LA PRIVATISATION DE LA GESTION DE L’EAU OU LE PARTENARIAT PUBLIC-PRIVÉ :
UN CHOIX LIMPIDE ?
Conférence présentée devant l’Institut canadien dans le cadre du Forum québécois sur la gestion de l’eau
Par Me André Turmel, avocat associé
Groupe de pratique environnement, énergie et ressources naturelles
Fasken Martineau DuMoulin s.r.l Montréal, le 3 décembre 2002
TABLE DES MATIÈRES
Introduction ... 3
Chapitre 1 : La gestion de l’eau : de quoi parle-t-on?...4
1.1 Propriété privée et eau (Code civil) ... 4
1.2 Restrictions sur l’usage et la protection de l’eau... 6
1.2.1 Code civil du Québec ... 6
1.2.2 Les autres lois ... 8
- La Loi sur les terres du domaine de l’État... 8
- La Loi sur les mines... 9
- La Loi sur le Régime des eaux... 9
- Les lois encadrant les municipalités... 11
- La Loi sur la qualité de l’environnement... 12
- Les autres lois sectorielles... 16
Chapitre 2 : L’eau dans le régime juridique des municipalités et les modes d’intervention du secteur privé : nageons-nous toujours en eaux troubles? ... 18
2.1 Les lois municipales et le pouvoir de conclure des ententes avec le secteur privé : qui fait quoi? ... 18
2.1.1 Pouvoirs et devoirs des municipalités ... 18
- La Loi sur les cités et villes ...19
- Le Code municipal du Québec... 20
- La Loi sur la qualité de l’environnement...21
2.1.2 Les municipalités ont-elles tous les outils nécessaires pour faire davantage de place au secteur privé? ... 21
- La Loi sur les cités et villes ...22
- La Loi sur la vente des services publics municipaux...24
- Le Code du travail...24
- La Loi sur les sociétés d’économie mixtes...26
Chapitre 3 : Le partenariat public-privé : il ne faut pas dire : fontaine je ne boirai pas de ton eau ... 27
3.1 Le PPP : une avenue intéressante dans un cadre juridique naissant... 27
3.2 Variations sur un même thème : différents modes de PPP en gestion de l’eau... 29
Chapitre 4 : La Politique nationale de l’eau ...38
Conclusion ... 44
INTRODUCTION
L’eau est une ressource vitale à notre existence et omniprésente dans notre vie de tous les jours.
Il est aisé d’imaginer les conséquences qu’aurait une pénurie d’eau potable sur notre train de vie quotidien, d’autant plus aisé, d’ailleurs, que de telles pénuries frappent déjà durement plusieurs régions du globe. Plus d’un milliard d’êtres humains, en effet, n’ont pas l’eau suffisante pour subvenir à leurs besoins élémentaires et 10 millions d’habitants meurent chaque année des effets de la sécheresse ou de la mauvaise qualité de l’eau potable1. On est loin de l’interdiction d’arroser sa pelouse à certaines heures, qui constitue sans doute la mesure la plus restrictive expérimentée par la majorité d’entre nous relativement au rationnement de l’eau potable.
Il faut dire que si une telle situation est difficile à imaginer au Québec, c’est que nous sommes plutôt choyés côté réserves d’eau douce. Cinq pour cent de l’eau de la planète est douce et, de ces cinq pour cent, le Québec en possède trois pour cent. Ainsi, il y a 135 000 m3 d’eau douce par habitant au Québec ce qui représente huit fois plus que le volume moyen par habitant de la planète. Avec de tels chiffres il n’est pas étonnant certains aient qualifié notre eau de « l’or bleu du Québec ».
Le Québec étant abondamment pourvu de réserves en eau douce, généralement de bonne qualité, il n’est pas menacé d’en manquer, du moins à court terme. Cela ne signifie pas pour autant que toute gestion de nos ressources en eau soit superflue. Au contraire, elle suscite des débats vifs, que ce soit quant à la dégradation des plans d’eau, la menace de projets d’exportation massive d’eau vers les États-Unis, la multiplication de projets de captage des eaux souterraines ou les projets de privatisation des infrastructures municipales de traitement, de distribution et d’épuration des eaux2. Les travaux ayant mené à la politique de l’eau rendue publique le 27 novembre 2002, continueront à alimenter la réflexion de la population québécoise sur l’avenir de cet « or bleu » que nous prenons trop souvent pour acquis.
Comme il importe de rechercher, lors de cette réflexion, le juste milieu entre l’État qui prend tout en charge et l’entreprise privée qui agit d’abord et avant tout pour ses propres intérêts, ce texte propose de revoir le traditionnel débat sur les avantages respectifs de l’implication publique et de l’entreprise privée, mais cette fois en matière de gestion de l’eau, dans une approche juridique et pratique. Nous examinerons tout d’abord la ressource elle-même et le cadre juridique qui l’entoure et restreint son utilisation. Nous nous pencherons ensuite sur les possibilités d’intervention de l’entreprise privée dans la gestion de l’eau, pour étudier enfin la possibilité
1 LATRAVERSE, Luc, Un pont d’or bleu, mais pour qui?, 23 juillet 2002, trouvé en ligne à l’adresse suivante:
http://www.csn.qc.ca/Pageshtml10,
2 VILLENEUVE, Claude, Commissaire auxiliaire, Bureau d’audiences publiques sur l’environnement (BAPE), Étude de cas : consultation publique et politique de l’eau au Québec, 10 juillet 2002, trouvé en ligne à l’adresse suivante : http://www.sommetjohannesburg.org/initiatives/eau-cas1.html.
d’un partenariat entre les sphères publique et privée. Nous jetterons ensuite un trop bref regard sur la nouvelle Politique nationale de l’eau rendue publique le 27 novembre 2002.
Chapitre 1 : LA GESTION DE L’EAU : DE QUOI PARLE-T-ON?
À qui appartient l’eau et comment la protégeons-nous ? Cette question nous oblige à revoir les principes de base de notre système juridique en ce qui a trait à la propriété de l’eau. Pour y répondre, nous examinerons dans un premier temps les règles de la propriété applicables aux secteurs privé et public ainsi que les règles régissant l'utilisation de l'eau. Nous jetterons ensuite un regard sur la législation applicable à la protection de l’eau, et plus particulièrement aux dispositions qui régissent les eaux de surface et les eaux souterraines de même que sur les lois touchant les municipalités.
1.1 PROPRIÉTÉ PRIVÉE ET EAU (CODE CIVIL)3
Les règles qui régissent la propriété privée au Québec se retrouvent dans le Code civil du Québec (« C.c.Q. »). Les règles relatives à la propriété publique de l’eau se trouvent également dans le C.c.Q., mais sont complétées par des dispositions se retrouvant dans d’autres lois. Nous examinerons en premier lieu le régime de propriété établi par le C.c.Q.
L’article 947 C.c.Q., qui définit la nature du droit de propriété, se lit comme suit :
« 947. La propriété est le droit d'user, de jouir et de disposer librement et complètement d'un bien, sous réserve des limites et des conditions d'exercice fixées par la loi. Elle est susceptible de modalités et de démembrements. »
Cet article précise que les limites et les conditions que la loi peut établir eu égard à la propriété peuvent en restreindre l'exercice, sans porter atteinte à la plénitude juridique du droit dans son principe.4
L’article 951 C.c.Q. décrit, quant à lui, la portée du droit de propriété :
3 Ce chapitre est une reprise, revue et augmentée, d’un texte écrit par Me André Durocher « Water Law in Quebec » dans le cadre du « National Symposium on Water Law » Environmental Law CLE Program, avril 1999, Association du Barreau canadien.
4 Commentaires sur l’article 947 C.c.Q., dans : Québec (prov.). Ministère de la Justice. Commentaires du ministre de la Justice: le Code civil du Québec. Tome 2. Québec: Publications du Québec, 1993.
« 951. La propriété du sol emporte celle du dessus et du dessous. Le propriétaire peut faire, au- dessus et au-dessous, toutes les constructions, ouvrages et plantations qu'il juge à propos; il est tenu de respecter, entre autres, les droits publics sur les mines, sur les nappes d'eau et sur les rivières souterraines. » (nous soulignons).
En ce qui concerne les droits qui portent sur l’eau, la règle fondamentale est que l’eau n’est pas susceptible d’appropriation. Dans le passé, l’eau était considérée comme une res nullius (chose qui n’appartient à personne) c’est-à-dire un bien qui, en principe, ne peut faire l’objet de propriété privée. Le nouveau C.c.Q. tente maintenant de traiter l’eau comme un res communis (chose dont l’usage est commun à tous) pouvant faire l’objet d’un droit de propriété. Cette nouvelle règle est énoncée à l’article 913 C.c.Q., qui se lit comme suit :
« 913. Certaines choses ne sont pas susceptibles d'appropriation; leur usage, commun à tous, est régi par des lois d'intérêt général et, à certains égards, par le présent code.
L'air et l'eau qui ne sont pas destinés à l'utilité publique sont toutefois susceptibles d'appropriation s'ils sont recueillis et mis en récipient. » (nous soulignons).
On peut donc voir que, en vertu de cet article, le droit portant sur l’eau ne peut être défini comme un droit de propriété, il est limité à un droit d’utilisation, c’est-à-dire un droit de simple jouissance et non un droit de libre disposition. Ainsi, ce n’est pas un jus in re (droit dans la chose elle-même), mais un jus ad rem (droit relatif sur la chose). C’est ce statut de bien commun qui permet à la population d’avoir son mot à dire concernant cette ressource. Le même principe s’applique en ce qui a trait aux sources, et l’article 980 C.c.Q. décrit les droits du propriétaire du fonds sur lequel se trouve une source :
« 980. Le propriétaire qui a une source dans son fonds peut en user et en disposer.
Il peut, pour ses besoins, user de l'eau des lacs et étangs qui sont entièrement sur son fonds, mais en ayant soin d'en conserver la qualité». (nous soulignons).
Ainsi, ce n’est pas un droit de propriété de la source qui est concédé au propriétaire du fonds, mais plutôt un droit d’usage et d’utilisation de cette source. Il est à noter qu’une personne peut toutefois être propriétaire du lit d’un lac ou d’un cours d’eau. Ce principe est énoncé à l’article 919 C.c.Q. :
« 919. Le lit des lacs et des cours d'eau navigables et flottables est, jusqu'à la ligne des hautes eaux, la propriété de l'État.
Il en est de même du lit des lacs et cours d'eau non navigables ni flottables bordant les terrains aliénés par l'État après le 9 février 1918; avant cette date,
la propriété du fonds riverain emportait, dès l'aliénation, la propriété du lit des cours d'eau non navigables ni flottables.
Dans tous les cas, la loi ou l'acte de concession peuvent disposer autrement ».
En somme, tout comme l’air, l’eau ne peut être la propriété exclusive de quiconque, à moins d’être individualisée et mise dans un contenant, auquel cas elle devient un bien distinct sur lequel le droit de propriété peut s’exercer.
1.2 RESTRICTIONS SUR L’USAGE ET LA PROTECTION DE L’EAU (CODE CIVIL ET LES LOIS ENVIRONNEMENTALES)
1.2.1 Code civil du Québec
Indépendamment des dispositions de base que nous venons d’analyser, d’autres règles sont prévues aux articles 979 à 983 C.c.Q. et limitent davantage l’utilisation de l’eau.
Par exemple, l’article 979 C.c.Q. traite des droits des propriétaires en ce qui concerne les fonds inférieurs :
« 979. Les fonds inférieurs sont assujettis, envers ceux qui sont plus élevés, à recevoir les eaux qui en découlent naturellement.
Le propriétaire du fonds inférieur ne peut élever aucun ouvrage qui empêche cet écoulement. Celui du fonds supérieur ne peut aggraver la situation du fonds inférieur; il n'est pas présumé le faire s'il effectue des travaux pour conduire plus commodément les eaux à leur pente naturelle ou si, son fonds étant voué à l'agriculture, il exécute des travaux de drainage. »
Le Québec comptant plus de 500 000 lacs et de rivières ainsi que d’innombrables ruisseaux, il compte également de nombreux propriétaires riverains. Les droits de ces propriétaires concernant l’utilisation de l'eau se trouvant sur ou en bordure de leur terrain sont régis par l’article 981, qui se lit comme suit :
981. Le propriétaire riverain peut, pour ses besoins, se servir d'un lac, de la source tête d'un cours d'eau ou de tout autre cours d'eau qui borde ou traverse son fonds.
À la sortie du fonds, il doit rendre ces eaux à leur cours ordinaire, sans modification importante de la qualité et de la quantité de l'eau.
Il ne peut, par son usage, empêcher l'exercice des mêmes droits par les autres personnes qui utilisent ces eaux.
Cet article met en évidence que le droit du propriétaire riverain doit s'exercer d'une façon raisonnable, de manière à ne pas nuire aux droits d'usage des autres riverains et de manière à ne pas dégrader la qualité de l'eau, qui est une chose d'usage commun ou à réduire sa quantité5. L’article 982 traite également de la protection de l’eau :
« 982. À moins que cela ne soit contraire à l'intérêt général, celui qui a droit à l'usage d'une source, d'un lac, d'une nappe d'eau ou d'une rivière souterraine, ou d'une eau courante, peut, de façon à éviter la pollution ou l'épuisement de l'eau, exiger la destruction ou la modification de tout ouvrage qui pollue ou épuise l'eau. »
L’article 982 C.c.Q. a fait l’objet de quelques interprétations par les tribunaux.
À cet effet, on peut citer la décision Association des résidents du Lac Mercier inc. c. Paradis6. Dans cette affaire, le Gouvernement du Québec avait acheté une bande de terrain de la société Canadien Pacifique, terrain qui constituait en fait l’espace autrefois alloué à cette compagnie pour donner effet à son droit de passage d’une voie ferrée. La Municipalité Régionale du Comté (MRC) songeait utiliser cette portion de terrain comme un chemin linéaire pour le cyclisme, les randonnées pédestres, le ski de fond et les motoneiges. Les habitants locaux se sont plaints que la construction et l’usage de ce chemin linéaire auraient des effets néfastes sur l’environnement. La Cour supérieure a tranché en faveur de la MRC et décidé que les intérêts de la population en général primaient sur les intérêts des habitants locaux. Cette décision, en d’autres mots, donne effet aux phrases introductives de l’article 982 C.c.Q., puisqu’elle fait primer l’intérêt général sur celui de certains résidents.
De la même manière, dans Roy c. Tring-Jonction (Corp. municipale du village de)7, la Cour supérieure a jugé que le droit d’une municipalité de déverser dans un cours d’eau les eaux que son système de traitement d’eau ne pouvait traiter, le tout en vertu d’un certificat de conformité délivré par le ministère de l’Environnement, primait sur le droit d’un propriétaire riverain de faire démolir le système de rejet des eaux usées parce que ce système polluait son cours d’eau. Il a en effet été décidé que le certificat de conformité « consacrait » en quelque sorte le droit de la
5 Commentaires du ministre sur l’article 981 C.c.Q., dans Commentaires du ministre de la Justice : le Code civil du Québec, Supra., note 3.
6 (1996) R.J.Q. 2370 (C.S.).
7 J.E. 2001-769 (C.S.).
municipalité de polluer les cours d’eau qui recevaient les déversements pour procéder à l’assainissement de ses eaux usées, et qu’il n’était donc pas dans l’intérêt public de permettre la démolition des ouvrages. Le propriétaire qui s’était plaint de la pollution de son cours d’eau (et de la maladie de ses vaches qui en a résulté), a cependant eu droit à des dommages et intérêts de la part de la municipalité et de la Société québécoise d’assainissement des eaux, puisque celles-ci n’avaient jamais obtenu de servitude de la part des riverains pour avoir accès au cours d’eau et n’avaient pas non plus exproprié les propriétaires terriens, qui étaient désormais privés de l’accès à leur cours d’eau.
1.2.2 Les autres lois :
Par ailleurs, plusieurs lois en plus du C.c.Q. forment le cadre juridique de la gestion de l’eau et réglementent l’usage de l’eau. La loi fondamentale régissant les droits de propriété de l’État est la Loi sur les terres du domaine de l’État.8 D’autres lois telle que la Loi sur les mines,9 la Loi sur le régime des eaux,10 et la Loi sur les forêts11 viennent également ajouter à ces dispositions.
La Loi sur les terres du domaine de l’État :
La Loi sur les terres du domaine de l’État s'applique à toutes les terres qui font partie du domaine de l'État, y compris le lit des cours d'eau et des lacs, de même que les parties du lit du fleuve Saint-Laurent et du golfe du Saint-Laurent appartenant au Québec par droit de souveraineté. Cette loi habilite le ministre des Ressources Naturelles à gérer les terres de la Couronne qui ne sont pas déjà administrées par un autre ministère12, et confère ainsi à ce ministère les droits et pouvoirs inhérents au droit de propriété de ces terres13. Cette loi permet en effet au ministre de décider de l’affectation des terres de l’État14, de vendre ces terres15 ou de les céder à titre gratuit16, des décisions qui supposent la pleine propriété des terres en question.
La Loi sur les mines :
8 L.R.Q., c. T-8.1.
9 Supra., note 7.
10 L.R.Q., c. R-13.
11 L.R.Q., c. F-4.1.
12 Article 3 de la Loi.
13 Article 2 de la Loi.
14 Articles 21 et suivants de la Loi.
15 Articles 34 et suivants de la Loi.
16 Articles 37 et suivants de la Loi.
La Loi sur les mines est la loi qui régit la propriété et l’usage des ressources naturelles et minières du Québec. Elle traite donc des ressources minières se trouvant à la fois sur le sol et dans le sous-sol. L’article 237 de cette loi habilite chaque détenteur de droits miniers ou propriétaire de substances minérales à détourner, faire écouler de l’eau ou enlever de la boue de toute terre couverte par un étang, un lac ou un cours d’eau aux fins de ses activités minières et selon les dispositions légales pertinentes.
De plus, l’article 238 de la Loi sur les mines habilite un exploitant de mine à : (1) aménager un cours d'eau pour le rendre navigable; (2) construire un canal reliant des cours d'eau pour aménager une voie de transport nécessaire à l'exploitation; (3) prendre de l'eau à toute source d'approvisionnement en respectant les droits de toute autre personne sur cette source.
La loi sur les régimes des eaux :
La Loi sur les régimes des eaux habilite le Ministre de Ressources Naturelles à vendre ou louer des lits de cours d’eau ou du courant hydraulique.
La location de courant hydraulique est limitée à certaines circonstances spécifiques, comme l’édicte l’article 3 de la Loi sur les régimes des eaux, qui se lit comme suit :
« La location de force hydraulique du domaine de l'État n'est permise que dans les conditions suivantes:
1° lorsque la force hydraulique est nécessaire à l'exploitation, en un endroit donné d'un cours d'eau, d'une centrale hydroélectrique dont la puissance attribuable à la force hydraulique du domaine de l'État est supérieure à 50 mégawatts, chaque location doit être autorisée par loi;
2° lorsque la force hydraulique est nécessaire à l'exploitation, en un endroit donné d'un cours d'eau, d'une centrale hydro-électrique dont la puissance attribuable à la force hydraulique du domaine de l'État est égale ou inférieure à 50 mégawatts ou lorsque le locataire est une municipalité, la location doit être autorisée par le gouvernement et effectuée dans les conditions qu'il détermine.
Avant de recommander au gouvernement de louer des forces hydrauliques en vertu du paragraphe 2° du deuxième alinéa, le ministre peut consulter une municipalité régionale de comté sur les implications d'un projet de développement hydroélectrique dans son territoire. »
C’est notamment en vertu de ce dernier article que le nouveau régime d’octroi et d’exploitation des forces hydrauliques du domaine de l’État pour les centrales hydroélectriques de 50 mégawatts avait été autorisé en mai 2001.
L’article 5 de la Loi sur le régime des eaux permet à un propriétaire riverain d’utiliser un cours d’eau aux fins industrielles :
« 5. Tout propriétaire est autorisé à utiliser et exploiter les cours d'eau qui bordent, longent ou traversent sa propriété, à y construire et établir des usines, moulins, manufactures et machines de toute espèce et, pour cette fin, y faire et pratiquer toutes les opérations nécessaires à leur fonctionnement, telles que canaux, écluses, murs, chaussées, digues et autres travaux semblables. »
Cependant, une personne bénéficiant du droit d’usage prévu à l’article 5 est aussi tenue responsable des dommages causés par l’exercice de ce droit:
« (1) Le propriétaire ou l'exploitant d'un ouvrage construit dans un cours d'eau ou d'une usine, moulin, manufacture ou machine visés dans l'article 5 sont garants de tout préjudice qui peut résulter à autrui par la trop grande élévation des écluses ou autrement.
(2) Ce préjudice est évalué et les dommages-intérêts sont fixés par le Tribunal administratif du Québec. »
Enfin, l’article 68 de cette loi prévoit que :
« 68. Tout détenteur de forces hydrauliques au Québec doit payer au ministre des Ressources naturelles, par 1 000 kilowatts-heure d'électricité générée au cours de l'année et provenant de ces forces hydrauliques, une redevance fixée à : (…)
2.44$ pour la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 200217. Indexation du taux de la redevance.
À compter du 1er janvier 2001, le taux de la redevance est indexé le 1er janvier de chaque année selon l'augmentation en pourcentage, par rapport à l'année précédente, de l'indice général des prix à la consommation pour le Canada, publié par Statistique Canada en vertu de la Loi sur la statistique (Lois révisées du Canada (1985), chapitre S-19). À cette fin, l'indice des prix à la consommation pour une année est la moyenne annuelle calculée à partir des
17 (2001) 133 G.O. 1, 1270.
indices mensuels pour les 12 mois se terminant le 30 septembre de l'année précédente.
Décimales.
Si une moyenne annuelle ou le pourcentage calculé en vertu du deuxième alinéa ou si le taux de redevance ainsi indexé comporte plus de deux décimales, les deux premières seulement sont retenues et la deuxième est augmentée d'une unité si la troisième est égale ou supérieure à 5.
Publication.
Le ministre publie à la Gazette officielle du Québec le taux de redevance ainsi indexé.
Redevance.
La redevance prévue par le présent article s'ajoute à toute autre redevance conventionnelle que le détenteur pourrait être tenu de payer. »
Les lois encadrant les municipalités
La gestion des ressources en eau et de tout ce qui a trait à ces ressources est également d’intérêt local. En effet, plusieurs articles du Code municipal18 (comme par exemple les articles 555.219 et 55620, 77621 et 78222) permettent aux municipalités d’intervenir afin de protéger l’eau et les cours d’eau. L’article 557 permet en outre aux municipalités locales de faire des règlements pour pourvoir à l'établissement, à la protection et à l'administration d'aqueducs, d'égouts, de puits publics ou de réservoirs. Cet article permet aussi aux municipalités d’accorder à « toute compagnie, personne ou société de personnes, qui se charge de la construction d'un aqueduc, d'égouts, de puits publics ou de réservoirs, ou qui en prend l'administration, un privilège exclusif n'excédant pas 25 années pour poser des tuyaux servant à l'approvisionnement d'eau ou aux égouts sur tout ou partie du territoire de la municipalité »23.
18 L.R.Q., c. C-27.1.
19 Cet article permet à une municipalité de faire ou de modifier des règlements pour ordonner des travaux d'aménagement des rives, des terrains en bordure des rives des lacs et des cours d'eau municipaux ou autres situés sur le territoire de cette municipalité, dans le but d’améliorer la qualité d’un milieu aquatique et de favoriser l'accès à ce milieu.
20 Cet article prévoit qu’une municipalité peut faire ou modifier des règlements pour ordonner des travaux d'endiguement dans le but de protéger son territoire contre les inondations.
21 Cet article permet la réglementation des cours d'eau municipaux, soit par procès-verbal, règlement ou acte d'accord.
22 Cet article édicte que les cours d'eau municipaux « doivent être tenus en bon ordre et libres de toute obstruction qui empêche ou gêne l'écoulement des eaux, en tout temps du 1er mai au 31 octobre suivant ».
23 Article 557 de la Loi.
De la même manière, la Loi sur les cités et villes,24 habilite le conseil d’une ville à adopter des règlements pour empêcher la contamination des eaux des criques, rivières, étangs, lacs ou cours d'eau municipaux compris dans le territoire de la municipalité ou adjacents à celui-ci25, de même que pour organiser le système d'égouts de la municipalité; pour construire ou autrement acquérir tout égout public et pour imposer une taxe aux propriétaires d’immeubles pour amortir la construction ou l’entretien du système d’égouts26, pour drainer des terrains27 ou endiguer des cours d’eau28. Bref, les municipalités ont un droit de regard sur leurs ressources en eau et sur la gestion de celles-ci.
La vente des eaux embouteillées et en vrac, quant à elle, est réglementée par la Loi sur les produits alimentaires29, qui vise à uniformiser la salubrité et la qualité des produits destinés à la consommation humaine, en fixant des standards de préparation et de conservation de ces produits. Le Règlement sur les eaux embouteillées30 qui avait initialement été promulgué sous l’autorité de la Loi sur la qualité de l’environnement, demeure en vigueur sous l’article 40 de sa nouvelle loi habilitante, soit la Loi sur les produits alimentaires. Ce règlement oblige toute personne qui embouteille de l’eau provenant d’une source dans le but de la mettre en marché à se conformer à des standards de qualité et de propreté.
Quant à la sécurité et la qualité de l’eau potable, elle est bien évidement réglementée par la Loi sur la qualité de l’environnement et son Règlement sur la qualité de l’eau potable31.
La Loi sur la qualité de l’environnement :
Contrairement aux articles du C.c.Q. étudiés précédemment la Loi sur la qualité de l’environnement32 ( la « LQE ») régit l’eau en tant que telle, sans aucune allusion au titre de propriété de quiconque. Cette loi, entrée en vigueur en 1972 et modifiée à plusieurs reprises, établit un schéma classique de type « command-and-control » (planifié et contrôlé) qui se base sur quatre piliers :
1. Une prohibition générale contre la contamination de l’environnement 2. Un système de permis
24 L.R.Q., c. C-19.
25 Article 413 al. 13 de la Loi.
26 Article 413 al. 22 de la Loi.
27 Article 413 al. 27 de la Loi.
28 Article 413 al. 32 de la Loi.
29 L.R.Q., c. P-29.
30 R.R.Q., c. Q-2, r.5.
31 R.R.Q., c. Q-2, r. 18.1.1. Décret no 647-2001 du 30 mai 2001.
32 R.S.Q., c. Q-2.
3. Des décrets ministériels 4. Des règlements
La prohibition générale contre la contamination de l’environnement
La disposition centrale de la LQE est l’article 20, qui établit une prohibition générale contre la contamination de l’environnement :
« 20. Nul ne doit émettre, déposer, dégager ou rejeter ni permettre l'émission, le dépôt, le dégagement ou le rejet dans l'environnement d'un contaminant au-delà de la quantité ou de la concentration prévue par règlement du gouvernement.
La même prohibition s'applique à l'émission, au dépôt, au dégagement ou au rejet de tout contaminant, dont la présence dans l'environnement est prohibée par règlement du gouvernement ou est susceptible de porter atteinte à la vie, à la santé, à la sécurité, au bien-être ou au confort de l'être humain, de causer du dommage ou de porter autrement préjudice à la qualité du sol, à la végétation, à la faune ou aux biens. »
Le terme « environnement » est défini à l’article 1 :
« (4) « environnement » : l'eau, l'atmosphère et le sol ou toute combinaison de l'un ou l'autre ou d'une manière générale le milieu ambiant avec lequel les espèces vivantes entretiennent des relations dynamiques. »
Le terme « eau » est également défini :
« (1) « eau » : l'eau de surface et l'eau souterraine où qu'elles se trouvent; »
Le terme « contaminant » est défini comme suit :
« (5) «contaminant»: une matière solide, liquide ou gazeuse, un micro- organisme, un son, une vibration, un rayonnement, une chaleur, une odeur, une radiation ou toute combinaison de l'un ou l'autre susceptible d'altérer de quelque manière la qualité de l'environnement; »
De façon générale, l’acte d’émettre un contaminant dans l’eau est une infraction au sens de la loi.
Le système de permis
Le deuxième pilier de la LQE est le système de permis. Des certificats d’autorisation, des permissions, des autorisations, des approbations sont octroyées par le ministre de l’Environnement pour pouvoir contrôler l’émission de contaminants dans l’environnement.
La disposition principale en ce qui a trait au système de permis est l’article 22 de la LQE :
« 22. Nul ne peut ériger ou modifier une construction, entreprendre l'exploitation d'une industrie quelconque, l'exercice d'une activité ou l'utilisation d'un procédé industriel ni augmenter la production d'un bien ou d'un service s'il est susceptible d'en résulter une émission, un dépôt, un dégagement ou un rejet de contaminants dans l'environnement ou une modification de la qualité de l'environnement, à moins d'obtenir préalablement du ministre un certificat d'autorisation.
Cependant, quiconque érige ou modifie une construction, exécute des travaux ou des ouvrages, entreprend l'exploitation d'une industrie quelconque, l'exercice d'une activité ou l'utilisation d'un procédé industriel ou augmente la production d'un bien ou d'un service dans un cours d'eau à débit régulier ou intermittent, dans un lac, un étang, un marais, un marécage ou une tourbière doit préalablement obtenir du ministre un certificat d'autorisation. »
Le premier alinéa de l’article 22 rend donc obligatoire l’obtention d’un certificat d’autorisation pour ériger ou modifier un immeuble si cette activité cause une émission, un dépôt, un écoulement ou une décharge de contaminants dans l’environnement ou un changement dans la qualité de l’environnement.
Le deuxième paragraphe de l’article 22 rend aussi obligatoire l’obtention d’un certificat d’autorisation si on veut ériger ou modifier un immeuble dans « un cours d’eau constant ou intermittent, un lac, une mare, un étang, un marais, ou une fondrière ».
Il n’est pas nécessaire de démontrer que telle activité a ou est susceptible d’avoir, un effet néfaste sur le lac, la mare ou toute autre étendue d’eau. Les lacs, mares, etc. sont considérés comme suffisamment sensibles aux changements environnementaux pour que la loi prenne pour acquis que tout travail dans un tel site aura un impact sur l’eau, d’où la nécessité d’une autorisation préalable.
Mis à part le deuxième alinéa de l’article 22, les articles 32 à 46 de la LQE traitent de la qualité de l’eau et la gestion des eaux usées. Certaines activités sont sujettes à l’approbation du ministre
de l’Environnement sous la forme d’une autorisation, un permis d’exploitation ou une permission.
En plus du certificat d’autorisation et d’autres formes semblables d’approbations on retrouve également la classe spéciale de certificats d’autorisation qui sont émis par le gouvernement après une évaluation de l’impact sur l’environnement et une audition publique devant le Bureau d’audiences publiques sur l’environnement.33
De plus, les articles 131 à 214 de la LQE contiennent des dispositions particulières s’appliquant à la région de la Baie-James et du Nord-du-Québec.
Les décrets ministériels
En plus de l’interdiction générale à la contamination de l’environnement et le système de permis, l’autre outil qui peut être invoqué par le ministre pour mettre en opération la politique de la Loi est le pouvoir qui lui est octroyé de proclamer des ordonnances ministérielles. Par exemple, le ministre a le pouvoir, en vertu de l’article 32.5, de prendre une ordonnance pour obliger une municipalité à exploiter ou à acquérir les systèmes d’aqueduc et d’égout d’un opérateur privé.
En vertu de l’article 34, il peut ordonner à l’exploitant d’un système d’aqueduc, d’égout ou de traitement d’eau de faire tout le nécessaire en ce qui concerne la qualité du service, l’extension du système, les rapports qui doivent être faits, le mode d’exploitation ou les taux, et en vertu de l’article 37 il peut obliger l’exploitant d’un système d’aqueduc, d’égout, de traitement d’eau ou de pré-traitement d’eau à agrandir ou à rénover ce système.
Les Règlements
Enfin il existe plusieurs règlements visant la protection de l'eau, dont certains sont adoptés en vertu de la LQE. On peut citer, notamment, le Règlement sur la qualité de l’eau potable34, le Règlement sur les effluents liquides des raffineries de pétrole35, le Règlement sur les entreprises d’aqueduc et d’égout36, le Règlement sur la prévention de la pollution de l’eau par les établissements de production animale37, le Règlement sur la protection des eaux du Lac
33 MEUNIER, Pierre B. et GAGNON, Hélène V., Le régime québécois actuel d’évaluation environnementale et les réformes envisagées, (1997) 7 J.E.L.P. 43.
34 R.R.Q., c. Q-2, r. 18.1.1.
35 R.R.Q., c. Q-2, r. 6.
36 R.R.Q., c. Q-2, r. 7.
37 R.R.Q., c. Q-2, r. 18.
Mégantic contre les rejets des embarcations de plaisance38, le Règlement sur l’évacuation et le traitements des eaux usées des résidences isolées39, le Règlement sur les protections des eaux du Lac Memphremagog contre les rejets des embarcations de plaisance40 et le Règlement sur le captage des eaux souterraines41. S’ajoutent à cela le Règlement sur les eaux embouteillées42, adopté sous la Loi sur les produits alimentaires et le Règlement sur les eaux souterraines43, qui est adopté en vertu de la Loi sur les mines.
Enfin, en plus de la LQE et de ces règlements, plusieurs autres lois complètent le portrait législatif de la protection de l’eau.
Les autres lois sectorielles :
Tout d’abord, la Loi sur les forêts contient des dispositions concernant la protection de l’eau. La Loi sur les forêts contient un préambule qui stipule que son but est de promouvoir « l’aménagement durable des forêts »; l’aménagement durable des forêts est considéré comme un développement qui est favorable à, entre autre, la « conservation des ressources du sol et de l’eau » .
Certaines dispositions particulières de la Loi sur les forêts ont comme principal objectif la protection des eaux et du milieu aquatique. Par exemple, l’article 27 interdit, à moins d’autorisation, de passer avec une machine destinée à l’aménagement forestier dans la lisière de 20 mètres qui borde les lacs et les cours d’eau (laquelle lisière est établie par règlement).
L’article 28 limite de même à certaines activités réglementées la possibilité d’utiliser une machine destinée à l’aménagement forestier sur le lit d’un lac ou d’un cours d’eau, alors que l’article 28.1 interdit de déverser des déchets de coupe, de l’huile ou des produits chimiques (ainsi que tout autre contaminant) dans un cours d’eau à l’occasion d’une activité d’aménagement forestier. Enfin, l’article 28.2 interdit toute activité d’aménagement forestier dans une zone de 60 mètres de largeur de chaque côté d’une rivière identifiée comme une rivière
à saumon. De plus, l’article 171 de la Loi habilite le gouvernement à promulguer des règlements en ce qui concerne, entre autres, « la protection des rives des lacs et des cours d’eau », et la
« protection de la qualité l’eau ».
38 R.R.Q., c. Q-2, r. 18.001.
39 R.R.Q., c. Q-2, r. 8.
40 R.R.Q., c. Q-2, r. 18.01.
41 R.R.Q., c. Q-2, r. 18.1.
42 R.R.Q., c. P-29, r. 1.1.
43 R.R.Q., c. M-13, r.3.
Le Règlement sur les normes de la gestion des forêts dans le domaine de l’État44 contient plusieurs dispositions à cet égard. Ce règlement contient des règles particulières en ce qui concerne la protection des rives de lacs et des bordures des cours d’eau. Ainsi, le détenteur d’un permis de gestion doit préserver une bande de forêt de 20 mètres sur les rives de lacs ou les bordures des cours d’eau avec un courant stable.
De plus, ce règlement contient des dispositions sur la protection de la qualité de l’eau. Par exemple, le détenteur d’un permis de gestion de forêts qui abat des arbres au bord d’un lac ou d’un cours d’eau doit enlever tout arbre ou partie d’arbre qui tombe dans le lac ou le cours d’eau en résultat de ses activités. De même, des chemins forestiers ne peuvent pas être construits à moins de 60 mètres de la rive d’un cours d’eau avec un courant stable ou d’un lac, ni dans les 30 mètres d’un cours d’eau intermittent.
D’autres lois touchent de manière plus indirecte la réglementation des cours d’eaux. Ainsi, la Loi sur les réserves écologiques45 interdit dans ses réserves écologiques la chasse, le piégeage, la pêche, toute activité d'exploration et d'exploitation minières, gazières ou pétrolières, de recherche de saumure ou de réservoir souterrain, de prospection, fouille ou sondage, les activités d'aménagement forestier ainsi que, généralement, toute activité de nature à modifier l'état ou l'aspect des écosystèmes. Les cours d’eaux et les eaux souterraines se trouvant dans de telles réserves bénéficient donc par le fait même d’une protection accrue en raison de l’écosystème qu’elles abritent ou dont elles font partie. De même, la Loi sur les pesticides,46 réglemente l’utilisation et l’octroi des permis nécessaires à l’emploi des pesticides, afin d’éviter une pollution de l’environnement et des cours d’eau par ces substances.
44 R.R.Q., c. F-4.1, r. 1.001.01.
45 S.Q. 1993, c. 32.
46 L.R.Q., c. P-9.3.
Chapitre 2 : L’EAU DANS LE RÉGIME JURIDIQUE DES MUNICIPALITÉS ET LES MODES D’INTERVENTION DU SECTEUR PRIVÉ : NAGEONS-NOUS TOUJOURS EN EAUX TROUBLES?
2.1 LES LOIS MUNICIPALES ET LE POUVOIR DE CONCLURE DES ENTENTES AVEC LE SECTEUR PRIVÉ : QUI FAIT QUOI?
Après avoir fait la démonstration que l’eau est non seulement essentielle à la vie mais aussi extrêmement présente dans les considérations de ceux qui légifèrent dans notre société, comme en témoigne le déluge de textes législatifs et réglementaires concernant cette ressource, nous pouvons maintenant aborder la question de l’encadrement de l’eau dans les municipalités.
2.1.1 Pouvoirs et devoir des municipalités
Comme le mentionne le document d’orientation du ministère de l’Environnement du Québec, la législation relative à la gestion de l’eau est partagée entre de multiples acteurs, ce qui favorise peu la concertation. Ainsi, huit ministères du gouvernement du Québec gèrent divers usages de la ressource en eau. Ajoutez à cela les centaines de municipalités locales et les 96 municipalités régionales de comté de même que pas moins de huit ministères fédéraux47, et vous avez un avant-goût de la complexité administrative que peut engendrer un désir de changement dans la gestion des ressources en eau au Québec.
Les municipalités possèdent une grande partie des pouvoirs en ce qui concerne la gestion de l’eau. Afin de mieux saisir où se situe la frontière entre le public et le privé en ce qui a trait à la délégation de la gestion encore faut-il analyser ce que contiennent les lois municipales relativement à ces pouvoirs, et la manière ces derniers sont formulés.
Plusieurs pouvoirs ayant pour objet de prévenir le gaspillage et la pollution de l’eau sont dévolus aux municipalités afin que ces dernières fournissent de l’eau de qualité à leurs contribuables. Les municipalités peuvent ainsi pourvoir sur leur territoire à l’établissement d’un aqueduc et à l’installation d’appareils pour la filtration et la purification de l’eau48. Pour couvrir les frais de la construction de l’aqueduc et de son réseau de distribution, les municipalités sont autorisées à
47 Cadre général d’orientation de la future Politique sur la de l’eau, 4 juillet 2002, publié par le ministère de l’Environnement du Québec et trouvé en ligne à l’adresse suivante :
http://www.menv.gouv.qc.ca/eau/orientation/index.htm.
48 Loi sur les cités et villes, L.R.Q., c. C-19 art. 423
imposer une taxe foncière sur les immeubles imposables49. Quant à la production de l’eau de consommation, elle est habituellement financée soit par une taxe de service communément appelée « taxe d’eau », soit par une compensation50.
La gestion des ressources hydrauliques est également laissée, en partie du moins, aux municipalités. Ainsi, une municipalité régionale de comté peut adopter des règlements afin de constituer, avec une entreprise du secteur privé, une société en commandite pour produire de l'électricité au moyen d'une centrale hydroélectrique dont la puissance attribuable à la force hydraulique du domaine de l'État est égale ou inférieure à 50 mégawatts51.
Les municipalités n’ont toutefois n’ont pas seulement des droits mais aussi des devoirs. En effet, lorsque la municipalité a pris la décision d’établir un système de distribution d’eau, elle doit fournir à ses contribuables une eau saine conforme aux normes de potabilité52.
La Loi sur les cités et villes :
Par ailleurs, en examinant certaines dispositions de la Loi sur les cités et villes nous pouvons constater que les municipalités ont certains droits que les entreprises privées n’ont pas :
« 415. Le conseil peut faire des règlements:
11° Pour réglementer l'usage des rues, allées, avenues, ponts, ponceaux, terrains publics, places publiques, pavages, trottoirs, traverses, gouttières, eaux et cours d'eau municipaux, et pour empêcher et faire cesser tout empiétement dans les, sur les, et au-dessus des rues, allées, avenues, terrains publics, places publiques et cours d'eau municipaux, et pour empêcher aussi qu'ils ne soient endommagés ou que l'on n'en fasse un mauvais usage, la municipalité étant responsable du mauvais état de ces rues, allées, avenues, ponts, ponceaux, terrains publics et places publiques, pavages, trottoirs, traverses, gouttières, eaux et cours d'eau municipaux; (nous soulignons)
49 Loi sur les cités et villes, art. 429 et 431; Code municipal, articles 557(3) et 979. Les municipalités peuvent adopter des modes de taxation différents pour leur usine d’alimentation et leur réseau de distribution: Ville de Gatineau c. Ville de Hull, J.E. 84-416 (C.A.)
50 Loi sur les cités et villes, art. 432(4), 439 et 442; C.M., art. 557(3) et 558. Notons que certaines municipalités n’imposent aucun frais pour le service de l’eau qui est alors financé par la taxe foncière générale. Dans le cas des municipalités qui chargent un tarif ou une compensation pour l’eau utilisée, il peut s’agir d’un montant fixé selon la catégorie de l’usager ou encore d’un montant qui varie selon la quantité d’eau consommée
51 Article 678 du Code municipal.
52 DUPLESSIS, Yvon et HÉTU, Jean. Les pouvoirs des municipalités en matière de protection de l’environnement, Québec, Éditions Yvon Blais inc. 1992, pages 103 et 104.
423. Le conseil peut faire des règlements pour pourvoir à l'établissement ou à l'acquisition, à l'entretien, à l'administration et à la réglementation d'aqueducs, de puits publics, citernes ou réservoirs, pour fournir de l'eau sur le territoire de la municipalité, pour installer des bornes-fontaines, des fontaines et des abreuvoirs publics et des appareils pour la filtration et la purification de l'eau.
424. La municipalité peut construire ou acquérir et entretenir, sur son territoire et dans un rayon de 48 km à l'extérieur de celui-ci, l'aqueduc, avec toutes les dépendances et accessoires, dont la construction ou l'acquisition est ordonnée par règlement en vertu de l'article 423; elle peut l'améliorer et en changer le site et construire et entretenir tous bâtiments, machines, réservoirs, bassins et autres ouvrages nécessaires pour la conduite de l'eau.
427. Les fonctionnaires et employés de la municipalité peuvent entrer sur tout terrain ou immeuble, rue ou voie publique ou privée, pour y poser ou réparer les conduites d'eau et d'égouts et pour y faire tous les autres travaux nécessaires à l'aqueduc et aux égouts. »
Le Code municipal du Québec :
Le Code municipal permet aux municipalités d’adopter ou de modifier des règlements pour pourvoir à l'établissement, à la protection et à l'administration d'aqueducs, d'égouts, de puits publics ou de réservoirs, et empêcher que l'eau n'en soit salie ou dépensée inutilement; et pour acquérir, de gré à gré ou par expropriation, tout système d'aqueduc, d'égout, de puits public ou de réservoir existant sur son territoire ou se prolongeant en dehors de celui-ci53. La municipalité peut également, par règlement, transférer ses droits et pouvoirs relativement à l'approvisionnement d'eau ou aux égouts, à toute compagnie, personne ou société de personnes, qui veut s'en charger. La seule condition exigée est que cette compagnie ne prélève pas, pour l'usage de l'eau ou des égouts, des taux plus élevés que ceux approuvés ou fixés par règlement.
La municipalité peut également souscrire des actions dans telle compagnie ou lui avancer des sommes54.
Il devient donc assez évident, après une analyse de ces dispositions concernant les municipalités, que celles-ci possèdent toute une gamme de pouvoirs en matière de gestion des ressources en eau qui, s’ils peuvent être délégués en partie au secteur privé, sont quand même l’apanage unique du secteur public.
La Loi sur la qualité de l’environnement :
53 Article 557 alinéa 1 de la Loi.
54 Article 557 alinéa 12 de la Loi.
La LQE oblige toute personne qui veut établir un aqueduc, une prise d'eau d'alimentation, des appareils pour la purification de l'eau, ou encore procéder à l'exécution de travaux d'égout ou à l'installation de dispositifs pour le traitement des eaux usées, à soumettre les plans et devis au ministre de l’Environnement et à obtenir son autorisation avant de commencer les travaux. Cette autorisation est également requise pour les travaux de reconstruction, d'extension d'installations anciennes et de raccordements entre les conduites d'un système public et celles d'un système privé. Le ministre a alors discrétion pour accepter les plans ou exiger des modifications55
Il est à noter que la LQE traite différemment les municipalités et les entreprises privées en ce qui a trait à l’exploitation d’un système d’aqueduc. Les entreprises privées doivent obtenir un permis d’exploitation du ministère de l’Environnement avant de pouvoir exploiter un tel système, ce qui n’est pas le cas des municipalités56. De plus, l’entreprise demandant une telle autorisation doit préalablement demander à la municipalité si elle s’objecte à sa demande et fournir la preuve au ministre que ce n’est pas le cas. Si la municipalité refuse, le ministre tient une enquête en permettant aux deux parties d’être entendues57. Ce système permet aux municipalités de garder un contrôle sur la gestion des réseaux d’aqueduc, puisqu’elles conservent un droit de regard sur les personnes qui exploitent les réseaux d’aqueduc sur leur territoire.
2.1.2 Les municipalités ont-elles tous les outils nécessaires pour faire davantage de place au secteur privé?
Certains facteurs ont toutefois amené les gouvernements et les municipalités à se questionner sur les différents modes de financement des services publics et sur la capacité des municipalités à gérer leurs infrastructures. Une des alternatives proposées a été l’intervention de l’entreprise privée dans la gestion des services de l’eau et des infrastructures58.
Selon un sondage, effectué par l’UMQ, dans lequel on demandait aux municipalités quels types d’infrastructures elles trouveraient souhaitable de privatiser, dans la mesure où leur cadre législatif le leur permettrait, les résultats réaffirment que peu de municipalités sont intéressées ou ont l’intention d’avoir recours à la privatisation. Toutefois, certaines municipalités (de petites municipalités n’ayant pas les compétences et moyens requis) ont confié au secteur privé la gestion de leur équipement.
55 Article 32 de la Loi.
56 Article 32.1 de la Loi.
57 Article 32.3. de la Loi.
58 DAOUST, Serge, La gestion des infrastructures et des services d’eau (usine de filtration, aqueduc, égout, usine d’épuration des eaux usées, Document de soutien à l’atelier de travail de la Commission du 17 juin 1999 à Montréal, 8 juin 1999, page 3.
Actuellement les systèmes d’aqueduc destinés à l’approvisionnement en eau potable et les systèmes d’égout destinés à l’épuration des eaux domestiques et industrielles sont, pour la plupart, gérés par des municipalités. Certains sont cependant gérés par des entrepreneurs privés.
Un autre exemple de collaboration des secteurs public et privé découle du fait que, en vertu de la LQE, les municipalités doivent analyser des échantillons d’eau afin de s’assurer de la qualité de l’eau potable qu’elles fournissent aux citoyens59. Afin d’effectuer ces analyses les municipalités doivent être accréditées, mais les analyses qu’elles n’effectuent pas elles-mêmes peuvent être confiées à des laboratoires privés. Ces laboratoires peuvent être régis par les municipalités, un organisme parapublic, une régie intermunicipale ou encore une entreprise privée. Les municipalités ont donc le pouvoir de faire appel au secteur privé dans ce domaine, ce qui est également le cas des contrats d’exploitation des usines d’épuration, qui peuvent être conclus avec l’entreprise privée. À cet égard, un modèle standard de contrat, réalisé par plusieurs intervenants dans le domaine de l’eau, est proposé aux municipalités.
Les municipalités possèdent donc des pouvoirs étendus dans le domaine de l’eau. Ces pouvoirs sont toutefois généralement discrétionnaires, ce qui signifie que la municipalité a le choix de les exercer ou non. Le ministre de l’Environnement, en vertu de la LQE, a lui aussi certaines prérogatives, dont celle d’ordonner à une municipalité d’exercer certains de ses pouvoirs relativement à la qualité de l’eau60. Le ministre utilise ce pouvoir principalement dans les domaines de l’approvisionnement en eau et de l’évacuation et du traitement des eaux usées, domaines où, on s’en doute, l’inaction d’une municipalité peut être problématique à ses citoyens.
Ce n’est pas parce que la municipalité décide de recourir au secteur privé qu’elle pourra pour autant se dégager de tous ses devoirs. En effet, que ce soit la municipalité ou un organisme gouvernemental, un corps public devra s’occuper de la planification des besoins, de la tarification et de la qualité du service puisque, même si le secteur privé exécute les plans de gestion des services.
La Loi sur les cités et villes
Le pouvoir de recourir au secteur privé se retrouve entre les mains des municipalités et du gouvernement, comme l’édicte l’article 444 de la Loi sur les cités et villes :
« 444. Le conseil peut, par règlement, transférer ses droits et pouvoirs, relativement à l'approvisionnement de l'eau, à toute personne ou société qui
59 Articles 45 et 45.1 L.Q.E.
60 Article 29 L.Q.E.
veut s'en charger, pourvu que cette personne ou société ne prélève pas, pour la consommation de l'eau, des taux plus élevés que ceux approuvés ou fixés par règlement du conseil.
Ce règlement doit être soumis à l'approbation des personnes habiles à voter et du gouvernement. »
Par ailleurs, le principe veut qu’une municipalité possède des pouvoirs étendus de contracter avec une entreprise commerciale. En effet, un pouvoir général de contracter est prévu à l’article 28 (1) 3° de la Loi sur les cités et villes :
« 28 (1) Toute municipalité, sous son nom, a succession perpétuelle et peut:
[…]
3° Contracter, transiger, s'obliger et obliger les autres envers elle dans les limites de ses attributions. »
Toutefois, en réalité, diverses contraintes obligent les parties désireuses de conclure un partenariat public-privé à faire preuve de beaucoup de détermination et d’imagination dans le développement d’un projet. Par exemple, l’article 29.3 de la Loi sur les cités et villes précise que la durée maximale pendant laquelle une municipalité peut engager son crédit est de 5 ans. Une exemption pourrait toutefois être accordée par le ministre. Voici le texte de l’article 29.3:
« 29.3. Toute convention par laquelle une municipalité engage son crédit pour une période excédant cinq ans doit pour la lier être autorisée au préalable par le ministre des Affaires municipales et de la Métropole, sauf s'il s'agit d'une convention qui l'oblige au paiement d'honoraires pour services professionnels, d'un contrat de travail ou d'une entente intermunicipale.
Le ministre peut exiger que la résolution ou le règlement décrétant l'engagement soit soumis à l'approbation des personnes habiles à voter sur les règlements d'emprunt selon la procédure prévue pour l'approbation de ces règlements. »
De même, la Loi sur les cités et villes prévoit, à ses articles 573 et suivants, une série de règles entourant l’adjudication des contrats. Plusieurs de ces articles s’attardent à encadrer par un système de soumissions l’octroi de contrats. Remarquons cependant les articles 573.5 à 573.10 L.C.V. qui permettent à une municipalité, sur permission du ministre des Affaires municipales et de la Métropole, de conclure un «contrat clé en main» dans l'exercice de sa compétence en matière d'assainissement des eaux usées sans être tenue de demander des soumissions ainsi que
l’article 573.11 L.C.V. qui permet à une municipalité de confier l'exploitation d'un ouvrage d'assainissement des eaux usées à une personne autre que la Société québécoise d'assainissement des eaux :
La Loi sur la vente des services publics municipaux61 :
Cette loi prévoit à son article 1 qu’une municipalité « ne peut vendre, céder ou autrement aliéner un service d'utilité publique lui appartenant, à moins que ce ne soit au moyen d'un règlement soumis à l'approbation des personnes habiles à voter et du gouvernement ». Seule exception, l’article 2 de la loi stipule que cet article ne s’applique pas lorsque « l'acquéreur du service est une autre municipalité, une régie intermunicipale ou un organisme supramunicipal au sens des articles 18 et 19 de la Loi sur le régime de retraite des élus municipaux (chapitre R-9.3) ».
Cette loi impose donc une limite supplémentaire quant au type de contrat pouvant être conclu entre une municipalité et le secteur privé62.
Le Code du travail63
L’article 45 du Code du travail prévoit le maintien de l’accréditation syndicale malgré l’aliénation ou la concession totale ou partielle d’une entreprise. Le nouvel employeur se trouve donc lié par l’accréditation ou la convention collective, ce qui risque de causer un problème en ce que les entreprises privés n’ont généralement pas les moyens d’offrir aux employés les mêmes conditions que celles offertes par les municipalités.
La position de l’UMQ au sujet de l’article 45 est la suivante :
« Essentiellement, l’UMQ clame que les municipalités n’aliènent pas (…) leurs services d’utilité publique (…). L’UMQ réclame une réduction de la portée de l’article 45 afin de permettre la sous-traitance, simple transfert de fonctions de travail, de sorte que les municipalités deviennent concurrentielles et fassent profiter d’économie à leur contribuables. Les objectifs visés par les membres de
l’UMQ sont une réduction des coûts et de la recherche d’une plus grande flexibilité dans la fourniture des services municipaux ».64
61 L.R.Q., c. V-4
62 Voir aussi la Loi sur l’aménagement et l’urbanisme (L.R.Q., c.A. 19.1), la Loi sur l’interdiction de subventions municipales (L.R.Q., c. I-15) et la Loi sur les immeubles industriels municipaux.
63 L.R.Q., c. C-27
Voici le texte de l’article 45 du Code du travail :
« 45. L'aliénation ou la concession totale ou partielle d'une entreprise n'invalide aucune accréditation accordée en vertu du présent code, aucune convention collective, ni aucune procédure en vue de l'obtention d'une accréditation ou de la conclusion ou de l'exécution d'une convention collective.
Sans égard à la division, à la fusion ou au changement de structure juridique de l'entreprise, le nouvel employeur est lié par l'accréditation ou la convention collective comme s'il y était nommé et devient par le fait même partie à toute procédure s'y rapportant, aux lieu et place de l'employeur précédent. »
Devant les doutes qu’entretiennent certains de laisser l’entière gestion de l’eau au secteur privé, il est apparu un chemin mitoyen.
64 Extrait du Mémoire présenté à la Commission de l’économie et du travail, le 29 mai 2001, tiré du document Le Partenariat public-privé : une alternative prometteuse… à quelles conditions ?, Pierre Le François, Notes pour une intervention, Séminaire de formation sur le PPP, Montréal, le 17 octobre 2002
La Loi sur les sociétés d’économie mixte :
La tendance évolue de plus en plus vers le partenariat entre le public et le privé. En effet, avec l’adoption de la Loi sur les sociétés d’économie mixte65, l’idée de sociétés hybrides comme gestionnaires de services traditionnellement publics commence à prendre forme. Ce concept est émergent au Québec, mais pas entièrement nouveau. En fait, de telles sociétés existent en Europe et on en retrouve au Québec par exemple, dans le domaine de la gestion des déchets dans la municipalité régionale de comté du Haut-Richelieu. Aucun bilan n’a cependant encore été tracé relativement à l’efficacité ou à la rentabilité de telles sociétés.
Cette loi permet aux municipalités de conclure des conventions avec les entreprises privées. Les sociétés d’économie mixte créées par les municipalités sont des entreprises dont une partie des actionnaires proviennent de l’entreprise privée et qui concluent des ententes avec les instances municipales régionales (municipalités régionales de comté, communautés urbaine, regroupements municipaux) pour fournir certains services.
L’utilité de la Loi sur les sociétés d’économie mixte en matière de ressources en eau est cependant limitée. En effet, à son article 2, la loi liste les secteurs dans lesquels une société d’économie mixte peut être constituée :
« 2. Tout organisme municipal ou tout ensemble formé exclusivement d'organismes municipaux peut, conformément à la présente loi, être l'un des fondateurs d'une société d'économie mixte.
La compétence exercée par une telle société peut être l'une de celles qu'exerce l'organisme municipal, à l'exception de sa compétence en matière d'alimentation en eau potable, d'assainissement des eaux, de police ou de sécurité-incendie et de toute compétence dont l'exercice lui a été délégué temporairement autrement qu'en vertu d'une entente conclue avec le gouvernement dans le cadre d'une expérience-pilote. » (nous soulignons).
On peut constater que le secteur de l’eau potable et de l’assainissement des eaux est encore un domaine sensible, au même titre que les forces de police, et qu’il n’est pas souhaitable selon le législateur que les activités qui en découlent soient confiées à une société d’économie mixte.
Ainsi, si la possibilité d’une telle entité est présente, il faudra attendre des modifications législatives avant de voir naître des sociétés d’économie mixte dans le secteur de la gestion des ressources en eau.
65 L.R.Q., c. S-25.01.
Bref, pour le moment, il n’existe pas de cadre facilitateur pour de véritables partenariats avec le secteur privé dans le domaine de l’eau. S’il existe tout de même une collaboration fréquente avec le secteur privé, c’est par le biais de méthodes conventionnelles : impartition de service, sous- traitance, contrat de construction, etc. La Loi sur les sociétés mixtes dans le secteur municipal démontre que le gouvernement est très prudent lorsque vient le temps de recourir au secteur privé.
Loi concernant les partenariats en matière d’infrastructure de transport
La Loi concernant les partenariats en matière d’infrastructure de transport66 a tout de même innové.
« Chapitre 1
1. La présente loi s'applique à toute entente de partenariat à long terme entre le gouvernement et une entreprise privée pour réaliser la construction, la réfection ou l'exploitation d'une infrastructure de transport. Une telle entente doit comporter un partage de risques entre le gouvernement et le secteur privé. »
Les précédents en matière d’encadrement législatif de partenariat public-privé existent bel et bien. Toutefois, comme nous le verrons, le domaine de la gestion de l’eau en est un encore très sensible.
Chapitre 3 : LE PARTENARIAT PUBLIC-PRIVÉ : IL NE FAUT PAS DIRE : FONTAINE JE NE BOIRAI PAS DE TON EAU.
3.1 LE PPP : UNE AVENUE INTÉRESSANTE DANS UN CADRE JURIDIQUE NAISSANT
La privatisation des services de l’eau est certainement loin de faire l’unanimité. Toutefois, avec le succès que connaissent certaines expériences en matière de partenariat public-privé (par exemple en matière d’infrastructure de transport telle que démontrée ci-haut), des municipalités, à la recherche de nouvelles sources de financement caressent l’idée de former des partenariats avec le secteur privé pour la gestion de leurs ressources en eau.
Historiquement, la gestion des services d’eau était d’ordre privé. Ce n’est que peu à peu, et suite à d’importants incendies, à des épidémies et à des problèmes d’eau potable que cette gestion
66 L.R.Q., c. P-9.001.
