Aide aux victimes d'infractions et réparation du dommage : de l'action civile jointe à l'indemnisation par l'Etat sous l'angle du nouveau droit

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Aide aux victimes d'infractions et réparation du dommage : de l'action civile jointe à l'indemnisation par l'Etat sous l'angle du nouveau droit

CONVERSET, Stéphanie

CONVERSET, Stéphanie. Aide aux victimes d'infractions et réparation du dommage : de l'action civile jointe à l'indemnisation par l'Etat sous l'angle du nouveau droit . Genève : Schulthess, 2009, XXXI, 429 p.

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:81734

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C G

Collection Genevoise Faculté de droit

de Genève

Stéphanie Converset

Aide aux victimes d’infractions

et réparation du dommage

De l’action civile jointe à l’indemnisation

par l’Etat sous l’angle du nouveau droit

Stéphanie Converset

Aide aux victimes d’infractions

et réparation du dommage

C G

Collection Genevoise

Faculté de droit de Genève

Stéphanie Converset

Aide aux victimes d’infractions

et réparation du dommage

De l’action civile jointe à l’indemnisation

par l’Etat sous l’angle du nouveau droit

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© Schulthess Médias Juridiques SA, Genève · Zurich · Bâle 2009 ISBN 978-3-7255-5951-0

ISSN Collection genevoise: 1661-8963 www.schulthess.com

Thèse n° 799 de la Faculté de droit de l’Université de Genève

La Faculté de droit autorise l’impression de la présente dissertation sans entendre émettre par là une opinion sur les propositions qui s’y trouvent énoncées.

Préface

Cette thèse peut se lire comme un bilan, équilibré et approfondi, de la « réhabi- litation des victimes », entamée à l’échelon européen dès 1981 et présente dans le droit suisse depuis le 1^erjanvier 1993 et l’entrée en vigueur de la loi sur l’aide aux victimes d’infractions (LAVI). Ce bilan est dressé à l’heure où la LAVI de 1993 vient de céder la place à une nouvelle loi (votée le 23 mars 2007), plus complète que la précédente, mais qui en reprend les acquis, avec les aménage- ments apportés au fil des années par le législateur, essentiellement dans la di- rection d’une protection accrue des enfants. Le dispositif est complété par la prochaine entrée en vigueur du Code de procédure pénale suisse (CPP).

Le consensus quasiment universel autour des nécessités de la réhabilitation des victimes n’empêche pas que des tensions et des questions importantes, de nature quasiment philosophique, se posent. On peut lire ces tensions et ces questions déjà en filigrane du titre de la présente thèse : aide aux victimes d’in- fractions et réparation du dommage. La réparation n’épuise pas le besoin d’aide. Mais quelle place voulons-nous réserver à l’aide non réparatrice ? Peut- elle, doit-elle remettre en question les fondements de la procédure pénale ? La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme nourrit la réfle- xion. Comme le rappelle Stéphanie Converset, la haute juridiction européenne a étendu, depuis 2004, les garanties procédurales tirées de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) aux personnes lésées par l’infraction : c’est ce que nous enseigne en particulier le fameux arrêt Perez c. France du 12 février 2004. Cette extension ne va pas de soi : l’article 6 (les garanties du procès équitable) a été conçu dans l’immédiat après deuxième guerre mondiale essentiellement comme « charte de l’accusé ». Dès lors, ce n’est pas en tant qu’« acteur pénal » que la personne lésée se voit reconnaître les garanties tirées de l’article 6 ; c’est en tant qu’elle fait valoir des prétentions civiles : dès lors, son action répond aux critères du « litige à caractère civil » qui, au même titre que l’« accusation en matière pénale », permet à celui qui parti- cipe à un tel litige d’invoquer les garanties. Dès lors, il est logique que la per- sonne lésée ne puisse pas invoquer la protection de l’article 6 quand son action devant la justice vise exclusivement des fins de vengeance, qui peuvent être en soi parfaitement légitimes. C’est ainsi la justice commutative qui est à l’œuvre dans cette jurisprudence et non l’équité procédurale.

Stéphanie Converset ouvre dans sa thèse d’autres pistes de réflexion, par exemple sur le sens et les limites du devoir d’indemnisation et de réparation du dommage par l’Etat (lire à ce sujet le début de la deuxième partie). Sa re- cherche oscille avec élégance entre développements très techniques et réflexions fondamentales. Elle ne se cantonne d’ailleurs pas au droit, puisque le travail est enrichi d’une double enquête de terrain : sur les pratiques d’indemnisation tout

Préface

d’abord, prélevées dans une quantité de sources variées, avec un accent particu- lier mis sur les pratiques du canton de Genève, sur lesquelles elle a pu faire une observation approfondie ; enquête par questionnaire ensuite, entreprise coura- geuse et rare dans une thèse de droit. Stéphanie Converset est cependant avant tout une juriste et le présent ouvrage s’adresse essentiellement aux praticiens du droit. L’auteur pratique avec aisance l’interdisciplinarité, inhérente certes à son sujet, entre droit de procédure pénale d’une part, droit civil et procédure civile de l’autre.

L’articulation du procès pénal avec le litige résultant des prétentions civiles soulève de délicates questions puisqu’il s’agit de concilier le bon déroulement du procès pénal avec l’objectif consistant à assurer le dédommagement de la victime. Il a fallu dès lors trouver des compromis dans la mesure où il ne sau- rait être question de faire simplement coexister dans le même procès deux corps de règles procédurales en soi difficilement compatibles. En effet, les par- ties au procès civil ont en en principe la maîtrise de l’objet du litige (maxime de disposition) et celle des faits (maxime des débats), à l’inverse de ce qui prévaut dans le procès pénal, essentiellement gouverné par la maxime d’office et la maxime inquisitoire. Ces entraves inéluctablement mises au plein épanouisse- ment d’un procès civil par la prééminence conférée au procès pénal se concré- tisent notamment lorsque celui qui doit répondre de ses actes devant le juge pénal revêt la qualité de responsable solidaire (art. 50 CO), ou encore aurait lui-même des prétentions récursoires à faire valoir contre des tiers, dès lors que ni la victime (qui ne peut attraire des consorts au procès pénal) ni l’auteur du dommage poursuivi pénalement (qui ne peut dénoncer le litige ou appeler en cause) n’ont la possibilité d’étendre l’autorité de la chose jugée à des per- sonnes qui ne sont pas parties à la procédure pénale. Comme le relève l’auteur, cela pose certains problèmes en matière de LCR puisqu’il n’est pas possible d’attraire l’assureur RC au procès.

Cela dit, le droit de la victime de faire valoir ses prétentions civiles auprès du juge pénal par le biais de l’action civile jointe (Adhäsionsklage) est désor- mais consacré par l’art. 122 al. 1 CPP (avant 2011 par l’art. 37 al. 1 lit a LAVI) et s’impose par conséquent aux cantons, demeurant réservés les cas de figure spé- cifiques de l’ordonnance pénale et de la procédure dirigée contre un mineur.

Stéphanie Converset n’esquive aucune des difficultés induites par l’action ci- vile jointe ; elle procède par analyses approfondies tout en fournissant de nom- breuses références de doctrine et de jurisprudence que praticiens et académi- ciens apprécieront. Deux aspects sensibles sont abordés. Tout d’abord l’auteur évoque les modalités d’application de l’art. 126 al. 3 CPP (art. 38 al. 3 LAVI), le- quel permet au juge pénal de traiter les conclusions civiles dans leur principe tout en renvoyant la victime à agir devant les tribunaux civils, rompant par là le principe d’unicité qui prévaut en cette matière tout en protégeant a contrario (du moins en théorie) la victime contre certaines pratiques cantonales au gré

Préface

desquelles ce type de renvoi était pratiqué de manière quasi systématique. En outre, Stéphanie Converset propose une analyse impressionnante et très convaincante de l’effet de chose jugée induit par le jugement du juge pénal ayant admis l’action civile jointe dans son principe, qu’elle met en perspective avec l’article 53 al. 2 CO et les considérants développés par notre Juridiction suprême à l’ATF 120 Ia 101 à cet égard.

La thèse de Stéphanie Converset, rédigée dans un style fait de concision et de précision, constituera sans aucun doute un apport incontournable dans le domaine sensible de la réparation du dommage subi par la victime d’infrac- tions pénales. Enfin, cet ouvrage tombe à point nommé dès lors qu’il prend à la fois en compte l’état actuel de la LAVI et le texte du CPP appelé à entrer en vigueur dès 2011.

P rof. Ni co l as J e a n d i n,avocat

P rof. Ro b e rt Ro t h,juge à la Cour de cassation

Avant propos

L’aboutissement de la rédaction d’une thèse est une immense joie qu’il me tient à cœur de partager avec les personnes qui m’ont accompagnée durant ce périple et auxquelles j’adresse mes chaleureux remerciements.

Mes pensées vont tout d’abord à mes deux co-directeurs de thèse, sans la confiance desquels je ne me serais sans doute jamais lancée dans une telle aven- ture. Le Prof. NicolasJeandin, dont j’ai eu le privilège d’être l’assistante à la Faculté de droit de l’Université de Genève durant cinq années, m’a constam- ment encouragée et m’a accordé une grande liberté, me permettant d’acquérir une véritable spécialisation dans le domaine de l’aide aux victimes d’infrac- tions. Je lui en suis profondément reconnaissante. Ses remarques percutantes, ses qualités humaines et son enthousiasme m’ont permis de maintenir le cap et d’arriver à bon port.

Le Prof. RobertR ot ha, quant à lui, attisé mon intérêt pour la procédure pénale et le domaine dans lequel je me suis spécialisée, alors que j’avais le plai- sir de suivre ses cours en tant qu’étudiante. Je lui adresse ma profonde grati- tude pour sa disponibilité permanente et son soutien sans faille. Ses précieux conseils et sa bienveillante attention tout au long de mon parcours universitaire ont été un apport inestimable.

Je tiens également à remercier les autres membres de mon jury de thèse, les Prof. Laurent M or e i ll o n et FrançoisB oh n e t, dont les remarques et sug- gestions m’ont été d’une grande aide. Je remercie également le Prof. Christian B ov et, Doyen de la Faculté de droit, pour avoir diligemment assuré la présidence de la soutenance.

Mes pensées vont ensuite à la formidable équipe du Centre de consultation d’aide aux victimes d’infractions à Genève, au sein de laquelle j’ai eu le plaisir de collaborer durant deux années. C’est ici l’occasion pour moi de leur dire toute l’admiration que j’ai pour leur travail quotidien. Le partage de leurs ex- périences a été une incroyable source d’enrichissement pour mon manuscrit.

Je tiens en particulier à remercier Madame ColetteF r y, Directrice du Centre, ainsi que Madame ClaudeP e t i t pi er r e, titulaire du brevet d’avocat, qui m’a permis d’aiguiser mon esprit critique et avec laquelle les échanges d’idées étaient toujours passionnants.

Je remercie également Madame ChantalManfri ni, Présidente de l’ins- tance d’indemnisation LAVI genevoise, ainsi que Monsieur Jean-Françoisd e M o n t m o l l i n, greffier-juriste, pour leur précieuse collaboration et pour m’avoir fourni des informations qui ont apporté une nette valeur ajoutée à cet ouvrage.

Avant propos

Mes remerciements s’adressent enfin à toutes les personnes qui m’ont ap- porté leur soutien d’une manière ou d’une autre. Je pense à mes collègues du 4^èmeétage d’Uni-mail, à mes amis et à ma famille, en particulier à mes grands- parents, qui sont à mes côtés par la pensée. Je n’aurais enfin jamais assez de mots pour dire à mes parents, Claude et Marie-Madeleine, ainsi qu’à mon ami Bertrand, combien leur patience, leur soutien et leurs encouragements me furent précieux durant toute la rédaction de mon travail de thèse. Je les en remercie de tout mon cœur et leur en serai éternellement reconnaissante.

Genève, décembre 2008

NB: La présente thèse de doctorat a été soutenue le 3 septembre 2008. Les références ont été, dans la mesure du possible, actualisées jusqu’à cette date.

Sommaire

Page

Préface V

Avant propos IX

Table des matières XV

Liste des abréviations XVII

Introduction générale 1

PREMIÈRE PARTIE

LA PARTICIPATION DE LA VICTIME À LA PROCEDURE PÉNALE SOUS L’ANGLE DE L’ACTION CIVILE JOINTE

I. Considérations générales relatives à la participation de la victime à la

procédure pénale 7

A. L’évolution du statut de la victime à travers les sièclesde lege lata 7 B. Vers une reconnaissance de la participation active de la victime

à la procédure pénalede lege ferenda? 12

II. Champ d’application du droit de participation de la victime à la procé-

dure pénale selon le code de procédure pénale suisse 18

A. Etat des lieux 18

B. Champ d’application personnel 21

C. Champ d’application matériel 41

III. Droit de la victime de faire valoir ses prétentions civiles : l’action civile

jointe selon les articles 122 à 126 CPP (art. 37 I let. a et 38 LAVI) 44 A. Définition et avantages de l’action civile jointe 44

B. Principe et exceptions 46

C. Exercice de l’action civile jointe 53

IV. Le jugement de l’action civile jointe 67

A. Principe 67

B. Exceptions 72

Sommaire

Page

C. Force exécutoire et effet de chose jugée 75

D. Appréciation critique 78

V. Réserve des droits et renvoi de la victime à agir devant les tribunaux civils

(art. 126 III CPP/38 III LAVI) 83

A. Principe 83

B. Conditions 89

C. Effet de chose jugée 94

D. Appréciation critique 98

VI. Le report du jugement de l’action civile jointe (art. 116 IV CPP/38 II LAVI) 100

A. Principe 100

B. Conditions 103

C. Conséquences 106

VII. Conclusion 109

DEUXIEME PARTIE

LES PRÉTENTIONS DE LA VICTIME EN INDEMNISATION ET RÉPARATION DU TORT MORAL PAR L’ÉTAT I. Considérations générales relatives à l’indemnisation et à la réparation

du tort moral de la victime par l’Etat 113

A. Evolution législative de la fin du XIX^èmesiècle à nos jours 113 B. Justifications à la base de l’intervention financière de l’Etat 126 II. Indemnisation et réparation du tort moral de la victime par l’Etat dans

le cadre de la LAVI révisée 135

A. Etat des lieux en matière d’indemnisation et de réparation du tort

moral LAVI 135

B. Présentation du système d’indemnisation et de réparation du tort

moral selon la LAVI révisée du 23 mars 2007 144

III. Champ d’application du droit à l’indemnisation et à la réparation du tort moral de la victime et compétence du cantonratione loci 152

A. Champ d’application personnel (art. 1 LAVI) 152

B. Champ d’application territorial (art. 3 I-II et 17 LAVI) 154 C. Compétence du cantonratione loci(art. 26 LAVI) 168

Sommaire

Page IV. La subsidiarité de l’intervention financière de l’Etat et la subrogation 172

A. Principe de subsidiarité (art. 4 LAVI) 172

B. Principe de subrogation (art. 7 LAVI) 181

V. Droit à l’indemnisation et détermination du montant 190

A. Droit à l’indemnisation (art. 19 LAVI) 190

B. Calcul du montant de l’indemnité (art. 6, 20 et 27 LAVI) 211 C. Cas particulier de la provision (art. 21 LAVI) 245 VI. Droit à la réparation du tort moral et détermination du montant 252 A. Droit à la réparation du tort moral (art. 22 LAVI) 252 B. Détermination du montant de la réparation du tort moral

(art. 23, 27 et 28 LAVI) 275

C. Exemples et propositions de montants à octroyer à titre de réparation

morale selon le type d’infractions 292

VII. Dispositions communes et droit transitoire 312

A. Procédure (art. 24, 29 I-II et 30 LAVI) 312

B. Délais (art. 25 LAVI) 328

C. Voies de recours (art. 29 III LAVI et 82 ss LTF) 339

D. Droit transitoire (art. 48 LAVI) 347

VIII. Conclusion 348

Conclusion générale 349

Bibliographie 351

Annexes 367

Table des matières

Préface V

Avant propos IX

Sommaire XI

Table des matières XV

Liste des abréviations XXVII

Introduction générale 1

PREMIÈRE PARTIE

LA PARTICIPATION DE LA VICTIME À LA PROCÉDURE PÉNALE SOUS L’ANGLE DE L’ACTION CIVILE JOINTE

I. Considérations générales relatives à la participation de la victime à la

procédure pénale 7

A. L’évolution du statut de la victime à travers les sièclesde lege lata 7 1. Le transfert duius puniendide la victime à l’Etat 7

2. Primauté du statut de l’accusé 9

3. Renaissance du statut de la victime 10

B. Vers une reconnaissance de la participation active de la victime à la

procédure pénalede lege ferenda? 12

1. Remise en cause duius puniendiétatique ? 13

2. Atteinte aux droits de la défense ? 15

3. Absence de légitimation procédurale de la victime ? 16

4. Synthèse 17

II. Champ d’application du droit de participation de la victime à la procé-

dure pénale selon le code de procédure pénale suisse 18

A. Etat des lieux 18

B. Champ d’application personnel 21

1. Notion de lésé (art. 115 CPP) 21

2. Notion de plaignant et de partie plaignante (art. 118 à 121 CPP) 23 3. Notion de victime directe (art. 116 I CPP/1 I LAVI) 26

Table des matières

a) Atteinte à l’intégrité corporelle, sexuelle ou psychique 27

aa) Nature de l’atteinte 27

bb) Intensité de l’atteinte 28

b) Infraction selon le droit pénal 29

c) Lien de causalité naturelle direct 30

d) Preuve de la qualité de victime LAVI 32

4. Notion de victime indirecte selon l’article 116 II CPP/1 II LAVI 33

a) Indemnisation 34

b) Tort moral 35

5. Appréciation critique de la notion de victime 36

a) Intensité de l’atteinte 36

b) Infraction pénale 36

c) Immédiateté de l’atteinte 39

d) Distinction entre victime directe et indirecte 39

C. Champ d’application matériel 41

1. Compétence législative fédérale et cantonale 41 2. Caractère exhaustif ou exemplatif du droit de participation

de la victime 42

III. Droit de la victime de faire valoir ses prétentions civiles : l’action civile

jointe selon les articles 122 à 126 CPP (art. 37 I let. a et 38 LAVI) 44 A. Définition et avantages de l’action civile jointe 44

1. Définition 44

2. Avantages 44

a) Perspective du juge 45

b) Perspectives du lésé et de l’accusé 46

B. Principe et exceptions 46

1. Principe (art. 122 I CPP/37 I let. a LAVI) 46

2. Exception de la procédure de l’ordonnance pénale ou dirigée contre un mineur (art. 126 II let. a CPP et 34 VI PPMin/38 IV

LAVI) 49

a) Procédure de l’ordonnance pénale (art. 126 II let. a CPP/38

IV LAVI) 50

b) Procédure pénale dirigée contre un mineur (art. 34

VI PPMin/38 IV LAVI) 52

C. Exercice de l’action civile jointe 53

1. Objet de l’action civile jointe 53

2. Conditions personnelles d’exercice de l’action civile jointe 56 3. Conditions formelles d’exercice de l’action civile jointe et

compétence du juge 56

a) Limites temporelles au dépôt des conclusions civiles 57

aa) Dies a quo 57

bb) Dies ad quem 57

Table des matières b) Calcul et motivation des conclusions civiles 60

aa) En général 60

bb) En tant que condition préalable au recours au Tribunal

fédéral 61

cc) Exception en cas de recours au niveau cantonal 63

c) Compétence du juge 65

aa) Ratione loci 65

bb) Ratione valoris 65

4. Effets de l’action civile jointe 66

IV. Le jugement de l’action civile jointe 67

A. Principe 67

1. Electa una via non datur recursus ad alteram 67

2. Contenu du principe 69

a) Généralités 69

b) Verdict de culpabilité 70

B. Exceptions 72

1. Selon l’article 38 I LAVI 72

a) Contenu 72

b) Justifications 72

2. Selon l’article 126 I let. b et II let. a et d CPP 75

C. Force exécutoire et effet de chose jugée 75

1. Contexte intra et intercantonal 75

2. Contexte international 77

a) Loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) 77

b) Convention de Lugano (CL) 77

D. Appréciation critique 78

1. Appréciation générale 78

2. La situation particulière des victimes d’infractions à la LCR 81 V. Réserve des droits et renvoi de la victime à agir devant les tribunaux civils

(art. 126 III CPP/38 III LAVI) 83

A. Principe 83

1. Fondements généraux 83

2. Admission de l’action civile jointe sur le principe et renvoi de la victime à agir pour le reste devant les tribunaux civils 85

B. Conditions 88

1. L’exigence de travail disproportionné 89

2. Limitations à la mise enœuvre de l’article 126 III CPP/38 III

LAVI 91

Table des matières

C. Effet de chose jugée 94

1. Autorité de chose jugée du jugement admettant l’action civile

jointe dans son principe 94

2. Appréciation de l’ATF 120 Ia 101 (JdT 1996 IV 25) 96

D. Appréciation critique 98

VI. Le report du jugement de l’action civile jointe (art. 126 IV CPP/38 II

LAVI) 100

A. Principe 100

1. Fondements généraux 100

2. Avantages 102

B. Conditions 103

1. Défaut de liquidité des prétentions civiles 103

2. Mises enœuvre jurisprudentielles 104

C. Conséquences 106

1. Voies de recours différenciées 106

2. Appréciation critique 107

VII. Conclusion 109

DEUXIÈME PARTIE

LES PRÉTENTIONS DE LA VICTIME EN INDEMNISATION ET RÉPARATION DU TORT MORAL PAR L’ETAT

111 I. Considérations générales relatives à l’indemnisation et à la réparation du

tort moral de la victime par l’Etat 113

A. Evolution législative de la fin du XIX^èmesiècle à nos jours 113 1. Influence de l’école positiviste italienne à la fin du XIX^èmesiècle 113 2. Elaboration des premières lois instaurant l’indemnisation des

victimes d’infractions de 1963 à 1985 116

a) En droit comparé 116

b) En droit européen et international 118

3. Entrée en vigueur de la loi fédérale suisse sur l’aide aux victimes

d’infractions en 1993 120

4. Développements législatifs européens et internationaux récents 123 B. Justifications à la base de l’intervention financière de l’Etat 126

1. Motifs de politique sociale 127

2. Motifs de politique criminelle 130

3. Responsabilité de l’Etat ? 132

Table des matières II. Indemnisation et réparation du tort moral de la victime par l’Etat dans

le cadre de la révision de la LAVI 135

A. Etat des lieux en matière d’indemnisation et de réparation du tort

moral LAVI 135

1. Quelques chiffres 135

2. Troisième pilier selon la LAVI de 1991 et révision partielle de

1997 137

3. Résultats des évaluations menées entre 1993 et 1998 138 4. Avant-projet de la commission d’experts du 25 juin 2002 140

5. Résultats de la procédure de consultation 142

B. Présentation du système d’indemnisation et de réparation du tort

moral selon la LAVI révisée du 23 mars 2007 144

1. Meilleure lisibilité 145

2. Dispositions générales 146

3. Indemnisation (art. 19 à 21 LAVI) 147

4. Réparation morale (art. 22 et 23 LAVI) 148

5. Dispositions communes (art. 24 à 29 LAVI) 150

III. Champ d’application du droit à l’indemnisation et à la réparation du tort moral de la victime et compétence du cantonratione lociselon la LAVI 152

A. Champ d’application personnel (art. 1 LAVI) 152

B. Champ d’application territorial (art. 3 I-II et 17 LAVI/11 aLAVI) 154 1. Infraction commise en Suisse (art. 3 I LAVI) 154 a) Lieu de commission et lieu du résultat de l’infraction 154 b) Pas d’exigence de nationalité ni de domicile en Suisse 156 2. Octroi de l’indemnisation et de la réparation morale en cas

d’infraction commise à l’étranger selon l’article 11 III aLAVI 158 3. Suppression de l’indemnisation et de la réparation morale en cas

d’infraction commise à l’étranger selon l’article 3 II LAVI 160 a) Principe de territorialité et principe de subsidiarité 160 b) Importance de l’aide fournie par les centres de consultation

selon les articles 3 II et 17 LAVI 162

c) Justifications d’ordre pratique 164

d) Justifications d’ordre « moral » 165

e) Justifications d’ordre financier 166

f) Synthèse 167

C. Compétence du cantonratione loci(art. 26 LAVI) 168 1. Lieu de commission de l’infraction unique (art. 26 I LAVI) 168 2. Lieux de commission ou du résultat de l’infraction multiples

(art. 26 II LAVI) 170

Table des matières

3. Conflit de compétences et coopération 171

a) Entre cantons 171

b) Entre Etats 171

IV. La subsidiarité de l’intervention financière de l’Etat et la subrogation 172

A. Principe de subsidiarité (art. 4 LAVI) 172

1. Fondements généraux 172

2. Conditions (art. 4 I LAVI) 173

a) Subsidiarité objective 174

b) Subsidiarité matérielle 175

c) Subsidiarité temporelle 176

3. Preuve de la subsidiarité (art. 4 II LAVI) 178

a) Principe de la vraisemblance 178

b) Exception 180

B. Principe de subrogation (art. 7 LAVI) 181

1. Conditions (art. 7 I et III LAVI) 181

a) Prestations reçues à titre d’aide aux victimes 182

b) Prestations de même nature 182

c) Prestations accordées définitivement 183

d) Absence de motif de renonciation 184

2. Droit préférentiel de l’Etat (art. 7 II LAVI) 186 a) Concernant les prétentions résiduelles de la victime 186 b) Concernant les droits de recours de tiers 187

3. Appréciation critique 188

V. Droit à l’indemnisation et détermination du montant 190

A. Droit à l’indemnisation (art. 19 LAVI) 190

1. Définition du dommage (art. 19 I et II LAVI) 190

a) Application des règles du droit civil 190

b) Lien de causalité 191

c) Dommage en cas de mort (art. 45 CO) 193

d) Dommage en cas de lésions corporelles (art. 46 CO) 195

aa) Frais médicaux et autres 195

bb) Frais juridiques 195

cc) Perte de gain 199

2. Exclusion du dommage aux biens (art. 19 III LAVI) 199 3. Exclusion du dommage indemnisé dans le cadre de l’aide

immédiate et à plus long terme (art. 19 III LAVI) 201 a) Délimitation entre aide immédiate, aide à plus long terme

et indemnisation 201

b) Délimitation selon le type de prestations 204

Table des matières c) Cas particulier des honoraires d’avocat et des frais de

procédure 205

4. Préjudice ménager (art. 19 IV LAVI) 209

B. Calcul du montant de l’indemnité (art. 6, 20 et 27 LAVI) 211 1. Déduction des prestations reçues (art. 20 I LAVI) 211 a) Dommage net et dérogation au principe de congruence 211

b) Prestations des assurances sociales 213

aa) Frais médicaux 214

bb) Perte de gain et perte de soutien 215

c) Prestations des assurances privées 216

d) Cas particulier des victimes d’infractions à la LCR 217 e) Cas particulier du travailleur salarié (art. 324a et 324b CO) 218 f) Prestations financières relevant de l’aide immédiate et à plus

long terme (art. 13 LAVI) 218

g) Prestations de l’aide sociale 219

2. Détermination des revenus de la victime (art. 6 I-III LAVI) 220

a) Plafond LAVI 220

b) Revenus déterminants 221

aa) Ressources 222

bb) Fortune 223

cc) Autres revenus 224

c) Moment déterminant 225

d) Prise en compte d’autres personnes 226

3. Etendue et forme de l’indemnité (art. 20 II-IV LAVI et 6 OAVI) 227 a) Indemnisation intégrale ou dégressive (art. 20 II LAVI) 227 b) Montant minimal et maximal de l’indemnité (art. 20 III

LAVI) 229

c) Forme de l’indemnité (art. 20 IV LAVI) 230

4. Réduction et exclusion de l’indemnité (art. 27 I et II LAVI) 231 a) Comportement de la victime ayant contribué à causer

l’atteinte ou à l’aggraver 232

aa) Exposition à un danger extraordinaire 232 bb) Non respect du devoir de diminution du dommage 234

b) Critères d’évaluation 235

5. Intérêts (art. 28 LAVI) 236

a) Intérêt compensatoire 237

b) Intérêt moratoire 238

6. Exemples chiffrés 239

C. Cas particulier de la provision (art. 21 LAVI) 245

1. Généralités 245

2. Examen sommaire 247

Table des matières

3. Conditions matérielles 249

a) Besoin urgent d’une aide pécuniaire 249

b) Absence de certitudes suffisantes quant aux conséquences

de l’infraction 249

4. Conséquences 250

VI. Droit à la réparation du tort moral et détermination du montant 252 A. Droit à la réparation du tort moral (art. 22 LAVI) 252

1. Etat des lieux 252

2. Définition du tort moral 254

3. Fonctions 256

a) Reconnaissance du statut de victime 256

aa) In abstracto 256

bb) In concreto 257

b) Réparation symbolique 258

aa) In abstracto 258

bb) In concreto 259

c) Fonction utilitaire 259

aa) In abstracto 259

bb) In concreto 260

4. Conditions 260

a) Tort moral de la victime directe en cas de lésions corporelles

(art. 47 CO) 262

b) Tort moral des proches en cas de décès (art. 47 CO) 264 c) Tort moral des proches en cas de lésions corporelles de la

victime (art. 49 CO) 267

5. Intransmissibilité par voie de succession 269

6. Limites 269

a) Acceptation difficile 270

aa) In abstracto 270

bb) In concreto 271

b) Risques de victimisation « tertiaire » 272

aa) In abstracto 272

bb) In concreto 273

c) Problèmes de mise en pratique 274

aa) In abstracto 274

bb) In concreto 275

B. Détermination du montant de la réparation du tort moral (art. 23, 27

et 28 LAVI) 275

1. Déductions des prestations déjà reçues à titre de réparation du

tort moral (art. 23 III LAVI) 275

a) Assurances sociales 276

b) Assurances privées 277

Table des matières

2. Méthode d’estimation 278

a) Instruments fondamentaux 278

b) Méthode des deux phases 280

3. Etendue de la réparation morale (art. 23 II LAVI) 283

a) Principe et choix du plafonnement 283

b) Appréciation critique du plafonnement différencié pour

la victime et les proches 285

4. Réduction et exclusion de la réparation morale (art. 27 LAVI) 287 a) Comportement de la victime ayant contribué à causer

l’atteinte ou à l’aggraver 288

b) Niveau de vie inférieur de l’Etat étranger du domicile

de la victime 289

5. Forme de la réparation morale et intérêts 291

a) Forme de la réparation morale 291

b) Intérêts (art. 28 LAVI) 291

C. Exemples et propositions de montants à octroyer à titre de réparation

morale selon le type d’infractions 292

1. Présentation des tableaux de jurisprudence 292

2. Critères déterminants 294

a) En cas d’atteinte à l’intégrité physique 294 b) En cas d’atteinte à l’intégrité psychique 296 c) En cas d’atteinte à l’intégrité sexuelle 298

d) Critères communs 299

3. Infractions contre la vie (Annexe I/A et B) 301 a) Tort moral des proches en cas d’homicide (Annexe I/A) 301 aa) Décès du conjoint, du partenaire ou du fiancé 301

bb) Décès d’un enfant 303

cc) Décès du père ou de la mère 303

dd) Décès d’un frère ou d’une sœur 304

b) Tort moral de la victime en cas de tentative d’homicide

(Annexe I/B) 304

4. Infractions contre l’intégrité corporelle 305

a) Tort moral des proches en cas de lésions corporelles 305 b) Tort moral de la victime en cas de lésions corporelles

(Annexe I/C à E) 306

5. Brigandage (Annexe II) 307

6. Infractions à l’intégrité sexuelle (Annexe III) 308

7. Infractions contre la liberté (Annexe IV) 311

Table des matières

VII. Dispositions communes et droit transitoire 312

A. Procédure (art. 24, 29 I-II et 30 LAVI) 312

1. Dépôt de la demande (art. 24 LAVI) 312

a) Initiative privée 312

b) Forme et contenu de la demande 313

c) Autorité statuant sur la demande 314

2. Efficacité de la procédure (art. 29 I 1^èrephrase et 30 LAVI) 315 a) Procédure simple (art. 29 I 1^èrephrase LAVI) 315 b) Procédure rapide (art. 29 I 1^èrephrase) 316 aa) Délai dans lequel l’autorité doit statuer 316 bb) Audition de la victime en procédure genevoise 317

c) Procédure gratuite (art. 30 LAVI) 319

3. Maximes applicables 322

a) Maxime d’office 322

b) Maxime inquisitoire (art. 29 II LAVI) 322

4. Effets du jugement pénal 324

a) Principes 324

b) Cas particulier : échec de la procédure pénale 326 c) Cas particulier : absence de procédure pénale 327

B. Délais (art. 25 LAVI) 328

1. Principe (art. 25 I LAVI) 328

a) Durée et nature du délai 328

b) Dies a quo 330

aa) Date de l’infraction 331

bb) Date de la connaissance de l’infraction 331

2. Exceptions 333

a) Victime mineure au moment de l’infraction (art. 25 II LAVI) 333 b) Jugement sur l’action civile jointe ou non-lieu définitifs

(art. 25 III LAVI) 335

c) Défaut d’information de la victime 336

d) Existence d’un ménage commun 338

C. Voies de recours (art. 29 III LAVI; 82 ss LTF) 339 1. Voie de recours cantonale (art. 29 III LAVI) 339

a) Autorité de recours unique et indépendante de l’adminis-

tration 339

b) Pouvoir d’examen 340

c) Recours au Tribunal administratif genevois 341 2. Recours en matière de droit public au Tribunal fédéral

(art. 82 ss LTF) 342

a) Décision attaquable 343

b) Qualité pour recourir 344

c) Motifs de recours 344

Table des matières

d) Moyens nouveaux 345

e) Autres prescriptions procédurales 346

D. Droit transitoire (art. 48 LAVI) 347

VIII. Conclusion 348

Conclusion générale 349

Bibliographie 351

Annexes 367

Liste des abréviations

Les cantons sont cités selon leur abréviation usuelle.

ABSH Amtsbericht des Obergerichtes an den Grossen Rat des Kantons Schaffausen

ACEDH Arrêt de la Cour européenne des droits de l’Homme aCst féd. Constitution fédérale de la Confédération suisse du

29 mai 1874

aff. affaire

AGVE Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide aLAVI Loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l’aide aux victimes

d’infractions

AP CPP Avant-projet de code de procédure pénale suisse de juin 2001

AP-LRCiv Avant-projet de loi fédérale sur l’unification du droit de la responsabilité civile de 1999

aOAVI Ordonnance fédérale du 18 novembre 1992 sur l’aide aux victimes d’infractions

ARGVP Ausserrhodische Gerichts- und Verwaltungspraxis (AR)

art. article

aStPO altere Strafprozessordnung

ATF Arrêt du Tribunal fédéral

AVS Assurance vieillesse et survivants

BJM Basler Juristische Mitteilungen

BLVGE Basellandschaftliche Verwaltungsgerichtsentscheide

BR Droit de la construction

BVR Jurisprudence administrative bernoise CCS Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210

CEDH Convention européenne des droits de l’Homme du 4 novembre 1950, RS 0.101

CETEL Centre d’Etude, de Technique et d’Evaluations Législa- tives, Université de Genève, Faculté de droit

c. considérant

cf. confer

Liste des abréviations

ch. chiffre

CJCE Cour de justice des communautés européennes

CL Convention du 16 septembre 1988 concernant la com- pétence judiciaire et l’exécution des décisions en ma- tière civile et commerciale (Convention de Lugano), RS 0.275.11

CO Code des obligations du 30 mars 1911, RS 220

CPC Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008, FF 2009 21

CPM Code pénal militaire du 13 juin 2007, RS 321.0

CPP Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007, FF 2007 6583

CPS Code pénal suisse du 21 décembre 1937, RS 311.0 CSOL-LAVI Conférence suisse des offices de liaison LAVI

Cst féd. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101

DFJP Département fédéral de Justice et Police Ed., éd., éds. Edition, éditeur(s)

EGVSZ Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz

Etc. Et cetera

FF Feuille fédérale

FJS Fiche juridique suisse

frs Francs suisses

HAVE (/REAS) Responsabilité et Assurance

Impr. Imprimerie

JAAC Jurisprudence des autorités administratives de la Con- fédération

JdT Journal des Tribunaux, Lausanne

JStPG Schaffauser Gesetzt über die Jugendstrafrechtspflege vom 22. April 1974, RS SH 320.300

K-... (Gomm P./Zehntner D.), Kommentar zum Opferhilfe- gesetz, 2^èmeéd., Berne, Staempfli, 2005

LAA Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents, RS 832.20

Liste des abréviations

LAAM Loi fédérale du 3 février 1995 sur l’armée et l’adminis- tration militaire, RS 510.10

LAVI Loi fédérale du 23 mars 2007 sur l’aide aux victimes d’infractions, RS 312.5

LCA Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d’assurance, RS 221.229.1

LCD Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale, RS 241

LCR Loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation rou- tière, RS 741.01

LDIP Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit inter- national privé, RS 291

let. lettre

LFors Loi fédérale du 24 mars 2000 sur les fors en matière civile, RS 272

LJEA Loi genevoise du 21 septembre 1973 sur les juridictions pour enfants et adolescents, RS GE E 4 30

LJPM Loi fribourgeoise du 27 novembre 1973 sur la juridic- tion pénale des mineurs, RS FR 132.6

LMM Legge ticinese dell’8 marzo 1999 sulla magistratura dei minorenni, RS TI 4.2.2.1

LOJ Loi genevoise du 22 novembre 1941 sur l’organisation judiciaire, RS GE 2 05

LPA Loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative, RS GE E 5 10

LPP Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance profes- sionnelle, vieillesse, survivants et invalidité, RS 831.40 LTF Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS

173.110

LVGE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide N, Nr, n^o numéro

OAVI Ordonnance fédérale du 27 février 2008 sur l’aide aux victimes d’infractions, RS 312.51

OCA Ordonnance de la Chambre d’accusation genevoise OFJ Office fédéral de la Justice

OFS Office fédéral de la statistique

OHG Opferhilfegesetz

Liste des abréviations

OJF Loi fédérale d’organisation judiciaire du 16 décembre 1943

ONU Organisation des Nations Unies

p., pp. page, pages

p.a. par analogie

PA Loi fédérale du 20 décembre 1986 sur la procédure ad- ministrative, RS 172.021

PCEF Revue suisse de droit de procédure civile et d’exécution forcée

PJA Pratique juridique actuelle

PKG Die Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden P-OAVI 2007 Projet de révision de l’OAVI 2007

PPF Loi fédérale du 15 juin 1934 sur la procédure pénale, RS 312.0

PPM Procédure pénale militaire du 23 mars 1979, RS 322.1 PPMin Loi fédérale sur la procédure pénale applicable aux mi-

neurs du 20 mars 2009, FF 2009 1705

PVG Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubün- den

RBOG Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Thurgau

RC responsabilité civile

RDPC Revue de droit pénal et de criminologie, Bruxelles

Rec. Recueil

RFJ Revue fribourgeoise de jurisprudence RJJ Revue de jurisprudence jurassienne RJN Recueil de jurisprudence neuchâtelois RO Recueil officiel du droit fédéral

RPS Revue pénale suisse

RS Recueil systématique du droit fédéral

RSAS Revue suisse des assurances sociales et de la pré- voyance professionnelle

RVJ Revue valaisanne de jurisprudence

SGGVP St. Gallische Gerichts-und Verwaltungspraxis

SKG Société suisse de droit pénal

Liste des abréviations

SJ Semaine judiciaire

SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung

ss suivant(e)s

StPO Strafprozessordnung

TF Tribunal fédéral

TFA Tribunal fédéral des assurances

UE Union européenne

ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins ZESO Zeitschrift für Sozialhilfe

ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik, Munich

Introduction générale

Introduction générale

Au lendemain du quinzième anniversaire de l’entrée en vigueur de la loi fédé- rale sur l’aide aux victimes d’infractions célébré le 1^erjanvier 2008, l’attention accordée à la victime est toujours aussi vive. Depuis plusieurs années, les vic- times d’infractions ont, en effet, éveillé l’intérêt du législateur de façon crois- sante, tous les pays qui nous entourent disposant désormais d’un arsenal ju- ridique apte à renforcer leur position dans le procès pénal et la procédure d’indemnisation. L’actualité regorge d’exemples qui attestent de la valorisation des droits des victimes dans notre société, allant de l’adoption, en France, d’un projet de loi visant à améliorer l’indemnisation des victimes¹, à la condamna- tion récente de la Libye et de six ressortissants libyens à verser plus de six mil- liards de dollars aux victimes américaines de l’attentat terroriste commis le 19 septembre 1989 contre l’avion de ligne français au-dessus du désert du Té- néré qui a fait 170 victimes. Même la Cour européenne des droits de l’Homme, devant laquelle les litiges impliquant une victime se sont multipliés de façon spectaculaire, a eu l’occasion de constater la meilleure prise en considération de cette dernière².

La Suisse, qui a d’ailleurs fait office de pionnière en matière d’aide aux vic- times d’infractions sur le plan législatif³, n’échappe pas à la règle. A l’heure ac- tuelle, la LAVI octroie à la victime certains droits essentiels, dont celui de faire valoir ses prétentions civiles devant le juge pénal par le biais de l’action civile jointe (Adhäsionsklage) et, à défaut, d’être indemnisée par l’Etat. Ayant fait l’ob- jet d’une révision, les trois piliers initiaux sur lesquels repose la loi sur l’aide aux victimes sont appelés à se scinder, dans la mesure où celui consacré à la protection et aux droits de la victime dans la procédure pénale est intégré dans le projet définitif de code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (ci- après, CPP)⁴, dont l’entrée en vigueur est prévue pour 2011. Quant aux deux

1 Proposition de loi n^o575 intitulée « Justice : nouveaux droits pour les victimes et exécution des peines », adoptée à l’unanimité par les députés de l’Assemblée Nationale le 17 janvier 2008 (www.

assemblee-nationale.fr).

2 La Cour a, par exemple, décidé qu’une plainte avec constitution de partie civile rentre dans le champ d’application de l’article 6 par. 1 CEDH (sauf si la constitution de partie civile poursuit un but purement répressif), car « une telle approche coïncide avec la nécessité de préserver les droits des victimes et la place qui leur revient dans le cadre des procédures pénales [...], la Cour ne devant pas se désintéres- ser du sort des victimes et minorer leurs droits [...] Cette nouvelle approche impose par conséquent une interprétation restrictive des exceptions aux garanties offertes par l’article 6 I CEDH »: ACEDH Perez contre France du 12 février 2004, n^o47287/99, § 71-72.

3 Killias, LAVI, p. 412. Bien que l’élaboration de la LAVI ait été largement influencée par les recherches effectuées à l’étranger, elle a également ouvert d’autres perspectives, en prévoyant, par exemple, la réparation du tort moral de la victime (art. 11 ss).

4 FF 2007 6583.

Introduction générale

autres sections (conseils, ainsi qu’indemnisation et réparation du tort moral), elles sont réunies dans la loi révisée du 23 mars 2007 entrée en vigueur le 1^er- janvier 2009. Le présent ouvrage se fonde sur le nouveau droit sur la base du- quel la victime peut faire valoir ses prétentions civiles, tout en le comparant à l’ancienne législation, qui ne s’en distancie guère sur le fond. L’un des princi- paux objectifs de ce travail est, en effet, de mettre en exergue les changements apportés par le nouveau droit, dans une perspective critique, et de tenter de proposer une solution aux éventuelles difficultés qu’il pourrait engendrer.

Quelle que soit la nature des faits incriminés, la victime est en droit d’at- tendre que l’auteur de l’acte répréhensible soit identifié, arrêté et sanctionné, et que le préjudice matériel et moral qu’elle a subi soit réparé. L’invocation de créances civiles dans le cadre particulier du procès pénal peut cependant s’avé- rer complexe et se heurter à certains obstacles, comme nous aurons l’occasion de le voir. Elle peut également s’avérer inefficace, lorsque l’auteur de l’infrac- tion refuse ou ne peut exécuter le jugement, qu’il soit insolvable, en fuite ou en- core inconnu. Dans cette hypothèse, la victime peut, sous certaines conditions, s’adresser à l’Etat pour obtenir le versement de dommages-intérêts (indemnisa- tion) et/ou une somme d’argent à titre de réparation du tort moral.

Alors que la première partie de notre travail est consacrée à l’action civile jointe, la seconde partie est dédiée à l’indemnisation par l’Etat, s’agissant d’une institution subsidiaire à la précédente ; ces deux parties sont illustrées par de nombreux exemples issus de la jurisprudence fédérale et cantonale, en particulier genevoise. Concernant, tout d’abord, la voie de l’action civile jointe, notre première démarche consistera, en guise d’introduction, à présenter cer- taines réflexions relatives à la participation de la victime à la procédure pénale, en démontrant combien il fut difficile de se débarrasser de deux millénaires de suspicion pour arriver à renverser la présomption de culpabilité pesant sur la victime. Nous nous efforcerons, dans un deuxième temps, de délimiter le champ d’application personnel et matériel du droit à l’action civile jointe, en analysant notamment la notion clé de victime, qui fait encore l’objet de contro- verses à l’heure actuelle. Une majeure partie de ce travail sera ensuite consacrée à la mise enœuvre de l’action civile jointe telle que prévue par le code de pro- cédure pénale suisse, respectivement la LAVI; une fois le principe du jugement des prétentions civiles par le juge pénal posé, nous étudierons ensuite, de façon détaillée, les différentes restrictions qui s’y rapportent, au nombre desquelles figurent, entre autres, l’admission des prétentions civiles sur le principe, ac- compagnée du renvoi de la victime à agir par la voie du procès civil ordinaire, ainsi que le report du jugement de l’action civile jointe.

A la différence de la première partie, la seconde conserve son ancrage dans la loi LAVI révisée. La démarche est toutefois identique, puisque seront, tout d’abord, formulées quelques considérations générales relatives au droit à l’indemnisation et à la réparation du tort moral de la victime par l’Etat, avant

Introduction générale

de procéder à la présentation de la loi révisée. Le champ d’application person- nel et territorial du droit précité sera ensuite étudié, suivi de l’examen du prin- cipe de la subsidiarité de l’intervention financière de l’Etat. Point central de cet ouvrage, le droit à la réparation du dommage et la détermination de son mon- tant feront l’objet d’une analyse détaillée, la même attention étant accordée au droit et à la détermination du montant du tort moral. A cet égard, l’une des ori- ginalités de notre propos consistera à tenter d’établir des fourchettes dans ce domaine, en nous référant à de nombreux exemples jurisprudentiels récents, notamment issus de la pratique des instances d’indemnisation LAVI canto- nales. Notre tour d’horizon de la réparation du dommage de la victime s’achè- vera par l’analyse de questions procédurales, à l’instar des délais et des voies de recours, ainsi que par un bref survol du droit transitoire.

PREMIÈRE PARTIE

LA PARTICIPATION DE LA VICTIME À LA PROCÉDURE PÉNALE

SOUS L ’ANGLE DE L ’ACTION

CIVILE JOINTE

A. L’évolution du statut de la victime à travers les siècles de lege lata

I. Considérations générales relatives à la participation de la victime à la procédure pénale

Loin de se vouloir exhaustif étant donné l’ampleur du sujet, le présent chapitre ne vise qu’à mettre en lumière certaines réflexions purement théoriques sur la place de la victime dans le procès pénal, la notion de victime s’entendant ici au sens commun du terme.

A. L ’évolution du statut de la victime à travers les

siècles de lege lata

Phénomène de mode⁵peut-être, la place de la victime dans le procès pénal est en tout cas un thème d’actualité pour le moins controversé. En effet, bon nombre de pénalistes s’efforcent d’ébaucher un début de réponse à la question centrale qui est celle de savoir si et dans quelle mesure nos législations se doivent de reconnaître la victime en tant que participant à part entière au pro- cès pénal. Bien qu’aucune solution claire ne puisse être formulée en l’état actuel du droit, deux éléments interdépendants sont indissociables de la réponse à fournir. Outre la prise en compte des particularités du système politique et juri- dique propres à chaque Etat, il est primordial de déterminer à qui revient l’ini- tiative de l’ouverture de l’action pénale, autrement dit qui est détenteur duius puniendi. Très révélatrices de l’évolution du rôle de la victime dans la procédure pénale, les réponses ont pour le moins varié au cours de l’Histoire⁶.

1. Le transfert du ius puniendi de la victime à l’Etat

En droit romain, l’initiative de la poursuite se limitait au lésé direct, autrement dit à l’Etat ou au particulier, selon que le bien juridiquement protégé relevait de la sphère publique (delicta publica) ou privée (delicta privata)⁷. Sous le règne du Saint Empire romain germanique, toute infraction commise à l’encontre de l’un des membres de la tribu était considérée comme une atteinte à l’ensemble de la communauté familiale de sorte que chacun d’entre eux pouvait exercer leius

5 Bommer, p. 172.

6 Pfenninger, cité parJaborniggp. 180 etBrunnerp. 11, a systématisé cette évolution sous la forme de quatreMaterialprinzipienqui attribuent le droit de punir respectivement au chef de famille, au lésé direct, au lésé privé et à l’Etat, chacun s’apparentant à une période déterminée de l’Histoire.

7 Br unner, p. 12.

I. Considérations générales relatives à la participation de la victime à la procédure pénale

puniendi(die Fehde) à l’encontre de l’auteur du délit⁸. Dans ces deux systèmes, la victime a non seulement le droit de provoquer l’ouverture de l’action publique, mais elle est également partie à la procédure pénale.

Les prémisses du transfert de ces prérogatives à l’Etat étaient cependant déjà latents en droit germanique, puisque l’auteur de l’infraction pouvait se soustraire aux foudres du lésé en lui versant une somme d’argent à titre de ré- paration (fremdum), dont une partie devait cependant être versée au Prince, pour compenser le trouble causé à l’ordre public. S’ensuivit une phase transi- toire qui revêt une grande importance, dans la mesure où la loi du talion n’était plus exercée uniquement comme mode de vengeance, mais également comme réponse à l’atteinte causée aux intérêts de la société⁹.

Mais c’est au Moyen-Age que le monopole de la poursuite est devenu un attribut essentiel de l’Etat¹⁰, en tant que symbole de la puissance publique.

Toute infraction pénale est désormais perçue comme une atteinte aux intérêts de la collectivité que l’Etat se doit de réprimer. Cette prérogative n’est donc plus laissée aux mains de la victime qui n’a plus qu’un droit à ce que l’Etat poursuive et condamne le contrevenant en son nom. Longtemps exercée au nom de Dieu, la justice pénale fut tour à tour administrée, puis sécularisée par le Prince, le juge et enfin son suppléant, le Ministère public¹¹. Cette conception du procès de première génération¹²atteint son apogée avec le système inquisi- toire où le juge est l’acteur principal du procès pénal. A la fois juge et accusa- teur, il dirige lui-même l’instruction à charge et à décharge en vue de parvenir à la découverte de la vérité absolue, parfois au détriment des droits de la dé- fense. Les autres intervenants, y compris le prévenu, ne sont que les rouages du système, simples pions au service de la machine judiciaire. Toute participa- tion de la victime au procès est, par conséquent, exclue¹³. En d’autres termes, le système inquisitoire vise à prendre en charge les intérêts particuliers, qui sont comme absorbés par l’intérêt étatique¹⁴. L’Etat abstrait la relation entre l’auteur de l’infraction et sa victime pour mieux les mettre au service de la procédure, qui est totalement objectivée.

En l’espace de quelques siècles, la titularité duius puniendia donc coulissé de la victime vers l’Etat, essentiellement par crainte que l’immixtion d’intérêts

8 Ibid., p. 13 ;Co nrad, p. 2.

9 Br unner, pp. 14-15.

10 Conrad, p. 4.

11 Bolle, p. 9.

12 Ibidem.

13 Br unner, p. 16.

14 Jabornigg, p. 303.

A. L’évolution du statut de la victime à travers les siècles de lege lata

privés dans la procédure pénale n’altère le pouvoir étatique¹⁵. Il est important de relever qu’à l’heure actuelle, c’est toujours leius puniendiétatique qui pré- vaut dans notre système de procédure pénale¹⁶, même si le modèle inquisitoire pur a fait place à un système mixte, proche de l’accusatoire, et que diverses ins- titutions (Privat-,Nebenklage, action civile jointe) accordent certains droits à la victime.

2. Primauté du statut de l’accusé

Outre la titularité duius puniendi, ce sont surtout les modifications des règles du procès pénal qui sont en mesure de retranscrire l’évolution du rôle de la victime. Dès la fin du XVIII^èmesiècle s’amorce un changement du concept de justice pénale qui devient populaire, se voulant au service des citoyens. Le pro- cès pénal dit de deuxième génération voit s’humaniser la figure du juge, tan- dis que le prévenu, à l’instar de la victime, « subissent » toujours le cours des évènements, relégués au rang d’objets : « objet de la prévention, objet de la preuve et objet du jugement »¹⁷. Il faudra attendre deux siècles pour qu’un bou- leversement radical s’opère, avec l’apparition du procès dit de troisième géné- ration. Le respect des droits de l’Homme au sein même de la procédure pénale devient en soi une finalité, les différents intervenants étant désormais titulaires de droits¹⁸. Mais il ne faut pas s’y méprendre, cette promotion du rang d’objet au rang de sujet ne bénéficie qu’au prévenu, qui est au centre de toutes les dis- cussions. A ce propos, les droits qui lui sont accordés par les articles 5 et 6 CEDH, où le terme de victime n’apparaît pas une seule fois, en sont l’expres- sion la plus manifeste. Les raisons de cet « engouement » sont simples : même si celui qui a osé transgressé l’ordre social dérange, il exerce en même temps une fascination sur les consciences, chacun voulant comprendre comment s’ef- fectue « le passage à l’acte » chez un citoyen à priori lambda. C’est pour cela que la justice pénale va désormais se centrer sur son acteur principal¹⁹(täter- zentriert), d’une part en essayant de prévenir la réitération, en neutralisant et/ou en réhabilitant l’individu (objectif de prévention spéciale), et d’autre part, en essayant d’informer et de dissuader les hors-la-loi potentiels (objectif

15 Ibid., p. 181.

16 Ibid., p. 303 ;Brunner, p. 15, citant notamment un extrait de l’ATF 69 I 18 c. 3 du 15 avril 1943 (confirmé aux ATF 96 I 599 et 97 I 772), dans lequel notre instance suprême est allée jusqu’à re- connaître que « der Geschädigte ist nicht legitimiert, mittels staatsrechtlicher Beschwerde die Einstel- lung des Strafverfahrens gegen den Schädiger oder dessen Freispruch anzufechten, denn an der Straf- verfolgung ist nur der Angeschuldigte und der Staat unmittelbar interessiert ».

17 Bolle, p. 9.

18 Ibid., pp. 9-10. Ce changement a aussi été opéré en réaction au pouvoir étatique, et notamment par crainte de l’arbitraire :Kunz, pp. 2-3.

19 Br unner, p. 8 ;Jabornigg, p. 286 ;Corboz, p. 53.

I. Considérations générales relatives à la participation de la victime à la procédure pénale

de prévention générale). Quant à la victime, la procédure pénale ne lui accorde aucune place, même si elle ne peut en être totalement évincée, en tant que premier et indispensable moyen de preuve.

3. Renaissance du statut de la victime

C’est le XX^èmesiècle qui va offrir à l’oubliée du procès pénal, jusqu’à présent re- léguée au rang deRandfigur²⁰, une revalorisation de son statut. Les modes et les mentalités changeant, la minorisation des droits de la victime bénéficia du même engouement que celui suscité par le peu d’importance que l’on accordait à tort au prévenu deux siècles auparavant. L’intérêt généré fut tel qu’une nou- velle discipline spécialement consacrée à l’étude du sujet apparut. En effet, les objectifs des mesures de prévention appliquées aux délinquants n’ayant pas été atteints²¹, lavictimologie s’efforça, dans un premier temps, d’expliquer le rôle joué par la victime dans le passage à l’acte, d’un point de vue purement causal (victimation primaire)²². Par la suite, ce sont les résultats des enquêtes de victi- mation, de même que les revendications des associations de féministes, à l’ori- gine américaines, qui n’ont eu de cesse de renforcer ce sentiment naissant d’empathie à l’égard des victimes²³; sans oublier la propension naturelle de toutquidamà se mettre plus facilement à la place de l’agressé que de l’agres- seur. C’est donc naturellement que la victime en tant que telle, et non en re- lation avec l’acte criminel, est devenue le centre d’intérêts, la victimologie s’employant désormais tant à identifier les droits et attentes des victimes (victi- mation secondaire) qu’à étudier les interactions personnelles au sein même du couple pénal.

La nécessité de prendre en considération le statut de victime étant à présent admise, encore fallait-il la concrétiser. Pour systématiser le propos, quatre modèles d’action mis en évidence par Van D ijk²⁴ peuvent être distingués.

Dans le premier modèle, l’Etat se donne pour mission de prendre en charge les besoins d’une certaine catégorie de victimes, en leur offrant un soutien

20 Eser, p. 723 ;Ho ffmann-Rie m, p. 22.

21 VoirKley-Struller, p. 16.

22 Fat tah, p. 28.

23 Jabornigg, p. 289. Voir également Kunz pp. 9-10, selon lequel cette nouvelle orientation s’inscrit dans le courant néo-libéral qui prévaut en matière de politique criminelle et sociale. Ce courant est notamment caractérisé par la revalorisation des initiatives juridiques, la condamnation de la violence interpersonnelle et l’accent mis sur les mesures de prévention.

24 Cité parJabornigg, p. 290. Le modèle selon lequel la victime est utilisée comme outil de resocialisa- tion du délinquant ne sera pas présenté ici, la pratique ayant démontré ses limites, étant donné l’atteinte très nette portée aux intérêts de la victime lors du procès pénal.

A. L’évolution du statut de la victime à travers les siècles de lege lata

financier, généralement par la mise en place de fonds d’aide aux victimes²⁵. C’est seulement dans une deuxième phase que l’aspect économique céda le pas à une dimension plus psychologique, les conséquences de la souffrance psychique engendrée par l’infraction devant aussi être prises en compte²⁶. Dans ce second modèle, les droits de la victime sont renforcés sur le plan pro- cédural, de manière plus ou moins prononcée, et l’indemnisation fait partie in- tégrante de la peine²⁷. Le fait d’accorder une place à la victime dans le procès pénal ne remportant cependant pas tous les suffrages, des méthodes alterna- tives de résolution des litiges ont vu le jour, l’idée étant de soustraire le conflit à la mainmise étatique. Ce troisième modèle s’inscrit dans le contexte plus gé- néral de celui de la justice restauratrice dont l’institution phare est celle de la médiation, phénomène en pleine expansion²⁸, à tel point qu’elle figure à l’ar- ticle 316 CPP sous le terme de « conciliation ». La médiation pénale permet d’extraire le litige du système vertical classique où l’individu est subordonné à l’Etat : « l’infraction pénale est considérée avant toute chose comme un conflit entre deux individus (l’auteur et la victime), sous l’œil de la société »²⁹. Cette relation horizontale est un terrain fertile aux négociations, le but étant d’obtenir de la part de l’auteur une forme de réparation librement consentie, lui et la victime ayant activement participé à sa définition. Aussi attractive que cette

25 A titre d’exemple, on peut citer, en Belgique, le Fonds spécial pour l’aide aux victimes d’actes inten- tionnels de violence, alimenté d’une part par un crédit inscrit au budget du Ministère de la Justice, et d’autre part, par une contribution imposée à titre de complément à toute condamnation à une peine criminelle ou correctionnelle. Sur le plan international, voir la Convention européenne relative au dé- dommagement des victimes d’infractions violentes du 24 novembre 1983 (RS 0.312.5). A noter qu’étant donné la lourdeur et la longueur de la mise en place du processus étatique, des associations à caractère privé ont généralement pris le relais, à l’instar de Caritas en Suisse :Jabornigg, p. 290.

26 Schne id er, Besserstellung, p. 42.

27 Jabornigg, p. 291. En d’autres termes, le débat n’est plus fondé sur la dette de réparation de l’Etat envers la victime, mais sur la créance d’indemnisation de la victime envers le délinquant. En Suisse, cette étape s’est concrétisée par l’entrée en vigueur le 1^erjanvier 1993 de la LAVI; le Message du Conseil Fédéral précise d’ailleurs explicitement qu’un des objectifs de cette loi est de « rééquilibrer le système de justice pénale » (FF 1990 II p. 912).

28 Pour plus de détails, voirKnoepfler, pp. 657-658. A Genève, canton précurseur en la matière, la médiation pénale est, par exemple, expressément réglée aux articles 156 ss de la loi sur l’organisation judiciaire (LOJ, RS GE E 2 05) et à l’article 115B CPP (RS GE, E 4 20) depuis le 15 août 2001.

Voir également la chronique d’Anne Lemonne, « A propos de la 5e Conférence internationale sur la justice restauratrice. Accord ou contradiction au sein d’un mouvement en expansion ?»,REDP, 2002, pp. 411 ss, ainsi que la contribution deRobert Cario, « Les victimes et la Justice restaurative »,in Ze n-Ruffine nP. (éd.),Du monde pénal. Mélanges en l’honneur de Pierre-Henri Bolle, Bâle/Ge- nève/Munich, Helbing and Lichtenhahn, 2006, pp. 529-539 : aux côtés de la médiation, d’autres me- sures dites restauratrices ont été mises en place, telles que les conférences (family groupoucommu- nity group conferences) ou les cercles de guérison, de sentence ou de détermination de la peine. Ces mesures doivent être soigneusement distinguées de certaines institutions existant dans certains can- tons comme le« plea bargaining »ou la conciliation obligatoire pour certaines infractions punies sur plainte (Knoe pfler, pp. 652-653) qui introduisent certes un élément consensuel, mais uniquement dans le cadre du procès pénal.

29 Knoepfler, p. 647.