Texte de la décision SOC. COUR DE CASSATION. Audience publique du 29 septembre Rejet non spécialement motivé

Texte de la décision

SOC.

CF

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 29 septembre 2021

Rejet non spécialement motivé

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Décision n° 10824 F Pourvoi n° F 20-11.033

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 29 SEPTEMBRE 2021

La société Isotrading, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° F 20-11.033 contre l'arrêt rendu le 7 novembre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant à Mme [N] [J], domiciliée [Adresse 2], défenderesse à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, les observations écrites de Me Descorps-Declère, avocat de la société Isotrading, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme [J], après débats en l'audience publique du 30 juin 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Isotrading aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Isotrading et la condamne à payer à Mme [J] la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par Me Descorps-Declère, avocat aux Conseils, pour la société Isotrading PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société ISOTRADING à payer à Madame [J] les sommes de : 2556 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires au-delà de la 40ème heure de travail, 255,60 € au titre des congés payés y afférents, 446 € à titre de rappel de salaire de la 31ème heure à la 40ème heure pendant la période de chômage partiel, 44,60 € au titre des congés payés y afférents et 20.428,31 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge des

éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir

préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que pour réclamer les sommes : de 10.478.92 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires réalisées au-delà de la 40ème heure de travail outre les congés payés y afférents, 2.388 € 52 pour les heures supplémentaires effectuées de la 31ème heure à la 40ème heure pendant la période de chômage partiel, outre les congés payés y afférents, Mme [J] fait valoir notamment que : - elle réalisait de façon récurrente au moins 45 heures de travail effectif par semaine, soit au moins 5 heures de plus que les 40 heures prévues dans son contrat de travail, - sa charge de travail était très importante, - ses attributions ont été élargies à partir du 1er novembre 2011, date à laquelle elle a été affectée sur le poste de responsable ADV, - elle avait à partir du 12 mai 2012 le titre d'attaché commercial mais elle exerçait en réalité les fonctions de responsable commerciale tout en les cumulant avec celles de responsable système

management, - du 14 mai 2012 au 31 octobre 2012 l'employeur a mis en oeuvre une mesure de chômage partiel à l'égard des salariés de l'entreprise, laquelle devait consister à porter la durée du travail à 35 heures par semaine mais qu'elle a continué à travailler au moins 40 heures de travail par semaine et effectué durant cette période un nombre important d' heures supplémentaires non rémunérées ; qu'elle invoque également des pressions de l'employeur pour faire réaliser par son personnel des heures supplémentaires et affirme que ces pressions ont même été exercées pendant la période de chômage partiel, si bien que le recours à ce dispositif n'a en réalité conduit à aucune réduction du temps de travail ; que Mme [J] produit notamment à l'appui de ses allégations : - un décompte des heures de travail effectuées sur la période du 9 mars 2011 au 12 juillet 2013 laissant apparaître chaque jour de chaque semaine, l'heure de début et de fin de travail, l'heure de début et de fin de pause en milieu de journée et le total des heures supplémentaires effectuées chaque semaine. Ce décompte fait également apparaître l'absence de réduction du temps de travail durant la période de chômage partiel, - un tableau de chiffrage des heures supplémentaires effectuées au-delà de 40 heures hebdomadaires, - son courrier du 7 juillet 2014 précité auquel est annexé un décompte des heures supplémentaires effectuées chaque semaine de chaque

mois sur la période du 9 mars 2011 au 8 juillet 2013 laissant apparaître un total de 484 heures supplémentaires, - son contrat de travail du 10 mars 2011 lequel énumère en son article 3 ses fonctions : « Mme [I] exercera au sein de la Société les fonctions de gestionnaire ADV et assurera notamment : la rédaction et le suivi des process ISO9001 : 2008 de la société ainsi que les processus et règlements internes de la société, le suivi des dossiers qualité des achats et des ventes, la mise en place de mesures préventives qualité et de partenaires pouvant tester les composants en Asie, Europe et USA, le suivi logistique import et export de la société, la création des pièces commerciales et comptables, la gestion du factor et la relance des paiements clients, la gestion des banques, le secrétariat de direction en préparant les éléments de travail et en rédigeant la correspondance sur indication sommaires de la Direction, le suivi administratif en étant capable d'assurer les opérations courantes en l'absence des cadres et du gérant de la société. Le salarié est informé que ce descriptif n'est fourni qu'à titre indicatif et qu'il pourra être amené à effectuer toute tâche se rapportant directement ou indirectement à son poste. », - l'avenant au contrat de travail du 25 octobre 2011 lequel indique notamment « En plus de ces tâches qui lui sont propres, Madame [N] [I] animera, formera, organisera et gérera l'équipe ADV dont elle garantira les objectifs des différentes missions citées ci-dessus. Elle pourra représenter Isotrading pour les déplacements aux salons professionnels (participant à l'essor de l'entreprise vers l'international) et chez les fournisseurs ayant trait avec les tâches citées.

Elle contribuera au développement de l'activité d'exportation de l'entreprise et aux supports informatiques et papiers de présentation de la société à l'international. Elle assistera le responsable ressources humaines dans le recrutement des gestionnaire ADV et des assistantes de la société. », - l'avenant au contrat de travail du 10 mai 2012 portant sur les fonctions d'attaché commercial, - une attestation de l'employeur du 10 juin 2013 aux termes de laquelle ce dernier atteste qu'elle était employée depuis le 9 mars 2011 « au poste de responsable grand compte et qualité en qualité de cadre », - une fiche d'entretien commercial du 19 décembre 2012 laquelle mentionne à la rubrique commentaires commercial « Elle est très motivée pour réussir dans ce rôle. Grosse difficulté est de concilier ses deux fonctions et toutes les sollicitations supplémentaires : administratif, QC, photo, logistique et autres... A terme, elle souhaiterait se consacrer plus au commercial. », - trois courriers électroniques envoyés entre 7h46 et 7h53, plusieurs courriers électroniques envoyés entre 17h08 et 17h56, un courrier

électronique envoyé à 18h13 et un autre à 19h38, - une attestation de M. [X] [B], employé chez Isotrading en qualité d'attaché commercial sur la période du 7 décembre 2009 au 31 juillet 2011 dont les horaires de travail étaient de 8h30 à 17h30. Le témoin précise que lorsqu'il arrivait le matin, Mme [I] était déjà présente et lorsqu'il repartait le soir qu'elle était encore dans les locaux de l'entreprise et ajoute qu'encouragée par la Direction, Mme [J], comme la majorité des salariés effectuait des heures supplémentaires au-delà des 40 heures contractuelles, - une attestation de Mme [S] [Q], employée dans l'entreprise en qualité de commerciale du 20 septembre 2011 au 31 octobre 2013 dont les horaires de travail étaient le matin de 1h à 15h et décalés de 7h à 12h de 15h à 19 heures. Le témoin déclare que Mme [N] [J] était souvent là le matin à 7h30 et qu'elle travaillait plusieurs fois par mois plus tard le soir et partait aux alentours de 18h-18h30 notamment pendant les périodes d'audit ou de préparation d'audit ou de réunions qualité, - une attestation de Mme [W] [M], employée en qualité assistante administrative dans l'entreprise sur la période du 18 avril 2011 au 19 mai 2014 . Le témoin précise avoir alterné des périodes de temps plein et de temps partiel et déclare que Mme [J] sa responsable, d'avril 2011 jusqu'à son affectation au service commercial, effectuait de nombreuses heures supplémentaires le matin et le soir mais aussi pendant les « pauses déjeuner », pour assurer la continuité de service. Elle évoque un usage au sein de l'entreprise consistant à effectuer des heures supplémentaires au-delà des 5 heures contractuelles en particulier pour les personnes du service administratif, - une attestation de M. [X] [B] ainsi rédigée : « ... la majorité des salariés effectuaient des heures supplémentaires au-delà des 40 heures contractuelles. Lorsque ces heures n'étaient pas accomplies, il n'arrivait pas rarement que la direction fasse des remarques désobligeantes discrètement et parfois même devant d'autres collègues de travail. », - sa promesse d'embauche du 31 janvier 2011 aux termes de

laquelle l'employeur lui écrit notamment qu'être cadre signifie s'investir plus qu'un salarié, prendre la société à bras le corps et la tirer vers le haut et aussi travailler plus, - un compte-rendu de réunion commerciale du 6 septembre 2012 établi durant la période de chômage partiel aux termes duquel il est demandé aux salariés de faire plus d'effort et de ne pas se contenter de 6 heures de présence pour rentrer vite à la maison, - des échanges de courriers électroniques entre un salarié, l'employeur et l'avocat de l'entreprise, - un courrier électronique de l'employeur du 2 novembre 2011 demandant à un salarié d'arriver au bureau à 8h00 du matin au plus tard, et ce au moins pendant 2 semaines, - la réponse du salarié du 25 novembre 2011 aux termes de laquelle il se plaint du volume de ses heures de travail ; - la transmission le 30 novembre 2011 par l'employeur de ce courrier

électronique à son conseil lui demandant son avis en ces termes : « … pour rattraper le coup et éviter de payer les heures supp (ce qui pourrait avoir un effet boule de neige auprès des collègues pouvons-nous « rattraper » ces heures supplémentaires en lui proposant de venir 30 minutes de moins pendant les 30 prochains jours (pour rattraper 15h de travail supplémentaires) ? Concernant les heures supplémentaires, il y a 2 salariés non cadre qui font au moins une heure supp tous les jours. Il y a aussi 2 cadres niveau 7 – échelon 1 ainsi qu'1 cadre niveau 8 – échelon 2 qui font des heures supp à tour de bras. Pour le moment personne n'a demandé quoi que ce soit. Tous ces gens (sauf 1 des cadres en niveau 7 – échelon 1) ont une rémunération variable en plus du fixe. Est-ce que cela change quoi que ce soit en termes de norme ? », - ses bulletins de paie sur la période de mars 2011 à octobre 2014 laissant apparaître du 14 mai 2012 au 31 octobre 2012 10 une période de chômage partiel, - le relevé de ses horaires de travail précité laissant apparaître sur la période de chômage partiel la réalisation d'heures

supplémentaires, - des courriers électroniques envoyés durant la période de chômage partiel, entre au plus tôt 7h46 et au plus tard 17H26, - un tableau de chiffrage du rappel de salaire durant la période de chômage partiel ; que les éléments produits par Mme [J] sont de nature à étayer ses prétentions parce que susceptibles d'être discutés par l'employeur ; l'employeur conteste la réalisation par Mme [J] d'heures supplémentaires non rémunérées ou non récupérées ; qu'il relève que Mme [J] n'a jamais réclamé le paiement de ces heures

supplémentaires au cours de l'exécution du contrat de travail et pendant l'année qui a suivi son départ en congé maternité ; qu'il ajoute à juste titre que le compte-rendu annuel d'évaluation du 19 décembre 2012 ne mentionne pas d'heures supplémentaires accomplies en raison d'une surcharge de travail ; que la cour relève que ces faits ne permettent de tirer aucune conséquence sur le bien fondé de ses demandes ; que l'employeur produit le contrat de travail dont l'article 4 précise que la durée du travail est fixée à 40 heures et se répartit de la façon suivante : du lundi au vendredi de 8H à 17H (le tout avec une pause déjeuner d'une heure) avec possibilité de commencer à 7H30 pour finir à 16H30 et ce du lundi au vendredi lorsque la plate-forme logistique en Asie sera mise en place ; que l'employeur se contente d'affirmer sans produire aucun élément que Mme [J] arrivait régulièrement en retard le matin à raison de problème de transport et que lorsqu'elle effectuait des heures supplémentaires, elle prenait son vendredi après-midi pour les compenser ; qu'il affirme encore, sans pièce à l'appui, que lorsqu'elle partait un peu après 17 heures c'était pour rattraper son retard matinal et que l'entreprise travaillant essentiellement avec l'Asie, rester tard n'avait aucune utilité ; que ses développements sur le fait que Mme [J] ne pouvait se permettre de rentrer tard chez elle pour aller chercher ses trois enfants à 18 heures ne sont étayés par aucun élément ; qu'il explique qu'à partir de 2012 l'activité s'est réduite ce qui a conduit Mme [J] à se tourner vers le commercial et à signer un nouvel avenant et que cette chute drastique des ventes et de l'activité explique le recours au chômage partiel ; qu'il justifie de la baisse du chiffre d'affaire entre 2011 et 2012 passé de 3.762.851€ à 1.542.551€ par la production d'une fiche d'identité de l'entreprise du greffe du tribunal de commerce de Paris ; qu'il souligne à raison que le compte-rendu de réunion du 6 septembre 2012 dont le contenu est reproduit page 15 de ses conclusions auxquelles la cour se réfère, établi durant la période de chômage partiel, évoque une présence de 6 heures dans l'entreprise et non de 8 heures par jours ; que l'employeur relève à juste titre que les missions

décrites dans son contrat de travail, comme l'attestation qu'il a délivrée à Mme [J] à sa demande, ne permettent de tirer aucune conséquence sur sa charge de travail ; qu'il souligne encore à juste titre que seuls quelques courriers électroniques font apparaître qu'elle est arrivée avant 8 heures et repartie après 17 heures et que concernant ses courriers électroniques échangés avant 8H, elle ne produit pas le dernier courrier électronique du même jour alors que conformément à son contrat de travail ses horaires de travail pouvaient être de 7H30 à 16H30 ; que

l'employeur produit aux débats la copie d'écran de la boîte mail de Mme [J] du 8 janvier au 15 juillet 2013 laquelle révèle : - que l'envoi de courriers électroniques en dehors de ses horaires de travail a été exceptionnel, - que le dépassement horaire a été alors de quelques minutes, - et que la plupart de ses premiers courriers électroniques sont envoyés le matin après 9h ; que la salariée réclame pourtant sur cette période un nombre d'heures

supplémentaires conséquent au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la Cour a la conviction que Mme [J] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées mais dans une proportion très inférieure à celle réclamée ; que sa demande doit être accueillie à hauteur du montant de 2556 € outre les congés payés y afférents pour les heures supplémentaires au-delà de la 40ème heure de travail et de 446 € pour les heures supplémentaires de la 31ème à la 40ème heure de travail pendant la

période de chômage partiel, outre les congés payés y afférents » ;

ALORS en premier lieu QUE la société ISOTRADING exposait, page 30 de ses conclusions d'appel, que compte tenu

du délai de prescription triennal des créances salariales prévu à l'article L. 3245-1 du code du travail depuis la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, qui s'applique aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la loi, « Madame [J] ayant saisi votre Conseil le 4 septembre (2014), ce sont ces nouvelles règles de prescription qui s'appliquent et toutes ses demandes de rappel de salaire formées pour les périodes antérieures au 4 septembre 2011 sont prescrites, notamment celles à partir du 9 mars 2011 au 4 septembre 2011 » (conclusions, p.30) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen tiré de la prescription des demandes de Madame [J] pour les périodes antérieures au 4 septembre 2011, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS en deuxième lieu QU'après avoir rappelé les prétentions respectives des parties, la cour d'appel a jugé qu'«

au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la Cour a la conviction que Mme [J] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées mais dans une proportion très inférieure à celle réclamée » (arrêt, p.7, antépénultième §) et que « sa demande doit être accueillie à hauteur du montant de 2.556 € outre les congés payés y afférents pour les heures supplémentaires au-delà de la 40ème heure de travail et de 446 € pour les heures supplémentaires de la 31ème à la 40ème heure de travail pendant la période de chômage partiel, outre les congés payés y afférents » (arrêt, p.7) ; qu'en statuant par de tels motifs qui ne contiennent aucune explication, même sommaire, sur le bien-fondé de la condamnation prononcée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS en troisième lieu QUE, subsidiairement à la deuxième branche du moyen, en jugeant que « l'employeur se contente d'affirmer sans produire aucun élément que Mme [J] (…) lorsqu'elle effectuait des heures supplémentaires, (…) prenait son vendredi après-midi pour les compenser » (arrêt, p.7), sans vérifier, comme il lui était demandé (conclusions d'appel de la société ISOTRADING, p.14§9), si les échanges de courriers électroniques du mois de novembre 2011 produits aux débats par lesquels la société ISOTRADING interrogeait son avocat, à propos d'un autre salarié que Madame [J] qui avait accompli des heures supplémentaires, sur la façon de « « rattraper » ces heures supplémentaire » ainsi que les heures supplémentaires que d'autres employés avaient pu accomplir, et la réponse dudit avocat lui indiquant la voie légale pour ce faire et concluant, pour le cas précis qui lui était soumis, qu'il « convient de lui faire récupérer 6h45 par semaine », n'établissaient pas que la société ISOTRADING a toujours fait en sorte de permettre à ses employés de récupérer leurs heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code de travail.

DEUXIÉME MOYEN DE CASSATION, subsidiaire au premier

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société ISOTRADING à payer à Madame [J] la somme de 20.428,31 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « Mme [J] produit notamment à l'appui de ses allégations : (…) des échanges de courriers électroniques entre un salarié, l'employeur et l'avocat de l'entreprise : . un courrier

électronique de l'employeur du 2 novembre 2011 demandant à un salarié d'arriver au bureau à 8h00 du matin au plus tard, et ce au moins pendant 2 semaines ; . la réponse du salarié du 25 novembre 2011 aux termes de laquelle il se plaint du volume de ses heures de travail ; . la transmission le 30 novembre 2011 par l'employeur de ce courrier électronique à son conseil lui demandant son avis en ces termes : « … pour rattraper le coup et éviter de payer les heures supp (ce qui pourrait avoir un effet boule de neige auprès des collègues pouvons-nous «

rattraper » ces heures supplémentaires en lui proposant de venir 30 minutes de moins pendant les 30 prochains jours (pour rattraper 15h de travail supplémentaires) ? Concernant les heures supplémentaires, il y a 2 salariés non cadre qui font au moins une heure supp tous les jours. Il y a aussi 2 cadres niveau 7 – échelon 1 ainsi qu'1 cadre niveau 8 – échelon 2 qui font des heures supp à tour de bras. Pour le moment personne n'a demandé quoi que ce soit. Tous ces gens (sauf 1 des cadres en niveau 7 – échelon 1) ont une rémunération variable en plus du fixe. Est-ce que cela change quoi que ce soit en termes de norme ? » ; (…) qu'au regard des éléments produits par la salariée, et notamment des échanges de courriers électroniques du mois de novembre 2011 précité aux termes desquels l'employeur évoque le fait qu'il voulait éviter de payer les heures supplémentaires, il y a lieu de constater que l'employeur a intentionnellement mentionné sur les bulletins de salaire un nombre d'heures de travail

inférieur à celui réellement accompli ; que la société Isotrading doit être condamnée à payer à Mme [J] la somme

de 20.428.31€ à titre d'indemnité pour travail dissimulé » ;

ALORS en premier lieu QU'en considérant, pour condamner la société ISOTRADING au paiement à Madame [J] de la somme de 20.428,31 à titre d'indemnité pour travail dissimulé, qu'« au regard des éléments produits par la salariée, et notamment des échanges de courriers électroniques du mois de novembre 2011 précité aux termes desquels l'employeur évoque le fait qu'il voulait éviter de payer les heures supplémentaires, il y a lieu de constater que l'employeur a intentionnellement mentionné sur les bulletins de salaire un nombre d'heures de travail

inférieur à celui réellement accompli » (arrêt, p.8), la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à caractériser l'élément intentionnel du travail dissimulé, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ;

ALORS en deuxième lieu QUE dans les échanges de courriers électroniques du mois de novembre 2011 sur lesquels la cour d'appel s'est fondée pour condamner la société ISOTRADING pour travail dissimulé, celle-ci n'évoquait à aucun moment une volonté de laisser les heures supplémentaires effectuées sans contrepartie mais interrogeait au contraire son conseil sur la possibilité de « « rattraper » ces heures supplémentaires en lui

proposant (au salarié concerné, Monsieur [U]) de venir 30 minutes de moins pendant les 30 prochains jours (pour rattraper 15 H de travail supplémentaire) », et que le conseil de la société ISOTRADING lui répondait « Tu ne peux donc pas, à mon sens, faire récupérer une demi-heure par jour au salarié », et « en admettant que Monsieur [U]

[H] travaille 40 heures par semaine et qu'il ait accompli 5 heures supplémentaires par semaine durant trois semaines, il convient de lui faire récupérer 6h45 par semaine, soit 20h15 en totalité » ; qu'en jugeant que cet échange de courriels établirait l'élément intentionnel du travail dissimulé, la cour d'appel a méconnu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;

ALORS en troisième lieu QUE, subsidiairement à la deuxième branche, dans les échanges de courriers

électroniques du mois de novembre 2011 sur lesquels la cour d'appel s'est fondée pour condamner la société ISOTRADING pour travail dissimulé, celle-ci n'évoquait à aucun moment une volonté de laisser les heures supplémentaires effectuées sans contrepartie mais interrogeait au contraire son conseil sur la possibilité de « « rattraper » ces heures supplémentaires en lui proposant (au salarié concerné, Monsieur [U]) de venir 30 minutes de moins pendant les 30 prochains jours (pour rattraper 15 H de travail supplémentaire) », et que le conseil de la société ISOTRADING lui répondait « Tu ne peux donc pas, à mon sens, faire récupérer une demi-heure par jour au salarié », et « en admettant que Monsieur [U] [H] travaille 40 heures par semaine et qu'il ait accompli 5 heures supplémentaires par semaine durant trois semaines, il convient de lui faire récupérer 6h45 par semaine, soit 20h15 en totalité » ; qu'en jugeant que cet échange de courriels établirait l'élément intentionnel du travail

dissimulé sans avoir procédé à la moindre analyse des courriels en question, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société ISOTRADING à payer à Madame [J] la somme de 3.000 € à titre de dommages-intérêts pour entrave à l'exercice du mandat de délégué du personnel ; AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « Mme [J] fait valoir, se prévalant des dispositions de l'article L.2315-8 du code du travail, qu'elle n'a jamais été convoquée aux réunions mensuelles prévues par ce texte et qu'elle se souvient avoir signé des documents faisant référence à une ou deux réunions seulement, documents que l'employeur lui avait remis pour les besoins de la mesure de chômage partiel mise en oeuvre à partir du 14 mai 2012 ; qu'aux termes de l'article L.2315-8 du code du travail l'employeur doit recevoir collectivement les délégués du personnel au moins une fois par mois ; que cet article n'instituant aucune dérogation au principe de la réunion mensuelle lorsque l'entreprise ne comporte qu'un seul délégué du personnel, l'inobservation de cette obligation ne peut être justifiée, hors le cas de force majeure, que si elle a pour cause le refus ou la défection du délégué lui-même ; que la suspension du contrat de travail n'entraîne pas la suspension du mandat des

représentants du personnel ; qu'en l'espèce il ressort des éléments de la cause que Mme [J] n'a jamais été

convoquée depuis son élection le 16 mars 2012 aux réunions mensuelles prévues par l'article L.2315-8 du code du travail précité ; qu'il importe peu que la salariée ne se soit plainte de l'entrave à ses fonctions syndicales qu'en juillet 2014, ce fait étant sans conséquence sur la responsabilité de l'employeur ; que ce dernier ne peut pas plus

valablement soutenir qu'il n'avait pas à la convoquer pendant son congé parental d'éducation alors qu'en application des principes précités la suspension du contrat de travail n'entraîne pas la suspension du mandat du délégué du personnel ; que c'est en conséquence à juste titre qu'elle sollicite des dommages et intérêts en

réparation du préjudice subi du fait de l'entrave à l'exercice de son mandat de délégué du personnel pendant plus de deux ans, de son élection jusqu'à la rupture du contrat de travail le 23 octobre 2014 ; que la société Isotrading doit être condamnée à lui payer la somme de 3000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par cette dernière » ;

ALORS en premier lieu QUE la suspension du contrat de travail du fait d'un congé parental suspend le mandat de représentant du personnel ; qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 2315-8 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause ;

ALORS en second lieu QUE, subsidiairement, l'inobservation de l'obligation faite à l'employeur de recevoir les délégués du personnel au moins une fois par mois peut être justifiée si elle a pour cause le refus ou la défection du délégué lui-même ; que dans ses conclusions d'appel, la société ISOTRADING rappelait que « Madame [J] n'avait donc pas à être convoquée pendant son congé parental d'éducation, d'autant plus qu'elle avait demandé à ce qu'on ne lui adresse plus de mail à partir du 11 mars 2014 » et que « Madame [J] (…) avait averti de longue date qu'elle ne reviendrait pas travailler chez ISOTRADING, ni à [Localité 2] d'une façon générale » (conclusions, p.19) ; que la société ISOTRADING rappelait plus précisément encore que dès son départ en juillet 2013, Madame [J] avait averti oralement qu'elle ne pensait pas revenir, et qu'elle avait confirmé ce départ par un courriel du 14 novembre 2013 en en indiquant la raison, à savoir le temps de transport, encore aggravé en raison de la suppression des trains directs vers [Localité 2], et que « dans tous les cas mon retour (même en septembre) est très compromis essentiellement par le temps de transport qui s'est considérablement dégradé depuis le début des travaux du TRAM TRAIN [Localité 1] et qui quand ils seront terminés entraîneront la suppression des trains direct vers [Localité 2] », et que deux mois plus tard, Madame [J] avait confirmé à nouveau sa volonté de ne pas revenir dans des termes très clairs, par un courriel du 23 janvier 2014 aux termes duquel « Il faut quand même partir du principe que je ne reviendrai pas à l'issue du congé. Je ne vais pas revenir travailler à [Localité 2], on a évoqué le télétravail avec [D], mais dans tous les cas ça ne serait qu'à l'issue du congé parental en octobre 2015 ou 2016.

L'eau aura coulé pour vous et pour moi d'ici là. Donc autant partir du principe que je ne reviendrai pas » ; qu'en jugeant, pour caractériser le délit d'entrave, que la société ISOTRADING avait omis de convoquer Madame [J] « de son élection jusqu'à la rupture du contrat de travail le 23 octobre 2014 » (arrêt, p.9), peu important qu'elle ne se soit plainte d'une telle entrave qu'en juillet 2014 (ibid.), sans vérifier, comme il lui était demandé, si cette absence de convocation ne résultait pas, au moins pour partie, du refus de Madame [J] de revenir sur son lieu de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2315-8 et L. 2316-1 du code du travail, dans leur rédaction applicable à la cause.

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul, et d'AVOIR condamné en conséquence la société ISOTRADING à payer à Madame [J] les sommes de : 75.603,33 € à titre d'indemnité pour violation du statut de salarié protégé, 25.000 € à titre d'indemnité pour licenciement nul, 2.409,24 € nets à titre d'indemnité légale de licenciement, 9.976,98 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 997,69 € au titre des congés payés y afférents ;

AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « dans le cas d'une prise d'acte de la rupture en cours d'instance, pour les mêmes faits ou d'autres faits, postérieure à une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, comme c'est le cas en l'espèce, la prise d'acte de la rupture entraînant la cessation immédiate du contrat de travail, la demande de résiliation judiciaire devient, sans objet, le juge devant examiner l'ensemble des griefs invoqués par le salarié ; que Mme [J] reproche à son employeur, reprenant pour partie les termes de son courrier du 23 octobre 2014, notamment le non-paiement d'heures supplémentaires, le recours au travail dissimulé, une entrave à l'exercice de son mandat syndical se manifestant par l'absence de convocation aux réunions mensuelles obligatoires, des sollicitations excessives de l'employeur durant son absence de l'entreprise à compter du mois du 15 juillet 2013 ; qu'il résulte des développements qui précèdent que les manquements susvisés de l'employeur

sont établis et sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'il s'ensuit que la prise d'acte de la rupture à l'initiative de ce dernier le 23 octobre 2014 produit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur » ;

ALORS en premier lieu QUE la cassation de l'arrêt en ce qu'il a jugé que la société ISOTRADING n'avait pas payé certaines heures supplémentaires à Madame [J] et qu'elle s'était rendue coupable de travail dissimulé et d'entrave à l'exercice de son mandat syndical entraînera, par voie de conséquence, sa cassation en ce qu'il a jugé que ces manquements sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et qu'il s'ensuit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Madame [J] produit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur, conformément aux dispositions de l'article 624 du code de procédure civile ; ALORS en second lieu QUE, subsidiairement, la société ISOTRADING rappelait, pages 9 et 10 de ses conclusions, que l'ancienneté des griefs du salarié à l'encontre de son employeur établit que ces griefs « n'avaient pas empêché la poursuite du contrat de travail », que la prise d'acte de rupture devait en conséquence « s'analyser comme une démission » (conclusions, p.10), et que tel était le cas en l'espèce dès lors que « Madame [J] n'a jamais fait part du moindre grief à son employeur jusqu'au 7 juillet 2014 » (ibid.) ; qu'en jugeant que les manquements dénoncés par Madame [J] empêchaient la poursuite du contrat de travail, sans vérifier, comme il lui était demandé, si

l'ancienneté de ces manquements allégués ne contredisaient pas cet empêchement, Madame [J] ayant été absente de l'entreprise à partir du 15 juillet 2013 et ne s'étant jamais plainte d'aucun des manquements allégués avant le 7 juillet 2014, après avoir annoncé dès le mois de novembre 2013 qu'elle ne reviendrait plus dans l'entreprise non pas en raison d'un de ces prétendus manquements mais en raison du « temps de transport qui s'est

considérablement dégradé depuis le début des travaux du TRAM TRAIN [Localité 1] et qui quand ils seront

terminés entraîneront la suppression des trains direct vers Paris » (courriel de Madame [J] du 14 novembre 2013), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 1237-1 du code du travail.