L'influence de la construction communautaire sur la constitution française

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L’influence de la construction communautaire sur la constitution française

Anne Wlazlak

To cite this version:

Anne Wlazlak. L’influence de la construction communautaire sur la constitution française. Droit.

Université d’Avignon, 2013. Français. �NNT : 2013AVIG2036�. �tel-01059135�

ACADÉMIE D'AIX-MARSEILLE

UNIVERSITÉ D'AVIGNON ET DES PAYS DE VAUCLUSE

THÈSE

Présentée pour obtenir le grade de Docteur en Droit de l'Université d'Avignon et des Pays de Vaucluse

SPÉCIALITÉ : DROIT PUBLIC

Par Anne WLAZLAK

Soutenue publiquement le 7 juin 2013

JURY :

Mme. CHALTIEL Florence Agrégée de droit public, Maître des requêtes au Conseil d'État

Rapporteur

M. BONNET Julien Professeur à l'Université d'Évry-Val- d'Essonne

Rapporteur

M. GICQUEL Jean Professeur émérite à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne

Mme. MILANO Laure Professeure à l'Université d'Avignon et des Pays de Vaucluse

M. BLACHÈR Philippe Professeur à l'Université Jean Moulin Lyon 3

Directeur de la recherche

________________________________________________________________________________

École Doctorale « Culture et patrimoine » (ED 537) Laboratoire Biens, Normes et Contrats (EA 3788)

L'INFLUENCE DE LA CONSTRUCTION COMMUNAUTAIRE

SUR LA CONSTITUTION FRANÇAISE

À ma maman...

Pour les trois hommes de ma vie

SOMMAIRE

INTRODUCTION

PREMIÈRE PARTIE : Les incertitudes liées à la notion de Constitution de l'État

Titre 1 : Les incertitudes de la Constitution formelle

Chapitre 1 : L'expression des transformations procédurales de la Constitution Chapitre 2 : À la recherche de la source des mutations procédurales de la Constitution

Titre 2 : Les incertitudes de la Constitution matérielle

Chapitre 1 : La double dimension des enrichissements matériels de la Constitution Chapitre 2 : À la recherche de la source des mutations matérielles de la Constitution

DEUXIÈME PARTIE : Pour un dépassement de la notion traditionnelle de Constitution : vers un nouveau concept ?

Titre 1 : L'incapacité de outils existants de modéliser la nouvelle réalité constitutionnelle

Chapitre 1 : L'inadéquation des terminologies traditionnelles Chapitre 2 : L'incomplétude des propositions doctrinales

Titre 2 : La « Constitution-européanisée », un objet constitutionnel en quête d'une politique globale de conceptualisation

Chapitre 1 : Prospective qualitative sur la réalité constitutionnelle actuelle Chapitre 2 : La Constitution, un nouveau concept sui generis ?

CONCLUSION GÉNÉRALE

Liste des sigles et abréviations

AFDC Association française de droit constitutionnel AFDI Annuaire français de droit international

Aff. Affaire

AIDC Académie internationale de droit constitutionnel AIJC Annuaire international de justice constitutionnelle AJDA Actualité juridique de droit administratif

AN Assemblée nationale

Ass. Assemblée

AUE Acte unique européen

BCE Banque centrale européenne

Bull. Civ. Bulletin civil

BVerfG Bundesverfassungsgericht (Tribunal constitutionnel fédéral allemand)

c/ contre

Cass. Cour de Cassation

CDE Cahiers de droit européen

CE Conseil d'État

CE Communautés européennes

CECA Communauté européenne du charbon et de l'acier CEDH Cour européenne des droits de l'homme

CEDORE Centre d'études du droit des organisations européennes

CEE Communauté économique européenne

CEEA Communauté européenne de l'énergie atomique CEIE Centre d'études internationales et européennes CERC Centre d'études et de recherches sur les contentieux

C.E.R.C.O.P Centre d'Études et de Recherches Comparatives Constitutionnelles et Politiques

CERIC Centre d'études et de recherche internationales et communautaires

Chr. Chronique

Civ. Chambre civile de la Cour de cassation

CJCE Cour de justice des Communautés européennes CJFI Courrier juridique des finances et de l'industrie CJUE Cour de justice de l'Union européenne

CNRS Centre national de la recherche scientifique

Coll. Collection

Com. Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation

Comm. Communication

Concl. Conclusions

Cons. Considérant

Coord. Coordinateur(s)

COREPER Comité des représentants permanents

CPI Cour pénale internationale

DA Droit administratif

DDHC Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789

Dir. Direction

Ed. Éditeur(s)

EDCE Études et documents du Conseil d'État

GAJA Grands arrêts de la jurisprudence administrative

Ibid. Ibidem

ICES Institut catholique d'études supérieures ICLQ International and comparative law quarterly

IEE Institut d'études européennes

JAI Justice et affaires intérieures

JCP La semaine juridique

JCPA La semaine juridique administration et collectivités territoriales JCPE La semaine juridique – Édition entreprise

JCPG La semaine juridique – Édition générale JCPS La semaine juridique – Édition sociale JDI Journal du droit international « Clunet »

JO Journal officiel

JOCE Journal officiel des Communautés européennes JORF Journal officiel de la République française JOUE Journal officiel de l'Union européenne L.G.D.J. Librairie général de droit et de jurisprudence

LPA Les petites affiches

MEERQ Mesure d'effet équivalent à des restrictions quantitatives

MES Mécanisme européen de stabilité

op. cit. opus citatum

Ord. Ordonnance

p. page

PESC Politique étrangère et de sécurité commune

PFRLR Principe fondamental reconnu par les lois de la République

PGD Principe général du droit

Plén. Assemblée plénière

PU Presses universitaires

PUF Presses universitaires de France

RA Revue administrative

R.A.E.-L.E.A. Revue des affaires étrangères

RCADI Recueil des cours de l'Académie de Droit international de la Haye RCDIP Revue critique de droit international privé

REA Recours en annulation

Rec. Recueil

REC Recours en carence

REM Recours en manquement

RDP Revue de droit public et de la science politique RDUE Revue du droit de l'Union européenne

RFAP Revue française d'administration publique RFDA Revue française de droit administratif RFSP Revue française de science politique

RGD Revue générale du droit

RGDIP Revue générale de droit international public

RIDC Revue internationale de droit comparé

RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires

RJEP Revue juridique de l'économie publique

RMCUE Revue du marché commun et de l'Union européenne RRJ Revue de la recherche juridique, droit prospectif RTDCiv. Revue trimestrielle de droit civil

RTDE Revue trimestrielle de droit européen RUDH Revue universelle des droits de l'homme

s. suivantes

Sec. Section

SGAE Secrétariat général des affaires européennes

SGCI Secrétariat général du comité interministériel pour les questions de coopération économique européenne

Somm. Sommaire

TCE Traité instituant la Communauté européenne TECE Traité établissant une Constitution pour l'Europe TEEDD Taxe d'effet équivalent à des droits de douane TFUE Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne

TPICE Tribunal de première instance des Communautés européennes TSCG Traité de stabilité, de coordination et de gouvernance

TUE Traité sur l'Union européenne

UE Union européenne

UEM Union économique et monétaire

Vol. Volume

INTRODUCTION

[…] Une mise en garde épistémologique fondamentale : il faut toujours [...] se garder de confondre les réalités observées avec l'instrument conceptuel qui sert à les observer

.

Le 12 septembre 2012, la Cour constitutionnelle allemande rendit une décision de conformité, sous réserve, du futur fond de secours de la zone euro ou mécanisme européen de stabilité (ci-après MES), et du traité de stabilité, de coordination et de gouvernance (ci- après TSCG), le controversé « Pacte de stabilité », avec la Loi fondamentale

. Selon les huit Sages, la gestion de la crise financière actuelle traversée par l'Union européenne (ci- après UE) est « en grande partie en conformité avec l'exigence constitutionnelle que la souveraineté budgétaire demeure entre les mains du Bundestag », le Parlement allemand

. Les premiers commentaires effectués sur cette décision

n'analysent pourtant que très brièvement cette « première » solution substantielle et d'apparence spécifiquement allemande, et se concentrent sur un tout autre enjeu : l'affirmation expresse d'une possibilité d'éviter la faillite de la zone euro

. En d'autres termes, une décision contraire

1 François OST et Michel VAN de KERCHOVE, « De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit », Publications des Facultés universitaires Saint Louis, 2002, p. 21.

2 Décision 2 BvR 1390/12, 2 BvR 1421/12, 2 BvR 1438/12, 2 BvR 1439/12, 2 BvR 1440/12, 2 BvE 6/12.

Des extraits sont disponibles en anglais sur le site Internet du Tribunal constitutionnel fédéral (www.bverfg.de).

3 La première limite concerne la participation de l'Allemagne dans le financement du MES qui ne doit pas dépasser 190 milliards d'euros, ce qui correspond à sa part actuelle au capital du fonds. Le seconde réserve prévoit que toute augmentation de cette contribution doit être approuvée par le Parlement.

4 Il s'agit ici surtout des analyses médiatiques de la décision et principalement celles de la presse écrite.

Voir, par exemple, le journal Les Échos du 12 septembre, « La Cour constitutionnelle allemande autorise les mécanismes de sauvetage de l'euro », ou encore le journal Le Monde daté du même jour, « Fonds de sauvetage européen : feu vert, sous conditions, des juges allemands ». Pour des analyses doctrinales de la décision, voir Reine WAKOTE, « La portée des réserves d'interprétations émises par la Cour constitutionnelle fédérale allemande », RJEP, n°705, 2013, p. 23-26 ; Guillaume TUSSEAU, « La décision de la Cour constitutionnelle fédérale allemande du 12 septembre 2012 », RFDA, n°6, 2012, p.

1058-1068 ; Anne LEVADE, « MES et TSCG et la Loi Fondamentale allemande : compatibilité à préciser », Constitutions, n°4, 2012, p. 581-582.

5 Avant le prononcé de la décision, le journal Le Monde, par exemple, titrait son article du 3 septembre,

« Les fonds de secours suspendus à la décision de la Cour constitutionnelle allemande » (article de

Frédéric Lemaître). Le même jour, le journal L'Expansion précisait que le destin de la monnaie unique

européenne est entre les mains de la Cour constitutionnelle allemande qui rendra le 12 septembre une

décision susceptible de bloquer le sauvetage de la zone euro (« Schauble : la Cour constitutionnelle

allemande ne bloquera pas le pacte budgétaire »). Une décision contraire aurait pu, en effet, interdire la

aurait pu menacer la stabilité de l'ensemble de la zone euro, voire la survie de la monnaie unique

. Tout se passe comme si cette prise de position nationale pouvait, à elle seule,

« autoriser » la continuité du regroupement autour de la monnaie unique. La longévité de l'union économique et monétaire (ci-après UEM), pilier fondamental de l'UE, serait ainsi tributaire des solutions constitutionnelles apportées par les États membres dans l'hypothèse d'un conflit normatif. Ce constat détonne dans un environnement européen pourtant caractérisé depuis ses origines par un enrôlement toujours plus fort des positions étatiques partisanes au service d'intérêts communautaires globaux. La construction européenne est basée sur les États membres. Elle est donc dépendante de leurs compétences. De la sorte, plus le champ d'application du droit communautaire s'élargit, plus, par symétrie, les compétences proprement étatiques se réduisent par le jeu d'un transfert au niveau supranational

. L'intégration est donc, d'un strict point de vue étatique, ambivalente car si elle conduit de facto à une perte progressive des substances internes proprement identitaires, nationales, elle est pourtant « choisie » par ses parties, qui en sont les fondements existentiels, par le biais de la ratification des traités successifs. Or, au regard de l'actualité européano-constitutionnelle de ces dernières années, la sauvegarde des préoccupations fondamentales tend à reprendre une place de premier ordre dans la poursuite du rapprochement de telle sorte que ce dernier devient davantage bridé par les aspirations de ses membres que favorisé par leur regroupement. L'échec de l'entrée en vigueur du traité établissant une Constitution pour l'Europe

(ci-après TECE), l'adoption in

participation de l'Allemagne au MES et ainsi priver d'un soutien budgétaire important les autres États parties en difficulté (Italie, Grèce, Espagne, etc.). Pour plus de précisions sur le MES et sur la décision de la juridiction communautaire en date du 27 novembre 2012 constatant sa compatibilité avec le droit de l'UE (C-370/12, Thomas Pringle c/ Government of Ireland, non encore publiée), voir, notamment, Denys SIMON, « Mécanisme européen stabilité », Europe, n°1, 2013, p. 17-20 ; Fabrice PICOD, « Rien ne s'oppose au traité instituant le mécanisme européen de stabilité », JCPG, n°50, 2012, p. 2260 ; ou encore Jean-Claude ZARKA, « Le traité sur la stabilité et la gouvernance dans l'Union économique et monétaire (TSCG) », Rec. Dalloz, n°14, 2012, p. 893-900.

6 Julien MARION, « MES : les réserves de la Cour constitutionnelle allemande », AFP, 12 septembre 2012.

7 Une précision préliminaire s'impose au niveau terminologique. Les qualificatifs « communautaire »,

« européen » et « supranational » seront utilisés indifféremment dans cette étude, pour décrire un même attribut issu de l'intégration. La pertinence de cette synonymie peut être sujette à critiques, notamment sur la précision et la portée des mots employés – le terme « européen » recouvre, en principe, un champ d'application plus large que la seule intégration communautaire pour y inclure le regroupement étatique autour du Conseil de l'Europe ; de même, l'expression « supranationale » revêt, a priori, une portée plus étendue que le seul cadre européen et renvoie davantage à un rapport hiérarchique inhérent à sa définition. Dès lors, leur usage concomitant est exclusivement justifié dans un souci d'éviter la lourdeur de l'analyse par un effet de redondance dans la mesure où l'intitulé du sujet implique une utilisation régulière et récurrente d'une telle terminologie.

8 Le TECE fut signé par les vingt-cinq chefs d'État et de gouvernement le 29 octobre 2004 à Rome mais a

été refusé par les peuples néerlandais, lors du référendum consultatif du 1er juin 2005 à 61,6% des

votants (64,8% de participation) et français, lors du référendum du 29 mai 2005 à 54,67% des votants

(69,37% de participation).

extremis

de son successeur, le traité de Lisbonne

, largement allégé et fruit de nombreuses concessions étatiques

ou encore la difficulté de résorber rapidement et efficacement la crise financière actuelle en raison, notamment, de la dilution des souverainetés monétaires nationales au sein d'une gestion globale de la monnaie unique, apparaissent être des illustrations significatives.

Est-il pour autant envisageable d'extrapoler ce mouvement décennal à l'ensemble de l'intégration européenne et d'évoquer un sursis à sa continuité par la reconquête nationale d'attributs fondamentaux, lesquels apparaissent plus ou moins européanisés dans les Constitutions nationales, ou en proie à une communautarisation toujours plus intense, à l'instar de la souveraineté monétaire ? Rien n'est est moins sûr car, s'il est effectivement possible de s'accorder sur un retour certain des revendications nationales dans la progression de l'avenir européen

, l'accroissement numérique des domaines de gestion commune, découlant des modifications textuelles, suffit, à lui seul, à infirmer une généralisation de cette tendance. Sur ce point, le dernier traité de Lisbonne est un exemple

9 L'expression a été également utilisée par Panayotis SOLDATOS dans le titre de son article « Radioscopie critique de l'échec du « traité constitutionnel », repêché in extremis par le « traité réformateur », de produire l'approfondissent supranational de l'Union européenne », Mélanges en hommage à Georges Vandersanden, Promenades au sein du droit européen, Bruylant, 2009, p. 353-380.

10 Le traité de Lisbonne est issu des travaux de la conférence intergouvernementale ouverte le 23 juillet 2007 sous la présidence portugaise, suite au Conseil européen de Bruxelles des 21 et 22 juin de la même année. Le texte est signé le 13 décembre 2007. L'Irlande le rejette par référendum le 12 juin 2008 à 53,4%. En échange de la sauvegarde de sa souveraineté sur des questions fiscales et ethniques, de sa neutralité militaire et du maintien d'un commissaire européen par État membre, le peuple accepta le texte à 67%, le 2 octobre 2009. Après une décision de conformité avec la loi fondamentale tchèque de la Cour constitutionnelle, le Président Vaclav Klaus procéda à la dernière ratification le 3 novembre 2009. Le traité entra en vigueur le 1er décembre 2009. Il convient de préciser qu'il engendre une nouvelle configuration textuelle générale par la juxtaposition au traité sur l'UE (ci-après TUE), le traité sur le fonctionnement de l'UE (ci-après TFUE), nouvelle appellation du traité instituant la Communauté européenne (ci-après TCE).

11 Pour ne citer que quelques exemples unes des revendications « personnelles » de certains États membres, il faut dénombrer celle, commune, du Royaume Uni, de la Pologne et de la République Tchèque qui demandaient à bénéficier d'une clause d'« opt-out » pour l'application de la Charte des droits fondamentaux et qui fut finalement formalisée par le protocole n°7 annexé au traité, ou encore celle de l'Irlande avec le maintien d'un commissaire par État membre. Le Royaume-Uni s'est, par ailleurs, opposé à la création du ministre européen des affaires étrangères et a réclamé une clause de non-participation dans le domaine de la justice et des affaires intérieures. La Pologne a finalement obtenu la sauvegarde du compromis de Ioaninna dans le système de vote au Conseil.

12 Suite au rejet du TECE, Jürgen HABERMAS a ainsi pu parler d'un mouvement de « renationalisation »

car plongés dans un profond embarras, les gouvernements européens retiennent leur souffle, mais

encouragent par là-même la tentation au repli national. (« Sur l'Europe », Bayard, 2006, p. 5). De la

même manière, Nicos SCANDAMIS a pu évoquer le retour du syndrome national à propos de la

signature du traité de Lisbonne en tant que manifestation d'une dualité […] qui s'offre comme terrain

d'opposition entre courants d'intégration adverses, dans la mesure où à travers ceux-ci les engagements

juridiques sont perçus de manière différente, surtout par une politique systématique de renationalisation

(en italique dans le texte) (« La dualité du fondement juridique de l'Union européenne. Le traité de

Lisbonne face à la question constituante », Mélanges en hommage à Georges Vandersanden, Promenades

au sein du droit européen, Bruylant, 2009, p. 339).

éloquent car son entrée en vigueur fut conditionnée et retardée par la volonté de certains États parties de sauvegarder au maximum des intérêts partisans. Sa ratification fut une véritable « bataille » de concessions, inédite dans l'histoire de la construction communautaire et atteste de la pugnacité de l'idée d'une Europe à la carte, à géométrie variable. Pourtant, malgré ces nombreuses exceptions sectorielles, le texte consacre, comme à l'accoutumé, une extension générale du champ d'action de l'UE. Au fond, le respect inconditionné des positions individuelles n'est pas conciliable avec la poursuite du rapprochement européen du fait de sa nature englobante et proprement supranationale, laquelle peut conduire à un antagonisme avec les attentes nationales. Les décisions de certaines Cours constitutionnelles témoignent de cette réalité dans la mesure où une contradiction entre les droits communautaire et constitutionnel interne est soit minorée par une interprétation neutralisante des textes nationaux, soit annihilée par une révision de la norme fondamentale

. Dans ces deux hypothèses, le cadre national s'ouvre à la pénétration du droit communautaire par son assouplissement. Pourtant, les références répétées depuis le début des années 2000 à la notion d'identité constitutionnelle par la plupart des Cours constitutionnelles européennes semblent dévoiler l'idée de « réserve de constitutionnalité », de « limites » infranchissables bref, de « noyau dur »

, ces mêmes identités forment cependant les branches de l'UE assimilée par Dominique Rousseau, à une étoile [qui] tire son énergie vitale de ses branches et qui donne à ses branches leur rayonnement et leur luminosité

. Ainsi, si les Constitutions nationales semblent redevenues, depuis quelques temps, des remparts contre une européanisation à outrance des domaines étatiques, la construction communautaire, depuis les dernières décennies, n'a pourtant jamais autant orienté leur contenu.

13 Ces points feront précisément l'objet d'une démonstration dans le Titre 1 de la première Partie pour le cas français. Pour les illustrations étrangères les plus significatives, voir notamment les arrêts Frontini du 27 décembre 1973 et Granital du 8 juin 1984 (Italie), les arrêts Solange I du 29 juin 1974, Solange II du 29 mai 1974 et Solange III du 7 juin 2000 (Allemagne) ou encore la déclaration du 13 décembre 2004 (Espagne). Pour un panorama européen, voir notamment Rostane MEHDI, « Ordre juridique communautaire. Primauté du droit communautaire », Jurisclasseurs Europe, fascicule 196, mars 2006, 86 p. ; ou encore Koen LENAERTS et Piet VAN NUFFEL, « Constitutional Law of the European Union », Londres, Sweet & Maxwell, 2ème édition, 2005, 969 p., spéc. n°17-015 à 17-046.

14 Laurence BURGORGUE-LARSEN, « L'identité constitutionnelle en question(s) », in BURGORGUE- LARSEN L. (Dir.), « L'identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe », Cahiers européens n°1, Pedone, Paris, 2011, p. 155-168, spéc. p. 162. Dans ses conclusions, l'auteure entend pourtant clairement insister sur la double fonction remplie par cette notion à la fois de fermeture et d'ouverture à l'intégration par le jeu de son appropriation par la Cour de justice de l'Union européenne afin de les ménager […] de les garder dans le giron de l'intégration, cette folle et grande aventure imaginée pour en finir avec les nationalismes, ô combien destructeurs (p. 166).

15 Dominique ROUSSEAU, « L'identité constitutionnelle dans la jurisprudence constitutionnelle

française », in BURGORGUE-LARSEN L. (Dir.), « L'identité constitutionnelle saisie par les juges en

Europe », ibid., p. 89-100, spéc. p. 98-99.

La France est un terrain privilégié d'étude de cette relation paradoxale. À l'heure où le Conseil constitutionnel entend toujours préserver des principes inhérents à l'identité constitutionnelle d'une globalisation communautaire, celui-ci a pourtant, pour la première fois de son histoire, décidé de saisir la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après CJUE)

d'une question préjudicielle en interprétation d'un acte du droit de l'Union européenne

, mettant ainsi temporairement en suspens sa ligne de conduite jurisprudentielle traditionnelle qui écartait, jusqu'ici, expressément cette possibilité

. Au surplus, le Parlement a adopté, le 17 décembre 2012, la loi organique visant à réceptionner la fameuse « règle d'or »

, qui constitue une clause d'équilibre des finances publiques issue du contenu du « Pacte de stabilité », lequel a été jugé conforme à la Constitution par le juge suprême le 9 août 2012

. Alors que les deux caractéristiques de l'« exception française » mises en exergue par le Conseil, ont contribué à la rendre allergique à l'intégration européenne

, il est néanmoins incontestable que les Constitutions nationales

16 Avec l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, la Cour de justice des Communautés européennes (ci- après CJCE) est devenue la CJUE. Dans cette étude, l'une ou l'autre des appellations sera utilisée en fonction du contexte temporel dans lequel est citée la juridiction. Dans les hypothèses générales de travail, sans référence à une période spécifique, la nouvelle terminologie sera appliquée.

17 Décision n°2013-314 QPC du 4 avril 2013, Mme Jeremy F., JORF du 7 avril 2013, p. 5799. La question préjudicielle est relative à l'appréciation des articles 27 et 28 de la décision-cadre n°2002/584/JAI du Conseil européen du 13 juin 2002 relative au mandat d'arrêt européen et aux procédures de remise entre États membres. Au fond, elle se rapporte à la question de savoir si ces dispositions s'opposent à l'existence, dans les États membres, d'un recours suspensif contre une décision de l'autorité judiciaire, statuant à titre répressif, selon le libellé de l'article 695-46 du code de procédure pénale, dans le cadre du mandat d'arrêt européen, tel que référencé à l'article 88-2 de la Constitution.

18 La décision de principe fut celle du 27 juillet 2006, n°2006-540 DC, où le juge estima que « devant statuer avant la promulgation de la loi dans le délai prévu à l'article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel ne peut saisir la Cour de justice des Communautés européennes de la question préjudicielle […] » (Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, JO du 3 août 2006, p. 11541, Rec. p. 88, cons. n°20). Cette solution fut confirmée par la décision du 30 novembre 2006, n°2006-543 DC, Loi relative au secteur de l'énergie (JO du 8 décembre 2006, p. 18544, Rec. p. 120) et par celle du 12 mai 2010, n°2010-605 DC, Loi relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne (JO du 13 mai 2010, p. 8897, Rec. p. 78).

Elle a, par la suite, été transposée dans le cadre du contrôle de l'article 61-1 avec la décision n°2010-79 QPC du 17 décembre 2010, Mme Kamel D. (JO du 19 décembre 2010, p. 22373, Rec. p. 406).

19 Loi organique n°2012-1403 relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques, JORF n°294 du 18 décembre 2012, p. 19816. L'article 1 précise que « […] la loi de programmation des finances publiques fixe l'objectif à moyen terme des administrations publiques mentionné à l'article 3 [relatif aux obligations énoncées en matière d'équilibre financier et budgétaire] du traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance au sein de l'Union économique et monétaire [...] ». Le 13 décembre, le Conseil constitutionnel rendit une décision de conformité partielle de la loi organique avec la Constitution, mais les motifs retenus ne relèvent pas de la substance propre de la règle d'équilibre.

(Décision n°2012-658 DC, Loi organique relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques, JO du 18 décembre 2012, p. 19856.

20 Décision n°2012-653 DC, Traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance au sein de l'Union économique et monétaire, JO du 11 août 2012, p. 13283. Voir tout le dossier sur le site Internet officiel du Conseil constitutionnel.

21 Selon Jean-Louis QUERMONNE, l'une concerne la singularité de la souveraineté nationale ; l'autre a

trait à l'incompréhension manifestée à l'égard du fédéralisme. (« L'Europe en quête de légitimité »,

Presses de Sciences po, Coll. « La bibliothèque du citoyen », 2001, p. 117).

[…] semblent subir aujourd'hui des formes manifestes d'européanisation

. Dans un tel environnement empreint d'une ambivalence profonde, entre tendance contextuelle au protectionnisme nationaliste et mouvement continu d'européanisation du champ fondamental, la question générale de « l'influence de la construction communautaire sur la Constitution française » devient un nouvel enjeu tant d'actualités que d'études. Elle ne peut pas, en effet, se cantonner à l'analyse des évènements récents. Elle revêt également une importance spécifique et contingente aux évolutions simultanées dont font l'objet la Constitution et l'intégration. Elles entretiennent des liens étroits et profonds qui se traduisent, d'une manière générale, par une relation proportionnelle asymétrique dans le sens où l'approfondissement progressif de la seconde entraine une modification subséquente de la première par la prise en compte accrue du pan européen.

Historiquement, la Constitution de la Cinquième République a été mise en œuvre dans les mois qui suivirent les débuts de la construction communautaire. Cette naissance, à peine décalée de moins d'une année, n'a pourtant pas engendré une quelconque interdépendance structurelle entre les deux phénomènes. Chacun à leur manière, ils ont tenté de redresser un état d'après-guerre fragilisé sur les plans politique et économique. Les préoccupations originelles étaient donc principalement les mêmes mais les moyens pour y parvenir furent différents : si la norme de 1958 ambitionnait de restaurer un équilibre entre les pouvoirs institutionnels et d'en finir avec les dérives de la Quatrième République, la construction communautaire, quant à elle, se fondait sur la volonté de créer un rapprochement entre certains groupes de pays, auparavant en conflit, de manière à assurer une stabilité économique, gage de force sur la scène internationale. Cette absence de liens de correspondance peut ainsi être qualifiée de structurelle mais également de définitionnelle.

L'abstraction du phénomène européen est manifeste dans le texte fondateur de la Cinquième République. Si des dispositions relatives au droit international y sont effectivement incluses, aucune n'est réellement spécifique au droit communautaire. Les débats de l'époque sur la nécessité et la volonté d'insérer une référence communautaire plus ou moins explicite dans la Constitution

se sont en effet soldés par un renvoi général

22 Henri OBERDORFF, « La séparation des pouvoirs », in AUBY J.-B. (Dir.), L'influence du droit européen sur les catégories du droit public, Dalloz, 2010, p. 179-194, spéc. p. 180.

23 Voir l'article de Louis FAVOREU, « Le droit international », in MAUS D., FAVOREU L. et PARODI J.-

L. (Dir.), « L'écriture de la Constitution de 1958 », actes du colloque du XXXème anniversaire, 8-10

septembre 1988, Aix-en-Provence, Association française de Science Politique et AFDC, Economica,

1992, p. 577-603.

au droit international dans son ensemble

. Comme le souligne Jean-Louis Quermonne, si l’on date l’origine de l’intégration européenne du Traité instituant la Communauté du charbon et de l’acier, il apparait que pendant quarante ans la Constitution française est demeurée étrangère à tout impact européen

. En effet, l'entrée en vigueur de l'Acte unique européen (ci-après AUE) en 1986

, ne modifia pas cet « apparent désintérêt » dans la mesure où, malgré son objectif ambitieux de réalisation du marché intérieur à l'horizon des années 90, il n'emporta pas formellement de conséquences perceptibles sur le contenu de la Constitution française

. Même s'il a posé les jalons d'une volonté de mettre en place une communion supranationale au niveau politique, ce n'est véritablement qu'avec l'application du traité de Maastricht

, le 1er novembre 1993, que le phénomène abstractionniste s'inverse. À partir de cette date, tant la teneur de la construction communautaire que celle de la norme fondamentale française prirent un tournant d'envergure. Sur le plan européen, fut créée une structure en trois piliers, l'UE, avec en parallèle la mise en place de l'UEM prévoyant principalement, à terme, l'instauration d'une monnaie unique pour les États membres de la zone euro

. Les avancées matérielles et institutionnelles étaient d'une telle ampleur que le Conseil constitutionnel fut, pour la première fois dans l'histoire de la Cinquième République, saisi de sa conformité avec la

24 En vertu de l'article 55 qui stipule que « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie » et du Préambule de la Constitution de 1946, dont la force juridique obligatoire a été consacrée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 16 juillet 1971 (n°71-44 DC, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association, jurisprudence « Liberté d'association ») et qui prévoit que « La République française fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit international public ».

25 Il ajoute que ce constat semble d’autant plus surprenant que les textes de 1946 comme de 1958 ont accordé une place de choix aux dispositions relatives à l’Union française (« L’adaptation de l’État à l’intégration européenne », RDP , n°5/6, 1998, p. 1405).

26 Il a été signé le 17 février par neuf États membres et le 28 février par le Danemark, l'Italie et la Grèce. Il est entré en vigueur le 1er juillet 1987.

27 S'il introduit trois axes inédits - la cohésion économique et sociale, l'environnement et la politique de recherche et développement technologique -, il n'en reste pas moins une avancée prudente et inachevée du fait de la sauvegarde du principe de coopération intergouvernementale dans la gestion communautaire. De la même manière, l'instauration du système monétaire européen en 1979, ancêtre de l'euro, n'entraina pas de conséquences expresses sur le pouvoir régalien concerné dont disposait l'État français.

28 Le traité fut signé le 7 février 1992 par les douze États membres.

29 Le traité prévoyait une mise en place échelonnée en plusieurs étapes : une période de libéralisation des

capitaux dès le 1er juillet 1990 à laquelle fut adjointe, à partir du 1er janvier 1994, un mouvement de

convergence des politiques économiques nationales qui permit la création de la monnaie unique et de la

Banque centrale européenne (ci-après BCE) à partir du 1er janvier 1999.

Constitution au titre de l'article 54

. Le 9 avril 1992

, il rendit une décision négative et renvoya, le cas échéant, au pouvoir constituant le choix de réviser la norme fondamentale pour pouvoir ratifier le texte européen. Le 25 juin 1992 fut promulguée la loi constitutionnelle n°92-554 qui inséra un titre XV intitulé « Des communautés et de l'Union européenne »

attribuant, par ce biais, une place juridique inédite dans l'histoire constitutionnelle à un droit d'origine extérieur. À partir de ce bouleversement, il a été globalement possible, exception faite pour la ratification du traité de Nice, lequel ne fit pas l'objet d'un examen par le juge suprême, d'assister à une correspondance entre les avancées textuelles de l'intégration européenne au fil des traités postérieurs et la réalisation de modifications constitutionnelles françaises subséquentes. À la suite d'une décision de non- conformité sur le traité d'Amsterdam

, signé le 2 octobre 1997

, le pouvoir constituant procéda à une modification d'une partie du titre XV

pour en permettre la ratification. Le traité de Nice

contient peu d'avancées substantielles aussi majeures que celles de ses prédécesseurs

de telle sorte qu'il entra en vigueur « naturellement » dans l'ordre interne.

Plus délicate fut la question de l'adoption et de la ratification du TECE. Son « étrange » appellation suffit à rendre compte de l'enjeu de son insertion dans l'ordre interne

. Sur le plan européen, s'il faisait disparaître la structure en piliers, et sacralisait la construction de

30 L'article 54 stipule que « si le Conseil constitutionnel, saisi par le Président de la République, par le Premier ministre ou par le président de l'une ou l'autre assemblée ou par soixante députés ou soixante sénateurs (ces derniers requérants ont été ajoutés par la révision constitutionnelle du 25 juin 1992), a déclaré qu'un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l'autorisation de le ratifier ou de l'approuver ne peut intervenir qu'après la révision de la Constitution ».

31 Décision n°92-308 DC, Traité sur l'Union européenne, jurisprudence « Maastricht I », JO du 11 avril 1992, p. 5354, Rec. p. 55.

32 JORF n°147 du 26 juin 1992, p. 8406. Il doit être précisé que ladite loi prévoyait, en son article 5, l'insertion d'un titre XIV, intitulé « Des communautés européennes et de l'Union européenne ». Ce n'est qu'avec la loi constitutionnelle, n°95-880, du 4 août 1995 que le précédent titre devient le titre XV, numérotation qui a toujours été conservée depuis lors.

33 Décision du 31 décembre 1997, n°97-394 DC, Traité d'Amsterdam modifiant le Traité sur l'Union européenne, les Traités instituant les Communautés européennes et certains actes connexes, JO du 3 janvier 1998, p. 15, Rec. p. 344.

34 Le traité est entré en vigueur le 1er mai 1999.

35 Loi constitutionnelle du 25 janvier 1999, n°99-49, modifiant les articles 88-2 et 88-4 de la Constitution, JORF n°21 du 26 janvier 1999, p. 1343.

36 Signé le 26 février 2001 par quinze États membres, il entra en vigueur le 1er février 2003.

37 Il a surtout entrainé des modifications aux niveaux institutionnel (taille de la Commission européenne, pondération des voix au Conseil) et décisionnel (simplification du recours à la procédure de coopération renforcée et élargissement du vote à la majorité qualifiée).

38 De très nombreux écrits furent produits sur ce point, notamment sur la signification juridique du choix d'adjoindre le terme « Constitution » à celui de « traité » pour décrire la nature exacte du texte en cause.

Pour ne citer qu'une seule contribution, il convient de s'appuyer sur les propos de Michel CLAPIE qui

explique que les juristes aiment les débats byzantins, certains même en vivent. Mais, en règle générale,

ils cultivent la rigueur terminologique. Cette rigueur si prisée, fait pourtant défaut, dans le discours tenu

autour du texte élaboré par la Convention sur l'avenir de l'Europe, […]. Peut-être faut-il y voir la cause

du caractère justement byzantin du débat qu'il suscite (« Traité ou Constitution ? À propos du projet de

Constitution de l'UE », Rec. Dalloz, 2004, p. 1176).

symboles fondamentaux

, il s'attelait à codifier, dans un seul ensemble, l'intégralité des textes existants

. C'est principalement l'extension du mode de gestion groupée à de nouveaux domaines qui fonda la décision d'inconstitutionnalité du Conseil

. La révision constitutionnelle entreprise

fut annihilée par le refus du texte exprimé par deux États membres : la France et les Pays-Bas

. Le schéma constitutionnel se répète quand il s'agit de s'intéresser à la réception du traité de Lisbonne. Ce dernier fut jugé non conforme le 20 décembre 2007

, et la révision constitutionnelle du 4 février 2008

permit une mise en adéquation de la norme fondamentale avec son contenu. Face à ces considérations, il est donc possible d'affirmer que, formellement, ce n'est qu'à partir des années 90 que le phénomène communautaire intégra pleinement la norme constitutionnelle nationale mettant définitivement fin à quarante années d'indépendance à moitié contrôlée

.

À l'inverse, l'abstraction d'un fondement nationalo-constitutionnel du phénomène communautaire n'aura été que de très courte durée au niveau supranational. Dès le début des années 60, la CJCE s'est elle-même promptement activée à construire - à simplement dévoiler selon les plus fervents communautaristes - un lien de connexion intense entre les deux ordres juridiques par le biais d'une jurisprudence orientée qui a connu son apogée

39 L'article I-8 listait ainsi : un drapeau, un hymne, une devise, la monnaie et la journée européenne du 9 mai.

40 Jean-Michel BLANQUER estime, par exemple, que la Constitution européenne est le résultat d'une fusion des Traités préalables, fusion qui est l'occasion d'une refonte (« Le projet de Constitution européenne. Entre pacte fédératif et ordre constitutionnel coopératif », RDP, n°5, 2003, p. 1278) alors que Jean-Victor LOUIS parle d'une unification en une Constitution, des traités constitutifs […]

(« L'Union européenne dans le projet de Constitution, RDP, n°5, 2003, p. 1265). Claude BLUMANN porte d'ailleurs un regard critique sur l'entreprise de simplification-réorganisation des traités car selon lui, si les deux premières parties de la Constitution, consacrées au système constitutionnel stricto sensu (en italique dans le texte) et à la charte s'en tiennent aux dispositions réellement essentielles, en revanche la troisième partie reprend pratiquement toute la substance actuelle des traités et ne procède à aucun véritable allègement (« Quelques réflexions sur le projet de Constitution de l'Union européenne », RDP, n°5, 2003, p. 1271).

41 Décision du 19 novembre 2004, n°2004-505 DC, Traité établissant une Constitution pour l'Europe, JO du 24 novembre 2004, p. 19885, Rec. p. 173. Pour ne citer qu'une étude détaillée de la décision, et sans préjuger de la qualité des nombreuses autres contributions sur le sujet, voir le commentaire de Véronique CHAMPEIL-DESPLATS paru à la RTDE, n°2, avr.-juin. 2005, p. 557-580.

42 Loi constitutionnelle du 1er mars 2005, n°2005-504, modifiant le titre XV de la Constitution, JORF n°51 du 2 mars 2005, p. 3696.

43 Chiffres précités, note n°8.

44 Décision n°2007-560 DC, Traité de Lisbonne modifiant le traité sur l'Union européenne et le traité instituant la Communauté européenne, JO du 29 décembre 2007, p. 21813, Rec. p. 459.

45 Loi constitutionnelle n°2008-103 modifiant le titre XV de la Constitution, JORF n°30 du 5 février 2008, p. 2202.

46 Les développements suivants démontreront qu'avant 1992, cette non-interaction était à la fois obligée, au

regard des champs d'application distincts de la construction communautaire et de la Constitution, mais

également orchestrée par les acteurs nationaux qui participaient à l'étouffement de potentiels conflits de

normes (voir Titre 1 de la première Partie).

avec l'assimilation des traités européens à « une charte constitutionnelle de base »

. Dans son arrêt Van Gend en Loos du 5 février 1963

, la Cour a, dans un premier temps, énoncé que « la CEE constitue un nouvel ordre juridique de droit international, au profit duquel les États ont limité, bien que dans des domaines restreints, leurs droits souverains et dont les sujets sont non seulement les États membres mais également leurs ressortissants ».

Cette spécifique reconnaissance lui a ainsi permis de fonder l’autonomie de l’ordre juridique communautaire par rapport au droit international et, par conséquent, de consacrer son effet direct. Ce dernier permet à tout justiciable d'invoquer une disposition européenne pour faire valoir ses droits communautaires devant le prétoire du juge national. Cette consécration ne pouvait pourtant pas déployer l’intégralité des effets escomptés dans l’ordre interne car aucune disposition des traités originaires ne stipulait que le droit communautaire primait sur le droit interne. Dès lors, formellement, il appartenait à chaque État membre de fixer la force juridique du premier sur le second en lui attribuant un rang dans la hiérarchie des normes. La Cour a pallié à cette lacune en consacrant, dans son célèbre arrêt Costa c/ Enel du 15 juillet 1964, la primauté du droit communautaire sur le droit national

. Pierre Pescatore assimile cette dernière à une condition existentielle du droit communautaire sans laquelle celui-ci ne saurait prétendre à une efficience

. Elle découle de la nature originale des Communautés européennes et elle est une conséquence immédiate de l’effet direct antérieurement consacré. Elle est donc entendue comme une supériorité d’application du droit supranational. Mais, en cas de conflit de normes, la question de savoir quelle issue devait donner le juge interne à une intervention dans le cadre de sa compétence nationale restait ouverte dans l'hypothèse où ce dernier ne disposait pas d'une prérogative spécifique pour garantir la priorité d'application au droit communautaire. C'est pourquoi le raisonnement fut logiquement parachevé par la consécration de la primauté de validité du droit communautaire qui conditionne la légalité des normes internes à leur conformité avec les dispositions supranationales

. Par la suite, un pas constitutionnel a été franchi avec l’arrêt

47 CJCE, 23 avril 1986, Parti écologiste « Les Verts » c/ Parlement européen, aff. 294/83, Rec. p. 1339.

48 CJCE, 5 février 1963, N.G. Algemene Transport en Expeditie Ondernemig Van Gend en Loos c/

Administration fiscale néerlandaise, aff. 26/62, Rec. p. 1.

49 CJCE, Flaminio Costa c/ E.N.E.L., aff. 6/64, Rec. p. 1141. Elle énonce « qu’issu d’une source autonome, le droit né du traité ne pourrait donc, en raison de sa nature spécifique originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu’il soit, sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la Communauté elle-même ».

50 Pierre PESCATORE, « L’ordre juridique des Communautés européennes – Études des sources du droit communautaire », PU de Liège, 1975, p. 227 (réédition Bruylant, 2007).

51 Dans son arrêt Simmenthal, la Cour précise que «le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa

compétence, les dispositions du droit communautaire, a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes

en laissant au besoin inappliqué, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation

Internationale Handelsgesellschaft du 17 décembre 1970

, par lequel la Cour se prononce sur la primauté des normes communautaires sur les dispositions internes de rang fondamental

, décision dont l’ampleur a été considérablement renforcée par la qualification des traités fondateurs en « charte constitutionnelle » des Communautés

. Du point de vue européen, la prééminence du droit communautaire sur la Constitution nationale est ainsi considérée comme ayant un caractère absolu et inconditionnel

.

Pourtant, cette construction jurisprudentielle, partisane et intégrationniste, n'a pas reçu l'application escomptée par son initiatrice sur les sols nationaux. D'une manière générale, sans anticiper une présentation précise des points de désaccords, laquelle sera largement entreprise tout au long de cette étude, il suffit de relever que seul un État membre sur vingt-sept a expressément reconnu la supériorité du droit de l'UE sur sa propre norme fondamentale

. En ce qui concerne la France, les propos éloquents, et forts de symboles, du Président du Conseil constitutionnel de l'époque, Pierre Mazeaud, permettent de synthétiser la pensée dominante lorsque ce dernier affirme que le droit européen, si loin qu'aillent sa primauté et son immédiateté, ne peut remettre en cause ce qui est expressément inscrit dans nos textes constitutionnels et qui nous est propre. Je veux parler

nationale [...] » (CJCE, 9 mars 1978, Administration des finances de l'État c/ Société anonyme Simmenthal, aff. 106/77, Rec. p. 629).

52 aff. 11/70, Rec. p. 1125.

53 Pour une application à la relation droit communautaire dérivé et dispositions fondamentales, voir l'arrêt du 11 janvier 2000, Tanja Kreil c/ Bundesrepublik Deutschland (aff. C-285/98, Rec. p. I-69).

Récemment, la Cour a eu l'occasion de confirmer une telle portée dans son arrêt du 19 novembre 2009, Krzysztof Filipiak c/ Dyrektor Irby Skarbowej w Poznaniu (aff. C-314/08, Rec. p. I-11049) où elle a confronté la primauté avec une décision rendue par une juridiction suprême, en l'espèce le tribunal constitutionnel polonais. Dans sa décision du 15 janvier 2013 (Krizan, aff. C-416/10), elle réaffirme qu'il

« ne saurait être admis que les règles de droit interne, fussent-elles d'ordre constitutionnel, portent atteinte à l'unité et à l'efficacité du droit de l'Union » en rappelant à l'appui de son arrêt Melki et Abdeli du 22 juin 2010 (aff. C-188/10 et C-189/10, Rec. p. I-5667) que « lesdits principes s'appliquent dans les rapports entre une juridiction constitutionnelle et tout autre juridiction nationale ».

54 CJCE, 23 avril 1986, Parti écologiste « Les Verts » c/ Parlement européen, aff. 294/83, Rec. p. 1339.

55 François LUCHAIRE a ainsi pu affirmer que le résultat [de la reconnaissance par la Cour de justice du principe de l'applicabilité directe] est que les Constitutions des États-membres, lorsqu'il y en a, passent en dessous du droit communautaire dans toute sa splendeur (« Débats, séance de l'après-midi », in La Constitution et l'Europe, journée d'étude du 25 mars 1992 au Sénat, Salle Médicis, Montchrestien, p.

265-298, spéc. p. 295).

56 L'État néerlandais est généralement cité par la doctrine comme une exception dans la mesure où l'article

94 confère une supériorité d'application des dispositions extérieures générales bénéficiant d'une force

juridique dans l'ordre interne. Néanmoins, aucune référence expresse n'est faite au droit européen en

particulier. Seule l'Irlande a formellement soumis sa propre Constitution au droit communautaire par la

rédaction de l'article 29§4 6° lequel énonce « qu'aucune disposition de la présente Constitution n'annule

les lois promulguées, les actes accomplis ou les mesures adoptées par l'État avant, pendant ou après

l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, en application des obligations souscrites comme membre de

l'Union européenne […] ou n'empêche d'avoir force de loi dans l'État les lois promulguées, les actes

accomplis ou les mesures prises par ladite Union européenne ou la Communauté européenne de l'énergie

atomique, ou par leurs institutions [...] ».

ici de tout ce qui est inhérent à notre identité constitutionnelle, au double sens du terme

« inhérent » : crucial et distinctif

. La progression communautaire sous le prisme constitutionnel semble donc souffrir d'un paradoxe qui lui est contingent. D'un côté, les avancées européennes textuelles ont bien, depuis 1992, fait l'objet d'une constitutionnalisation française, ce qui démontre une interdépendance reconnue de la norme fondamentale envers l'intégration. De l'autre, et à l'inverse, les interprétations prétoriennes de la Cour de Justice, axées sur un mouvement d'européanisation absolue du droit constitutionnel, et ce bien avant 1992, n'ont pas été effectivement, ou du moins entièrement, relayées par les acteurs nationaux. Sous cet angle, il y a donc un double mouvement simultané d'appréhension constitutionnelle du droit communautaire qui présente des caractéristiques antagonistes en fonction du niveau auquel il se manifeste, national ou communautaire. Dès lors, l'examen de l'influence de la construction communautaire sur la Constitution française suppose de tenir compte de cette dichotomie pour apprécier pragmatiquement sa teneur, au-delà du strict pan formel et explicite. En d'autres termes, entre calques apparents et réalités masquées, l'évolution communautaire de la norme fondamentale n'en devient que plus difficile à théoriser. La conceptualisation des réalités dégagées constitue ainsi le nœud fondamental de cette étude et qui en suggère toute son ambition.

Dès lors, plutôt que de qualifier, car oserait-on dire les choses sont ce qu'elle sont, ne faut-il pas d'abord les observer pour ensuite en déterminer la nature

? Cette interrogation, posée précisément à l'égard de la matérialisation de l'entité « Union européenne », peut être extrapolée à l'ensemble du monde juridique afin de la renvoyer à la question de la pertinence de la démarche générale de travail usitée par le juriste

. Ce dernier, qu'il sanctionne ou révolutionne, tel un juge, conseille, tel un professionnel de l'entreprise ou des particuliers, ou théorise, tel un auteur de doctrine, use, en effet, d'une méthode séculairement commune : il doit, au préalable, qualifier, à l'aide de notions, la situation d'espèce à laquelle il fait face pour, ensuite, pouvoir lui appliquer les règles de

57 Vœux du Président du Conseil constitutionnel, Pierre MAZEAUD, au Président de la République, discours prononcé le 3 janvier 2005 à l'Élysée, Les cahiers du CONSEIL CONSTITUTIONNEL, n°18, 2005, extrait p. 15.

58 Olivier DUBOS, « L'Union européenne ; sphinx ou énigme ? », Études en l'honneur de Jean-Claude Gautron, Les dynamiques du droit européen en début de siècle, Pedone, 2004, p. 30.

59 Sur la méthode générale utilisée en droit constitutionnel, voir notamment l'article de François LUCHAIRE, « De la méthode en droit constitutionnel », RDP, 1981, p. 275-329. Sur la pertinence de la qualification juridique pour atteindre un objectif de transparence, voir la contribution d'Olivier CAYLA,

« Ouverture : la qualification, ou la vérité du droit », Droits, n°18, 1993, p. 3-18.

droit correspondantes

. À chaque champ sémantique, c'est-à-dire à chaque notion, correspond un ensemble de dispositions juridiques préétablies qui permettraient, dans la majeure partie des cas, exception faite des rares hypothèses de vide normatif, de résoudre le problème existant. L'efficacité de cet ouvrage est ainsi conditionnée par la fiabilité de cette catégorisation originelle car tout l'édifice juridique qui en découle dépend finalement de la justesse de cette dernière. Par une relation simple de causes à effets, une mauvaise appellation pourra avoir pour conséquence l'utilisation de normes peu adaptées à l'espèce, voire incohérentes à son égard, qui ne permettront pas, au surplus, de solutionner correctement la question. Ces considérations prennent toute leur ampleur quand il s'agit de se pencher sur des domaines pour lesquels il n'existe pas de solutions, prismes ou points de vue universellement acceptés. Plus le sujet est l'objet de divergences de la part des praticiens, et ouvre donc à l'hétérogénéité, plus sa qualification en amont devient un exercice à la fois délicat et crucial. Par ce biais, elle peut être perçue comme l'élément le plus important de tout le travail juridique au point d'acquérir une forme de statut de postulat de base à toute l'analyse, à la frontière, dans un tel contexte controversé, d'un axiome juridique pour son initiateur, c'est-à-dire d'une proposition évidente par elle-même résultant des principes d'identité et de non-contradiction. C'est précisément dans cette logique que l'interrogation d'Olivier Dubos tire sa plus grande pertinence car ne faudrait-il pas, dans un tel environnement, riche d'un éventail de propositions, qui plus est, majoritairement solides et argumentées, renverser la méthode et procéder à un décryptage inversé du phénomène polémiqué ? En d'autres termes, n'est-il pas plus opportun mais surtout légitime, d'œuvrer, non pas à contre-courant, mais dans un mouvement parallèle de ce qui séculairement effectué dans un unique but de recherche d'une plus grande transparence et efficience sur la solution à un problème donné. Il s'agirait concrètement de ne pas procéder à une qualification existentielle et forcément préconditionnée d'un phénomène en amont, de manière à l'analyser selon les moules juridiques existants, mais bien davantage de partir de la description de ses réalités pragmatiques, qui ne sont, en ce sens, pas nécessairement dépendantes d'une autorisation scientifique préalable, pour pouvoir en tirer toutes les conséquences juridiques

, quitte à, in fine, se retourner vers les

60 Francis-Paul BENOÎT résume parfaitement cette idée en affirmant que la notion est le moyen par lequel les juristes appréhendent des faits en vue de déterminer quelles règles de droit leur sont applicables : la notion permet de qualifier les faits, c'est-à-dire de les faire rentrer dans une catégorie connue et répertoriée, à laquelle ces faits paraissent correspondre et, en conséquence, de leur déclarer applicable le régime juridique établi par cette catégorie (« Notions et concepts, instruments de la connaissance juridique. Les leçons de la Philosophie du droit de Hegel », Mélanges en l'honneur du Professeur Gustave Peiser, Droit public, PU de Grenoble, 1995, p. 27).

61 Pour reprendre la thèse de Georg Wilhelm Friedrich HEGEL, il s'agirait presque de dégager le concept de

canons communs

. Une telle démarche risque d'être à la fois soumise à des critiques de prétention et controversée dans sa rigueur dans l'hypothèse où elle ferait radicalement fi des enseignements traditionnels. Ne doit-il pas être ici rejoint les propos de Dmitri Georges Lavroff qui estime qu'une apparente naïveté peut permettre de perturber le conformisme dominant et que l'imprudence intellectuelle est une attitude qui facilite l'innovation, à la condition expresse que l'argumentation soit solidement établie et que l'on ne se donne pas le ridicule de prétendre dire la vérité jusqu'alors cachée

. Il doit ainsi être compris qu'une telle démarche ne peut revêtir le sceau de la crédibilité que dans le cas où elle ne se déploie qu'après avoir constaté la difficulté, voire l'impasse, pour les prospectives dominantes de parvenir à un noyau dur de conceptualisation communément admis par le plus grand nombre

. Elle pourrait ainsi être qualifiée de méthode « de deuxième ordre », c'est-à-dire secondaire car elle ne serait usitée temporellement qu'après la démarche séculaire et substantiellement en fonction des résultats forts nuancés de cette dernière. Elle serait donc considérée en marge des enseignements de droit positif et n'aurait ainsi pas vocation à le décrire, mais bien davantage à décrypter les enseignements doctrinaux sur une réalité juridique précise. En d'autres termes, plus généralement, c'est une méthode qui conduit à analyser les travaux doctrinaux sur ce qu'est censé être un objet juridique et non le droit positif sur ce qu'est un objet juridique

. Cette analyse s'inscrit

la chose étudiée en lieu et place de sa notion (Voir « Encyclopédie des sciences philosophiques », Tome 1, La science de la logique, traduit par Bertrand BOURGEOIS, Librairie Philosophique J.Vrin, 1979, 646 p.).

62 De la même manière, André LALANDE distingue deux méthodes définitionnelles du droit, une explicative et une constructive. La première tend à illustrer un concept qui existe déjà et qui est donc antérieur à la pratique de description. La seconde suggère une démarche inversée qui dévoile une pratique définitionnelle justement axée sur la création d'un concept nouveau. (« Vocabulaire technique et critique de la philosophie », Paris, PUF, Coll. « Quadrige », 2010, 1380 p.). Voir également la position défendue par Michel TROPER dans son article « Pour une définition stipulative du droit », Droits, n°10, 1989, p. 101-104. La définition opératoire, qui consiste en une opération de recherche de correspondance entre le terme défini et la réalité, sera ici évincée dans la mesure où elle renvoie à un critère de justiciabilité qui ne trouve pas à s'appliquer pour le terme global de Constitution.

63 Dmitri Georges LAVROFF, « À propos de la Constitution », Mélanges en l'honneur de Pierre Pactet, L'esprit des institutions, l'équilibre des pouvoirs, Dalloz, 2003, p. 283.

64 Cette démarche est ainsi justifiée dans un souci de rupture épistémologique par rapport aux représentations dominantes tant du langage que des notions majoritairement admises par la doctrine.

(voir, par exemple, Jacques COMMAILLE et Jean-François PERRIN, « Le modèle de Janus de la sociologie du droit », Droit et société, n°1, 1985, p. 99). Pourtant cette rupture épistémologique repose incontestablement sur une étude de la façon dont l'objet en question est conventionnellement admis. En ce sens, comme le soulignent François OST et Michel VAN de KERCHOVE, une telle démarche définitionnelle n'exclut pas la possibilité d'une « réflexion critique (en italique dans le texte) sur la chose juridique », mais garantit, bien au contraire, qu'une telle réflexion porte sur un phénomène dans lequel le juriste puisse reconnaître l'objet de sa propre pratique (« De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit », op. cit., p. 297).

65 Jean-François PERRIN affirme d'ailleurs que la qualification « juridique » (pour la sociologie du droit)

dépend du protocole de recherche et non pas d'une décision d'un organe étatique habilité à dire le droit

(« Sociologie empirique du droit », Bâle, Helbing & Lichtenhahn, 1997, p. 33).