longtemps, il n’y a plus personne de ce nom dans la direction ou parmi les actionnaires.
Dans la société en nom collectif et la société en commandite, en principe, le nom d’un associé sor- tant ne doit pas demeurer dans la raison sociale.
Lors de la reprise d’une entreprise individuelle, d’une société en nom collectif ou en commandite, la rai- son sociale peut être maintenue avec le consente- ment de l’ancien titulaire ou de ses héritiers, à con- dition qu’une adjonction mentionne le rapport de succession, et que le nom du nouveau titulaire y figure.
Octroi du pouvoir de représentation (signature) L’inscription au registre du commerce permet de donner à des associés et à des employés le droit de représentation et de signature à l’égard de tous les tiers. Ainsi, les associés d’une société en nom collec- tif peuvent décider s’ils entendent signer individu- ellement, ou collectivement à deux. La société peut également conférer la procuration (pp)à des em- ployés, en la restreignant éventuellement à la signa- ture collective à deux. Le fondé de pouvoir est ré- puté, de par la loi, habilité à faire au nom du chef de la maison tous les actes que comporte le but de l’en- treprise et à souscrire des engagements de change.
Par contre, il n’est pas autorisé – sauf pouvoirs ex- près – à aliéner ou à hypothéquer des biens-fonds.
Le mandat commercialest une sorte de procura - tion de second rang, qui n’autorise pas à sous crire des engagements de change. Il ne peut être inscrit au registre du commerce.
Peuvent être inscrites également les fonctionsqui, dans la SA principalement, jouent un rôle important, par exemple celles de gérant, sous-directeur, direc- teur, directeur général. Afin d’éviter, en cas de pro- motion, les complications inhérentes à la demande d’inscription et à la publication, la signature peut être inscrite au registre du commerce sans indica tion de la fonction.
Obligation de tenir une comptabilité et dispo- sitions relatives au bilan
En principe, quiconque est inscrit au registre du com- merce est astreint à tenir une comptabilité. Font
exception les entreprises individuelles et les sociétés de personnes qui peuvent s’y faire inscrire volontai- rement. D’autre part, l’obligation de tenir une comptabilité lie également les entreprises qui, pour quelque motif, se soustraient à l’obligation de s’inscrire.
Les prescriptions relatives au bilan de la SA s’écar- tent quelque peu, en posant quelques critères plus rigoureux, de celles qui concernent l’entreprise individuelle et les sociétés de personnes du fait que, dans les sociétés de capitaux, la responsabilité personnelle est en principe exclue.
Entreprise individuelle, société
en nom collectif et société en commandite Quiconque est astreint à se faire inscrire au registre du commerce doit tenir régulièrement les livres nécessaires selon le genre et l’importance de son entreprise. Ces livres doivent indiquer clairement la fortune de l’entreprise, les dettes et les créances, ainsi que les résultats d’exploitationdes divers exercices.
Le titulaire de l’entreprise doit, lors de l’ouverture de l’exploitation, établir également, selon les principes commerciaux généralement reconnus, un inven taire et un bilan d’entrée et, à la fin de chaque exer cice, un inventaire, un compte de résultat et un bilan final.
Les éléments de l’actif doivent être portés au bilan au maximum à la valeur qu’ils ont effectivement pour l’entreprise. Les livres commerciaux, les pièces et la correspondance doivent être conservés pen- dant 10 ans. En cas de litige, le juge peut en exiger la production.
Celui qui contrevient aux prescriptions relatives à la comptabilité et au bilan est passible d’amende ou d’emprisonnement. Ces obligations incitent plus d’un chef d’entreprise à ne pas faire inscrire sa raison sociale au registre du commerce. Toutefois, les prescriptions légales relatives à la comptabilité commerciale garantissent un certain ordre et une certaine transpa- rence de l’entreprise. C’est d’ailleurs pourquoi les ban- ques et les partenaires commerciaux exigent souvent d’une entreprise qu’elle se fasse inscrire au registre du commerce avant de traiter avec elle.
Société anonyme et société à responsabilité limitée A l’exception de quelques prescriptions spéciales, les principes que nous venons d’exposer concernant la comptabilité s’appliquent également à la SA et à la Sàrl. Les installations permanentes de l’exploitation (bâtiments, machines, mobilier, etc.) peuvent être portées au bilan à leur coût d’acquisition au maxi- mum. La SA est tenue en outre de verser chaque année 5% du bénéfice net au fonds de réserve jusqu’à ce que ce lui-ci atteigne 20% du capital- actions.
Poursuite par voie de faillite
Le titulaire d’une entreprise individuelle et l’associé d’une société en nom collectif inscrite au registre du commerce sont soumis à la poursuite par voie de faillite. Contrairement à la poursuite par voie de sai- sie, où sont vendus des biens déterminés, la faillite conduit à la liquidation totale, même si elle n’a été requise que pour une seule créance de peu d’impor- tance. Si elle effraie à première vue, cette consé- quence de la poursuite par voie de faillite peut, pour un débiteur insolvable, s’avérer très favorable. En effet, lorsqu’un commerçant est surendetté au point de ne pouvoir satisfaire entièrement tous ses créan- ciers, il vaut mieux pour lui que sa fortune soit réa- lisée par voie de faillite plutôt que dans la vente après saisie. Dans l’un comme dans l’autre cas, il ne lui restera de toute façon que les objets insaisissa - bles, c’est-à-dire ceux qui sont nécessaires à son entretien. En revanche, en cas de poursuite par voie de saisie, les créanciers obtiennent pour leurs pertes un acte de défaut de biens après saisie, alors qu’en cas de faillite, ils ne reçoivent qu’un acte de défaut de biens après faillite.
Pour le débiteur, la différence est importante:
lorsqu’ils sont nantis d’un acte de défaut de biens après saisie, les créanciers qui n’ont pas été satis faits peuvent s’attaquer de nouveau au débiteur dès que son revenu dépasse le minimum vital. Avec l’acte de défaut de biens après faillite par contre, le débiteur ne peut être recherché pour les créances relatives à cet acte que lorsqu’il est revenu à meilleure fortune.
On admet toutefois en pratique que les créanciers ont également prise sur la part du revenu qui aurait permis au débiteur de reconstituer un capital.
Ainsi, le maintien d’un revenu qui permet au failli de conserver un niveau de vie correspondant à sa condition est admis, même si le Tribunal fédéral interprète de manière très restrictive cette disposi - tion légale depuis peu. Il importe aussi de retenir que le revenu obtenu par le débiteur après l’ouverture de sa faillite lui appartient intégralement.
En cas de surendettement, la faillite est plus avan- tageuse que la poursuite par voie de saisie. De plus, sur le plan social comme sur celui de la politique d’affaires, s’est imposée la conception que, souvent, la faillite est due à des circonstances objectives échappant à l’influence du débiteur, et ne met pas en cause l’intégrité de ce dernier. Aussi, le nombre de ceux qui recherchent des avantages en demandant d’être mis en faillite croît-il sans cesse. Ils peuvent le faire puisque même les entreprises individuelles qui ne sont pas inscrites au registre du commerce, comme d’ailleurs tout particulier, peuvent demander d’être mis en faillite. Il leur suffit pour cela de remettre au juge une déclaration d’insolvabilité. La faillite, au lieu de la poursuite par voie de saisie, ne sera toutefois prononcée que s’il n’existe aucune perspective d’assainissement et si le débiteur fait simultanément au juge une avance de frais impor- tante, qui peut varier d’un Canton à l’autre, mais qui se tient généralement entre CHF 2 000. – et CHF 4 000.–.
On peut se demander de bonne foi si la législation sur la faillite (même après la révision de la LP de 1997) n’avantage pas trop le débiteur par rapport aux créanciers et n’incite pas à des abus.
Gestion des risques et système de contrôle interne
La SA et la Sàrl ont l’obligation d’inclure chaque année dans l’annexe aux comptes annuels des indications sur la réalisation d’une évaluation du risque (gestion des risques). De plus, les grandes entreprises qui sont soumises à l’obligation d’un contrôle ordinaire doivent introduire et documenter un système de contrôle interne (SCI) qui prévoit des mécanismes de contrôle interne en relation avec la comptabilité.
