Les nouvelles sources de responsabilité des administrateurs en droit des sociétés

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Les nouvelles sources de responsabilité des administrateurs en droit des sociétés

PETER, Henry

PETER, Henry. Les nouvelles sources de responsabilité des administrateurs en droit des

sociétés. In: Bernasconi, Paolo & Chopard, René. Nouvelles responsabilités pour le conseil d'administration . Bellinzona : Méta-Editions, 2005. p. 11-28

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:33464

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Les nouvelles sources

de responsabilité des administrateurs en droit des sociétés

HENRY PETER

1. Introduction

La responsabilité des membres du conseil d'administration dans le cadre du droit des sociétés est nn sujet vaste et complexe. Il l'est notamment du fait que:

les normes contenues à ce propos dans notre Code dës obligations ne sont pas claires ou, quoi qu'il en soit, pas simples, et ce nonobstant la "récente"

réforme du droit des société de 19921;

la jurisprudence est en permanente et parfois déconcertante évolution à tel point que, encore récemment, des principes ont été développés qui ne résultent que très indirectement de la loi;

dans cette mouvance, de nouvelles sources de responsabilité sont appa- rues qui viennent bouleverser des catégories et principes longtemps consi- dérés comme acquis.

Dans ce contexte, nous avons décidé de concentrer notre analyse sur les sources de responsabilité qui:

sont nouvelles: nous ignorerons par conséquent les sources déjà connues, comme la responsabilité "ordinaire" de l'administrateur basée sur l'art.

754 C02, ainsi que le désormais traditionnel Durchgriff';

1 Pour un bilan de la révision du droit de la société anonyme, voir Vrsci!EI\ FRANK, 10 Jahre neues Aklienrecht, Würdigung aufgrund der Gerichtspraxis, in L'Expert-comptable suisse 2002, p. 39lss.

2 Pour une analyse détaillée de l'art. 754 CO, voir notamment WIDMER PETER 1 BANZ Ol.IVER, in HoNSELL 1 VoGT 1 WATIER (Hrsg.), Obligationnerecht II, 2. Auflage, Bâle 2002, ad art. 754; FOHS1MOSER PETER 1 MEIER-HAYOZ ARTHUR 1 NOBEL PETER, Schweizerîsches Aktienrecht, Berne 1996, p. 441ss;

BORCKLI PETER, Schweizer Aktienrecht, Zurich 2004, p. 2049ss; MüLLER ROLAND j LlPP LORENZ / PLÜSS ADRIAN, Der Verwaltungsrat, Zurich 1999, p. 193ss; TRICO TRINDADR RITA, Le conseil d'administration de la société anonyme, Bâle 1996, p. 203ss; Truco TWNDADE RITA, La responsabilité des organes de ges- tion de la société anonyme dans la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, in SJ 1998, p. lss., notamment p. 19ss; KRNRTA GEORG, Praxiskommentar, Verwaltungsrat, Berne 2001, p. 403ss.

3 Pour une analyse détaillée de la théorie de la transparence ou "Durchgriff", voir notamment FoRé>TMOSER Pln'ER, Hafttmg irn Konzern, in Vom Gesellschafts- zurn Konzemrecht, Berne 2000, p. 89ss, notanunent, 131ss; VON PLANTA ANDIŒAS, La théorie de la transparence, in Respon.sabilité de l'actionnai- re majoritaire, Zurich 2000, p. 19ss; VoGEL ALEXANDER, Die Haftung der Muttergesellschaft ais materiel- les, faktisches oder knndgegebenes Organ der Tochtergesellschaft mit einer rechtsvergleichenden Über- sicht über andere Konzerhaftungsansiitze, Berne 1997, p. 163ss; VON BÜREN ROLAND, Der Konzern, Rechtliche Aspekte eines wirtschaftlichen Phiinomens, Bâle 1997, p. 171ss; HANDSCIIIN LUKAS; Der Konzern im geltenden schweizerischen Privatrecht, Zurich 1994, p. 311ss; EBEl\.'ROTH CARSTEN THOMAS, Zum Durchgriff im Gesellschaftsrecht, in SAC 1985, p. 124ss; DENNLER 11ARKUS, Durchgriff im Konzern, Zurich 1984; Hm . .fBURGER Ewc, Zum Durchgriffîm schweizerischen Cesellschaftsrecht, in SJZ 67, p. 249ss.

12 HENRY Prmm

ont pour principal objet l'action du créancier plutôt que celle de l'actionnaire:

cette dernière nous semble en effet présenter moins d'importance- et moins d'intérêt- sur le plan pratique;

sont déjà appliquées par le Tribunal fédéral et qui doivent par conséquent être considérées comme étant de droit positif: nous ne nous attarderons donc pas sur certaines nouvelles thèses doctrinales plus ou moins avant-gardis- tes, lesquelles, par exemple:

suggèrent d'assimiler la société mère à un gérant des affaires des filia- les avec- mais surtout sans- mandat au sens des articles 419 et sui- vants C0^4;

tendent à qualifier le groupe de sociétés de société simple, avec les conséquences qui en découleraient sur le plan de la responsabilité⁵•

Compte tenu de ces trois paramètres, nous avons sélectionné quatre thèmes:

(i) la question de la responsabilité de l'organe de fait, de deux point de vue':

la définition partiellement nouvelle de ce moyen de droit que le Tribunal fédéral en a récemment donnée;

les effets qui en résultent s'agissant des obligations de l'administrateur, notamment dans la perspective particulière des groupes de société;

{ii) la question de l'action directe des créanciers, c'est-à-dire de leur faculté d'actionner directement les membres des conseil d'administration du fait du dommage qu'ils ont directement subF. Cette analyse nous portera:

à rappeler la distinction qui doit être faite entre action directe et action indirecte;

à examiner les précisions et limitations apportées par le Tribunal fédé- ral quant à la possibilité d'entamer l'action directe;

(iii) la question de la responsabilité basée sur la confiance (Vertrauenshajtung)⁸ Ce thème nous incitera à:

rappeler les bases de cette nouvelle source de responsabilité née à 1' oc- casion de l'arrêt Swissair désormais bien cmmu;

examiner ensuite si une responsabilité personnelle des membres du conseil d'administration est envisageable sur cette base;

(iv) la théorie de l'organe double (Doppelorganscllaft)⁹ Ceci nous conduira à:

en rappeler le concept;

examiner la portée de ce moyen de droit dans les groupes de sociétés.

4 PETER HENRY, De quelques conséquences ultimes de la direction unique dans les groupes, in De lege ferenda, Réflexions sur le droit désirables en l'honneur du Professeur Alain Hirsch, Genève 2004, p. 177ss, 181; ZüHCHER WOLFGANG, Der GJaubigerschutz im schweizerischen Aktiemechtskonzern, Berne 1993, p. 230ss; BüLT MICHAEL, La protection des créanciers sociaux contre les conséquences de la domination, LausaJme 1988, p. 114; VON PLANTA ANDREAs, Die Haftung des Hauptaktionars, Bâle 1981, p. 89.

5 Voir à propos de cette théorie PETEH HENRY 1 BIRCHLER f<RANCESCA, Les groupes de sociétés sont des sociétés simples, in RSDA 1998, p. 113ss; contra VON BüREN ROLAND 1 HuBER MJCI-I.AEL, Warum der Konzern keine einfache Gesellschaft ist- eine Replik, in RSDA 1998, p. 213ss.

6 Voir infra II.

7 Voir infra III.

B Voir infra lV.

9 Voir infra V.

LES NOUVELLES SOURCES DE RESPONSABILITÉ DES ADMINISTRATEURS 13

II. Administrateur de fait: concept et portée 1. Définition de l'administrateur de fait

1.1. Définition traditionnelle du concept d'administrateur de fait¹⁰ Selon l'article 754 al. 1 CO:

"Les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs."

Cette disposition constitue la base légale de la responsabilité des adminis- trateurs en droit des sociétés. Depuis des décennie~)! est admis par la jurisprudence que peuvent être condamnées au paiement de dommages et intérêts sur cette base non seulement les personnes qui sont forme1lement membres du conseil d'administration, mais également toutes les personnes quj, bien qu'elles n'aient pas été formellement nommées administratrices de la société, ont de facto (c'est-à-dire 1natériellement) exercé ces fonctions¹¹•

C'est incidemment pour cette raison que, à l'occasion de la réforme du droit de la société anonyme qui prit effet le 1er juillet 1992, il fut décidé qu'il conve- nait que le texte jusque là en vigueur de l'art. 754 al. 1 CO, qui faisait référence à "toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion(. .. )", ratisse en quelque sorte plus large et viseu toutes les personnes qui s'occupent de la gestion"^12•

Dans une jurisprudence constante ont ainsi été considérés comme admi- nistrateurs:

"( ... )[non} pas seulement les organes habilités à prendre des décisions et expressé- ment nommés en cette qualité; elles comprennent aussi les personnes qui prennent en fait les décisions réservées aux organes ou s'occupent effectivement de la gestion et contribuent ainsi de manière déterminante à fom1er la volonté de la société"13 .

Dans un arrêt de 1992, il a toutefois été précisé que ne pouvait être consi- déré comme administrateur de fait que celui qui appartient "au plus haut

10 Sur le rapport entre la noli.on d'organe de fait et d'administrateur de fait, voir PETER Hl'NRY, La responsabilité de- et par -l'organe de fait, in Responsabilité de l'actionnaire majoritaire, Zurich 2000, p. 29ss, notamment, p. 32 à 38.

11 ATF 117 II 570 =}dT 1993180,81 et 82; ATF 114 V 213, 214; ATF 107 Il353 =}dT 1982 I 177; ATF 107 !1349 ~)dT 1982173, 177.

12 Message du conseil fédéral concernant la révision du droit des sociétés anonyme du 23 février 1983, p. 207: "Le projet comprend toutes les personnes qtd s'occupent de la gestion (ou de la liquidation). Cette différence terminologique est voulue et met en évidmce le fait que sont inclus non seulement les organes formels (administrateurs) et matériels (directeurs, gestionnaires, etc.), mais aussi les organes de fait. On entend par organe de fait toute personne qui, sans être élue ou spécialement désignée, prend des décisions importantes pour la société, de manière indépendante et permanente (<<directions occultes»)."

13 Arrêt Christoph N. c. W., G. et K., in ATF 117 II 570 = JdT 1993 J 80, 81.

14 HENRY PETER

niveau de la hiérarchie"" ("die oberste Leitung"; "die oberste Schicht der Hierarchie")"^15•

1.2. Redéfinition du concept d'administrateur de fait (2001)

Les jeux semblaient faits: le concept d'administrateur de fait paraissait clair. Ill' est beaucoup moins depuis 2001, en conséquence de deux arrêts du Tribunal fédéral rendus à propos du même cas d' espèce^{16 •}

A cette occasion, le Tribunal fédéral a en effet précisé qu'il convenait de considérer comme organes de fait au sens de l'art. 754 CO uniquement les personnes qui sont "effectivement en charge de la direction de la société au vu de l'organisation interne de cette dernière"" ("aus einer organtypischen Stellung"^{18 ).}

Ces arrêts précisent que l'organisation- 1' organigramme -dont il s'agit ne doit pas nécessairement avoir été formalisée. En d'autres termes, les person- nes concernées ne doivent pas nécessairement avoir été formellement char- gées des fonctions en question; ce qui importe est qu'elles l'aient été organi- quement.

Pour être organes dans cette perspective, les personnes visées doivent en outre, sur la base de l'organisation en vigueur, agir "en toute indépendance et sous [leur] propre responsabilité"¹⁹ ("selbstiindig und eigenverantworlich"'^{0 ).} En conséquence de leur caractère organique, les fonctions exercées par les per- sonnes concernées doivent par ailleurs être de nature durable.

Par cette nouvelle jurisprudence, le Tribunal fédéral a ainsi voulu préciser que doivent être considérés comme organes au sens de l'art. 754 CO seule- ment les personnes qui exercent organiquement et donc durablement des compétences décisionnelles autonomes. Partant:

(i) il ne suffit pas que, de facto, les personnes en question aient la possibilité d'intervenir, même à un haut niveau, dans la conduite des affaires: elles doivent le faire en conséquence d'une répartition organique des compé- tences;

(ii) il ne suffit pas non plus que ces personnes soient effectivement interve- nues dans un cas isolé: elles doivent l'avoir fait de manière durable;

(iii) il ne suffit pas que les personnes en question aient agit effectivement et de manière répétée dans le temps: elle doivent l'avoir fait de manière auto- nome et sous leur propre responsabilité.

14 Arrêt Christoph N. c. W., G. et K., in JdT 1993 I 80, 83.

15 Arrêt Christoph N. c. W., G. et K., in ATF 117 II 570, 573.

16 Arrêt Banques A. et B. c. D., in ATF 128 lll29 ⁼ JdT 2003 1 18= SJ 2002 I 351 et arrêt D. c. Banques A.

et B. et Banque C., in ATF 128 III 92 = JdT 2003 J 23 = SJ 2002 I 347. Pour une analyse approfondie des deux arrêts en question, voir TR!GO TRINDADE RITA / PETER HENRY, Responsabilité des organes de ges- tion dans un groupe de sociétés: commentaire des .ATF 128 III 29 et 128 III 92, in RSDA 2002, p. 251ss.

17 Arrêt D. c. Banques A. et B. et Banque C., in JdT 2003 I 23, 25.

18 Arrêt D. c. Banques A. et B. et Banque C., in ATF 128 III 92, 94.

19 Arrêt Banqur5 A. et B. c. D., in JdT 2003 I 18, 20.

zu Arrêt Banques A. et B. c. D., in ATF 128 III 29, 31.

LES NOUVELLES SOURCES DE RESPONSABILITÉ DES ADMINISTRATEURS 15 Le Tribunal fédéral en profita toutefois pour rappeler - et sa logique est difficilement contestable - que la responsabilité des personnes considérées peut être retenue non seulement en cas de manquement à la diligence requi- se dans le cadre de leurs agissements, mais également en cas d'omission, dans la mesure où l'on pouvait exiger de leur part une intervention effective compte tenu de leurs fonctions au regard de la répartition organique des tâches au sein de la société21 .

1.3. Illustration: le cas d'espèce

Dans le cas d'espèce, deux personnes physiques (Dl et D2) étaient recher- chées, celles-ci étant respectivement l'administrateur unique (Dl) et l'action- naire unique et gérant (D2) de F SA, société grand-mère (mère de la mère) d'une société en faillite E. SA.

D2: actionnaire unique

F.SA Dl: administrateur

unique D2: gérant

E. Holding SA

E.SA

11 Arrêt D. c. Banques A. et B. et Banque C., in ATF 128 III 92 = JdT 2003 [ 23,25: "Les personnes qui peuvent, de par leur position, prendre en charge des Jonctions dirigeantes et agissent de manière effective dans certains domaines répondent également d'omissions contraires à leurs devoirs lorsqu'elles auraient dû agir dans le cadre reconnu de leurs fonctions". Voir à propos de la responsabilité pour omission, PETE!\ HENRY, Organe de fait, op. cit., p. 47 à 50; TR!Gü TR!NDADE ^{RITA /} PETER HENRY, op. cit., p. 257.

16 HENRY PETER

Il fut en premier lieu rappelé que "la simple influence des organes d'une socié- té mère sur ceux d'une société fille ne fonde généralement aucune responsabilité d'or- gane"22. En d'autres termes, les administrateurs (ou organes) de la société mère ne sont pas ispo facto administrateurs de fait des filiales.

En revanche, lorsque les organes de la société mère interviennent de manière "institutionnelle" dans la gestion des filiales en conséquence de l'or- ganigramme des compétences établi (formellement ou informellement) dans le cadre d'un groupe de société, il y a lieu de considérer que les organes en question agissent "aus einer organtypischen Stellung" et donc les considérer comme administrateurs de fait des filiales (ou sous-filales) concernées^23•

Appliquant ce concept au cas d'espèce, le Tribunal fédéral estima que:

(i) Dl, administrateur unique de la "grand-mère" F. SA, était également admi- nistrateur de fait de la société "petite-fille", car en cette qualité il dirigeait le comité exécutif de F. SA lequel assumait de facto la direction de E. SA^24;

(ii) que la même qualification ne pouvait en revanche être retenue à l'égard de 02, car il n'avait agi qu'occasionnellement au nom de E. SA, sur la base de pouvoirs conférés spécifiquement et non pas donc organiquement^{25 .} 2. Portée dans les groupes de sociétés²⁶

Dans le groupes de sociétés, on peut estimer que la direction unique (au sens de l'art. 663e al. 1 CO) revêt des fonctions organiques qui concernent l'ensemble du groupe, fonctions dont découlent des Konzernleitungspjlichten". Il s'agit notamment de compétences et donc de devoirs relatifs à l'organisation du grou- pe considéré dans son ensemble, à sa supervision, à la poursuite des intérêts des sociétés filles, ainsi qu'à leur capitalisation et peut-être surtout leur solvabilité^28• Nous n'exclurons donc pas que, par sa prise de position, le Tribunal fédé- ral ait ouvert la voie à la consécration de la thèse selon laquelle les membres de la "direction unique du groupe" doivent en principe être qualifiés d'admi-

22 Arrêt D. c. Banques A. et B. et Banque C., in ATF 128 III 92 = JdT 2003 1 23, 25.

23 Arrêt D. c Banques A. et B. et Banque C., in ATF 128 Ill 92 = JdT 2003 I 23, 25: "( ... )la qualité d'or- gane de fait dans la société fille est acquise en tout cas lorsque qu'y apparaissent des compétences de fait, que celles-ci aient été transmises ⁰¹¹ usurpées".

2'1 Arrêt D. c. Banques A. et B. et Banque C., in ATF 128 III 92 = JdT 2003 1 23, 26.

25 Arrêt Banques A. et B. c. D., in ATf 128 III 29 = JdT 20031 18, 22.

26 Pour une analyse de la responsabilité de la société mère en tant qu'organe de fait de la filiale, voir PETER HENRY, Organe de fait, ap. cit., p. 38 à 47; FORSTMOSEH PETER, Haftung im Konzern, op. cit., p. 128ss; VocEL ALEXANDEH, Haftung, op. cit., p. 389ss; PETlTPJERRE-SAUVAIN ANNE, Responsabilité du groupe et à l'intérieur du groupe, in I Gruppi di società, Milan 1996, p. 1795ss, notarrunent 1805ss;

HANDSCHIN LUKAS, op. cit., p. 333ss.

27 A propos de cette notion voir notanunent PETER HENRY, Mélanges Hirsch, op. dt., p. 178 et 179;

VON BüREN ROLAND, Der Konzern, op. cit., p. 53ss; HOMMET .HOFF PETER, Die Kon7,ernleitungspflîcht:

Zentrale Aspekte eines Konzernverfassungsrechts, Cologne 1.982; DRUEY JEAN NICOLAS, Leitungsrecht und -pflicht im Konzern, in Vom Gesellschafts- zrnn Konzermecht, Berne 2000, p. 1ss, notamment p.

24ss; DRUEY JEAN NrCOLAS, Die drei Paradoxe des Konzernrechts, in Aktiemecht 1992-1997: Versuch einer Bilanz, Zum 70. Geburtstag von Rolf Bar, Berne 1998, p. 75ss; FORSTMOSER PETER, Horizontale Integration im Konzern, in Festschrift für Jean Nicolas Druey zum 65. Geburtstag, Zurich 2002, p. 383ss.

28 PETER HENRY, Mélanges Hirsch, op. cit., p. 178 et 179.

LES NOlNELLES SOURCES DE RESPONSABILITÉ DES ADMINISTR/\TEURS 17

nistrateurs de fait des filiales et dans une certaine mesure tout au moins, considérés comme responsables des manquetnents aux devoirs (actifs ou pas- sifs) qui sont inhérents à cette fonction^29.

Cette innovation jurisprudentielle représente ainsi un développement important, dont la réelle portée est probablement encore difficile à évaluer.

Prima fa cie elle constitue une limitation du champ d'application du concept d'administrateur de fait; en réalité il en découle également un élargissetnent du champ des responsables- ou en tout cas des responsabilités - en particu- lier dans le cadre des groupes de sociétés.

III. Action directe des créanciers: redéfinition de la légitimation active Nous nous permettrons en premier Heu de rappeler brièvement la notion d'action directe, respectivement d'action indirecte des créanciers^30• Nous exposerons ensuite les importantes limitations posées

"à

l'action directe en 1996, avant d'examiner la récente innovation du Tribnnal fédéral en la matiè- re lequel, en 2002, est partiellement revenu sur ses pas, en élargissant à nou- veau les possibilités des créanciers d'actionner directement les administra- teurs d'une société³¹•

1. Distinction entre action directe et action indirecte

En droit suisse, les créanciers d'une société disposent fondamentalement de deux types d'actions à l'encontre des membres du conseil d'administration d'une société: l'action directe³² et l'action indirecte33 .

1.1. L'action directe

L'action directe est ouverte lorsqu'un administrateur a violé les devoirs qui lui incombaient directement à l'égard d'un créancier, ce dernier étant directement lésé de ce fait. L'action directe est donc possible indépendam- ment de la faillite de la société³⁴•

2~ Dans le même sens VOGFL AuiXANDEJ~, Neuere Tendenze im Konzern(haftungs)rccht, in Festschrift für Jean Nicolas Druey zum 65. Geburtstag, Zurich 2002, p. 607ss, notamment p. 622ss;

FORSTMOSFR PErER, Haftung im Konzern, op. cft., p. 121; HANDSCHJN LUKAS, op. cil., p. 332.

30 Voir infm Ill. L

31 Voir infra 111.2.

32 Voir infra JJJ .1.1.

33 Voir iujra JII.1.2.

34 Pour une analyse plus détaillée de l'action directe voir TRJGO TRTNDADF RnA, Responsabilité, op.

cit., p. 3ss; DESSEMONTET FRANÇOIS, La double nature de l'aclion en responsabilité contre les organes de la société, in Aktienrecht 1992-1997: Vcnmch einer Bilanz, Zum 70. Geburtstag von Rolf Bar, Berne 1998, p. 63ss, N. 8; RUJiDJN ROLAND, Les actions en responsabilité des actionnaire et des créanciers, in RJN 1993, p. 31ss, not.:1mment 37ss.

18

Administrateur

SA

action ---• paiement

1.2. L'action indirecte

' ' ' ' '

HENRY PETER

' ' ' ' ',

'

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_Créancier

1

L'action indirecte est en revanche l'action qui est intentée lorsqu'un orga- ne a violé les devoirs qui lui incmnbaient à l'égard de la société (et non pas donc à l'égard du créancier). C'est celle-ci qui a subi le préjudice, étant enten- du que les créanciers sont en conséquence affectés de manière indirecte en raison de l'appauvrissement de leur débiteur, la société35. Avec l'action indi- recte, Je créancier (ou la masse en fai!Hte de la société) demande que les orga- nes de la société soient condamnés à dédommager cette dernière.

On présume en Suisse qu'en l'absence de faillite les créanciers n'encourent aucun domn1age; bien que très discutable, on présume en effet irréfragable- ment qu'une société qui n'est pas en faillite est en mesure d'honorer intégra- lement ses dettes. Il en découle dès lors logiquement que l'action indirecte peut seulement être intentée par les créanciers en cas de faillite de la société³⁶ (ou de concordat par abandon d'actif37).

Administrateur

Créancier

---~action

--- • paiement

35 Pour une analyse plus détaillée de l'action indirecte voir l'RICO TRTNDADE RITA, Responsabilité, op. cit., p. lüss; DESSElviONTET FRANÇOIS, La double nature de l'action en responsabilité contre les orga- nes de la société, in Aktienrecht 1992-1997: Versuch einer Bilanz, Zum 70. Gcburtstag von Rolf Biir, Berne 1998, p. 63ss, N. 10; RUEDJN ROLAND, Les actions en responsabilité des aclîonn<~ire et des créan- ciers, in RJN 1993, p. 31ss, notamment 35ss.

36 Art. 757 al. 1 CO.

37 ATF 122 III 166 = JdT 1998 II 130.

LES NOUVELLES SOURCES DE RESPONSABILITÉ DES ADM!N!STRATFURS 19

2. Limitation- puis élargissetnent-de la légitimation active

Dans son arrêt X. Corporation c. Q.³⁸ rendu en 1996, le Tribunal fédéral a reconsidéré et précisé sa jurisprudence concernant le droit des créanciers d'intenter une action directe contre les organes d'une société anonyme. Il décida en effet que cette action n'était désormais ouverte que si:

(i) la norme violée est une norme de droit commun, c'est-à-dire une norme ne relevant pas du droit de la société anonyrne39; ou si

(ii) la norme violée est une norme du droit de la société anonyme, mais desti- née exclusivement à protéger les créanciers^{40 .}

Notre plus haute instance voulait ce faisant éviter, dans toute la mesure du possible, le concours entre des actions se prévalant du dommage direct et d'autres fondées sur le dommage indirect41 .

Cet arrêt fut toutefois fortement critiqué par la doctrine42 . Dans un nomb- re non négligeable de cas il a en effet pour conséquence de priver les créan- ciers de la possibilité d'agir directement contre les admini-Strateurs, malgré un dommage direct indiscutable, au simple motif que la disposition enfreinte n'a pas pour but exclusif de protéger les créanciers43 .

Ne pouvant rester insensible aux critiques manifestement bien fondées de la doctrine, le Tribunal fédéral modifia sa jurisprudence en 2002^{44 •} A cette occasion, il précisa que l'action directe des créanciers était également ouverte dans une troisième hypothèse, soit:

(iii) dans les cas où la norme violée est une nonne relevant du droit de la socié- té anonyme destinée à protéger la société et les créanciers, mais que le dom- mage a été subi uniquement par le créancier, à l'exclusion de la société4^{5 •}

Js Arrêt X. Corporation c. Q, inATF 122 Ill 176 = JdT 199811 140

39 Arrêt X. Cmpomtion c. Q, in JT 199811 140, 156 et 157.

40 Arrêt X. Corporation c. Q, in JT 1998 II 140, 156 et 157.

•!l'fRIGO TRINDADE RITA, Responsabilité, op. cit., p. 4 et 5.

42 WATTEH ROLF j TRUFFER ROLAND A., Commentaire des ATF 122 III 166 et ATF 122 Il 17, in PJA/ AJP 1996, p. 1573ss; UlvJBACH PATRICK, Neue bundcsgerichtliche Rechtsprechung zur Unlerscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Schaden bei aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüchc, in RSDA/SZW 1997 p. 175ss; KuNz PETER V., Zu den Haftungsvoraussetzungen und zu einigen weiteren Themen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, in PJA/AJP 1998 p. 1267ss, notamment p. 1272; Tmco TRJNDADE RnA, Responsabilité, op. dt., notamment p. 3 à 9; HmscH ALAIN, La responsabilité des organes en cas d'in- solvabilité de la SA: dommage direct el dommage indirect des créanciers, in RSOA 2000, p. 94ss, notamment p. 99 et 100; WAulm HANS PETER, Ungereimtheiten im Verantwortlichkcitsrecht, in Aktuelle Pragen zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Berne 2003, p. 73ss; BbcKu PETER, Veranl\vortlichkeit der Organmitglieder: Hürdenlauf der din·kt Geschàdigten, in Aktuelle Fragen zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Berne 2003, p. 27ss, notamment p. 44 et 45.

'13 Cette jurisprudence a toutefois été confirmée à plusieurs reprises, voir AfF 125 lii 86 =]dT 2001 173 ~ SJ 1999 1 305; ATF 128lll 180 ~ Sj 20021595.

44 Arrêt AX et BX contre Fiduciaire L. SA, 4C. 200/2002, publié partiellement in ATF 129lll 129 et résumé in JdT 2003 1 146. Pour une analyse de cet arrêt voir WAlTER ROLF, Bundesgericht, 1.

Zivilabteihmg, 13.11.2002, i.s. AX und BX gegen die Treuhandgesellsschaft Z. SA, Berufung, BCE 129 Jll129, in AJP 2003, p. 850ss. Curieusement cet élargissement jurisprudentiel n'a pas été mentionné dans le récent arrêt du Tribunal fédéral, X. Sàrl c.A. et B., 4 C. 188/2003, publié in SJ 20041 542, qui se réfère à ce propos exclusivement à la jurisprudence préexistante (ATF 128 III 180).

45 Arrêt AX et BX contre Fiduciaire Z. SA, 4C. 200/2002, cons. 3 non publié.

20 HENRY PETER

Concluant sur ce deuxième thème, nous somtnes d'avis que la jurispru- dence est désormais claire et cohérente quant à la faculté d'entamer l'action fondée sur le dommage direct.

!Y. Vertrauenshaftung: concept et portée

1. Définition et conditions de la responsabilité fondée sur la confiance La responsabilité fondée sur la confiance ( Vertrauenshaftung) est une créa- tion prétorienne issue de l'arrêt du Tribunal fédéral Wibru Holding AG c.

Swissair Beteiligungen AG⁴⁶ rendu en 1994, confirmé l'année suivante dans l'arrêt Grossen^47, puis à de très nombreuses reprises^4fl.

1.1. L'arrêt Wibru Holding AG c. Szuissair Beteiligungen AG^49,

Une filiale du groupe Swissair, !CR Holding AC, au su et avec l'accord de sa société mère Swissair Beteiligungen AG, attirait et tranquillisait ses clients- investisseurs auxquels elle proposait des opérations immobilières, en lenr déclarant notamment, au moyen de textes publicitaires:

«<GR est une entreprise de Swissair»so;

''Partout où se trouve JGR, elle bénéfice de l'appui de Swissair. ICR est une entre- prise autonome de Swissair, mais elle travaille selon les mêmes principes que sa socié- té mère. Il va de soi que cela se manifeste( ... ) par la fiabilité de ICR.»⁵¹

Par ailleurs, l'arrêt relève que:

"( ... )le papier à lettre et les brochures publicitaires de ICR portaient la marque dis- tinctive ("logo») de la compagnie Swissair, consistant dans le mot "Swissain> accom- pagné d'une croix suisse en position oblique, ainsi que de la phrase dGR est une entreprise de Swissain/'.⁵²

46 Arrêl Wibm Holding AG c. Swissair Betei/igungen AG, in ATF 120 II 331 = JdT 1995 1 359.

•17 Arrêt Gmssen, AfF 121 III 350.

4H Arrêt S.F.M. Services Fi11anciers & Mmwgement SAc. Omm' Holding SA, in ATF 123 III 220 = JdT 19971242 = SJ 1998 277 (responsabilité niée); arrêt Musikvertrieb SAc. Motor-Co/mnbus SA, in ATF 124 lll 297 = SJ 1998 460 (responsabilité niée); arrêt V. c. S. et D, in SJ 1999 1 113 (responsabili- té <Jdmisc); arrêt Banque S. SAc. A., B., C., & D. et ].P., in ATF 124 lfi 363 = SJ 19991 3R (respons<J- bilité admise); <~rrêt A. l11c. c. Masse wfaillite O.R AA et l.C. du 15 septembre 1998, non publié (res- ponsabilité niée); arrêt G. et f.A. c. R. I., in RNRP 1999 3R7 = SJ 2000 1533 (responsabilité admise);

arrêt B.V. c. C.S.F.B. SA du 11 mai 1999, non publié (responsabilité niée); arrêtRX, A.K., !.K., M.K.

c. S.R. SA du 18 janvier 2000, non publié (responsabilité niée), arrêt M.K. c. f-et VC., in SJ 2000 1 549 (responsabilité niée); <Jrrêt V.E. AG c. Confédération suisse du 15 juin 199R, non publié (respon- s<Jbilité niée).

49 Arrêt Wibru Holding AG c. Swissair Beteiligrmgen AG, in ATF 120 II 331 = JdT 1995 I 359.

"0 Arrêt Wibru Holding AG c. Swissair Beteifig1111gen AG, in JdT 19951359,362.

51 Arrêt Wibru Holding AG c. Swissnir Betf'iligwrgen AG, in JdT 1995 1 359, 362.

52 An-êt Wibru Holding AG c Swissnir Beteiligungen AG, in JdT 1995 T 359, 362.

LES NOUVELLES SOURCES DE RESPONSABILITÉ DES ADMINISTRATEURS 21

Le but de ces déclarations publicitaires était de créer un "warm feeling", de faire donc en sorte que les clients d'! GR aient confiance en partant de l'idée que:

!GR bénéficierait de financements adéquats de la part du groupe Swissair⁵³ et que,

la société mère Swissair Beteiligungcn veillerait à ce que les investisseurs de sa filiale lGR reçoivent en temps utile des informations claires et exac- tes (notamment en cas de difficultés financières d'IGR)^{54 •}

En réalité Swissair abandonna IGR à la faillite, et ce sans que les clients d'I~q'Rre fussent informés de manière adéquate. La sociétè mère Swissair Beteiligungen fut par conséquent tenue pour directement responsable du dommage subi par Wibru Holding, créancière de sa filiale !GR.

Swissair Betiligungen AG

..

!GR Holding AG Créancier:

Wibru Holding

Pour parvenir à cette conclusion, après avoir écarté la thèse du Durchgriff dont le Tribunal fédéral retint que les conditions n'étaient pas réalisées, ainsi que celle de la Patroniitserlcldrung ou de prétention similaire de nature contrac- tuelle (art. 111 CO, etc.)55, notre plus haute instance créa une nouvelle source de responsabilité, sui generis^56, basée sur les mêmes principes que ceux qui fondent la culpa in contrahendo, donc en définitive sur l'art. 2 CC. C'est ainsi que naquit la Vertrauenshaftung⁵⁷ et, puisque nous nous trouvions dans un contexte de groupe de sociétés, la Konzervertrauenshaftung58 •

53 Arrêt Wibru Holding AG c. Swissnir Beteiligungen AG, in JdT 19951359,365.

-"4 ArrN Wibru Holding AC c. Swissnir Betei!igungen J\C, in JdT 1995 l 359,366.

55 Arrêt Wibru Holdi!lg AG c. Swissair Beteiligungen AG, in JdT 1995 I 359,362.

56 La nature juridique de la responsabilité fondée sur la confiance est controversée. Pour tme syn- thèse de la question, voir CHAPPUIS CHRISTINE, Responsabilité fondée sur la confiance: nn tour d'hori- zon, in Journée de la responsabilité civile- La responsabilité fondée sur la confiance, Zurich 2001, p.

21ss, notamment p. 26 à 32.

57 Pour une analyse approfondie de la Vertmuenslwftung, voir CitAI'l'UJS C!lRJSTJNE, Tour d'hori- zon, op. cit.; MoRJN ARIANE, Définition de la responsabilité fondée sur la confiance au regard de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, in SJ 2000 11161; CHAPPUIS CHRISTINE, La responsabilité fon- dée sur la confiance, in SJ 1997 165.

58 Pour une analyse approfondie de la I<onzemvertrauenshaftuug, voir PETHR HENRY, La responsabilité fondée sur la confiance en droit des sociétés, in Journée de la responsabilité civile- La responsabilité fon- dée sur la confiance, Zurich 2001, p. 49ss; CHAPPUIS Ci-iRISTINE, La responsabilité de l'actionnaire majori- taire fondée sur la confiance, in Responsabilité de l'actionnaire majoritaire, Zurich 2000, p. 67ss; DRUEY jEAN NTCOLAS, Konzcrvcrtrauen, in Festschrift für Marcus Lutter zum 70. Ceburtstag, Cologne 2000, p.

1069ss; VON BüREN ROLAND, Hafl-ungsgntndlagen irn. Konzern, in RSDA 1999, pp. 54ss; Kul.MIC KRISTINA, Haftung aus Konzernvertrauen, Zurich 1998; voN BuREN, Der Konzern, op. dt., p. 184ss.

22 HENRY PETER

Cette création jurisprudentielle fut critiquée par une partie importante de la doctrine et fait encore aujourd'hui l'objet de controverses⁵⁹• Il n'en reste pas moins que cette source de responsabilité est désormais une réalité incontesta- ble, confirmée par le Tribunal fédéral à maintes occasions et dans des contex- tes très divers.

1.2. Précision de jurisprudence s'agissant de la Konzernvertrauenshaftung

Dans le cadre des groupes de sociétés toutefois, vu les préoccupations exprimées par la doctriné^0, le Tribunal fédéral profita de l'arrêt Musikvertrieb⁶¹ de 1997 pour préciser sa jurisprudence. Il rappela en effet que la Konzervertrauenshaftung n'est pas la simple conséquence de l'existence d'un groupe de sociétés⁶² et qu'elle ne peut par conséquent être admise que lorsque la société concernée du groupe a "éveillé des attentes suffisamment concrètes et détenninées"⁶³• Le seul fait qu'une société proclame être une "entre- prise du groupe" (ou que ceci ait été déclaré par la société mère) ne satisfait pas cette exigence⁶⁴; il faut plus, par exemple que la société mère ait affirmé qu'el- le allait adéquatement capitaliser- ou quoi qu'il en soit financer- ses filiales.

1.3. Les conditions de la Vertrauenshaftung

On peut en définitive affirmer que les conditions de la Vertrauenshaftung sont, en l'état, les suivantes65 • Il faut:

(i) un rapport particulier de confiance (Sonderverbindung) entre le prétendu responsable et la partie lésée;

(ii) un comportement du prétendu responsable qui a suscité des attentes pré- cises et concrètes du lésé;

(iii) la déception, d'rme manière contraire à la bmme foi, des attentes ainsi créées;

(iv) outre, naturellement les conditions générales de la responsabilité (dom- mage et lien de causalité adéquat).

59 PFnTriERRE Gii,LES, Enfoncer une porte ouvert?, in Journée de la responsabilité civile- La respon- sabilité fondée sur la confiance, Zurich 2001, p. 183ss; MARCHAND SYLVAIN, Responsabilité fondée sur la confiance: vie Cl mort d'un ornithorynque juridique, in Journée de la responsabilité civile- La respon- sabilité fondée sur la confiance, Zurich 2001, p. 163ss; CHA l'PUIS BENOn', La responsabilité fondée sur la confiance vue par le praticien, in Journée de la responsabilité civile- La responsabilité fondée sur la confiance, Zurich 2001, p. 97ss; WIN IGER BÉNt::mn, Conclusions: Etendre les concepts ou les multiplier?, in Journée de la responsabilité civile- La responsabilité fondée sur la confiance, Zurich 2001, p. 193ss.

60 Notamment DRUEY ]EAN NICOLAS, Konzernrecht, Urteil des Bundcsgerichts vom 15. November 1994 L S. Wibru Holding AC c. S1vissair Beteiligungen AG (BGE 120 TI 331), in RSDA 1995, p. 93ss;

BAR ROLF, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahrc 1994, Handcls- und Immaterialgüterrccht, in RJB 132, p. 447; WlCK MARKUS, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Recht, in PJA 1996, p. 1270ss; AlviSlUfZ MAHC /WAlTER ROLF, Droit économique, Droit des sociétés, in PJA 1995, p. 502ss.

61 Arrêt Musikvertrieb, in ATF 124 III 297 = S] 1998 460.

62 Arrêt Musikvertrieb, in SJ 1998 460, 466.

6~ Arrêt Musikvertrieb, in SJ 1998 460,466.

64 Arrêt Musikvertrieb, in SJ 1998 460, 466.

65 Pour une analyse des conditions de la responsabilité fondée sur la confiance, voir CHAPPUJS CHHISTINE, Tour d'horizon, op. cil., p. 22 à 25.

LES NOLNELLES SOURCES DE RF.SPONSABJUTÉ DES ADMINISTRATEURS 23

2. Vertrauenshaftung des membres du conseil d'administration à titre personnel?

La question s'est récemment posée de savoir si un créancier peut se pré- valoir de la responsabilité personnelle d'un membre du conseil d'administra- tion sur la base de la théorie de la Vertrauenshaftung.

Dans l'arrêt X. Corporation c. Q66, le Tribunal fédéral a en effet déclaré, il est vrai dans un obiter dictum, que les créanciers qui intentent une action directe contre l'administrateur d'une société peuvent se prévaloir "d'un comportement illicite au sens de l'art. 41 CO, à la rigueur d'un cas de culpa in contrahendo"67 •

Cette jurisprudence a été confirmée par notre haute Cour dans un arrêt du 22 ictobre 200368.

Or, on l'a vu, le fondement juridique de la Vertrauenshaftung est concep- tuelletnent identique à celui de la culpa in contrahendo. Des auteurs faisant autorité, notatntnent PETER B6CKLI69 et le Juge fédéral HANS PETER WALTEH?o,

ont déclaré que, en conséquence, la responsabilité persOimelle d'un adminis- trateur peut découler de la Vertrauenshaftung dans le cas où l'administrateur, par son propre comportement, a fait naître des attentes qu'il a ensuite déçues.

Cette thèse n'a, à notre connaissance, encore jamais été admise par le Tribunal fédéral. JI est n'est toutefois pas exclu qu'eUe le soit dans un futur plus ou moins proche. Tl en découlerait une nouvelle source de responsabili- té directe des administrateurs:

- en présence d'une société n'appartenant pas à un groupe de sociétés:

responsabilité personnelle de l'administrateur de la société à l'égard des créanciers de cette dernière;

dans le cadre d'un groupes de sociétés: responsabilité personnelle des administrateurs de la société mère (organes de droit ou de fait des filiales), à l'égard des créanciers des filiales.

Le débat est en cours; il est ünportant de savoir que nous smnmes à cet égard potentiellement confrontés à une nouvelle et importante source de responsabilité des administrateurs, dont la réelle portée reste encore à décou- vrir.

V. Doppelorganschaft: concept et conditions 1. Concept

La théorie de la Doppelorganschaft n'est en vérité pas une nouvelle source de responsabilité, dans la mesure où elle a été proposée par la doctrine il y a

\ \:--·

6(, Arrêt X. Corporation c. Q, inATF 122 TII 176 = JdT 1998 TT 140.

h7 Anêt X. Corpomtio11 c. Q, in }dT 1998 Il 140, 155.

68 Arrêt X. Silrl c.A. et B., in SJ 2004 1 542.

6_q RX..'Kl.l PETER, Organmitgliedcr, op. dt., p. 39.

70 WALTEH HANS PETER, op. dt., p. 93, note 66.

HENRY PETER

d·,.à ···~··· de vingt ans'I. Après avoir été longtemps ignorée par le Tribunal

e) P us " . d . . d l' ,

fédéral, -elle a toutefois ~te a~m1se ~n~ son pnnc1~c- an: a~ret Mùsilwertriebn, bien qu' écartee car Il fut eshme que ses conditiOns d applica- tion n'étaient pas réalisées en l'espèce. On peut dès lors estimer qu'elle fait désormais partie de l'arsenal des moyens de droit disponibles de lege lata.

Le raisonnement est en substance le suivanF³. Il est bien co1mU que, lors- qu'une société détient une participation importante dans une autre personne morale, par hypothèse anonyme, il est fréquent (pour ne pas dire la règle) que la société en question, c'est-à-dire la société mère (SM) fasse nommer un de ses organes (au sens de l'art. 55 CC) en qualité de membre du conseil d'ad- ministration de la société fille (SF). La personne physique en question est donc cumulativement organe de la société 1nère et administrateur - donc organe - de la société fille.

La théorie de l'organe double consiste à considérer que les éventuelles vio- lations par cette persmme des obligations qui lui incombent en sa qualité d'ad- ministrateur de la filiale sont directement imputables à la société mère. Ceci est en effet la conséquence logique de l'application de l'art. 55 al. 2 CC en vertu duquel les actes d'un organe sont considérés comme des actes commis (directe- ment) par la personne morale dont il est organe (SM de ce point de vue).

SM

1

X: organe

..

1

' '

_' '

SF

X: administrateur Créancier

(violation de ses obligations es qualité)

---11>~ action

--- • imputation (art. 55 al. 2 cc)

71 VON PLANTA ANDREAS, Hauptaktioni:irs, op. cit., p. 86 et 87; VON PLANTA ANDREAS, Doppelorganschaft im aktienrechtlichcn Vcrantwortlichkeitsrecht, in Fcstschrift Vischer, Zurich 1983, p. 597ss; SPJRO KARl., Zur Hafhtng für Doppelorgane, in Festschrift Vischer, Zurich 1983, p. 639ss;

PETER HENRY, Contrôle, Prise de contrôle, groupes, FJS no 405, Genève 1999, p. 17.

72 Arrêt Musikvertrieb, in ATF 1241II 297 = SJ 1998 460.

73 Pour un analyse détaillée de la théorie de l'organe double, voir VON PI.ANTA ANDREAS, La théo- rie de l'organe double, in Responsabilité de l'actionnaire majoritaire, Zurich 2000, p. 55ss; VON BüTŒN RoLAND, Der Konzern, op. cit., p. 176ss.

LES NOUVELLES SOURCES DF. RESPONSABIT.TTI'i. DES ADMINISTRi\TEURS 25

Ceci suppose naturellement que la personne physique considérée soit effectivement un organe double, c'est-à-dire un organe de la mère et, cumu- lativement, un membre du conseil de la filiale, et ceci pour le compte de la société mère et non pas donc à titre personnel.

L'application de cette théorie conduit à un résultat identique à celui auquel on parvient en admettant que la société mère était- elle-même- for- mellement ad1ninistratrice de sa filiale7^{4 •} On sait toutefois qu'une telle thèse se heurte, prima facie en tout cas, à l'art. 707 al. 3 CO, en vertu duquel "( ... )une personne morale ( ... ) ne peut avoir la qualité de membre du conseil dl administration ( .. .)". Mais on sait également que la réponse à cette objection est de considérer qu'il n'est pas exclu d'admettre que la société mère peut, selon les circonstan- ces, être en tant que telle considérée comme administratrice de fait de la filia- le75.

On retiendra ainsi que la théorie de la Doppelorganschaft peut conduire à la responsabilité de la société mère elle-même, non pas comme administratrice de droit ou de fait de la filiale, mais en raison du fait qué'1e cmnportement de son organe peut lui être directement imputé, le résultat étant identique, mais dogmatiquement plus satisfaisant.

2. Conditions

Les conditions de la responsabilité fondée sur la Doppelorganschaft sont ainsi cumulativement les suivantes:

la personne physique considérée doit être administratrice (organe), de fait ou de droit, de la filia~ dont le lésé est créancier;

- elle doit également être~ergane, au sens de l'art. 55 CC (donc pas nécessai- rement administratrice) de la société mère;

elle doit être administratrice de la filiale dans le cadre de sa fonction d'or- gane de la société mère76;

elle doit, par ses actions ou ses omissions, avoir manqué aux obligations qui lui incombent en sa qualité d'administratrice de la filiale.

VI. Conclusion

Nous avons conclu ce tour d'horizon. Le panorama est technique et com- plexe. Mais c'est la réalité et l'actualité en matière de responsabilité des mem- bres du conseil d'administration d'une société anonyme. Le nier signifierait

74 VON PLANTA ANDREAS, Organe double, op. cit., p. 62, FORSThiOSER PETER Haftung im Konzern, op.

cit., p. 130.

75 PETER HENHY, Organe de faut, op. cit., p. 38 et 39.

76 Dans le même sens, FüRSTlviOSEH PETER, Haftung im Konzern, op. cit., p. 130.

26 HENRY PETER

· . ·'t 1 ₈ n·sques auxquels les administrateurs sont aujourdrhui

1gnorer ou occtu er e . ~ . .

;;...t-·· -té . 1 1 po1·nt de vue les opportwutes qu1 existent en faveur

'conu:on s-ot.t, se on e ' ^~ . __

;des---créanciers (ou des actionnaires dont nous avons dec1de de ne pas nous occuper directement dans cette contribution). . . .

>::-U<ert résulte que peuvent êb:'e tenus pour responsables (d1r~~t~1:nen: ^ou. t~di- tement) non seulement les administrateurs de toute soCJete Isolee flhale,

rec ^A d . · d"

m-aiS également ceux, d'une .so.ciété~n;-ère ou meme gran -n;ere, et~~ m. epen- damment du fait que ceux-a ruent ete formellement nommes ou qu ils ment de facto exercé le rôle d' adrninisb:'atet~r. ~t. ce aussi bien dans le cas où ps aur~ent

agi (en se trompant) que dans cehu ou Ils se sont abstenus (alors qu Ils aurment dû agir). Enfin, la société mère, en tant que telle, peut désormais être appelée à répondre, le cercle des responsables n'étant plus limité à des personnes phy- siques dont on considère qu'elles interviennent à titre persmmel.

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