REVUE MÉDICALE SUISSE
WWW.REVMED.CH 14 juillet 2021
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La « personne vulnérable » et le rôle du médecin traitant
Une préoccupation majeure dans la gestion de la pandémie de Covid-19 a été de garantir la protection de certaines catégories de population particulièrement à risque en cas d’infection.
L’article propose un aperçu de la situation juridique concernant la « personne vulnérable » en Suisse et du rôle du médecin trai- tant dans ce contexte, notamment en matière de droit du travail.
Le médecin devra évaluer le statut de la personne vulnérable et, le cas échéant, établir une attestation de vulnérabilité à faire valoir auprès de l’employeur. Face à un cadre légal souvent ambigu et en constante évolution, ce rôle implique des responsabilités importantes et le médecin devra veiller à rester dans le cadre d’une évaluation clinique en lien avec ses compétences. Il pourra s’inspirer des pratiques reconnues en lien avec le certificat médical pour incapacité de travail.
The “vulnerable person” and the role of the treating physician
One major concern in the management of the COVID-19 pandemic has been to ensure the protection of certain categories of population considered to be at especially high risk in the event of an infection.
This article gives an overview of the legal status of the «vulnerable»
person in Switzerland and explores the role of the treating physi- cian in this context, particularly with regard to labour law. The physician will have to assess the status of «vulnerable person» and, where applicable, issue a vulnerability certificate that can be presented to the employer. In the face of a legal framework that is often ambiguous and in continuous evolution, this role places significant responsibility on the physicians, who will need to ensure that they stay within a clinical evaluation and the scope of their expertise. Accepted practices in relation to medical certificates for work incapacity may act as valuable guidance.
INTRODUCTION
Connue de l’éthique biomédicale,1 la notion de personne
« vulnérable » a trouvé une signification nouvelle avec la pandémie de Covid-19. Une préoccupation majeure a été de garantir la protection de certaines catégories de population particulièrement à risque en cas d’infection. Le médecin trai- tant joue un rôle clé dans ce contexte,a notamment en matière de travail.
Cet article propose un aperçu de la situation juridique concer- nant la « personne vulnérable » en Suisse. Dans un contexte en constante évolution, l’article cherche à apporter des réponses pragmatiques aux questions que les praticiens pourraient rencontrer.b
LE STATUT DE « PERSONNE VULNÉRABLE » EN LIEN AVEC LE COVID-19
Contexte juridique
Les modifications du régime légal applicable aux personnes vulnérables se succèdent à un rythme soutenu. Nous en résumons ici les éléments pertinents (état au 23 juin 2021, y compris les modifications légales entrant en vigueur le 26 juin 2021).
Les dispositions principales se trouvent dans l’Ordonnance 3 Covid-19 (Ordonnance 3 ; art. 27a) et concernent le domaine du travail.2 La définition de personne vulnérable y figure sous « Mesures de protection des employés vulnérables » et englobe :
i.) « les femmes enceintes » ;
ii.) « les personnes qui souffrent des pathologies ou des anomalies génétiques énumérées à l’annexe 7 et qui ne peuvent pas se faire vacciner pour des raisons médicales ».
L’annexe 7 contient 10 catégories et précise que les critères visent - en principe - uniquement les adultes. Sont, de plus, exclues des personnes vulnérables :
i.) « les femmes enceintes qui sont vaccinées contre le Covid-19, durant 12 mois à compter de la vaccination complète », et ; ii.) « les personnes visées à l’al. 10 qui ont contracté le SARS-CoV-2
et sont considérées comme guéries, durant 6 mois à compter du 11e jour suivant la confirmation de l’infection ».
Dès le 26 juin – hors femmes enceintes – restent seules vulné- rables les personnes qui peuvent prétendre à une exemption médicale de vaccination et, cumulativement, n’ont pas été infectées dans les 6 derniers mois. Le champ de protection de la personne vulnérable se réduit donc considérablement.
Bien que l’Ordonnance 3 ne le précise pas, on peut supposer que pour les personnes visées par l’annexe 7 comme pour les femmes enceintes, la perte de la vulnérabilité ne s’applique que 12 mois à compter de la vaccination complète. L’Office fédéral de la santé publique (OFSP) indique que la vaccination complète exige d’avoir soit reçu deux doses de vaccin, soit une dose unique au moins 4 semaines après une infection
« confirmé[e] par un test PCR, un test rapide antigénique ou un test sérologique ».3
PIERRE MARTIN-ACHARD a et MARJOLAINE VIRET a Rev Med Suisse 2021 ; 17 : 1326-9
a Avocat·e, PMA Pedrazzini Martin-Achard Avocats, 11 rue De-Candolle, 1205 Genève martin-achard@pma-avocats.ch | viret@pma-avocats.ch
a Par « médecin traitant », on entend le médecin – sans égard à sa qualité de
« généraliste » ou « spécialiste » – consulté par le patient, par opposition à
« intervenant » en qualité de médecin du travail ou médecin-conseil de l’employeur.
b La forme masculine s’entend comme englobant le masculin et le féminin.
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DROIT ET MÉDECINE
Cette ligne directrice – dont on ignore si elle sera mise à jour suite aux modifications du 26 juin – contredit en partie l’Ordonnance 3 puisqu’elle implique que la seule infection ne suffit pas, mais doit être suivie d’une dose de vaccin pour entraîner la perte de la vulnérabilité. Par ailleurs, le point de départ de la période de perte de protection de 6 mois n’est pas clair s’agissant d’une personne dont l’infection n’aurait pas été initialement confirmée, mais qui présenterait des anticorps dans un test sérologique.
Rôle du médecin dans l’attribution du statut de personne vulnérable
La qualité de personne vulnérable repose sur des « critères médicaux ». Il est précisé que « la liste de ces critères n’est pas exhaustive » et qu’« une évaluation clinique de la vulnérabilité dans le cas d’espèce est réservée » (art. 27a, al. 11, Ordonnance 3).
L’évaluation clinique a sa place déjà à l’intérieur de chaque rubrique de l’annexe 7, dont les critères supposent une appré- ciation du médecin. La réserve du « cas d’espèce » pourrait viser différentes hypothèses :
• patient présentant une pluralité de pathologies qui ne remplirait pas les critères de l’une ou l’autre rubrique de l’annexe 7, mais dont la combinaison permettrait de le qualifier de « vulnérable ».
• Mineur présentant une pathologie prévue pour les adultes, notamment si cela est pertinent pour le statut auprès d’un employeur (par exemple, apprentissage).
• Prise en compte de l’évolution des connaissances scienti- fiques dans l’attente d’une mise à jour formelle de l’annexe 7.
L’âge (65 ans et plus) n’est plus considéré comme détermi- nant selon l’Ordonnance 3. L’OFSP continue néanmoins à le citer comme facteur de risque à part entière.4 L’âge du patient pourrait donc toujours constituer un élément de l’évaluation clinique, sans pouvoir a priori motiver à lui seul une déclara- tion de vulnérabilité.
Selon l’OFSP, la vulnérabilité vise le risque de « développer une forme sévère de la maladie ».5 La définition légale n’envisage pas la prise en compte de séquelles plus générales d’un Covid-19, par exemple, en fonction de comorbidités. À notre sens, elle ne l’interdit toutefois pas non plus catégoriquement. Par exemple, l’accumulation de connaissances sur les facteurs de risques favorisant le syndrome dit « de Covid long » pourrait, à l’avenir, devenir pertinente.
Perte de la vulnérabilité suite à l’infection ou la vaccination
Au vu des ambiguïtés légales décrites, il appartient à notre sens au médecin de déterminer si l’infection ou la vaccina- tion, sur la base des connaissances scientifiques, offre une garantie de protection suffisante pour son patient au moment considéré. L’Ordonnance 3 réserve d’ailleurs ici aussi une
« évaluation clinique » jugeant qu’une personne vaccinée ou
« guérie » reste vulnérable.
Depuis le 26 juin 2021, l’Ordonnance 3, qui s’appuyait jusqu’ici sur le statut vaccinal réel, prescrit qu’une personne tombant sous le coup de l’annexe 7 ne peut plus se prévaloir de sa
vulnérabilité si elle refuse de se faire vacciner sans raison médicale. Le médecin va donc être confronté à des personnes médicalement vulnérables, mais qui ne pourront plus prétendre à ce statut sur le plan juridique. La vaccination Covid-19 n’étant pas obligatoire en Suisse, il nous semble pour le moins critiquable d’attacher de tels effets négatifs à un refus de vaccination. Ce d’autant plus que, pour les femmes enceintes, le statut vaccinal effectif reste en revanche seul déterminant.
De plus, cela implique que le médecin doit désormais effec- tuer une double, voire une triple, évaluation : i.) la personne est-elle cliniquement vulnérable, si oui, ii.) peut-elle bénéficier d’une exemption médicale de vaccination, et, finalement, iii.) n’a-t-elle pas été infectée durant les derniers 6 mois ? Cette dernière condition ne pourra pas être strictement attestée par le médecin, puisqu’elle dépend de l’information que le patient voudra bien lui donner, sauf à considérer que le médecin devrait systématiquement ordonner un test sérologique, ce que la loi n’impose pas.
L’employeur conserve – comme pour l’incapacité de travail – la faculté de demander un réexamen de la vulnérabilité, par exemple par un médecin-conseil.6 En cas de litige, il reviendra au juge de trancher. L’attestation de vulnérabilité du médecin traitant, sans être décisive, pourra représenter un élément dans l’évaluation des preuves.7
PROTECTION DES PERSONNES VULNÉRABLES DANS LE CADRE DU TRAVAIL
Contexte juridique
Le droit du travail pourvoit déjà à la protection de la santé du travailleur.8 Les dispositions spécifiques au Covid-19 ne viennent que compléter ce droit ordinaire sur l’obligation, pour l’employeur, de mettre en place des mesures pour prévenir des atteintes à la santé et de faire respecter ces mesures par les autres employés.9
En plus de la protection applicable à tout employé,10 l’employeur a les obligations suivantes face aux employés vulnérables :
• leur permettre de remplir leurs obligations depuis leur domicile.
• Si les obligations habituelles ne peuvent être remplies depuis le domicile, attribuer des tâches de substitution équivalentes.
• Si, pour des raisons d’exploitation, la présence d’employés vulnérables est nécessaire, leur faire effectuer leurs tâches sur place, mais moyennant des mesures de protection.
L’employeur reste « responsable […] du choix et de la mise en œuvre de ces mesures ».11 Celles-ci ne diffèrent pas manifeste- ment des plans de protection généraux, notamment le prin- cipe « STOP » préconisé par le Secrétariat d’État à l’économie (SECO).12 Elles ne sont toutefois censées intervenir qu’en ultima ratio pour les personnes vulnérables qui continuent à bénéficier du télétravail.
L’employé vulnérable peut en outre refuser d’exécuter des tâches « si l’employeur ne remplit pas les conditions visées aux al. 1 à 4 ou si, pour des raisons particulières, il estime que le risque d’infection au coronavirus est trop élevé malgré les mesures prises par l’employeur » (art. 27a, al. 6, Ordonnance 3). Cette option
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ne fait que concrétiser le droit général de l’employé de refuser le travail si l’employeur ne remédie pas à une mise en danger de sa santé.13
Attestation de vulnérabilité
Les employés « font valoir leur vulnérabilité moyennant une déclaration personnelle » (art. 27a, al. 8, Ordonnance 3). L’Or- donnance 3 prévoit que « l’employeur peut exiger un certificat médical », pour :
i.) la déclaration personnelle de vulnérabilité (art. 27a, al. 8) ; ii.) le refus du travailleur d’effectuer certaines tâches (art. 27a,
al. 6).
Le SECO propose un modèle incluant les deux options.14 Aucune exigence n’est posée s’agissant de la qualité du médecin délivrant l’attestation de vulnérabilité. Le médecin veillera toutefois à avoir une connaissance suffisante du dossier médical du patient et à rester dans son domaine d’expertise, l’employeur pouvant contester le bien-fondé de la vulnérabilité.
À partir du 26 juin 2021, l’attestation devrait englober à la fois l’examen de la vulnérabilité effective et l’existence de raisons médicales permettant de renoncer à la vaccination (sauf pour les femmes enceintes dont le statut vaccinal effectif est déterminant). Si l’attestation de vulnérabilité de l’alinéa 8 relève des attributions du médecin, les attentes sont plus ambiguës s’agissant du refus de travailler de l’alinéa 6. Le texte légal semble exiger une pesée entre les mesures prises par l’employeur et la situation de l’employé sur le plan médical.
On parle en effet de « risque d’infection […] trop élevé », et non de risque de développer une forme sévère en cas d’infection.
Or, le médecin n’est pas apte à constater si les mesures sont adéquates. Malgré le texte de la loi, le médecin ne peut attester que des éléments médicaux qu’il peut vérifier. Un jugement sur le risque d’infection ne peut être porté que si c’est le constat médical lui-même qui augmente ce risque (par exemple, empêche le patient de mettre en œuvre les mesures). Toute autre appréciation échappe à la compétence du médecin. À tout le moins, le médecin prendra garde de préciser – comme pour les certificats médicaux – que son évaluation repose (en partie) sur les indications du patient.15
La vulnérabilité ne fonde pas en elle-même d’incapacité de travail. Le médecin pourrait malgré tout être amené à déclarer une incapacité de travail si l’inadéquation des mesures conduit la personne à être atteinte dans sa santé psychique.
On s’approche alors d’un certificat dit « à géométrie variable », où l’incapacité se limite à la fonction actuelle (par exemple, mobbing).16 On la prononcera en dernier recours, puisqu’il n’est alors pas garanti que la protection contre les congés s’applique, l’employé pouvant chercher une autre place.17 Hors de ce cas extrême, le médecin en est réduit à recomman- der de chercher le dialogue avec l’employeur ou à renvoyer aux instances compétentes au niveau cantonal pour effectuer des inspections.
Quid de la personne vulnérable qui refuserait de se déclarer comme telle ? L’obligation de révéler sa vulnérabilité ne résulte pas de la loi. Un travailleur ne pourrait être tenu de dévoiler des données médicales que dans la mesure où sa
condition porterait atteinte à la sécurité, ou affecterait son aptitude à remplir ses fonctions.18 À notre sens, le simple risque d’une forme grave en cas de Covid-19 n’est pas assez concret pour créer une obligation de révéler des pathologies dont l’employeur n’aurait pas eu connaissance. À l’évidence, le secret médical interdit au médecin de signaler la vulnérabi- lité à l’employeur. On pourra toutefois rappeler au patient que l’employeur ne pourra être tenu pour responsable de ne pas avoir pris de mesures de protection accrues.
CONCLUSION
Face à un cadre légal aux dispositions souvent floues, voire contradictoires, le rôle du médecin traitant dans la mise en œuvre de la protection des personnes vulnérables est crucial.
Ce rôle implique des responsabilités importantes et le médecin devra veiller à rester dans le cadre de ses compétences. Il peut s’inspirer à cet égard des pratiques reconnues en lien avec le certificat médical pour incapacité de travail.
Conflit d’intérêts : Les auteurs n’ont déclaré aucun conflit d’intérêts en relation avec cet article
Les personnes vulnérables en cas de Covid-19 bénéficient d’un statut particulier en droit suisse, notamment sous l’angle des rapports de travail
Le médecin traitant joue un rôle clé dans l’attribution du statut de personne vulnérable et peut être amené à délivrer une attestation de vulnérabilité qui permettra au patient de se prévaloir de son statut auprès de son employeur
Ce rôle implique des responsabilités importantes et le médecin devra veiller à rester dans le cadre d’une évaluation clinique en lien avec ses compétences
Le cadre juridique entourant l’attestation de vulnérabilité présente des aspects ambigus et irrésolus, mais le médecin pourra s’inspirer des pratiques reconnues en lien avec le certifi- cat médical pour incapacité de travail
IMPLICATIONS PRATIQUES
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1 Not. chapitre 3 de la loi relative à la recherche sur l’être humain (RS 810.30).
2 Ordonnance 3 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) (RS 818.101.24).
3 Office fédéral de la santé publique (dernière modification le 18 et 21 juin 2021). Disponible sur : Personnes vulnérables (admin.ch). www.bag.admin.
ch/bag/fr/home/krankheiten/ausbrueche- epidemien-pandemien/aktuelle-aus- brueche-epidemien/novel-cov/krankheit- symptome-behandlung-ursprung/
besonders-gefaehrdete-menschen.
html#-646997609
Vaccin (admin.ch). www.bag.admin.ch/
bag/fr/home/krankheiten/ausbrueche-epi- demien-pandemien/aktuelle-ausbrueche- epidemien/novel-cov/impfen.
html#1591829664
4 Office fédéral de la santé publique (dernière modification le 7 juin 2021).
Disponible sur : Personnes vulnérables (admin.ch). www.bag.admin.ch/bag/fr/
home/krankheiten/ausbrueche-epide- mien-pandemien/aktuelle-ausbrueche- epidemien/novel-cov/krankheit-symp- tome-behandlung-ursprung/besonders- gefaehrdete-menschen.html#-646997609
5 Office fédéral de la santé publique (dernière modification le 7 juin 2021).
Disponible sur : Personnes vulnérables (admin.ch). www.bag.admin.ch/bag/fr/
home/krankheiten/ausbrueche-epide- mien-pandemien/aktuelle-ausbrueche- epidemien/novel-cov/krankheit-symp- tome-behandlung-ursprung/besonders- gefaehrdete-menschen.html#-646997609 6 Wyler R, Heinzer B. Droit du travail.
Berne : Stämpfli, 2019, p. 305.
7 Novier M. Le certificat médical dans les relations de travail. In: Les certificats dans les relations de travail, Certificat de travail et expertise médicale, Aspects de droit pénal, Vol. 11. Genève/Zurich : Schulthess, 2018, p. 125 ss.
8 Art. 328 du Code des obligations (RS 220) ; art. 6 de la loi sur le Travail (RS 822.11).
9 Cf. par exemple arrêt du Tribunal fédéral du 8 février 2006, 4C.354/2005, consid. 5.1/5.2.
10 Art. 10, Ordonnance COVID-19, situation particulière (RS 818.101.26).
11 Secrétariat d’État à l’économie (dernière modification le 2 juin 2021).
Disponible sur : Aide-mémoire pour les employeurs – Protection de la santé au
travail - CORONAVIRUS (COVID-19) (admin.ch). www.seco.admin.ch/seco/fr/
home/Publikationen_Dienstleistungen/
Publikationen_und_Formulare/Arbeit/
Arbeitsbedingungen/Merkblatter_und_
Checklisten/merkblatt_arbeitgeber_co- vid19.html
12 Secrétariat d’État à l’économie (dernière modification le 2 juin 2021).
Disponible sur : Aide-mémoire pour les employeurs – Protection de la santé au travail – CORONAVIRUS (COVID-19) (admin.ch). www.seco.admin.ch/seco/fr/
home/Publikationen_Dienstleistungen/
Publikationen_und_Formulare/Arbeit/
Arbeitsbedingungen/Merkblatter_und_
Checklisten/merkblatt_arbeitgeber_co- vid19.html
13 Wyler R, Heinzer B. Droit du travail.
Berne : Stämpfli, 2019, p. 409.
14 Secrétariat d’État à l’économie (dernière modification le 6 avril 2021).
Disponible sur : Personnes vulnérables (admin.ch). www.seco.admin.ch/seco/fr/
home/Arbeit/Arbeitsbedingungen/
protection-des-travailleurs/covid-19/
gefaehrdete_personen_covid19.html 15 Sur ces questions, cf. Rudolph R.
Arbeitsunfähigkeitszeugnisse: Ärzte
zunehmend im Fokus der Justiz (Teil 2).
In: Bulletin des médecins suisses. 2010, p. 912-915. Disponible sur : Arbeitsu- nfähigkeitszeugnisse: Ärzte zunehmend im Fokus der Justiz (Teil 2) (saez.ch).
https://saez.ch/journalfile/view/article/
ezm_saez/de/saez.2010.15224/634501b295 81f9c738ef0e95e633d1477b5b1e20/
saez_2010_15224.pdf/rsrc/jf 16 Gerber S. Le certificat médical à géométrie variable ou l’incapacité de travail limitée à la place de travail à l’employeur : un vrai casse-tête pour l’em- ployeur mais également pour l’employé (26 avril 2021). Disponible sur : www.
wg-avocats.ch/actualites/droit-du-travail/
certificat-medical-a-geometrie-variable/
17 Arrêt du Tribunal fédéral du 8 no- vembre 2008, TF 4A_391/2016, consid. 6.2.
18 Art. 328b du Code des obligations; sur l’absence d’obligation de déclarer une maladie latente qui pourrait à l’avenir conduire à des absences (cas du HIV), cf.
arrêt du Tribunal fédéral du 17 octobre 2001, 4C.192/2001.
