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Jurisprudence actuelle en matière de protection des données

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Jurisprudence actuelle en matière de protection des données

FLÜCKIGER, Alexandre, DAHMEN, Stéphanie

FLÜCKIGER, Alexandre, DAHMEN, Stéphanie. Jurisprudence actuelle en matière de protection des données. In: Epiney Astrid/Nüesch Daniela. Big data et droit de la protection des données. Zürich : Schulthess, 2016. p. 127-141

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:90941

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protection des données

Alexandre Flückiger/Stéphanie Dahmen

*

Sommaire

A. Droit à l’autodétermination en matière de données personnelles B. Droit d’accès aux données personnelles

C. Droit d’accès aux documents officiels contenant des données personnelles I. Tribunal fédéral

II. Tribunal administratif fédéral

III. Chambre administrative de la Cour de justice de Genève

D. Droit d’accès aux documents archivés contenant des données personnelles E. Droit de rectification des données personnelles

F. Anonymisation de jugements et de décisions administratives G. Protection des données en matière d’entraide administrative H. Protection des données dans les rapports de travail

I. Protection des données et droit pénal

I. Infractions à la loi fédérale sur la protection des données II. Sort des données obtenues dans le cadre de la lutte contre le

blanchiment d’argent

III. Mesures d’investigations secrètes

A. Droit à l’autodétermination en matière de données personnelles

Dans la foulée de l’an dernier,1 la jurisprudence – Tribunal fédéral en tête – con- tinue d’ignorer avec superbe la controverse en doctrine relative à l’interprétation littérale ou non de l’article constitutionnel régissant la protection des données (art. 13 al. 2 Cst.). Ce droit est opportunément toujours et encore compris dans son esprit plutôt que dans sa lettre, puisque les tribunaux évoquent dans certaines affaires un droit à l’autodétermination (« informationelle Selbstbestimmung »),

* Cette chronique résume les affaires jugées entre mai 2014 et avril 2015 par les tribunaux fédéraux et, en partie, par les tribunaux cantonaux.

1 Cf. notre chronique de jurisprudence publiée dans les actes de la Journée de la protection des données 2014, Nüesch/Epiney (éd.), Durchsetzung der Rechte der Betroffenen im Be- reich des Datenschutzes/La mise en oeuvre des droits des particuliers dans le domaine de la protection des données, 2015, 157 ss.

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i.e. un véritable pouvoir de maîtrise sur ses données personnelles et non une simple protection contre l’emploi abusif seulement comme la lettre pourrait le laisser croire. Le Tribunal fédéral a été très clair dans l’arrêt concernant la loi genevoise sur la police : « Dans le domaine de la protection des données, le droit à l’autodétermination en matière d’informations personnelles, consacré par la Constitution (art. 13 al. 2 Cst. et art. 8 CEDH), garantit que l’individu demeure en principe maître des données le concernant, indépendamment du degré de sensib i- lité effectif des informations en cause ».2

B. Droit d’accès aux données personnelles

Tribunal administratif fédéral – Arrêt 5113/2014 (allemand), 11 décembre 2014 – Fardeau de la preuve en cas de données inexistantes

Une caisse maladie a livré sur demande du recourant tous les documents en- core existant le concernant ainsi qu’une compilation de toutes les factures enre- gistrées électroniquement. Le recourant prétend qu’il existerait des documents supplémentaires. Le Tribunal fédéral a rejeté son recours.

(c. 4.1) Les renseignements devant être fournis par écrit sous forme d’imprimé ou de photocopie au sens de l’article 8 al. 5 LPD doivent être véridiques et com- plets. Seuls les documents disponibles sont visés ; dans l’hypothèse de données qui ne le sont plus, le maître du fichier doit informer le demandeur en lui commu- niquant une réponse négative. Le fardeau de la preuve revient au maître du f i- chier.

L’inexistence de documents ne se laisse cependant pas prouver de manière di- recte. Contrairement à l’adage « negativa non sunt probanda », les éléments de fait négatifs doivent aussi être prouvés. Si le fardeau de la preuve n’est pas fo n- damentalement modifié dans cette hypothèse, son degré se réduit à la vraise m- blance prépondérante (« überwiegende Wahrscheinlichkeit »). Une obligation accrue de collaborer à l’administration des preuves s’impose à la partie adverse en vertu du principe de la bonne foi (cf. ég. art. 13 PA), notamment en apportant une preuve contraire ou en désignant au moins des indices substantiels.

(c. 4.2) Le Tribunal administratif fédéral estime qu’il est en l’espèce fort pro- bable que la caisse-maladie a produit tous les documents encore disponibles. Le recours est donc rejeté.

2 ATF 140 I 381, 384. Cf. ég. Tribunal administratif fédéral, Arrêt B-3895/2013 du 18.08.2014, c. 3.1.1 : „Die Garantien der persönlichen Freiheit und der Privatsphäre u m- fassen den Schutz vor Beeinträchtigungen durch Datenerfassungen, der auch als "inform a- tionelles Selbstbestimmungsrecht bezeichnet wird“.

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Tribunal administratif fédéral – Arrêt A-6603/2013 (allemand), 1 octobre 2014 – Refus justifié de communiquer des données personnelles recueillies dans le cadre de mesures administratives informelles3

Le recourant a demandé sans succès de consulter des données relatives à des tiers en rapport avec des mesures spéciales d’enquêtes menées à son encontre par la division des affaires pénales et enquêtes de l’administration fédérale des con- tributions (art. 190 ss LIFD). Le Tribunal administratif fédéral a rejeté son r e- cours.

(c. 4.3 et 7.3.3) L’exception des procédures pendantes de l’article 2 al. 2 let. c LPD ne s’applique pas aux présentes mesures d’enquête préliminaire, car il s’agit de mesures administratives informelles. Par ailleurs, l’enquête préliminaire étant close, la procédure n’est plus pendante. La LPD s’applique donc, sous réserve de dispositions légales spéciales.

(c. 6.3) Le secret fiscal tel que garanti par l’article 110 al. 1 LIFD constitue une base légale formelle au sens de l’article 9 al. 1 let. a LPD autorisant le maître du fichier à refuser le droit d’accès à des données personnelles d’autrui.

(c. 6.4) Pour les données personnelles de tiers ne tombant pas dans le champ d’application du secret fiscal, l’instance précédente a refusé à juste titre de com- muniquer les renseignements demandés en raison de l’intérêt public prépondérant d’un tiers (art. 9 al. 1 let. b LPD). Le recourant ne dispose pas d’un intérêt légi- time à consulter sans restriction le rapport relatif à l’enquête préliminaire.

(c. 7.4) Le refus de communiquer des données tierces non soumises au secret fiscal qui permettent de tirer des conclusions sur les stratégies de l’administration fédérale dans les enquêtes préliminaires est également justifié par un intérêt p u- blic prépondérant au sens de l’article 9 al. 2 let. a LPD.

Tribunal administratif fédéral – Arrêt A-5107/2013 (allemand), 1 mai 2014 – Droit d’accès aux différentes bases de données de l’Office fédéral de la police

L’Office fédéral de la police a informé les recourants qu’ils n’étaient enregis- trés dans aucun système informatisé de l’Office fédéral de la police.

(c. 4.2) L’article 8 al. 1 de la loi fédérale sur les systèmes d’information de po- lice de la Confédération (LSIP) ne garantit qu’un droit d’accès indirect aux don- nées personnelles contenues dans le système informatisé de la Police judiciaire fédérale (JANUS) et le système d’information pour la lutte contre le blanchiment d’argent, les infractions préalables au blanchiment d’argent, la criminalité organi- sée et le financement du terrorisme (GEWA). La personne concernée a le droit de faire vérifier par une autorité tierce, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence, si les éventuelles données la concernant sont traitées confo r- mément au droit (art. 35 al. 1 de la loi sur le blanchiment d’argent en relation avec l’art. 8 al. 2 LSIP).

3 Voir également TAF, Arrêt B-3895/2013 (allemand) du 18.08.2014 : le droit d’accès garanti en droit de la protection des données ne garantit que la communication de ses propres do n- nées personnelles et non celle d’un dossier complet.

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En l’espèce, aucun indice ne permet d’affirmer que la réponse de l’Office fédé- ral de la police pourrait être incomplète ou fausse.

(c. 4.3 à 4.7) Contrairement aux bases de données JANUS et GEWA, le droit d’accès aux données personnelles contenues dans le système de recherches infor- matisées de police (RIPOL), dans la partie nationale du Système d’information Schengen (N-SIS) ainsi que dans le système informatisé de gestion et d’indexation de dossiers et de personnes de l’Office fédéral de la police (IPAS) est régi par les articles 8 et 9 LPD. Les recourants n’y sont pas enregistrés.

Ils ne le sont pas non plus dans le système électronique d’information HOOGAN visant les personnes qui ont commis des actes de violence lors d’une manifestation sportive, ni dans le système d’information sur les personnes qui menacent des autorités fédérales ou des personnes jouissant d’une protection en vertu du droit international public ou qui menacent la sécurité des bâtiments de la confédération et sur les personnes menacées (BEDRO).

(4.8) Les renseignements donnés par l’Office fédéral de la police sont véri- diques et complets. Les recourants n’apportent aucun indice permettant de douter de la véracité de ces derniers ni ne motivent leurs doutes à cet égard. Le recours est donc rejeté.

Tribunal fédéral – ATF 141 III 119 (français), 12 janvier 2015 – Obligation pour une banque d’autoriser l’accès de ses ex-employés aux données personnelles transmises à leur insu aux autorités américaines

Les autorités américaines ont ouvert des enquêtes contre onze banques suisses, dont la recourante, soupçonnées d’avoir aidé leurs clients à éluder l’impôt améri- cain. Les banques ont remis certains documents aux autorités américaines après avoir, sur demande de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA), caviardé les informations relatives à leurs clients, employés et ex - employés. Les autorités américaines ont requis des banques des informations complémentaires concernant en particulier les employés qui s’étaient rendus aux États-Unis dans le cadre professionnel. Après avoir, dans un premier temps, a c- cepté la transmission de données codées relatives aux employés, le Conseil féd é- ral a ensuite autorisé les banques à transmettre des données non caviardées, à l’exception de celles relatives aux clients. La recourante a alors communiqué aux autorités américaines des documents comprenant en particulier les nom, adresse électronique et numéro de téléphone des employés concernés, mais sans en in- former ces derniers. Les intimés, ex-employés de la recourante, figurent au nombre des personnes dont les données ont été transmises ; ils requièrent copie des documents remis par la banque aux autorités américaines. La banque a seul e- ment autorisé les intimés à consulter ces documents dans ses locaux. Les intimés ont recouru au Tribunal de première instance de Genève qui leur a accordé le droit d’accès au dossier. La banque a interjeté recours contre ce jugement auprès de la Cour de justice et jusqu’au Tribunal fédéral, qui a rejeté le recours et con- firmé le prononcé des juridictions précédentes.

(c. 5.2) Si une banque transmet à ses ex-employés des informations relatives à ses clients, elle commet un acte punissable, quand bien même ceux -ci sont encore soumis au secret bancaire après la fin des rapports de travail (art. 47 LB). Or, la

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question de la violation du secret bancaire ne se pose pas ici, puisque l’autorisation du Conseil fédéral ne portait que sur la communication de docu- ments caviardés quant aux informations relatives aux clients. Les documents dont les intimés ont requis copie ne permettent en l’espèce pas d’identifier les clients de la recourante.

(c. 7.1.1 à 7.1.4) Le droit d’accès peut être requis sans apporter la preuve d’un intérêt (art. 8 LPD). Toutefois, une pesée des intérêts en présence doit être effe c- tuée si le maître du fichier refuse ou restreint l’accès aux données (art. 9 LPD).

Par ailleurs, si le titulaire d’un droit semble l’exercer sans intérêt digne de protec- tion, on pourrait envisager l’existence d’un abus de droit. Les intimés ont démo n- tré un intérêt particulier à l’obtention d’une copie des informations transmises.

Ces documents doivent leur permettre d’entamer éventuellement une procédure contre la banque pour traitement illicite de leurs données, de même que les aider à préparer leur défense si le Department of justice américain devait décider de les poursuivre. La requête des intimés n’est donc ni abusive ni contraire au but pour- suivi.

Pour ce qui est de la forme d’accès aux données, l’intérêt pratique des ex- employés à se procurer une copie de ces documents est évident ; cela leur permet- tra également de répondre aux exigences de preuve, dans le cadre d’une procé- dure éventuelle contre la banque. Par ailleurs, les ex-employés ont « un intérêt à bénéficier de tous les instruments leur permettant d’évaluer les risques d’être in- quiétés par les autorités américaines, le cas échéant de se défendre ; les copies des informations étant en possession de l’autorité pénale étrangère, l’intérêt des em- ployés à disposer également d’une copie des mêmes documents (même s’ils en ont déjà connaissance) est indéniable ».

(c. 7.4.1 et 7.4.2) La banque n’a aucun intérêt à restreindre l’accès en se fon- dant sur le secret bancaire, puisque les documents ne contiennent aucune informa- tion relative à ses clients. Par ailleurs, les données ont déjà été consultées sur place par les intimés, de sorte que la remise de copies ne saurait avoir pour effet d’accroître le risque de divulgation d’informations stratégiques de nature confi- dentielle.

(c. 7.6.2) Contrairement à ce que la banque suggère, les intimés n’ont pas re- noncé préalablement à leur droit d’accès. L’on ne peut renoncer par avance au droit d’accès (art. 8 al. 6 LPD). Par ailleurs, une telle renonciation serait nulle (art. 20 al. 1 CO).

(c. 8.1) En principe, le droit d’accès aux documents s’exerce sous forme de remise écrite (art. 8 al. 5 LPD).

(c. 8.3 et 9) En l’espèce, l’intérêt des intimés à exercer pleinement leur droit d’accès prime celui de la banque à le restreindre si bien que le Tribunal fédéral a rejeté les recours.

Tribunal administratif fédéral – Arrêt A-5430/2013 (français), 28 janvier 2015 – Admissibilité du refus d’accès à l’identité d’un dénonciateur

L’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud a signalé au recou- rant avoir reçu une lettre de dénonciation dont la teneur est susceptible d’influer sur l’octroi de la rente. Après analyse, l’office a néanmoins octroyé la rente re-

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quise ainsi que les arriérés découlant de cet examen complémentaire. Il a cepen- dant refusé de fournir au recourant une copie de la lettre de dénonciation, de même que l’accès à celle-ci, ainsi que le nom du dénonciateur. Le Tribunal admi- nistratif fédéral a confirmé le refus de divulguer l’identité du dénonciateur.

(c. 3.1 et 3.4) La loi fédérale sur la protection des données règle le droit d’accès d’une personne à ses propres données, ainsi que la communication des informations disponibles sur l’origine de ces données (art. 8 à 10 LPD).

L’obtention d’informations relatives à la source des données peut présenter un intérêt légitime pour la personne concernée qui, amenée à constater une erreur dans l’origine des données, souhaite en obtenir la rectification.

(c. 3.5.1 et 3.5.5) Le maître du fichier peut refuser ou restreindre la communi- cation des renseignements, notamment lorsque les intérêts prépondérants d’un tiers l’exigent (art. 9 al. 1 let. b), mais également si un intérêt public prépondérant s’y oppose (art. 9 al. 2 let. a LPD). L’article 9 LPD s’applique aussi lors de la transmission de l’origine des données. Dans ce contexte, la divulgation de la source de l’information peut se heurter à l’intérêt privé d’un tiers, en l’espèce celui du dénonciateur. La pesée des intérêts doit alors porter d’une part sur l’intérêt du dénonciateur et l’intérêt public à garder secrète l’identité de l’informateur et, d’autre part, sur l’intérêt du requérant à obtenir cette informa- tion. Il se peut en effet que ce dernier souhaite intenter contre le dénonciateur une action en dommages-intérêts ou bien obtenir réparation du tort moral subi. Le Tribunal fédéral prend en considération dans sa jurisprudence la protection des informateurs pour autant que ceux-ci aient agi dans l’intérêt public et non par malveillance.

(c. 4.3.4) En l’espèce, dans la mesure où la dénonciation n’a eu pour seul effet que de retarder le versement de la rente, l’intérêt du dénonciateur et l’intérêt pu- blic à ce que cette information demeure confidentielle l’emportent sur l’intérêt du recourant. Le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours.

Chambre administrative de la Cour de justice de Genève – ATA/373/2014, 20 mai 2014 – L’office cantonal de la population et des migrations peut communiquer à une banque l’adresse et la date de départ d’un particulier qui a quitté la Suisse

UBS SA a requis l’office cantonal de la population et des migrations (OCPM) de lui remettre l’adresse actuelle du recourant, de même que la date à laquelle il a quitté la Suisse. Ce dernier a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice, qui a confirmé la décision de l’OCPM de communiquer à UBS SA les informations requises.

(c. 4.a et 4.b) Il est possible de transmettre des données personnelles à une tierce personne de droit privé, si une loi ou un règlement le prévoit explicitement ou un intérêt privé digne de protection du requérant le justifie sans qu’un intérêt prépondérant des personnes concernées ne s’y oppose (art. 39 al. 9 let. a et b LIPAD).

L’OCPM est autorisé à fournir au public, contre paiement d’une taxe et sur demande démontrant un intérêt privé légitime à l’obtention du renseignement, l’adresse ou le lieu de destination et la date de départ de toute personne ayant quitté le canton, même si elle est décédée depuis lors (art. 3 al. 2 du règlement

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relatif à la délivrance de renseignements et de documents, ainsi qu’à la perception de diverses taxes, par l’office cantonal de la population et des migrations et les communes).

(c. 5) UBS SA, détentrice d’un certificat d’insuffisance de gage à l’encontre du recourant doit, pour pouvoir exercer ses droits, savoir quelle est l’adresse de do- micile de celui-ci. Elle a donc un intérêt privé prépondérant à se voir communi- quer cette donnée.

(c. 6) Le recours est rejeté et la décision de l’OCPM confirmée.

C. Droit d’accès aux documents officiels contenant des données personnelles

I. Tribunal fédéral

Tribunal fédéral – 1C_379/2014 (français), 29 janvier 2015 – Les documents rela- tifs à un immeuble relevant du patrimoine financier n’entrent pas dans le champ d’application de la LIPAD

Le recourant a formulé une requête tendant à l’obtention d’informations détail- lées relatives aux appartements d’un immeuble propriété de l’État de Genève, bien que le Conseil d’État lui ait déjà transmis auparavant le montant total des loyers, le nombre de pièces louées ainsi que le loyer moyen par pièce. Le Conseil d’État a requis le Département de l’aménagement, du logement et de l’énergie de répondre à cette nouvelle demande. Celui-ci s’est opposé à la transmission des informations au motif de protection de la sphère privée des locataires de l’immeuble. La chambre administrative de la Cour de justice genevoise, de même que le Tribunal fédéral, ont confirmé le refus du Département, considérant que la gestion d’un bien immobilier par l’État de Genève n’est pas une « tâche pu- blique » au sens de la LIPAD ; il en découle que le recourant ne peut fonder un droit d’accès à ces informations sur la base de cette loi, puisque les documents requis ne sont pas des « renseignements relatifs à l’accomplissement d’une tâche publique » (art. 25 al. 1 LIPAD).

(c. 5.2) Selon la chambre administrative de la Cour de justice genevoise, l’immeuble est affecté au patrimoine financier de l’État de Genève qui le gère comme le ferait un particulier. L’organisation de réceptions officielles dans ces locaux n’a aucun impact sur l’affectation de l’immeuble. Ce dernier génère pour l’État des revenus de la fortune (art. 154 al. 1 let. b Cst.). Il ne s’agit pas d’une

« tâche publique » pour laquelle un droit d’accès est prévu par la LIPAD (art. 25 al. 1 LIPAD).

(c. 5.3) La gestion du patrimoine financier, dont fait partie l’immeuble liti- gieux, génère des revenus qu’utilise l’État pour l’exécution des tâches publiques.

C’est à tort que le recourant a soutenu que toute activité de l’État répond à la dé- finition de « tâche publique » au sens de la LIPAD. « L’immeuble litigieux ne contient pas de logements sociaux, de sorte que l’État y loue des appartements en loyer libre : l’État agit ainsi comme un particulier qui gère son patrimoine finan-

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cier et n’accomplit pas une tâche publique. En effet, le patrimoine financier com- prend les biens de l’État qui, n’étant pas affectés à une fin d’intérêt public, ont la valeur d’un capital et peuvent produire à ce titre un revenu, voire être réalisés ».

(c. 8) Le recours est rejeté.

II. Tribunal administratif fédéral

Le Tribunal administratif fédéral confirme sa volonté de transparence, toute tei n- tée de proportionnalité néanmoins, dans la pesée des intérêts qu’il doit opérer entre l’intérêt public à la publicité des documents détenus par les autorités fédé- rales et l’intérêt privé à la protection des données personnelles.

Il a ainsi donné accès à la liste de tous les projets et requêtes soumis à la Commission pour la technologie et l’innovation (CTI) dans le cadre du Pro- gramme spécial pour la promotion de l’innovation 2011, de même que les listes des projets approuvés sur le budget ordinaire de la CTI en 2012 et 2013, y co m- pris les données des entités de recherche compétentes ainsi que les partenaires participant au projet et le financement y relatif.4

Brisant le principe de l’accès collectif aux documents officiels – sans pourtant le discuter (« access to one ; access to all »), le Tribunal administratif fédéral a accepté la communication de données non anonymisées d’entreprises de travail temporaire auprès de la SUVA au recourant chargé de l’application de la conven- tion collective de travail de la branche du travail temporaire, mais non à l’autre qui n’est pas investi d’une telle mission.5

Si les documents relatifs à la composition et l’élection du comité de direction d’un programme national de recherche (PNR), le curriculum vitae des chercheurs, les requêtes de recherche complètes (full proposal), le nom des experts peuvent à juste titre ne pas être dévoilés par le Fonds national suisse de la recherche scienti- fique (FNS), un certain nombre de documents compris dans les requêtes, tels que les formulaires de demande (application forms) et les lettres d’accompagnement, de recommandation ou de confirmation doivent être communiqués sous forme anonyme ainsi que, dans les expertises, la page de couverture, le synopsis et le commentaire général à condition d’y caviarder les données relatives aux experts.6 Tribunal administratif fédéral – A-3403/2013 (allemand), 17 novembre 2014 – Application de la LTrans et non de la LPD à une liste de fabricants et import a- teurs, détenue par la Direction générale des douanes

Après avoir souffert d’importantes brûlures suite à l’éclatement d’une bouillotte en provenance de Chine, la recourante a requis de la Direction générale des douanes accès à la liste des fabricants et importateurs de ce type de produits. Elle souhaite obtenir ces informations pour faire valoir des prétentions découlant de la loi fédérale sur la responsabilité du fait des produits. En se référant à la loi féd é- rale sur la protection des données, la Direction générale des douanes a opposé son

4 TAF, Arrêt A-1592/2014 du 22.01.2015, c. 5 et 6.

5 TAF, Arrêt A-5111/2013 du 06.08.2014, c. 7.5.

6 TAF, Arrêt A-590_2014 du 16.12.2014, c. 8 à 12.

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refus. Le Tribunal administratif fédéral a annulé la décision et renvoyé l’affaire à l’autorité précédente afin que celle-ci applique la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration au lieu de la loi fédérale sur la protection des données.

La Direction générale des douanes a fondé son refus sur le fait qu’il manque une base légale justifiant la transmission des données. Elle soutient également que dans la mesure où il n’y a pas d’accord de l’importateur du produit concerné, la loi fédérale sur la protection des données s’oppose à la transmission de telles informations. Pour le surplus, le secret d’affaires peut entrer en ligne de compte et s’opposer à la transmission de ces données.

(c. 4) Dans ce contexte, le droit d’accès à des documents officiels doit être trai- té sous l’angle de la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration. L’instance précédente l’a écartée. Le recours est recevable et l’affaire renvoyée à l’autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III. Chambre administrative de la Cour de justice de Genève

Chambre administrative de la Cour de justice de Genève – ATA/767/2014, 30 septembre 2014 – Admissibilité du refus de communiquer une décision qui porte sur une sanction disciplinaire infligée à un médecin

La chambre administrative de la Cour de justice a confirmé le refus des autori- tés de remettre au recourant la copie de documents concernant une sanction disc i- plinaire infligée à un médecin pratiquant dans le canton.

(c. 3.d) Comportant une sanction administrative, les documents litigieux con- tiennent des données personnelles sensibles. L’article 26 al. 2 let. f LIPAD trouve application en l’espèce.

(c. 3.e) A teneur de l’article 39 al. 9 LIPAD, auquel renvoie l’article 26 al. 2 let. f LIPAD, la communication de données personnelles à une tierce personne de droit privé n’est possible, alternativement, que si une loi ou un règlement le pré- voit explicitement ou un intérêt privé digne de protection du requérant le justifie sans qu’un intérêt prépondérant des personnes concernées s’y oppose (art. 39 al. 9 let. a et b LIPAD). « Or, aucune des deux hypothèses alternatives prévues dans cette disposition ne sont en l’espèce réalisées. […] il n’existe pas, dans le do- maine des professions de la santé, de loi ou de règlement prévoyant explicitement la communication d’une sanction administrative à des tiers de droit privé ».

La loi sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles (LIPAD) a pour but de garantir la transparence de l’activité de l’administration genevoise. Les médecins exerçant une profession soumise à la surveillance étatique, il incombe aux autorités investies de cette compétence de procéder au contrôle de leurs activités, et non aux particuliers. Le médecin co n- cerné a un intérêt privé manifeste à ce que la sanction disciplinaire dont il a fait l’objet demeure confidentielle.

(c. 4) Le recours est rejeté.

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Chambre administrative de la Cour de justice de Genève – ATA/919/2014, 25 novembre 2014 – Le service du commerce a l’obligation de remettre au requérant une liste des titulaires d’autorisation d’exploiter des taxis de service privé, co m- portant des données personnelles

La chambre administrative de la Cour de justice a ordonné au service du co m- merce (Scom) de fournir au recourant une liste des titulaires d’autorisation d’exploiter des taxis de service privé, comportant les noms, prénoms, adresses professionnelles, numéros de plaque et numéros de téléphone professionnels, à l’exclusion de l’adresse privée, de la date d’octroi de l’autorisation d’exploiter un taxi et des numéros de téléphone privés.

(c. 3.b) La liste requise comporte des informations concernant les titulaires d’une autorisation d’exploiter un taxi de service privé. Lorsque le Scom octroie l’autorisation d’exploiter un taxi de service privé, il effectue une tâche publique (art. 25 al. 1 LIPAD).

(c. 4.b) Les chauffeurs de taxi de service public ou de service privé doiven t remplir certaines obligations : présenter leur carte professionnelle et s’identifier auprès des clients (art. 34 al. 2 LTaxis). Les chauffeurs remettent d’office à leur client, chaque fois qu’ils encaissent le prix d’une course, une quittance compor- tant, outre le prix, le numéro d’immatriculation du véhicule, l’adresse et le numé- ro d’appel téléphonique de la centrale ou de l’entreprise à laquelle le véhicule appartient ou un numéro de téléphone personnel si le chauffeur est indépendant et sans centrale (art. 34 al. 4 LTaxis). A teneur de la loi genevoise sur les taxis, les chauffeurs sont contraints de tenir ces données à disposition de leurs clients.

(c. 4.c) La requête du recourant porte sur des données « publiques », puisque l’article 34 LTaxis prévoit l’obligation de les tenir à disposition de leurs clients.

En revanche, aucune loi ou règlement ne permet au public d’avoir accès à l’adresse privée, à la date d’octroi de l’autorisation d’exploiter un taxi ou au nu- méro de téléphone privé, à moins que le chauffeur de taxi, indépendant et sans centrale, l’utilise comme numéro de téléphone personnel (art. 34 al. 4 LTaxis).

Ces données « ne sont pas accessibles selon le cours ordinaire des choses ».

L’octroi de l’accès à de telles données doit résulter d’une pesée des intérêts entre l’intérêt privé des chauffeurs de taxi de service privé et l’intérêt privé du recou- rant à l’obtention de telles informations. En l’espèce, pour ces données-là, l’intérêt privé des chauffeurs de taxi de service privé prime l’intérêt du recourant.

(c. 6) Le recours est admis dans les limites précitées.

D. Droit d’accès aux documents archivés contenant des données personnelles

Le Tribunal administratif fédéral est plutôt réticent à reconnaître durant le délai de protection un droit d’accès aux documents archivés contenant des données personnelles.

Il n’a ainsi discerné aucun intérêt public ou privé prépondérant digne de pro- tection pour accorder le droit de consulter des archives pendant le délai de prote c-

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tion (art. 13 LAr) à un recourant demandant des documents de police détenus par le Ministère public de la Confédération dans le cadre de l’affaire dite des fiches7 et un autre s’intéressant aux dossiers de trois sympathisants connus de l’extrême- gauche terroriste comme la Fraction armée rouge et les Brigades rouges.8 Dans cette dernière affaire, on soulignera que le Tribunal administratif fédéral reco n- naît que le législateur a explicitement renoncé à aménager un régime de consult a- tion privilégié pour les scientifiques, préférant instaurer le même droit à chacun.9

Dans une autre espèce, le même tribunal a admis qu’il convenait cependant de traiter avec plus d’égard un recourant demandant accès à un dossier volumineux contenant moult données sensibles se rapportant tant à sa vie professionnelle que privée.10 Dans ce cas, l’accès aux données archivées qui concernent le demandeur est régi par les dispositions de la LPD en vertu de l’article 15 LAr et 20 al. 4 OLAr.11 Le droit d’accès peut donc être restreint aux conditions de l’article 9 LPD.12 Eu égard au fait que le recourant est particulièrement touché en l’espèce, il serait disproportionné de refuser complètement l’accès. Une pesée d’intérêt s’impose pour chaque pièce en veillant au principe de proportionnalité13 et en rappelant que les Archives fédérales peuvent restreindre la communication de renseignements lorsque celle-ci est incompatible avec une gestion administrative rationnelle (art. 15 al. 2 LAr).14

E. Droit de rectification des données personnelles

Tribunal administratif fédéral – Arrêt A-5658/2013 (français), 18 août 2014 – L’Office fédéral des migrations n’est pas compétent pour traiter une requête en changement de prénom

Un ressortissant iranien a adressé une requête en changement de prénom à l’Office fédéral des migrations (ODM). Par décision, l’ODM a rejeté la requête de l’intéressé, considérant qu’il s’agissait d’une requête en modification de don- nées du système d’information central sur la migration (SYMIC). Le requérant a recouru au Tribunal administratif fédéral, qui a admis le recours et annulé la déc i- sion de l’ODM.

(c. 3.1.1) La requête du recourant avait pour but l’obtention d’un changement de prénom, et non une modification de données personnelles contenues dans le registre SYMIC.

(c. 3.1.2) L’ODM aurait dû se déclarer incompétent et transmettre la requête à la Direction cantonale de l’État civil. Le registre SYMIC est certes géré par ODM et s’apparente à un registre d’état civil provisoire dans le cas d’une demande

7 TAF, Arrêt A-127/2014 du 13.10.2014, c. 4.4.

8 TAF, Arrêt A-6490/2013 du 16.06.2014, c. 4.2.

9 Ibidem, c. 4.2.

10 TAF, Arrêt A-2318/2013 du 23.01.2015, c. 4.2

11 Ibidem, c. 6.

12 Ibidem, c. 7.

13 Ibidem, c. 9.

14 Ibidem, c. 10.3.

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d’asile. Toutefois, le recourant n’a aucunement requis une rectification des don- nées initialement inscrites dans ce registre. Il ne s’agissait donc pas d’une requête en modification du registre SYMIC.

(c. 3.2.4) Le recours est admis.

Tribunal administratif fédéral – Arrêt A-4706/2013 (français), 7 juillet 2014 – Mention du caractère litigieux des données personnelles en cas d’usurpation d’identité

La recourante a demandé à l’Office fédéral des migrations (ODM) de modifier ses données personnelles (nom, filiation et date de naissance) inscrites dans le système d’information central sur la migration (SYMIC), arguant avoir usurpé l’identité présentée lors de son arrivée en Suisse. Rejetant la requête, l’ODM a maintenu l’identité inscrite jusqu’alors sous laquelle la recourante a vécu pendant dix ans. Le Tribunal administratif fédéral a confirmé le refus de l’ODM de modi- fier les données, mais a ordonné la mention du caractère litigieux des données puisque ni l’exactitude ni l’inexactitude de ces dernières n’a pu être prouvée.

(c. 5.4.1) La recourante soutient qu’elle a usurpé son identité actuelle, alors qu’elle avait présenté des documents confirmant cette même identité lors de son arrivée en Suisse.

(c. 5.4.4 et 5.4.5) Les documents présentés par la recourante à l’appui de sa nouvelle identité ne suffisent pas à établir avec certitude cette dernière e t nier toute force probante des informations données lors de son arrivée en Suisse. Ai n- si, le certificat de naissance, l’acte de naissance qui semble être un faux, de même que le passeport sri lankais fournis à l’appui de la demande de modification des données ne permettent pas de prouver l’identité alléguée.

(c. 6.1 et 7) Dans la mesure où ni l’exactitude, ni l’inexactitude des données ne peut être apportée, il convient d’ajouter la mention du caractère litigieux. Le re- cours est partiellement admis.

Tribunal administratif fédéral – Arrêt A-1582/2014 (français), 9 octobre 2014 – Plausibilité des modes de preuve lors de la mention du caractère litigieux des données15

L’Office fédéral des migrations (ODM) a rejeté la demande d’asile de même que la requête en rectification des données personnelles du recourant dans le sys- tème d’information central sur la migration (SYMIC). Le recourant a toutefois fait l’objet d’une décision d’admission provisoire en Suisse. Le Tribunal adminis- tratif fédéral a partiellement admis la requête en rectification des données person- nelles.

(c. 5.3) Une « taskara » est un certificat d’identité dont la force probante est amoindrie par le fait qu’il s’agit d’un document aisément falsifiable. Il ne suffit

15 Cf. ég. Tribunal administratif fédéral, Arrêt A-6128/2014 (français) du 14.04.2015, concer- nant la valeur probante amoindrie d’une attestation « In lieu of Birth Certificate » délivrée par la Mission Permanente de la République démocratique de Somalie à Genève (c. 5.2.3 et 5.2.4).

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13

pas de le présenter pour obtenir la modification des données inscrites dans le re- gistre SYMIC.

(c. 6.1) Par ailleurs, l’apparence physique d’une personne ne permet pas d’estimer l’âge avec exactitude, en particulier lorsqu’il s’agit d’une personne qui, comme en l’espèce, soutient avoir entre quinze et vingt ans. Dans ce genre de situation, l’ODM peut procéder à une analyse de l’âge osseux, quand bien même cet examen n’apporte qu’un indice dans la détermination de l’âge et non l’établissement fiable de l’âge précis d’une personne.

Par ailleurs, l’ODM doit poser des questions au requérant afin d’obtenir des précisions quant à son âge : scolarité, formation professionnelle, famille, voyages, etc. Il est nécessaire de préciser que « lorsque l’écart existant entre l’âge osseux estimé et l’âge chronologique allégué est de plus de trois ans, cette analyse peut avoir valeur de moyen de preuve en défaveur de l’intéressé ».

(c. 6.3 et 7.2) C’est à bon droit que l’ODM a refusé de procéder à la modifica- tion requise et a ordonné des mesures d’instruction complémentaires. Le recours est partiellement admis et la mention du caractère litigieux de l’âge de l’intéressé doit être inscrite au registre.

Tribunal fédéral – Arrêt 1C_224/2014 (français), 25 septembre 2014 – L’Office fédéral des migrations ne commet pas de déni de justice formel lorsqu’il joint la requête en rectification de données personnelles à la demande d’asile et tranche simultanément les deux questions

Le recourant se plaint d’un déni de justice parce que l’Office fédéral des mi- grations (ODM) a joint sa requête en rectification de données personnelles à sa demande d’asile et a simultanément tranché ces deux questions. Le Tribunal fédé- ral a confirmé la compétence du Tribunal administratif fédéral pour se prononcer sur la requête en modification des données. Il n’y a dès lors aucune violation du droit d’être entendu ni de l’exigence de double instance. Par ailleurs, c’est à bon droit que l’ODM a joint les deux demandes.

(c. 2.1 et 3.3) L’ODM a décidé de joindre les deux requêtes pour des raisons liées à la charge de travail. L’article 86 al. 1 let. a LTF pose certes l’exigence de double instance. Toutefois, « si cette disposition impose l’intervention successive de deux instances de recours, elle n’empêche pas en revanche de résoudre, en procédure de recours, une question qui n’aurait pas été traitée par l’autorité pr é- cédente. […] L’autorité de recours peut ainsi statuer elle-même sur l’affaire en modifiant la décision attaquée ou renvoyer la cause à l’autorité inférieure (art. 61 et 62 PA) ».

Par ailleurs, l’arrêt du Tribunal administratif fédéral ne fait que constater le c a- ractère litigieux de l’âge du recourant, constatation qui n’appelle pas davantage de mesures d’instruction.

L’âge du recourant fait partie des éléments à établir lors de la procédure d’asile pendante. L’on ne peut reprocher à l’ODM d’avoir lié le sort de la question liti- gieuse qu’est l’âge du requérant à la question au fond, soit la demande d’asile.

(c. 4) Le recours est rejeté.

(15)

14

F. Anonymisation de jugements et de décisions administratives

Tribunal fédéral, Arrêt 2E_2/2013 (français), 30 octobre 2014 – Admissibilité d’une demande d’anonymisation accrue d’un arrêt du Tribunal fédéral

Une personne en traitement pour une schizophrénie paranoïde a demandé de déroger au principe de publication sur Internet de l’arrêt du Tribunal fédéral qui le concerne et, subsidiairement, d’anonymiser celui-ci de manière accrue.

(3.2.1) Tous les arrêts rendus par le Tribunal fédéral doivent être publiés sur Internet (art. 59 al. 1 RTF). Le président de la cour concernée doit prendre les mesures appropriées pour la protection de la personnalité des parties (art. 59 al. 2 RTF). Les arrêts du Tribunal fédéral sont en principe publiés sous une forme an o- nyme (art. 27 al. 2 LTF).

Ne pas publier un arrêt du Tribunal fédéral est seulement envisageable dans des circonstances exceptionnelles, dans l’hypothèse où une personne qui serait reconnaissable malgré la publication sous forme anonyme serait exposée à un péril de la plus extrême gravité. Le principe fondamental demeure celui de la pu- blicité des procédures judiciaires (art. 30 al. 3 Cst. ; art. 6 par. 1 CEDH ; art. 14 ch. 1 Pacte ONU II).

L’anonymisation des arrêts vise en principe les noms des particuliers, à l’exclusion de leurs mandataires, des instances précédentes, des autorités et col- lectivités ou des localités. L’arrêt doit en outre rester intelligible.

(3.2.2) En l’espèce les craintes du demandeur d’être menacé par des agents ne permettent objectivement pas de retenir que la publication du présent a rrêt, fût- elle sous une forme anonymisée, l’exposerait à un quelconque risque pour sa per- sonne. Sa conclusion tendant à ne pas publier l’arrêt est dès lors rejetée.

(3.2.3) Tenant compte des troubles psychiques dont souffre le demandeur, la requête d’anonymisation accrue est en revanche exceptionnellement acceptée en ce qu’elle a trait à l’identité, à la nationalité et au domicile du demandeur, de même qu’à l’établissement d’études et à la filière suivie.

Tribunal administratif fédéral, Arrêt B-3588/2012 (allemand), 15 octobre 2014 – Admissibilité de principe de la publication de courriers électroniques internes dans les motifs d’une décision de sanction de la Commission de la concurrence

Nikon SA conteste la publication d’une partie des motifs d’une décision de sanction de la Commission de la concurrence qui contient des citations originales tirées d’un échange de correspondance électronique en partie interne à la société et dont la teneur n’est pas contestée.

(c. 1.1) La publication officielle d’une décision est un acte matériel qui ne peut pas être attaqué en tant que tel, mais seulement par le détour de l’article 25a PA.

(c. 5.1.2) Les autorités de la concurrence peuvent publier leurs décisions (art.

48 al. 1 LCart) ; elles y sont autorisées, mais pas obligées.

(16)

15

(c. 6) Les autorités doivent assurer dans le cadre de leurs activités de public a- tion une protection adéquate de la personnalité à l’égard des personnes concer- nées.

(c. 7) Le point de vue de la recourante selon laquelle des courriers électr o- niques, en soi, ne doivent pas être cités dans leur version originale ne saurait être suivi. Des citations originales tirées des auditions et de la correspondance ainsi que des faits pertinents qui donnent au lecteur une vue potentiellement dés a- gréable et une perspective informée sur les circonstances de l’affaire doivent être publiés dans l’intérêt public si ces dernières sont pertinentes pour motiver la déci- sion, conformément au principe de proportionnalité et si elles ne trahissent aucun secret particulièrement digne de protection.

G. Protection des données en matière d’entraide administrative

Tribunal administratif fédéral – A-6287/2014 (français), 20 mars 2015 – Refus légitime d’une demande d’assistance administrative en matière fiscale si elle constitue une « pêche aux renseignements »16

L’Administration fédérale des contributions a admis la demande d’assistance administrative en matière fiscale de la France. Un recours a été interjeté contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral, lequel a admis le recours et annulé la décision.

(c. 9) Dans la mesure où l’autorité française semble vouloir obtenir des preuves au hasard, puisqu’elle n’a aucun indice relatif à une infraction commise par la personne concernée, la demande d’entraide doit être refusée ; ce genre de requête constitue une « pêche aux renseignements » (« fishing expedition »), soit un procédé interdit.

H. Protection des données dans les rapports de travail

Tribunal administratif fédéral – Arrêt A-531/2014 (allemand), 17 septembre 2014 – Un employé ou une employée n’a pas l’obligation d’informer son employeur dès les premiers signes d’apparition d’une maladie

Le Département fédéral des finances reproche à l’une de ses employées de ne pas l’avoir informé suffisamment tôt de son état de santé et sur son incapacité de travail. Il s’est notamment fondé sur cet argument pour résilier les rapports de travail. L’employée a recouru auprès du Tribunal administratif fédéral, qui a

16 Cf. ég. dans le même sens : Tribunal administratif fédéral, Arrêt A-6600/2014 (français) du 24.03.2015 répétant qu’une demande d’entraide ne doit pas être accordée si elle a pour but unique la recherche de preuve, soit une « pêche aux renseignements », procédé interdit. Elle doit être motivée par la bonne foi (c. 4) et comprendre des informations préci ses et perti- nentes pour la taxation de la personne concernée (c. 7).

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16

constaté qu’il n’existe aucune obligation pour un employé ou une employée de porter à la connaissance de son employeur l’apparition d’une maladie.

(c. 4.4.2) Un employé ou une employée a l’obligation d’informer son em- ployeur à temps d’absences ou d’incapacités de travail prévisibles (art. 20 LPers).

Toutefois, l’obligation de fidélité prévue à l’article 20 LPers ne comporte pas le devoir d’informer l’employeur de l’apparition d’une maladie. Les données per- sonnelles sensibles comportent celles relatives à la santé d’une personne (art. 3 let. c ch. 2 LPD). La seule situation dans laquelle une personne peut être tenue d’informer son employeur de l’apparition d’une maladie est celle où la protection des parties ou des tiers l’exige. Le seul fait que l’employeur ait un intérêt à avoir rapidement connaissance de l’apparition d’une maladie, parce que susceptible de causer des absences de l’employé, ne suffit pas à fonder une obligation d’informer.

I. Protection des données et droit pénal

I. Infractions à la loi fédérale sur la protection des données

Tribunal cantonal vaudois 2014 491 no 383, 3 juin 201417Pas de sanction pé- nale pour la publication de données anonymisées dans un travail de mémoire

Le recourant a déposé une plainte pénale parce qu’il considère que ses données personnelles ont été révélées dans le cadre d’un travail de mémoire. La chambre des recours pénale du Tribunal cantonal a confirmé le refus du procureur d’entrer en matière, notamment parce que les éléments constitutifs d’une infraction à la loi fédérale sur la protection des données n’étaient pas remplis.

(c. 2.b et c. 2.c) Le recourant ne pouvait être identifié du fait de l’anonymisation des données litigieuses. Il ressort des circonstances que les inti- més peuvent se voir reprocher une négligence, mais non une intention, élément constitutif des infractions à la loi fédérale sur la protection des données (art. 34 et 35 LPD).

(c. 3) L’ordonnance de non-entrée en matière est confirmée pour ce qui est de l’absence d’éléments constitutifs des infractions à la loi fédérale sur la protection des données.

II. Sort des données obtenues dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d’argent

Tribunal fédéral – ATF 140 II 384 (allemand), 27 mai 2014 – Une maison de jeu peut et doit utiliser les données obtenues dans le cadre de la lutte contre le bla n- chiment d’argent lors de la surveillance du comportement d’un joueur

17 L’arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud a fait l’objet d’un recours au Tribunal féd é- ral (Arrêt 6B_772/2014 du 13.01.2015), lequel a déclaré le recours irrecevable.

(18)

17

La Commission fédérale des maisons de jeu a appris qu’une procédure pénale pour détournement d’argent a été ouverte contre un joueur. Elle a prononcé une sanction de quelque cinq millions de francs à l’encontre de la maison de jeu.

Cette dernière a recouru jusqu’au Tribunal fédéral qui a partiellement admis le recours, en réduisant le montant de la sanction.

(c. 5.2.2) Les données personnelles ne doivent être traitées que dans le but pr é- vu à cet effet par la loi ou les circonstances (art. 4 al. 3 LPD). Le Tribunal fédéral a admis en 2011 l’utilisation de données recueillies dans le cadre d’une procédure de lutte contre le blanchiment d’argent pour mettre en œuvre le programme de mesures sociales d’une maison de jeu. Une maison de jeu doit exclure les per- sonnes dont elle sait ou devrait présumer qu’elles misent des montants sans rap- port avec leur situation financière réelle (art. 22 al. 1 let. a et b LMJ). Pour ass u- rer la mise en œuvre du programme de mesures sociales, les maisons de jeu ont donc l’obligation légale d’utiliser certains faits concernant la situation financière d’un joueur, lesquels paraissent exacts, pour prononcer une mesure d’exclusion.

Parmi ces faits figurent les transactions que les maisons de jeu doiv ent enregistrer (art. 2 al. 3 et 3 al. 2 OBA CFMJ).

Les informations obtenues lors d’une procédure de lutte contre le blanchiment d’argent peuvent et doivent le cas échéant être prises en considération pour la surveillance du comportement d’un joueur ; le droit de la protection des données n’y fait pas obstacle. Ces informations financières doivent être utilisées pour le prononcé d’une mesure d’exclusion (art. 13 al. 1 LPD). L’article 4 al. 3 LPD l’admet, pour autant qu’il ne s’agisse pas de données personnelles sensibles (art.

3 let. c LPD a contrario). La maison de jeu pouvait et devait dès lors utiliser les données recueillies dans la procédure de lutte contre le blanchiment d’argent pour la mise en œuvre du programme de mesures sociales.

III. Mesures d’investigations secrètes

Les cantons peuvent adopter des dispositions prévoyant des mesures policières d’investigations secrètes. Genève et Zurich ont souhaité modifier leur loi sur la police et introduire certaines mesures ayant pour but de détecter la préparat ion d’une infraction ou d’en empêcher la commission. Dans les deux affaires, le Tri- bunal fédéral a reconnu une atteinte à la sphère privée protégée par l’article 13 Cst.

A Genève, l’observation préventive audio ou vidéo durant 30 jours sans l’autorisation préalable d’une autorité extrapoliciaire, les recherches préventives secrètes et l’enquête sous couverture prévues par la loi sur la police (LPol/GE) portent atteinte au principe de proportionnalité au sens étroit , faute dans tous les cas de prévoir une communication ultérieure à la personne observée assortie de protection juridique effective.18

A Zurich, la surveillance de plateformes de discussions aux fins d’obtenir et d’utiliser de nombreuses informations concernant la sphère privée de personnes auxquelles n’est reproché aucun comportement illicite viole également le principe

18 ATF 140 I 381.

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de proportionnalité.19 La mesure ne fait en effet l’objet d’aucune autorisation ju- diciaire avant d’être ordonnée ni ne protège ensuite juridiquement les personnes concernées. Cette disposition porte dès lors atteinte à la sphère privée et au secret des télécommunications.

19 ATF 140 I 353.

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