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Die Anwendbarkeit des humanitären Völkerrechts auf Aufständische und bewaffnete Gruppen: Status und Durchsetzung

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Die Anwendbarkeit des humanitären Völkerrechts auf Aufständische und bewaffnete Gruppen: Status und Durchsetzung

SASSÒLI, Marco

SASSÒLI, Marco. Die Anwendbarkeit des humanitären Völkerrechts auf Aufständische und bewaffnete Gruppen: Status und Durchsetzung. In: Matz-Lück, N. Der Status von Gruppen im Völkerrecht. Berlin : Duncker & Humblot, 2016. p. 119-152

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:82823

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Die Anwendbarkeit des humanitären Völkerrechts auf Aufständische und bewaffnete Gruppen: Status und Durchsetzung

von Prof. Dr. Marco Sassòli, Professor für Völkerrecht und Direktor der Abteilung für internationales Recht und

internationale Organisation an der Universität Genf, Schweiz A. Allgemeines

I. Nicht-staatliche Akteure als allgemeine Herausforderung des Völkerrechts

Trotz aller modernen Theorien konzentriert sich das Völkerrecht weiterhin auf das Phänomen des Staates, als des wichtigsten Rechtsetzers, als Hauptadressaten von Rechtsregeln und als fast immer einzigen Adressaten der Durchsetzungsmechanismen. Die internationale Wirklichkeit ist hingegen immer mehr (auch) von nicht-staatlichen Akteuren geprägt. Im Allgemeinen ergibt sich daraus das Dilemma, ob sich das Völkerrecht direkt an nicht-staatliche Akteure, zum Beispiel multinationale Unternehmen, wenden soll mit der Folge, dass diese Akteure zu

„Subjekten“ des Völkerrechts werden, was auch immer das heißen mag. Oder soll das Völkerrecht an der Fiktion festhalten, dass nur Staaten Rechte und Pflichten haben, Völkerrecht schaffen und für dessen Einhaltung und Durchsetzung verantwortlich sind und dann sozusagen als Mittler die Interessen und Bestrebungen nicht-staatlicher Akteure vertreten und für deren Einhaltung des Völkerrechts unter ihrer Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsgewalt sorgen?

Dies ließe sich insbesondere damit rechtfertigen, dass Staaten viel mehr das Gemeinwohl repräsentieren, als jeder andere Akteur.

II. Zu beachtenden Besonderheiten für bewaffnete Gruppen

Im Allgemeinen ist die eben erläuterte Debatte eine, in der es gute Argumente für beide Ansichten gibt. Es gibt jedoch ein Rechtsgebiet und eine Kategorie nicht-staatlicher Akteure, bei denen die traditionelle Mediation des Völkerrechts und die eben beschriebene mittelbare Durchsetzung gegenüber nicht-staatlichen Handelnden gar nicht erst in Frage kommen: das humanitäre Völkerrecht und dessen Entwicklung, Anwendung und Durchsetzung durch Aufständische und bewaffnete Gruppen und in Bezug auf solche Gruppen. Das innerstaatliche Recht des Territorialstaats und seine Durchsetzungsmechanismen versagen schon definitionsgemäß gegenüber bewaffneten Gruppen, mit denen sich der Staat eben gerade in einem nicht-internationalen bewaffneten Konflikt befindet (oder die der Territorialstaat zumindest nicht daran hindern kann, gegeneinander eine bewaffnete Auseinandersetzung zu führen).

Zudem haben erstens bewaffnete Gruppen im humanitären Völkerrecht eine größere Bedeutung als nicht-staatliche Akteure auf den meisten anderen Gebieten des Völkerrechts. Die überwiegende Zahl der bewaffneten Konflikte sind heute nicht-internationale bewaffnete Konflikte1. Mit Blick auf die Definitionsmerkmale sind mindestens die Hälfte der Parteien solcher Konflikte nicht-staatliche bewaffnete Gruppen, und in Wirklichkeit haben diese einen noch viel größeren Anteil, weil oft mehrere Gruppen gegen den Staat oder untereinander

Der Autor war von 2004-2013 Vorsitzender der NGO Geneva Call, aber dieser Beitrag gibt nur seine persönliche Meinung wieder. Ich danke meiner ehemaligen Studentin, Frau Nele Achten, LL.M. (Geneva Academy of International Humanitarian Law and Human Rights) für die Durchsicht dieses Textes und viele kritische Bemerkungen zu seiner Verbesserung.

1 Siehe Uppsala Conflict Data Program, UCDP Conflict Encyclopedia: http:// www.ucdp.uu.se/database (letzter Zugriff am: 24.8.2015).

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kämpfen. Zweitens sind nicht-staatliche bewaffnete Gruppen, anders als andere nicht-staatliche Akteure, nach dem Recht des Territorialstaats illegal, was die Mittlerrolle des staatlichen Rechts zumindest unangebracht erscheinen lässt. Drittens wird im Folgenden zu zeigen sein, dass sich das humanitäre Völkerrecht schon heute ausdrücklich an nicht-staatliche bewaffnete Gruppen richtet. Die vierte Besonderheit liegt in dem Umstand, dass Staaten, und unter ihnen insbesondere fast alle kriegführenden Staaten, gegenüber Aufständischen im Vergleich zu anderen nicht-staatlichen Akteuren eine „Vogel-Strauß-Politik“ verfolgen. Sie misstrauen dem gemeinsamen Artikel 3 der Genfer Abkommen,2 der festhält: „Die Anwendung der vorstehenden Bestimmungen [des humanitären Völkerrechts] hat auf die Rechtsstellung der am Konflikt beteiligten Parteien keinen Einfluss.“

Die Staaten wehren sich vehement gegen jeglichen Dialog einer internationalen (zwischenstaatlichen oder nicht-staatlichen) Organisation über humanitäre Fragen mit Rebellen, gegen welche sie kämpfen. Sie glauben, ihr Kampf werde erleichtert, wenn sie den Gegner ignorieren. Sie sind überzeugt, dass Verhandlungen mit Rebellen, insbesondere wenn sie auf eine Verpflichtung dieser „Terroristen“ zur Einhaltung internationaler Regeln hinauslaufen, diesen mit einer internationalen Anerkennung den Weg zum Sieg ebnen. Dazu kommt, dass bewaffnete Gruppen zumindest vom Staat, gegen den sie kämpfen, oft aber auch von Drittstaaten und von internationalen Organisationen als „Terroristen“ angesehen werden, die mit allen Mitteln isoliert werden müssen und mit denen jedweder Dialog, auch über rein humanitäre Fragen, eine strafbare Unterstützung des Terrorismus darstellt.

Im vorliegenden Beitrag werde ich die Begriffe „bewaffnete Gruppen“ und „Aufständische“

als Synonyme für alle nicht-staatlichen Parteien eines bewaffneten Konflikts benutzen.3 Während Aufständische im traditionellen Völkerrecht neben Rebellen und Kriegführenden,4 nur eine Kategorie von Bürgerkriegsparteien waren, sind sie heute alle (auch) „bewaffnete Gruppen“ im Sinne des humanitären Völkerrechts.

III. Können nur Subjekte einer Rechtsordnung in dieser Rechte und Pflichten haben?

Die Anerkennung eines völkerrechtlichen Status von bewaffneten Gruppen stößt somit in der Praxis auf größte Hindernisse. Die dogmatisch entscheidende Frage ist, ob die Einordnung als Rechtssubjekt in einer Rechtsordnung Voraussetzung für das Bestehen von Rechte und Pflichten innerhalb dieser Rechtsordnung ist.5 Dies hängt wiederum mit der Debatte um den Begriff des Völkerrechtssubjekts zusammen. Die einen wollen nur staatsähnlichen Gebilden Völkerrechtssubjektivität zuerkennen, die völkerrechtliche Verträge abschließen, diplomatische Beziehungen haben und selbst Forderungen nach Wiedergutmachung stellen

2 Genfer Abkommen vom 12.08.1949 zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde (GA I); Genfer Abkommen vom 12.08.1949 zur Verbesserung des Loses der Verwundeten, Kranken und Schiffbrüchigen der bewaffneten Kräfte zur See (GA II); Genfer Abkommen vom 12.08.1949 über die Behandlung der Kriegsgefangenen (GA III); Genfer Abkommen vom 12.08.1949 über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten (GA IV) (BGBl. III, 781) [hiernach: Genfer Abkommen].

3 Siehe zur Definition bewaffneter Gruppen im Einzelnen Zakaria Daboné, Le droit international public relatif aux groupes armés non étatiques, 2012, 63 ff.

4 Siehe Emily Crawford, Insurgency, in: Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Bd. 5, 2012, 225.

5 So etwa Joe Verhoeven, Droit international public, 2000, 296; Jean Combacau/Serge Sur, Droit international public, 8. Aufl. 2008, 316 f.; A.A. Christian Dominicé, La personnalité juridique dans le système du droit des gens, in: Jerzy Makarczyk (Hrsg.), Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century. Essays in honour of Krzysztof Skubiszewski, 1996, 153.

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können.6 Der IGH scheint, mit Ausnahme des zweiten Kriteriums, ebenfalls eher dieser These zu folgen, wenn er von einem Völkerrechtssubjekt verlangt, dass es „capable of possessing international rights and duties“ sein und die „capacity to maintain its rights by bringing international claims“ besitzen müsse.7 Für andere kommt es hingegen lediglich darauf an, ob ein Gebilde völkerrechtliche Rechte und Pflichten hat.8 Einige lehnen den Begriff des Völkerrechtssubjekts ganz ab und machen geltend, es gehe bloß um die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten vom Völkerrecht geregelt ist, mit der Folge, dass sie lediglich von Teilnehmern des Völkerrechts sprechen.9

Für die Problematik des Status von Aufständischen und bewaffneten Gruppen ist es von besonderer Bedeutung, dass die Diskussion je nach Ausgangspunkt an verschiedenen Enden in einem Zirkelschluss endet. Während nämlich die Völkerrechtssubjektivität zumindest auch davon abhängt, ob ein Gebilde nach Völkerrecht Rechte und Pflichten hat, hängt die Antwort auf diese Frage nach herrschender Lehre wiederum davon ab, ob dieses Gebilde Völkerrechtssubjekt ist. Dies gilt zumindest für solche Regeln, in denen nicht ausdrücklich normiert ist, wer deren Adressat ist, insbesondere für völkergewohnheitsrechtliche Regeln, die von der Praxis und opinio juris der Staaten geschaffen wurden. Wenn die Völkerrechtssubjektivität bejaht werden könne, wird weiter behauptet, sei das Subjekt auch an die Regeln des allgemeinen Völkerrechts auf diesem Gebiet gebunden. Dabei wird oft ein berühmtes Diktum des IGH zitiert: „International organizations are subjects of international law and, as such, are bound by any obligations incumbent upon them under general rules of international law […].”10 Meiner Ansicht nach besagt dies nicht, dass jedes Subjekt im Ausmaß seiner Subjektivität alle bestehenden Rechte und Pflichten des allgemeinen Völkerrechts hat.

Wie die Worte „incumbent upon them“ hervorheben, besagt es nur, dass ein solches Subjekt Rechte und Pflichten haben kann. In der Diskussion um die Anwendbarkeit des humanitären Völkerrechts auf internationale Organisationen ist dies aber eindeutig nicht die herrschende Meinung. Diese ist vielmehr der Ansicht, internationale Organisationen seien als Völkerrechtssubjekte zumindest an die gewohnheitsrechtlichen Regeln des humanitären Völkerrechts gebunden.11 Die gerade in diesem Punkt sehr zweifelhafte Praxis der internationalen Organisationen und Staaten wird dabei von der herrschenden Meinung vernachlässigt. Nach der herrschenden Meinung läuft damit im Sinne des oben angesprochenen Zirkelschlusses alles darauf hinaus, dass ein Gebilde Völkerrechtssubjekt ist, wenn es Rechte

6 Siehe Dominicé, ebenda, 147 ff.; Giovanni Distefano, Observations éparses sur les caractères de la personnalité juridique internationale, Annuaire français de droit international 52 (2007), 105 ff., und weitgehend Jan

Klabbers, An Introduction to International Institutional Law, 2. Aufl. 2009, 40.

7 ICJ, Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion, ICJ Reports 1949, 174, 179.

8 Hermann Mosler, Réflexions sur la personnalité juridique en droit international public, in: Mélanges offerts à Henri Rolin. Problèmes de droit des gens, 1964, 234; Julio A Barberis, Nouvelles questions concernant la personnalité juridique internationale, Recueil des cours 179 (1983), 167 f.; Bettina Kahil-Wolff, L’individu en tant que sujet de droit international public, Revue de droit suisse 116 (1997), 125; Jean Salmon, Dictionnaire de droit international public, 2001, 820; Combacau/Sur (Anm. 5), 312; Hersch Lauterpacht, The Subjects of International Law, in: Elihu Lauterpacht (Hrsg.), International Law. Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht, Bd. 1: The General Works, 1970, 147. Siehe im allgemeinen zu dieser Debatte: Vincent Chetail, Le droit d’avoir des droits en droit international public: réflexions sur la subjectivité internationale de l’individu, in:

Marie-Claire Caloz-Tschopp (Hrsg.), Lire Hannah Arendt aujourd’hui. Pouvoir, guerre, pensée, jugement politique, 2008, 217 ff.

9 Siehe insb. Rosalyn Higgins, Problems and Process: International Law and how we use it, 1994, 49.

10 ICJ, Interpretation of the Agreement of 25 March 1951 between the WHO and Egypt, Advisory Opinion, ICJ Reports 1980, 89, para. 37.

11 Eric David, Principes de droit des conflits armés, 2. Aufl. 1999, 192.

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und Pflichten hat, aber allgemein völkerrechtliche Pflichten hat, sobald es Völkerrechtssubjekt ist.12

Der vorliegende Beitrag soll darstellen, wieweit bewaffnete Gruppen vom Völkerrecht angesprochen werden und ob die statuierten Rechte und Pflichten nicht noch weitergehen sollten. Je nachdem, welcher Theorie man folgt, können bewaffnete Gruppen dann wie von mir als beschränkte, funktionale Subjekte des humanitären Völkerrechts bezeichnet werden13 oder nicht.14

B. Verpflichtungen bewaffneter Gruppen im humanitären Völkerrecht I. Rechtsgrundlagen

Das humanitäre Völkerrecht ist heute weitgehend in universellen Verträgen niedergeschrieben, insbesondere den vier Genfer Abkommen von 194915 und ihren zwei Zusatzprotokollen von 1977.16 Diese Verträge trennen strikt internationale und nicht-internationale bewaffnete Konflikte. Letztere, in die auch die meisten bewaffneten Gruppen verwickelt sind, werden von Bestimmungen geregelt, die weniger zahlreich und detailliert sind und den Opfern weniger Schutz bieten. Aus den vier Genfer Abkommen ist lediglich der gemeinsame Artikel 3 anwendbar. Daneben ist in gewissen Fällen das zweite Zusatzprotokoll anwendbar, nämlich wenn der am Konflikt beteiligte Staat Vertragspartei des Zusatzprotokolls ist und die Aufständischen einen Teil des Territoriums kontrollieren.17

Was das Völkergewohnheitsrecht betrifft, kommt das Internationale Komitee vom Roten Kreuz (IKRK) in einer sehr ausführlichen Studie zu dem Schluss, dass die meisten Regeln des Gewohnheitsrechts auf internationale und nicht-internationale Konflikte gleich anwendbar seien. In seiner Studie stützt sich das IKRK allerdings nur auf Praxis von Staaten und nicht auch auf diejenige von Aufständischen, und hierbei mehr darauf, was die Staaten sagen, als was sie wirklich tun.18

Technisch ist ein nicht-internationaler bewaffneter Konflikt ein solcher, „der keinen internationalen Charakter aufweist.“19 Es ist heute weitgehend anerkannt, dass jeder bewaffnete

12 So für bewaffnete Gruppen Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the United Nations Secretary-General vom 25.01.2005 (UN Doc. S/2005/60), para. 172.

13 Ebenso Sandesh Sivakumaran, Binding Armed Opposition Groups, International and Comparative Law Quarterly 55 (2006), 373 f.; Daboné (Anm. 3), 130 ff.; Lindsay Moir, The Law of Non-International Armed Conflict, 2002, 63 f.; Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the United Nations Secretary-General vom 25.01.2005 (UN Doc. S/2005/60), para. 172. Siehe auch Wilhelm Wengler, Der Begriff des Völkerrechtssubjektes im Lichte der politischen Gegenwart, Friedenswarte 51 (1951-53), 113, 125 f.; Paul Guggenheim, Traité de droit international public, Bd. 2, 1954, 314.

14 So das Verfassungsgericht von Kolumbien in Fall Nr. C-225/95, teilweise auf Englisch wiedergegeben in Marco Sassòli, Antoine Bouvier und Anne Quintin, How Does Law Protect in War? 3. Aufl. 2011, 2240, para.

14. Eine ausführliche aber zu keinem eindeutigen Schluss führende Kritik findet sich auch bei Raphaël van Steenberghe, Théorie des sujets, in: Raphaël van Steenberghe (Hrsg.), Droit international humanitaire: un régime special de droit international, 2013, 45 ff.

15 Genfer Abkommen (Anm. 2).

16 Zusatzprotokoll vom 8.06.1977 zu den Genfer Abkommen vom 12.08.1949 über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte (Protokoll I) und Zusatzprotokoll vom 8.06.1977 zu den Genfer Abkommen vom 12.08.1949 über den Schutz der Opfer nicht internationaler bewaffneter Konflikte (Protokoll II), BGBl. 1990 II, 1550 [hiernach: Erstes Zusatzprotokoll und Zweites Zusatzprotokoll].

17 Siehe Zweites Zusatzprotokoll (ebenda, Anm. 16) Art. 1 (1).

18 Jean-Marie Henckearts/Louise Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, 2005.

19 Siehe gemeinsamer Artikel 3 der Genfer Abkommen (Anm. 2) und Art. 1 des Zweiten Zusatzprotokolls (Anm.

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Konflikt, in dem sich nicht Staaten bekriegen, ein nicht-internationaler ist,20 auch wenn er sich über viele Staaten erstreckt und ausländische Staaten, wie z.B. in Afghanistan, die Regierung im Kampf gegen die bewaffneten Gruppen unterstützen. Nur wenn bewaffnete Gruppen, die einen Staat bekämpfen, unter Kontrolle eines fremden Staates stehen,21 oder wenn sie nationale Befreiungsbewegungen sind, ist das Recht der internationalen Konflikte anwendbar. Nach Artikel 1 (4) des Ersten Zusatzprotokolls „gehören auch bewaffnete Konflikte [zu den internationalen], in denen Völker gegen Kolonialherrschaft und fremde Besetzung sowie gegen rassistische Regimes in Ausübung ihres Rechts auf Selbstbestimmung kämpfen, wie es in der Charta der Vereinten Nationen und in der Erklärung über Grundsätze des Völkerrechts betreffend freundschaftliche Beziehungen und Zusammenarbeit zwischen den Staaten im Einklang mit der Charta der Vereinten Nationen niedergelegt ist.“22 In diesem Fall haben also bewaffnete Gruppen, zumindest was das humanitäre Völkerrecht betrifft, den gleichen Status wie ein Staat. Abgesehen von der aus humanitärer Sicht entscheidenden Frage, ob solche Bewegungen die detaillierten und anspruchsvollen Regeln, zum Beispiel diejenigen zum Schutz der Kriegsgefangenen oder der Bevölkerung besetzter Gebiete, in der Lage wären, einzuhalten, gibt es wenige Situationen, von denen anerkannt ist, dass sie die Kriterien des Artikel 1(4) Erstes Zusatzprotokoll erfüllen. Es ist kaum vorstellbar, dass ein Staat anerkennt, dass sein Gegner eine nationale Befreiungsbewegung ist, weil er damit eingestehen müsste, dass er selbst eine Kolonialmacht, ein fremder Besetzer oder ein rassistisches Regime ist. Daher ist dieser Ausnahmefall in der Praxis ein toter Buchstabe geblieben.

Auch bewaffnete Gruppen, die keine nationalen Befreiungsbewegungen sind, sind aber an das humanitäre Völkerrecht gebunden. Der gemeinsame Artikel 3 sieht ausdrücklich vor, dass „jede der am Konflikt beteiligten Parteien gehalten“ ist, dessen Bestimmungen einzuhalten.23 Das Zweite Zusatzprotokoll ist weniger eindeutig. Dessen Regeln wurden absichtlich von den Staaten im Passiv formuliert, um offenzulassen, wen sie verpflichten. In ihrer westfälischen Souveränitätsbesessenheit wollten die Staaten vermeiden, Gruppen gegen die sie kämpfen, irgendeinen Status zu verleihen.24 Sie verwarfen daher einen Vorschlag, der vorsah festzuhalten, das Zusatzprotokoll binde beide Konfliktparteien gleichermaßen.25 In der Lehre ist es jedoch unbestritten, dass dies so sein muss.26

Andere Verträge des humanitären Völkerrechts, wie etwa das Ottawa-Übereinkommen gegen Anti-Personenminen, richten sich ausdrücklich nur an Staaten und sehen lediglich vor, dass diese dafür sorgen müssen, dass sich bewaffnete Gruppen an die Regeln des Übereinkommens

20 Siehe Urteil des Obersten Gerichtshofs der USA i.S. Hamdan v. Rumsfeld vom 29.06.2006, 548 US 557.

21 Internationaler Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien, Prosecutor v. Tadić, Appeal Judgment, ICTY, Appeals Chamber, 15.07.1999, paras. 116-144.

22 Art. 1(4) des Ersten Zusatzprotokolls (Anm. 16).

23 Liesbeth Zegveld, Accountability of Armed Opposition Groups in International Law, 2002, 9 ff., mit weiteren Verweisen.

24 Siehe Rosemary Abi-Saab, Droit humanitaire et conflits internes, 1986, 156 ff.; Georges Abi-Saab, Non- International Armed Conflicts, in: International Dimensions of Humanitarian Law, 1988, 217, 231.

25 Siehe Art. 5 des Entwurfs des IKRK zum Zweiten Zusatzprotokoll, Draft Additional Protocols to the Geneva Conventions of August 12, 1949, October 1973.

26 Siehe François Bugnion, Jus ad Bellum, Jus in Bello and Non-International Armed Conflict, Yearbook of International Humanitarian Law 6 (2003), 167; Yves Sandoz/Christophe Swinarski/Bruno Zimmermann (Hrsg.), Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, 1987, paras. 4442 ff.; Rosemary Abi-Saab (Anm. 24), 157 ff.; Michael Bothe, Conflits armés internes et droit international humanitaire, Revue générale de droit international public 82 (1978), 92 f.

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halten.27 Dies entspricht einer streng dualistischen Durchsetzung gegenüber Subjekten des innerstaatlichen Rechts. Gerade um bewaffnete Gruppen direkt zu Adressaten des Verbots von Anti-Personenminen zu machen, ergriff die weiter unten zu behandelnde NGO „Geneva Call“

die Initiative, bewaffnete Gruppen durch Unterzeichnen eines „Deed of Commitment“ dazu zu bringen, sich zu verpflichten, keine Anti-Personenminen zu gebrauchen.28

II. Grund für eine Verpflichtung

Während unumstritten ist, dass bewaffnete Gruppen an die Regeln des humanitären Völkerrechts der nicht-internationalen bewaffneten Konflikte gebunden sind, ist umstritten, warum dies so ist.29

Erstens wird darauf abgestellt, dass die meisten Regeln des humanitären Völkerrechts Völkergewohnheitsrecht entsprächen und Völkergewohnheitsrecht alle Rechtsubjekte binde.

Dies setzt aber wiederum voraus, dass einerseits alle Rechtssubjekte bei der gleichen Tätigkeit an dieselben Regeln gebunden sind.30Anderseits stimmt das nur, wenn bewaffnete Gruppen zumindest auf dem Gebiet des humanitären Völkerrechts beschränkte Völkerrechtssubjektivität genießen. Die beschränkte Völkerrechtssubjektivität bewaffneter Gruppen wird wiederum aus dem Willen der Staaten abgeleitet, weil diese bewaffneten Gruppen anderenfalls nicht bestimmte Pflichten auferlegen könnten.31 Wenn aus Völkergewohnheitsrecht abgeleitet wird, dass bewaffnete Gruppen an Regeln des humanitären Völkerrechts gebunden sind, sollte, wie im Folgenden zu zeigen sein wird, meines Erachtens konsequenterweise auch die Praxis und die opinio juris eben dieser bewaffneten Gruppen betrachtet werden.32 Schließlich wird behauptet, es gebe eine Gewohnheitsrechtsregel oder einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, nach dem bewaffnete Gruppen an völkerrechtliche Verpflichtungen gebunden sind, welche der Territorialstaat für sie eingegangen ist.33

Zweitens wird geltend gemacht, bewaffnete Gruppen seien aufgrund der Regeln über Verträge zulasten Dritter gebunden.34 Dies setzt aber voraus, dass die bewaffneten Gruppen diese Verpflichtungen wirklich akzeptiert haben35 und dass die Regeln über Verpflichtungen zulasten Dritter für nicht-staatliche Akteure dieselben sind wie für Staaten. Ein dritter Ansatz beruft sich auf den Grundsatz der Effektivität, der besagen soll, dass diejenigen, welche auf dem Territorium eines Staates staatsähnliche Macht ausüben, an die Verpflichtungen des Staates gebunden sind.36

In der Praxis ist viertens zumindest für bewaffnete Gruppen, welche die Macht im Staat übernehmen wollen oder einen neuen Staat gründen wollen, das Argument von Bedeutung, dass

27 Art. 9 des Übereinkommens vom 18.09.1997 über das Verbot des Einsatzes, der Lagerung, der Herstellung und der Weitergabe von Anti-Personenminen und über deren Vernichtung (sog. Ottawa-Übereinkommen, BGBl.

1998 II, 778).

28 Siehe unten, Anm. 48-50 und begleitender Text.

29 Siehe Sivakumaran (Anm. 13), 369.

30 Siehe dazu oben, Anm. 10-12 und begleitenden Text.

31 So schon Guggenheim (Anm. 13), 314; Gerald I. A. D. Draper, The Red Cross Conventions, 1958, 17;

Charles Zorgbibe, La guerre civile, 1975, 187 ff.

32 Siehe unten, Anm. 79-83 und begleitender Text.

33 Bothe (Anm. 26), 91 ff.

34 Siehe Antonio Cassese, The Status of Rebels under the 1977 Geneva Protocol on Non-International Armed Conflicts, International and Comparative Law Quarterly 30 (1981), 416, 423 ff.

35 Ähnlich skeptisch Sivakumaran (Anm. 13), 378 f.

36 Roger Pinto, Les règles du droit international concernant la guerre civile, Recueil des cours 114 (1965), 451, 528; Zegveld (Anm. 23), 15.

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Völkerrecht Staaten und nicht Regierungen verpflichtet. Nach dem Kommentar des IKRK soll dies zur Folge haben, dass Gruppen, schon an die humanitären Völkerrechtsregeln für Staaten gebunden sind, bevor sie ihr Ziel erreicht haben.37 Nachträglich, also wenn die Aufständischen ihr Ziel erreicht haben, entspricht dies den Regeln über die Zurechnung der Staatenverantwortlichkeit,38 die ja wohl voraussetzen müssten, dass die primären Pflichten schon bestanden haben, als sie von den Aufständischen verletzt wurden.39 Fünftens können zumindest strenge Monisten behaupten, bewaffnete Gruppen seien an die Verpflichtungen gebunden, welche der Staat eingegangen ist, der über sie Gesetzgebungskompetenz hat.40 In monistischen Staaten mag dies für Regeln gelten, die „self-executing“ sind, während es in dualistischen Staaten dazu noch einer Durchsetzungsgesetzgebung bedarf,41 die in der Praxis oft nicht existiert.

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass keine dieser Erklärungen voll überzeugt. Die meisten von ihnen werden insbesondere nicht bewaffnete Gruppen überzeugen, da sie auf einer Verpflichtung des Staates beruhen, den sie bekämpfen. Auch deshalb ist es angebracht, bewaffnete Gruppen dazu zu bewegen, sich durch Abmachung oder einseitige Erklärung selbst zur Einhaltung von Regeln des humanitären Völkerrechts zu verpflichten.

III. Die Aufforderung an bewaffnete Gruppen, Sondervereinbarungen zu schließen

Eine Art, wie bewaffnete Gruppen Verpflichtungen eingehen können, ist im gemeinsamen Artikel 3 der Genfer Abkommen ausdrücklich vorgesehen: „Die am Konflikt beteiligten Parteien werden sich andererseits bemühen, durch besondere Vereinbarungen auch die anderen Bestimmungen des vorliegenden Abkommens ganz oder teilweise in Kraft zu setzen.“ Es ist umstritten, ob solche Vereinbarungen dem Völkerrecht unterstehen,42 was wiederum Rückschlüsse auf den Status bewaffneter Gruppen erlauben würde. Meines Erachtens ist die Alternative, dass sie dem Recht des Territorialstaates unterstünden, nicht denkbar. Erstens wären sie nach diesem nationalen Recht meist ungültig, da bewaffnete Gruppen wegen ihres rechtswidrigen Ziels keine Rechtspersönlichkeit nach eben diesem nationalen Recht haben.

Ebenso würde der Inhalt solcher Vereinbarungen (zum Beispiel die Behandlung von Soldaten, die von Aufständischen gefangen gehalten werden) dem nationalen Recht widersprechen.

Zweitens würde eine Unterstellung unter das Rechtssystem des Staates einer Partei, nämlich

37 Jean S. Pictet (Hrsg.), The Geneva Conventions of 12 August 1949: Commentary, III, Geneva Convention Relative to the Treatment of Prisoners of War, 1960, 37.

38 Art. 10 des Artikelentwurfes über die Verantwortlichkeit der Staaten für völkerrechtswidrige Handlungen der UN-Völkerrechtskommission, Anhang zu Resolution 56/83 der UNO-Generalversammlung vom 12.12.2001, Beilage, deutsch: http://www.un.org/Depts/german/gv-56/band1/56bd-6.pdf (letzter Zugriff am: 26.8.2015) [hiernach Artikel zur Staatenverantwortlichkeit], besagt: „(1) Das Verhalten einer aufständischen Bewegung, die zur neuen Regierung eines Staates wird, wird nach dem Völkerrecht als Handeln dieses Staates betrachtet. (2) Das Verhalten einer aufständischen oder anderen Bewegung, die erfolgreich einen neuen Staat auf Teilen des Gebietes eines zuvor bestehenden Staates oder auf einem Gebiet unter dessen Verwaltung errichtet, wird nach dem Völkerrecht als ein Handeln des neuen Staates betrachtet […].“.

39 Siehe unten, Anm. 68-69 und begleitenden Text.

40 Sivakumaran (Anm. 13), 381 ff.

41 Sandoz et al. (Anm. 26), para. 4444; und Georges Abi-Saab (Anm. 24), 230.

42 Sandesh Sivakumaran, The Law of Non-International Armed Conflict, 2012, 109. Dafür Sivakumaran (Anm.

12), 389 ff.; Daboné (Anm. 3), 146 ff.; skeptisch: van Steenberghe (Anm. 14), 62 ff. Ablehnend, zumindest für ein Friedensabkommen, Prosecutor v. Brima, Kamara and Kanu, Special Court for Sierra Leone, Appeals Chamber, Decision on Challenge to Jurisdiction, Lomé Accord Amnesty, 13.03.2004, paras 41-48.

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der Regierung, erlauben, durch Gesetzesänderung die Vereinbarung abzuändern, was der Bestimmung im gemeinsamen Artikel 3 ihren „effet utile“ rauben würde.

Solche Vereinbarungen wurden insbesondere in den Konflikten im ehemaligen Jugoslawien unter Schirmherrschaft des IKRK abgeschlossen.43 Die UNO hat die Konfliktparteien im Sudan, in Kongo und in Sierra Leone zum Abschluss solcher Vereinbarungen, manchmal in Form eines (gemeinsamen) Verhaltenskodex, bewegt.44 Sie haben den Vorteil, das anwendbare Recht zwischen den Konfliktparteien zu klären und alle denselben Regeln zu unterwerfen, die in der Regel detaillierter sind als das Recht der nicht-internationalen Konflikte. In der Praxis sind jedoch Regierungen selten bereit, mit den Aufständischen zu verhandeln oder gar Vereinbarungen abzuschließen. Trotz aller Beteuerungen des Gegenteils45 bleiben Staaten häufig davon überzeugt, dass den Aufständischen durch derartige Vereinbarungen ein Status und internationale Anerkennung zuteilwerden würden.

IV. Die Möglichkeit der Abgabe einseitiger Erklärungen 1. Tatsächliche Bedeutung

Wie oben erörtert, sind bewaffnete Gruppen an das humanitäre Völkerrecht gebunden, auch wenn sie sich selbst nicht dazu verpflichtet haben. Der diplomatische Nachteil aller Begründungen für diese Bindung ist, dass sie die Verpflichtung von derjenigen der Staaten ableiten, gegen welche die Gruppen oft kämpfen. In der Praxis ist es einfacher, die Einhaltung einer Regel zu erreichen, wenn sich der Adressat, also hier die bewaffnete Gruppe, selbst dazu verpflichtet hat.46 Die Anführer, Eliten, Vertreter, Aktivisten und Sympathisanten, die an der Aushandlung einer solchen Verpflichtung beteiligt waren, werden nicht nur mit dem humanitären Völkerrecht vertraut. Zumeist sehen sie auch die Einhaltung entsprechender Verpflichtungen als wichtig an für die Glaubwürdigkeit der Gruppe und werden deswegen andere Mitglieder von der Wichtigkeit einer Einhaltung überzeugen. Das humanitäre Völkerrecht kommt so zu Anwälten innerhalb der Gruppe. Der UNO-Generalsekretär schreibt zu Recht: “Armed groups are not monoliths. They have entry points […]”.47

Diese Erwägungen sprechen dafür, dass einseitige Verpflichtungen erfolgsversprechender sind, um die Einhaltung des humanitären Völkerrechts in nicht-internationalen Konflikten zu fördern. Die einseitigen Verpflichtungen sind nicht zuletzt auch deswegen wichtig, weil, wie erwähnt, Sondervereinbarungen in der Praxis selten sind. Die bewaffnete Gruppe kann sich dabei entweder dazu verpflichten, die auf nicht-internationale bewaffnete Konflikte

43 Wiedergegeben bei Sassòli et al. (Anm. 14), 1711 ff.; Bosko Jakovljevic, Memorandum of Understanding of 27 November 1991: International Humanitarian Law in the Armed Conflict in Yugoslavia in 1991, Yugoslav Review of International Law 3 (1991), 301; derselbe, The Agreement of May 22, 1992, on the Implementation of International Humanitarian Law in the Armed Conflict in Bosnia-Herzegovina, Yugoslovenska Revija za Medunarodno Pravo 39 (1992), 212; Yves Sandoz, Réflexions sur la mise en œuvre du droit international humanitaire et sur le rôle du Comité international de la Croix-Rouge en ex-Yougoslavie, Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht 4 (1993), 461. Beispiele aus anderen Konflikten finden sich bei Sivakumaran (Anm. 42), 125 ff.

44 Commission on Human Rights, UN ESCOR, Fundamental standards of Humanity, Report of the Secretary- General submitted pursuant to Commission resolution 2000/69 vom 12.01.2001 (UN Doc. E/CN.4/2001/91), paras 42-45.

45 Inklusive im oben, Anm. 2, zitierten 4. Absatz des gemeinsamen Artikels 3.

46 Report of the Secretary-General on the protection of civilians (Anm. 12), para. 41. Zegveld (Anm. 23), erwähnt das Beispiel, dass die FLMN dem IKRK nicht erlaubte, Verwundete zu evakuieren, weil sie sich “did not consider itself bound by Protocol II, unless it had concluded an agreement to this effect.”

47 Report of the Secretary-General,(Anm. 12), para. 46.

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anwendbaren Regeln, oder darüber hinaus Regeln des Rechts der internationalen bewaffneten Konflikte oder gar aus den Menschenrechten abgeleitete Verpflichtungen anzuwenden.

Dies ist der Ausgangspunkt der Tätigkeit einer NGO namens Geneva Call.48 Alles fing im Jahre 2000 mit der Feststellung an, dass das Übereinkommen gegen Anti-Personenminen von Ottawa weder bewaffnete Gruppen verpflichtet,49 noch ihnen erlaubt, sich zu verpflichten, obwohl heute bewaffnete Gruppen die häufigsten Benutzer solcher Anti-Personenminen sind. Geneva Call schlug daher vor, dass sich solche Gruppen im Rathaus von Genf und mit dem Kanzler der

„République et Canton de Genève“ als Zeugen, in einer einseitigen und standardisierten Erklärung („Deed of commitment“) verpflichten können sollen, keine Anti-Personenminen einzusetzen.

Der Kanton Genf spielte mit und die Schweiz war bereit, als Bestandteil ihrer humanitären Außenpolitik, den Vertretern der Kriegführenden (welche von ihrer Heimatregierung unterschiedslos als Verbrecher angesehen werden) die nötigen Einreisevisa zu gewähren. Für Geneva Call ist es besonders wichtig, dass nicht bloß jemand unterzeichnet, der für die Außenbeziehungen z.B. in Europa zuständig ist, sondern (auch) der militärische Befehlshaber, der im Dschungel, in den Bergen oder in der Wüste kämpft. In der nicht ganz falschen Ansicht, dass ihn die feierliche Unterzeichnungszeremonie über den Status eines bloßen Verbrechers erhoben hat, kehrt er in den Kampf zurück und es besteht die Aussicht, dass er für eine Einhaltung durch seine Untergebenen sorgen wird, um nicht vor der „internationalen Gemeinschaft“ bloßgestellt zu werden.

Bis heute haben fünfundvierzig bewaffnete Gruppen aus der ganzen Welt ein solches „Deed of Commitment“ gegen Anti-Personenminen unterzeichnet. Seit 2012 sind ebensolche Verpflichtungserklärungen zum Schutz von Kindern (insbesondere ein Verbot von Kindersoldaten umfassend; bisher 12 Unterzeichner) und gegen sexuelle Gewalt und Geschlechterdiskriminierung (bisher 10 Unterzeichner) hinzugekommen. Viele Gruppen, die es am nötigsten hätten, haben (noch) nicht unterzeichnet. Mit vielen unter ihnen ist Geneva Call im Gespräch, mit anderen ist ein Gespräch nicht möglich. Es ist denkbar, dass weitere humanitäre Verpflichtungen in der Zukunft dazukommen können, wenn Geneva Call deren Einhaltung wirklich überprüfen kann.

Die „Deeds of Commitment“ sind nur die Spitze eines Eisbergs. In einer Datenbank50 hat Geneva Call bisher mehr als 400 Erklärungen, Vereinbarungen, Verhaltenskodizes und Instruktionen von bewaffneten Gruppen zusammengetragen, welche die Einhaltung von Regeln im Kampf betreffen und möglicherweise als für diese Gruppen bindend angesehen werden könnten. Eine detaillierte Analyse des Verpflichtungswillens oder der Verpflichtungswirkung solcher Erklärungen steht aber noch aus.

2. Rechtsnatur und Verpflichtungsgrund

Zumindest eine Kategorie bewaffneter Gruppen, nämlich nationale Befreiungsbewegungen, können ausdrücklich nach Vertragsrecht durch einseitige Erklärung nicht nur sich, sondern auch den Staat, gegen den sie kämpfen, zur Einhaltung des humanitären Völkerrechts der

48 Siehe für Näheres und zum Folgenden die Webseite von Geneva Call, http://www.genevacall.org/ (letzter Zugriff am: 26.8.2015).

49 Siehe oben, Anm. 27, und begleitender Text.

50 Geneva Call, Their Words, Directory of Armed Non-State Actor Humanitarian Commitments, http://theirwords.org/ (Zugriff am: 26.8.2015)

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internationalen bewaffneten Konflikte verpflichten.51 Für alle anderen Erklärungen bewaffneter Gruppen stellt sich jedoch die Frage, ob, wann und warum solche einseitigen Erklärungen rechtlich verpflichtend sein sollten.

Wenn man wie hier davon ausgeht, dass bewaffnete Gruppen im humanitären Völkerrecht funktionale Völkerrechtssubjektivität genießen, läge es nahe, die ILC Guiding Principles applicable to unilateral declarations of States capable of creating legal obligations52 analog anzuwenden. Die Hauptschwierigkeit dabei ist jedoch, dass die Guiding Principles die Verpflichtungswirkung solcher Erklärungen auf den Vertrauensgrundsatz stützen,53 Staaten sich aber im Allgemeinen nicht auf die Erklärungen bewaffneter Gruppen verlassen und sie sogar ablehnen. Was meines Erachtens zählt, ist jedoch nicht, ob sich der Gegner wirklich auf solche Erklärungen verlässt, sondern dass er sich auf eine formelle Erklärung oder ein Verhalten verlassen kann. Ob solche Erklärungen spontan erfolgen oder von anderen Akteuren veranlasst werden, spielt keine Rolle.

Schon Grotius und Gentili haben betont, dass guter Glaube die Grundlage aller kriegsrechtlichen Verpflichtungen ist.54 Dies gilt nicht nur, aber besonders auch für die Bindungswirkung von Abkommen unter Kriegsgegnern. Die Genfer Abkommen müssen als völkerrechtliche Verträge auch zwischen Kriegsgegnern in guten Treuen angewandt und ausgelegt werden.55 Selbst wenn der Gegner (z.B. die Regierung des bekämpften Staates) die Erklärung ablehnt, können sich andere, etwa die betroffene Bevölkerung oder eine zwischen- oder nichtstaatliche internationale Organisation darauf verlassen.

Ein anderer Erklärungsansatz für die rechtliche Bindungswirkung der einseitigen Erklärungen beruht auf dem Grundsatz der Effektivität. Wenn eine bewaffnete Gruppe im Stande ist, die in ihrer Willensäußerung enthaltenen Verpflichtungen einzuhalten, ist sie auch daran gebunden.56 Drittens könnte man geltend machen, es sei ein allgemeiner (Rechts-)grundsatz, dass Versprechen binden.57 Natürlich lässt sich einwenden, dies gelte nur für Rechtssubjekte (was wiederum die Frage der Rechtsubjektivität bewaffneter Gruppen aufwirft). In der Tat verletzen Eisbären, die versprochen haben, Einwohner einer Siedlung im hohen Norden nicht anzugreifen, dies aber dennoch tun, keine Rechtspflicht. Im Unterschied zu Eisbären, werden aber bewaffnete Gruppen von Menschen vertreten und sind aus ihnen zusammengesetzt und Menschen sind nach einem allgemeinen Grundsatz an ihre Versprechungen gebunden.

51 Artikel 96 (3) i.V.m. 1 (4) des Ersten Zusatzprotokolls (Anm. 16) und Art. 7 (4) des Übereinkommens vom 10.

Oktober 1980 über das Verbot oder die Beschränkung des Einsatzes bestimmter konventioneller Waffen, die übermäßige Leiden verursachen oder unterschiedslos wirken können (BGBl. 1992 II, 958). Dazu, dass es sich dabei trotz der gegenseitigen Wirkung um eine einseitige Erklärung handelt siehe Daboné (Anm. 3), 139 ff.

52 Yearbook of the International Law Commission, 2006 , Vol. II, Part Two, 367.

53 Dies entspricht sowohl der herrschenden Lehre, als auch der Praxis und Rechtsprechung. Siehe Nachweise bei Robert Kolb, La bonne foi en droit international public, 2000, 328 ff.

54 Alberico Gentili, De Jure Belli ac Pacis Libri Tres, Manau, 1585, auf Englisch übersetzt von J. C. Rolfe, 1933, insb. 145, 191 ff; Hugo Grotius, De Jure Belli ac Pacis Libri Tres, 1625, auf Englisch übersetzt von F. W. Kelsy, 1925, 792 ff.

55 Art. 26 und 31 des Wiener Übereinkommens vom 23.05.1969 über das Recht der Verträge (BGBl. 1985 II, 926).

56 Siehe ausführlich Denise Plattner, La portée juridique des déclarations de respect du droit international humanitaire qui émanent de mouvements en lutte dans un conflit armé, Revue Belge de droit international 18/1 (1984/1985), 299, 314 ff, mit weiteren Hinweisen.

57 So etwa (für Staaten) Charles Rousseau, Droit international public, Bd. I, 1971, 416; Giorgio Balladore Pallieri, Diritto internazionale pubblico, 8.Aufl. 1962, 324; Wihelm Wengler, Völkerrecht, Bd. I, 1964, 304;

Alfred Verdross, Völkerrecht, 5.Aufl. 1964, 157; Paul de Visscher, Cours général de droit international public, Recueil des cours 136 (1972), 120. Kritisch Kolb (Anm. 53), 333.

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Letztendlich braucht es nach allen soeben ausgeführten Begründungen für die Rechtswirkung einer einseitigen Verpflichtung das subjektive Element des Verpflichtungswillens. Für den Verzicht auf einen Verpflichtungswillen könnte der Vertrauensgrundsatz sprechen. Demnach sind die bewaffneten Gruppen auch dann verpflichtet, wenn gar kein effektiver Verpflichtungswille vorliegt, die Begünstigten aber auf die Einhaltung der Regeln vertrauen können,58 im vorliegenden Fall also etwa die Kriegsopfer auf die Einhaltung eines ihnen bekannt gegebenen oder veröffentlichten Verhaltenskodex vertrauen können. Nach der traditionellen Lehre kann jedoch auf den Willen, sich zu verpflichten, nicht verzichtet werden.

Obendrein sei erforderlich, dass dieser Wille auf einem Gebiet besteht, in dem der sich Verpflichtende rechtsfähig ist.59

Bei den meisten internen Verhaltenskodizes oder internen Instruktionen, die humanitäres Völkerrecht betreffen, ist ein Verpflichtungswille jedenfalls nicht offensichtlich erkennbar. Er könnte sich jedoch daraus ergeben, dass die Gruppe ein solches Instrument auf Veranlassung einer (zwischen- oder nichtstaatlichen) internationalen Organisation ausarbeitet und/oder gegenüber einer solchen Organisation oder gegenüber der betroffenen Bevölkerung veröffentlicht. Auch wer die Bindung nicht auf den Grundsatz der Effektivität stützt, kann unrealistische Versprechungen als nicht bindend betrachten, weil sie wohl kaum mit einem ernsthaften Verpflichtungswillen abgegeben worden sind.

V. Ergeben sich aus Verpflichtungen notwendigerweise auch Rechte bewaffneter Gruppen?

Nach der bisherigen Darstellung lässt sich nur schwer bestreiten, dass bewaffnete Gruppen im humanitären Völkerrecht völkerrechtlich bindende Verpflichtungen haben. Hingegen sehen die Genfer Abkommen und das Zweite Zusatzprotokoll nicht ausdrücklich vor, dass sie auch Rechte haben. Natürlich kann man vorbringen, auch nur funktionale Völkerrechtssubjektivität beinhalte definitionsgemäß immer Rechte und Pflichten, aber dies läuft wieder auf eine petitio principii hinaus, da gerade diese Subjektivität umstritten ist. Auch kann man den Grundsatz der Gleichheit der Kriegsparteien vor dem humanitären Völkerrecht anrufen.60 Es ist aber nicht ganz unumstritten, ob das humanitäre Völkerrecht nicht-internationaler bewaffneter Konflikte schon auch nur Staaten wirklich Rechte gibt, die sie sonst nicht hätten.61 Im Zusammenhang mit der Möglichkeit, Gegner unter Umständen anzugreifen und aus Gründen und in Verfahren gefangen zu halten, die den internationalen Menschenrechtsgarantien wiedersprechen, wird das

58 Kolb (Anm. 53), 335 f.

59 Dionisio Anzilotti, Corso di diritto internazionale, 1928, 305.

60 Siehe Marco Sassòli, Ius ad bellum and Ius in Bello – The Separation between the Legality of the Use of Force and Humanitarian Rules to be Respected in Warfare: Crucial or Outdated?, in: Schmitt und Pejic (Hrsg.), International Law and Armed Conflict: Exploring the Faultlines, Essays in Honour of Yoram Dinstein, 2007, 241, 246 ff.; Bugnion (Anm. 26), 167 ff.

61 So das IKRK, nicht ganz eindeutig in ICRC, International Humanitarian Law and the Challenges of Contemporary Armed Conflicts, 2011, 17 f.; eindeutiger nach Jelena Pejic, The protective scope of Common Article 3: more than meets the eye, International Review of the Red Cross 93 (2011), 189, 207.

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oft behauptet,62 manchmal aber auch verneint.63 Hingegen können viele Vorschriften des humanitären Völkerrechts zu gewissen Verhaltensweisen implizit dahingehend ausgelegt werden, dass sie bewaffnete Gruppen auch zu einem entsprechenden Verhalten berechtigen. So impliziert etwa das Verbot im gemeinsamen Artikel 3 von „Verurteilungen und Hinrichtungen ohne vorhergehendes Urteil eines ordnungsmäßig bestellten Gerichtes, das die von den zivilisierten Völkern als unerlässlich anerkannten Rechtsgarantien bietet“, dass auch bewaffnete Gruppen ein solches Gericht schaffen können müssen. Sonst könnten sie diese Pflicht gar nicht einhalten. Bewaffnete Gruppen werden durch das humanitäre Völkerrecht implizit auch zur Durchführung von Strafverfahren verpflichtet. Dies zeigt sich etwa daran, dass auch im nicht-internationalen bewaffneten Konflikt von einem militärischen Vorgesetzten und Kommandanten bewaffneter Gruppen verlangt werden kann, ein Straf- oder Disziplinarverfahren gegen eine ihm unterstellte Person einzuleiten, wenn er von einer Verletzung durch diese erfährt.64 Dies ist nur möglich, wenn bewaffnete Gruppen auch Strafverfahren durchführen können.

Schließlich könnten die in Artikel 5 des Zweiten Zusatzprotokolls vorgesehenen Garantien für Personen, die „interniert oder in Haft gehalten sind“ implizieren, dass auch bewaffnete Gruppen zu einer solchen Internierung schreiten dürfen, wenn sie die entsprechenden Garantien einhalten.65 All dies wirft aber die berühmte Lotusfrage auf. Bedürfen Staaten – und bewaffnete Gruppen als beschränkte Subjekte des humanitären Völkerrechts – überhaupt einer Ermächtigung, etwas zu tun, oder ergibt sich diese Ermächtigung nicht aus der Souveränität der Staaten und der Effektivität der bewaffneten Gruppen (oder dem Grundsatz der militärischen Notwendigkeit)? Genügt es, damit das Handeln eines Staates (oder hier einer bewaffneten Gruppe) rechtmäßig ist, dass bestimmtes Handeln nicht völkerrechtlich verboten ist?66

VI. Der Sonderfall einer Anerkennung des Kriegszustands durch die Regierung Ein Fall, in dem Rechte und Pflichten bewaffneter Gruppen unbestritten sind, ist die traditionelle Möglichkeit einer Regierung, die Kriegführung der Aufständischen in einer

„recognition of belligerency“ anzuerkennen.67 Vor 1949 war dies die einzige Art, das

62 Zum Einsatz tötlicher Gewalt siehe Abella v. Argentina, Report No. 55/97, Case No. 11.137, OEA/ Ser/

L/V/II.98, Doc. 38, Inter-American Commission on Human Rights , 6.12.1997, para. 178. Zur Einmütigkeit, falls humanitäres Völkerrecht wirklich vorgeht, unter den Experten in Gloria Gaggioli (Hrsg.), Case study 1:

Use of force against legitimate targets, in ICRC, The use of force in armed conflicts: expert meeting, 2013, 13 ff.. Zur Internierung von Gegnern Yoram Dinstein, The Right to Life, Physical Integrity, and Liberty, in: Louis Henkin (Hrsg.), The International Bill of Rights: The Covenant on Civil and Political Rights, 1981, 137; Harold Koh, The Obama Administration and International Law, Keynote address given at the Annual Meeting of the American Society of International Law, 25.03.2010, http://www.state.gov/s/l/releases/remarks/139119.htm (letzter Zugriff am: 26.8.2015); Oberster Gerichtshof der USA in Hamdi et al. v. Rumsfeld, Secretary of Defense, et al., 542 U.S. 507 (2004), 10.

63 Siehe High Court of Justice, London, Serdar Mohammed gegen Ministry of Defence, [2014] EWHC 1369 (QB), bestätigt von der Court of Appeal (Civil Division), London, in Mohammed and others -v- Secretary of State for Defence, Rahmatullah -v- MoD, [2015] EWCA Civ 843; Els Debuf, Captured in War: Lawful Internment in Armed Conflict, 2013, 470 ff.

64 Siehe Internationaler Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien, Prosecutor v. Hadzihasanovic et al., Decision on Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction in Relation to Command Responsibility, ICTY, Appeals Chamber, 16.07.2003.

65 So Pejic (Anm. 61), 207.

66 Permanent Court of International Justice, S.S. Lotus (France. v. Turkey), Series A, Nr. 10, 7.09.1927, para. 47, und noch deutlicher ebenda.Abweichende Meinung Loder, ebenda, para. 158; Eric Talbot Jensen, Applying a Sovereign Agency Theory of the Law of Armed Conflict, Chicago Journal of International Law 12 (2012), 708 f.; Geoffrey S. Corn/Victor Hansen/Richard B. Jackson/Chris Jenks/Eric Talbot Jensen/James A. Schoettler, Jr., The Law of Armed Conflict: An Operational Approach, 2012, 116.

67 Siehe Sivakumaran (Anm. 42), 9 ff.; Daboné (Anm. 3), 260 ff.

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Kriegsrecht auf einen Bürgerkrieg anwendbar zu machen. Wenn die Regierung diese Anerkennung aussprach, wurde das Recht der internationalen bewaffneten Konflikte angewendet und die Aufständischen bekamen alle Rechte und Pflichten von Kriegführenden, also Völkerrechtssubjektivität zumindest auf dem Gebiet des Kriegs- und Neutralitätsrechts. In ihrer Souveränitätsbesessenheit vermeiden die Staaten solche Anerkennungen aber in der Praxis wie der Teufel das Weihwasser.

VII. Der Sonderfall von Aufständischen, die zur Regierung eines Staates werden

Nach einer erstaunlichen Regel des Rechts der Staatenverantwortlichkeit wird das Verhalten einer aufständischen Bewegung rückwirkend einem Staat zugerechnet, wenn die Bewegung zur neuen Regierung des Staates wird oder erfolgreich einen neuen Staat auf Teilen des Gebietes eines zuvor bestehenden Staates errichteten kann.68 Diese besondere Regelung ist jedoch an sich eine sekundäre Zurechnungsregel, die keine Auswirkung auf die primären Rechtspflichten der Aufständischen haben sollte in dem Sinne, dass rückwirkend die Rechte und Pflichten eines Staates auf sie anzuwenden wären. Das anwendbare humanitäre Völkerrecht, dessen Verletzungen dem Staat zugerechnet wird, bleibt meines Erachtens dasjenige der nicht internationalen bewaffneten Konflikte, auch wenn die Aufständischen es schaffen, in ihrem Kampf gegen den bestehenden Staat einen neuen Staat zu gründen. Dies kann jedoch nicht für andere völkerrechtliche Pflichten gelten. Bewaffnete Gruppen haben etwa keine fremdenrechtlichen Verpflichtungen gegenüber den Heimatstaaten von Ausländern, diese nach einem völkerrechtlichen Minimalstandard oder bilateralen Verträgen zu behandeln.

Trotzdem ist die genannte Sonderregel, wie auch die meisten anderen Regeln des Rechts der Staatenverantwortlichkeit, aus dem Fremdenrecht entstanden. Wenn die rückwirkende Verpflichtung von erfolgreichen Aufständischen nicht auch implizieren würde, dass das Verhalten der Aufständischen an den Verpflichtungen eines Staates gemessen werden sollte, wäre die Zurechnung zwecklos und könnte die relativ zahlreiche Praxis von Schiedsgerichten, auf die sich diese Regel stützt,69 nicht erklärt werden.

C. Der gemeinsame Artikel 3 sieht ausdrücklich vor, dass die Anwendung des humanitären Völkerrechts keinen Einfluss auf die Rechtsstellung bewaffneter Gruppen hat

Das größte Hindernis für eine Anerkennung eines völkerrechtlichen Status von Aufständischen, die weder von der Regierung als Kriegführende anerkannt wurden noch nationale Befreiungsbewegungen sind, ist eine ausdrückliche Vorschrift im gemeinsamen Artikel 3, die vorsieht: „Die Anwendung der vorstehenden Bestimmungen hat auf die Rechtsstellung der am Konflikt beteiligten Parteien keinen Einfluss.“ Weil der gemeinsame Artikel 3 historisch die erste Bestimmung war, die automatisch in nicht-internationalen bewaffneten Konflikten galt, liegt es nahe, diese Klausel auf alle Bestimmungen des humanitären Völkerrechts anzuwenden.

Da die Staaten in ihrer westfälischen Souveränitätsbesessenheit den Begriff der Partei aus dem Zweiten Zusatzprotokoll herausgestrichen hatten, konnten sie keine solche Bestimmung in dieses aufnehmen. Das Zweite Zusatzprotokolls stellt aber klar, es dürfe „nicht zur Beeinträchtigung der Souveränität eines Staates oder der Verantwortung der Regierung

68 Art. 10 (1) und (2) zur Staatenverantwortlichkeit (Anm. 38). Für eine überzeugende Kritik dieser Regel siehe Jean D’Aspremont, Rebellion and State Responsibility: Wrongdoing by Democratically Elected Insurgents, International and Comparative Law Quarterly 58 (2009), 427. Siehe auch Daboné (Anm. 3), 180 ff.

69 Siehe Kommentar der UN-Völkerrechtskommission, ILC Report on the work of its fifty-third session (23.04 – 1.06 and 2.07 – 10.08.2001), General Assembly, Official Records, Fifty-fifth Session, Supplement No. 10 (UN Doc. A/56/10), paras 12 und 13 zu Art. 10, mit Verweisen,

http://www.un.org/law/ilc/reports/2001/2001report.htm (letzter Zugriff am: 26.8.2015).

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herangezogen werden, mit allen rechtmäßigen Mitteln die öffentliche Ordnung im Staat aufrechtzuerhalten oder wiederherzustellen oder die nationale Einheit und territoriale Unversehrtheit des Staates zu verteidigen“. Ferner darf es auch nicht „zur Rechtfertigung einer wie immer begründeten unmittelbaren oder mittelbaren Intervention in den bewaffneten Konflikt oder in die inneren oder äußeren Angelegenheiten der Hohen Vertragspartei […], in deren Hoheitsgebiet dieser Konflikt stattfindet“ dienen.70 Dies zeigt, worum es geht.

Bewaffnete Gruppen erhalten durch Einhalten des humanitären Völkerrechts durch sie oder ihnen gegenüber, aufgrund des Abschlusses der oben erwähnten Sonderabkommen oder des Eingehens eines „Deed of Commitment“ keinen Status außerhalb des humanitären Völkerrechts; der Konflikt wird kein internationaler und die Regierung wird nicht gehindert, die Aufständischen zu besiegen oder zu bestrafen. Trotz ihres Wortlauts kann diese Klausel jedoch nicht bedeuten, dass die Aufständischen nicht diejenige Rechtspersönlichkeit bekommen, die nötig ist, um die im gemeinsamen Artikel 3 ausdrücklich auch für sie vorgesehenen Pflichten – und ich würde beifügen, die dafür nötigen Rechte – zu haben.71 Sonst wäre die ausdrückliche Verpflichtung beider Parteien im gemeinsamen Artikel 3 nutzlos und hätte keinerlei „effet utile“.

D. Zusätzliche Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Terrorismusbekämpfung

Besondere Schwierigkeiten, vielen bewaffneten Gruppen einen völkerrechtlichen Status zuzuerkennen und auf deren Einhaltung des humanitären Völkerrechts hinzuwirken, ergeben sich seit dem 11. September 2001 aus dem Kampf von Einzelstaaten, der Staatengemeinschaft und internationaler Organisationen gegen den Terrorismus. Die USA zum Beispiel verletzen meines Erachtens den unumstrittenen Aspekt des gemeinsamen Artikels 3, dass unparteiische humanitäre Organisationen „den am Konflikt beteiligten Parteien ihre Dienste anbieten“ dürfen, wenn sie es auch für eine unparteiischen humanitären Organisation strafbar machen, einer bewaffneten Gruppe, welche zu den gegenwärtig 58 von den USA als terroristisch eingestuften gehört, ihre Dienste anzubieten.72 Der Oberste Gerichtshof der USA hat sogar entschieden, dass auch die Ausbildung der als terroristische eingestuften bewaffneten Gruppen in humanitärem Völkerrecht unter dieses Verbot fällt.73

Diese Maßnahmen der USA und vieler anderer Staaten, die Unterstützung von Terrorismus zu bestrafen,74 werden häufig als Ausführung der entsprechender Resolutionen des UNO-

70 Art. 3 des Zweiten Zusatzprotokolls (Anm. 16).

71 Moir (Anm. 13), 63 f.; Wengler (Anm. 13), 125 f.; Guggenheim (Anm. 13), 314; Daboné (Anm. 3), 134- ff.

Kritisch van Steenberghe (Anm. 14), 45 ff.

72 Section 2339B, title 18 of the United States Code (USC), 2339B (a)(1), Antiterrorism and Effective Death Penalty Act of 1996, abgeändert durch den Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001 (Patriot Act) und den Intelligence Reform and Terrorism Prevention Act of 2004. Demgemäß ist es ein Verbrechen, “[to] knowingly provid[e] material support or resources” an Organisationen, welche vom Außenminister als terroristisch eingestuft wurden. “Material support and resources” beinhalten auch “training, expert advice or assistance”. “Training” wird definiert als

“instruction or teaching designed to impart a specific skill, as opposed to general knowledge” und “expert advice or assistance” wird definiert als “advice or assistance derived from scientific, technical or other specialized knowledge” (18 USC 2339A(b) (2) und (3)).

73 Holder v Humanitarian Law Project, 561 U.S. 1 (2010), 130 S.Ct. 2705, 2720 und 2725.

74 Siehe etwa Australien - Criminal Code (1995), Art. 101.2; Bulgarien – Criminal Code, Art. 108; Kambodscha – Law on Counter Terrorism (2007), Art. 77; Kanada – Criminal Code, Art. 83.18; Cape Verde – Penal Code (2003), Art. 316; Zypern – Federal Law on Terrorism (2004), Art. 9; Dänemark – Criminal Code (2005), para.

114b; Ethiopien – Criminal Code (2005), Art. 479; Gambia – Anti-terrorism Act (2002), Art. 6; Georgien – Law on Amendments to the Criminal Code of Georgia (2007), Art. 328; Ghana – Anti-terrorism Bill (2005), Art. 6;

Grenada – The Terrorism Act (2003), Art. 6, Island – Penal Code, section 22; Indien – Prevention of Terrorism

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Sicherheitsrats angesehen. Diese verlangen von Staaten, verschiedene Handlungen ihrer Staatsangehörigen oder auf ihrem Territorium, welche den Terrorismus fördern, unter Strafe zu stellen.75 Diese Resolutionen könnten gemäß Art. 103 der UNO-Charta dem gemeinsamen Artikel 3 der Genfer Abkommen vorgehen. Ich würde hingegen eher die Resolutionen in einem mit dem gemeinsamen Artikel 3 vereinbaren Sinn auslegen, nach dem Dienste unparteiischer humanitärer Organisationen nicht unter das Verbot fallen.

E. Beitrag bewaffneter Gruppen zur Fortentwicklung des Rechts?

I. Notwendigkeit der Berücksichtigung bewaffneter Gruppen bei der Fortentwicklung des Rechts

Viele betrachten das humanitäre Völkerrecht als den heutigen Realitäten bewaffneter Konflikte nicht mehr angemessen, insbesondere wenn es sich um einen asymmetrischen Konflikt handelt.

Auch das IKRK schlägt vor, gewisse Regeln, insbesondere in nicht-internationalen Konflikten zu präzisieren, um den Schutz der Kriegsopfer zu verbessern.76 Leider habe ich in der heutigen weltpolitischen Lage Zweifel, ob sich Einigkeit über Regeln erreichen lässt, welche den Schutz der Kriegsopfer wirklich verbessern. Wenn das auf Kämpfe zwischen bewaffneten Gruppen und Staaten oder unter bewaffneten Gruppen anwendbare Recht revidiert werden soll, müssen jedenfalls die Betroffenen, die sich an die neuen Regeln halten sollen, in die Diskussion einbezogen werden.77 Niemand käme auf die Idee, das Seekriegsrecht zu revidieren ohne vorher die Kriegsmarinen einzubeziehen.

Gerade das humanitäre Völkerrecht muss von denjenigen, die es anzuwenden haben, als realistisch eingestuft werden, wenn es eine Chance haben soll, eingehalten zu werden. Es wird im Wesentlichen von den Konfliktparteien selbst durchgesetzt und muss auf einem vertieften Verständnis der Schwierigkeiten, Dilemmas, Bestrebungen beruhen. Dies ist der Unterschied zum Strafrecht, das auf die Bestrebungen der Straftäter nicht einzugehen braucht, diesen nicht ermöglichen muss, ihre Ziele zu erreichen oder für diese auch nicht realistisch sein muss. Das Strafrecht wird aber vertikal durchgesetzt, während das humanitäre Völkerrecht immer noch von einer im Wesentlichen horizontalen Durchsetzungsstruktur geprägt ist, also weitgehend auf eine Einhaltung durch diejenigen angewiesen ist, die kämpfen.Unrealistische Regeln schützen nicht nur niemanden, sondern untergraben auch die ganze Glaubwürdigkeit des humanitären Völkerrechts in den Augen bewaffneter Gruppen.

Act (2002), Art. 21; Indonesien – Government Legislation in Lieu of Legislation No. 1/2002 on Combating Criminal Acts of Terrorism (2002), section 16; Italien –Codice penale (1930), Art. 270ter; Jamaica – Terrorism Prevention Act (2005), Art. 7; Kenia – Anti-terrorism Bill (2003), Art 9; Malaysia – Penal Code (1997), section 130J; Mauritius – Prevention of Terrorism Act (2002), Art 6; Palau – Counter-Terrorism Act (2005), section 2(h)(7), Papua Neuguinea – Internal Security Act (1993), Art 6; Philippinen – Anti-terrorism Act (2005), section 4; Moldova – Penal Code, Art. 279; Saint Kitts and Nevis – Anti-terrorism Act (2002), Art. 10; Saint Vincent und die Grenadinen – United Nations (Anti-terrorism Measures) Act (2002), Art. 6; Slovakei – Criminal Code (2005), section 297; Südafrika – Anti-terrorism Bill (2003), Art. 3; Sri Lanka – Emergency (Prevention and Prohibition of Terrorism and Specified Terrorist Activities) Regulations No. 7 (2006), Art. 7; Tansania – Prevention of Terrorism Act (2002), Art. 18; Trinidad und Tobago - Anti-terrorism Act (2005), Art. 9; Uganda – Penal Code Act, Art. 26; Uganda – Anti-terrorism Act (2002), Arts 8-9; Zambia – Anti-terrorism Act (2007), para. 13.

75 Siehe insbesondere Resolution 1373 (2001) des UN-Sicherheitsrats vom 28.09.2001 (UN Doc.

S/RES/1373[2001]).

76 Siehe IKRK, Strengthening International Humanitarian Law, http://www.icrc.org/eng/what-we-do/other- activities/development-ihl/index.jsp (letzter Zugriff am: 26.8.2015).

77 Siehe auch Sivakumaran (Anm. 42), 562 ff.

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II. Teilnahme an der Ausarbeitung neuer Regeln

In der Vergangenheit konnten elf nationale Befreiungsbewegungen an der von der Schweiz einberufenen diplomatischen Konferenz zur Ausarbeitung der beiden Zusatzprotokolle teilnehmen, die auch wegen Streitigkeiten über diese Beteiligungsfrage von 1974 bis 1977 dauerte.78 Weil nationale Befreiungsbewegungen politisch und juristisch ein Sonderfall sind, ließe sich dies wohl so nicht wiederholen. Bewaffnete Gruppen können und sollten jedoch bei der Ausarbeitung neuer Regeln sowohl in den Vorbereitungen dafür als auch in der Erforschung der tatsächlichen Probleme einbezogen werden. Das IKRK tut dies bereits, auch wenn es dies nicht an die große Glocke hängen kann. Nicht nur NGOs spielen hierbei eine wichtige Rolle, auch die Wissenschaft sollte dies in Zukunft tun.

III. Beitrag zum Völkergewohnheitsrecht?

Völkergewohnheitsrecht der nicht-internationalen bewaffneten Konflikte muss meines Erachtens schon heute die Praxis und opinio juris von bewaffneten Gruppen berücksichtigen.79 Das hängt natürlich von der theoretischen Herleitung des Völkergewohnheitsrechts ab, der man anhängt. Wer es als Erkenntnisquelle für den Willen der Staaten ansieht, oder gar als eine stillschweigende Vereinbarung, wird natürlich nur die Praxis von Staaten berücksichtigen. Die IKRK Studie zum humanitären Völkergewohnheitsrecht hält die rechtliche Bedeutung der Praxis von nicht-staatlichen Akteuren für unklar.80 Dies mag auch einer der Gründe sein, warum das IKRK einige Regeln auch in nicht-internationalen bewaffneten Konflikten als anwendbares Völkergewohnheitsrecht ansieht, obwohl deren Einhaltung für bewaffnete Gruppen nicht immer realistisch ist.81 Einer der Autoren der IKRK-Studie schreibt: “Under current international law, only State practice can create customary international law.“ Er befürwortet jedoch de lege ferenda die Berücksichtigung der Praxis bewaffneter Gruppen.82 Meines Erachtens beruht Völkergewohnheitsrecht aber auf dem Verhalten der Adressaten einer (behaupteten) Norm, in Form von Handlungen und Unterlassungen, von Erklärungen, Anschuldigungen oder Rechtfertigungen ihres eigenen Handelns.83 Praktisch erscheint es mir daher als sinnlos, eine Regel als gewohnheitsrechtliche zu bezeichnen, wenn sich die Mehrheit der Adressaten aus Überzeugung nicht daran hält. Genau dies wäre aber die Folge des traditionellen Ansatzes, in dem man nur die Praxis der Staaten betrachtet. In dem hypothetischen Extremfall, dass sich nur die Staaten an eine angebliche Regel des Völkergewohnheitsrechts hielten, aber nicht eine einzige bewaffnete Gruppe, hätten wir es trotzdem mit Völkergewohnheitsrecht zu tun. Die Praxis die letzteren zu berücksichtigen erleichtert es auch, sie aufzufordern, sich an diese von ihresgleichen mitbeeinflussten Regeln zu halten.

Obwohl hier vorgeschlagen wird, die Praxis und opinio juris von bewaffneten Gruppen zu untersuchen, um das auf sie anwendbaren humanitären Völkerrechts festzustellen, trifft eine

78 Sandoz et al. (Anm. 26), xxxiii.

79 Ebenso Zegveld (Anm. 23), 26. Nuanciert Daboné (Anm. 3), 156 ff.

80 Henckaerts und Doswald-Beck (Anm. 18), xxxvi.

81 Siehe ausführlicher Marco Sassòli, Taking Armed Groups Seriously: Ways to Improve Their Compliance with International Humanitarian Law, The Journal of International Humanitarian Legal Studies 1 (2010), 5, 16-19.

82 So Jean-Marie Henckaerts, Binding Armed Opposition Groups through Humanitarian Treaty Law and Customary Law, in: Proceedings of the Bruges Colloquium, Relevance of International Humanitarian Law to Non-State Actors, 25th-26th October 2002, Collegium 27 (2003),123, 128.

83 Siehe im einzelnen Marco Sassòli, Bedeutung einer Kodifikation für das allgemeine Völkerrecht - mit besonderer Betrachtung der Regeln zum Schutze der Zivilbevölkerung vor den Auswirkungen von Feindseligkeiten, 1990, 32-48.

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