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*Auteur correspondant : [email protected]
doi :10.3166/pmp.35. 2018.0014 © 2018 IDMP/Lavoisier SAS – Tous droits réservés.
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1Katarina Staroňová
Institute of Public Policy, de la faculté de sciences économiques et sociales de l’université Comenius de Bratislava
Résumé
Un débat a cours actuellement sur le rôle des organes de contrôle réglementaire en relation avec la mise en œuvre des analyses d’impact de la réglementation (AIR). On assiste en fait à un développement des dispositifs de contrôle réglementaire, y compris dans les pays d’Europe centrale et orientale, où l’introduction d’un organe de contrôle des AIR a fait partie de la modernisation du processus général d’amélioration de l’efficacité des AIR. En fait, le mécanisme de contrôle réglementaire apparaît comme un instrument au service de la fonction instrumentale de la gouvernance de la réglementation. Toutefois, cette approche ne suffit pas à expliquer le raisonnement qui sous-tend la création d’une telle entité ; les rôles symbolique et stratégique peuvent être également importants. Cet article compare tout d’abord la manière dont les mécanismes de contrôle ont été institutionnalisés dans cinq pays d’Europe centrale et orientale : la République Tchèque, l’Estonie, la Hongrie, la Slovaquie et la Slovénie. En second lieu, il examine comment les différences dans l’institutionnalisation et le fonctionnement nous aident dans la compréhension de ce que les parties prenantes entendent par contrôle de la qualité de l’AIR et de ce qu’ils en attendent. En conclusion, l’article relève des différences notables dans la mise en place et le rôle des organismes de contrôle dans les pays d’Europe centrale et orientale, notamment du fait de la présence ou de l’absence d’un apprentissage interne. © 2018 IDMP/Lavoisier SAS. Tous droits réservés
Mots clés : analyse d’impact réglementaire, organe de contrôle, contrôle réglementaire, utilisation des connaissances, fonction symbolique, Europe centrale et orientale.
1 Ce texte est la traduction française d’un article paru dans l’European Journal of Risk Régulation Vol. 8, issue 4, 2017, publié avec l’aimable autorisation des éditeurs de cette revue
Comparaison du rôle des organes de contrôle 05
de la réglementation dans les pays d’Europe
centrale et orientale
1Abstract
Comparing the Roles of Regulatory Oversight Bodies in Central and Eastern European Countries. Currently, there is ongoing discussion about the role of regulatory oversight bodies in relation to the implementation of regulatory impact assessments (RIAs).
In fact, one can witness a diffusion of regulatory oversight systems, including in CEE countries, where introduction of an RIA oversight body became part of the modernization of the overall RIA process to become more effective. In fact, the regulatory oversight mechanism is seen as a tool for the instrumental role of regulation governance. However, this approach does not adequately explain the rationale behind setting up such a body ; strategic and symbolic roles may be significant as well. This article first compares the manner in which oversight mechanisms have been institutionalized in five Central and East European countries : the Czech Republic, Estonia, Hungary, Slovakia and Slovenia. Second, it explores how differences in institutionalization and operation shed light on understanding what stakeholders expect and understand in relation to control of RIA quality. The paper concludes that there are marked differences in regulatory oversight set-up and roles across Central and East Europe, notably as a consequence of the presence or absence of internal learning. © 2018 IDMP/
Lavoisier SAS. Tous droits réservés
Keywords : regulatory impact assessment, oversight body, regulatory oversight, knowledge utilization, symbolic function, Central and East Europe.
Introduction
Les dispositifs réglementaires des États membres de l’UE sont devenus de plus en plus complexes du fait des processus d’européanisation et de transposition et, au cours de la dernière décennie, nous avons assisté à des réformes réglementaires, souvent dénommées
« meilleure réglementation » ou « réglementation intelligente ».2 Ainsi, les processus légis- latifs et réglementaires font une place de plus en plus grande à des outils tels que l’analyse d’impact réglementaire (AIR), les procédures de consultation, de suivi et de réduction de la charge administrative, et l’évaluation ex post. En particulier, l’AIR a, ces dernières années, suscité l’attention de nombreux pays.3 L’AIR est un type de procédure d’évaluation ex ante de la politique, formellement réglementé et obligeant les initiateurs des textes à suivre une série de règles pour la définition des problèmes auxquels s’adressent les politiques publiques, l’identification des options (non)réglementaires (y compris les alternatives à la réglementation traditionnelle), l’évaluation par rapport au statu quo, la consultation des parties prenantes et l’analyse des options possibles.
Les procédures d’AIR ont été recommandées par une série d’acteurs nationaux et internationaux pour leur capacité à améliorer l’utilisation appropriée des connaissances
2 De Francesco F., Radaelli C and Troeger V., 2012. Implementing Regulatory Innovations in Europe: the Case of Impact assessment. Journal of European Public Policy 19 (4), 491-511; European Commission, Smart Regulation in the European Union, COM(2010) 543 final (Brussels: EC 2010)
3 Voir les études réalisées sur la diffusion des AIR, telles De Francesco F., 2012. Diffusion of Regulatory Impact Analysis Among OECD and EU Member States. Comparative Political Studies 45 (10), 1277- 1305; Radaelli C., 2005. Diffusion without Convergence: how Political Context Shapes the Adoption of Regulatory Impact Assessment. Journal of European Public Policy 12 (5), 924-943.
et le pilotage du système réglementaire.4 Dans l’Union européenne (UE), par exemple, l’analyse d’impact est perçue comme un élément déterminant de la campagne pour une Réglementation intelligente, qui inclut l’utilisation des connaissances, l’ouverture, la trans- parence et l’intégration de multiples groupes de parties prenantes.5 En outre, ces réformes visent également les fonctions « horizontales » de l’État régulateur, en fournissant des normes minimales pour la consultation, les propriétés analytiques des projets de proposi- tions et des informations fournies, une série de règles pour chaque phase d’élaboration du projet de réglementation, une vérification de l’examen des différentes options et des impacts potentiels à prendre en compte (montrant les arbitrages entre secteurs) et l’évaluation ex post de l’efficience et de l’efficacité.
En résumé, les AIR sont conceptualisées comme une démarche rationnelle d’élaboration des politiques, où les procédures d’évaluation induisent l’utilisation des connaissances.
La littérature établissant un lien explicite entre l’utilisation des connaissances et l’analyse d’impact réglementaire est relativement limitée, mais elle se développe.6 Les recherches empiriques existantes montrent que le déroulement et les résultats du processus d’AIR peuvent être utilisés pour divers usages, selon les acteurs politiques concernés. À cet égard, trois approches sont généralement reconnues concernant le rôle des connaissances dans l’élaboration des politiques :7 technico-instrumentale, stratégique et symbolique. Dunlop a défini quatre types d’utilisation de l’AIR : instrumentale, politique (correspondant à straté- gique), communicationnelle (correspondant à symbolique) et superficielle.8 Cette typologie correspond à trois modèles de l’analyse rationnelle de politique, du contrôle des agences et de la création de légitimité par une transparence accrue dans le processus réglementaire.9
Mais qui contrôle les régulateurs et garantit le respect de ces exigences ? Peut-on contester le projet de réglementation s’il néglige une des étapes ou bien l’ensemble du
4 OECD, 2012. Recommendation of the Council on Regulatory Policy and Governance. OECD, Paris ; OECD, 2015. OECD Regulatory Policy Outlook 2015, OECD, Paris.
5 European Commission, supra note 2. .
6 Voir, par exemple, Radaelli C., 2009. Measuring Policy Learning: Regulatory Impact Assessment in Europe. Journal of European Public Policy 16 (8), 1145-1164; Radaelli C., 2010. Rationality, Power, Management and Symbols: Four Images of Regulatory Impact Assessment. Scandinavian Political Studies 33 (2), 164-188; Hertin J., Jacob K., Pesch U. and Pacchi C., 2009. The Production and Use of Knowledge in Regulatory Impact Assessment – An Empirical Analysis. Forest Policy and Economics 11, 413-421; Hertin J., Turnpenny J., Jordan A. et al., 2009. Rationalising the Policy Mess? Ex ante Policy Assessment and the Utilisation Of Knowledge in the Policy Process. Environment and Planning A-41, 1185-1200; Schrefler L., 2010. The Usage of Scientific Knowledge by Independent Regulatory Agencies. Governance 23 (2), 309-330;
Dunlop C., Maggetti M., Radaelli C. and Russel D., 2012. The Many Uses of Regulatory Impact Assessment:
A Meta‐Analysis of EU and UK cases. Regulation & Governance 6 (1), 23-45; Rissi C, Sager F., 2013. Types of Knowledge Utilization of Regulatory Impact Assessments: Evidence from Swiss Policymaking. Regulation
& Governance 7 (3), 348-364; Turnpenny J., Russell D. and Rayner T., 2013. The Complexity of Evidence for Sustainable Development Policy: Analysing the Boundary Work of the UK Parliamentary Environmental Audit Committee. Transactions of the Institute of British Geographers 38 (4), 586–598 ; Staroňová K, 2014.
L'institutionnalisation des études d'impact en Europe centrale et orientale. Revue française d'administra- tion publique 149 (1), 123-143.
7 Boswell C., 2009. The Political Uses of Expert Knowledge: Immigration Policy and Social Research. CUP, Cambridge. Mais voir aussi Schrefler, supra note 6.
8 Dunlop, supra, note 6.
9 McGarity T., 1991. Reinventing Rationality: The Role of Regulatory Analysis in the Federal Bureaucracy. CUP, Cambridge.
processus, ou s’il ne satisfait pas aux normes minimales et que les informations contenues sont de mauvaise qualité ? La réponse à ces deux questions renvoie à un large consensus qui semble se former, autour de l’utilité d’avoir un organe solide de contrôle réglementaire pour les analyses d’impact.10
Les études quantitatives aussi bien que qualitatives montrent que l’existence d’un contrôle réglementaire centralisé solide est importante pour garantir la qualité des informa- tions contenues dans les AIR et, partant, peut renforcer leur opérationnalisation.11En fait, il existe une corrélation positive dans les États membres de l’OCDE entre la centralisation du contrôle réglementaire et la capacité technique des fonctionnaires à conduire l’évaluation de la politique réglementaire.12 De ce fait, la principale conséquence des réformes d’AIR est la création d’un mécanisme de supervision centralisé pour le contrôle de la qualité, les directives ainsi que la redevabilité. En outre, l’OCDE encourage vivement, à travers ses recommandations de politiques d’AIR fondées sur des dispositifs non contraignants, à la mise en place d’un organisme central de contrôle comme principal instrument d’assurance de la qualité.13
De ce fait, la diffusion des systèmes de contrôle des AIR a touché presque tous les États membres de l’OCDE et de l’UE.14 De Francesco a fait valoir que la création d’un méca- nisme de contrôle centralisé doté d’un personnel et d’un budget propres est directement liée au temps écoulé depuis la mise en place de l’AIR, ainsi qu’aux facteurs politiques et aux conditions économiques.15 Dans les pays de l’OCDE, il existe un large éventail de mécanismes centraux de contrôle dont le rôle et la structure varient.16 Seules quelques études ont démontré qu’un organe de contrôle autonome n’est pas nécessairement un facteur décisif pour l’accroissement de la qualité opérationnelle de l’AIR. Par exemple, Staronova a constaté que la standardisation de la documentation de l’AIR est plus efficace pour élargir la portée générale de l’AIR qu’un organe de supervision fragmentaire et sans pouvoir effectif, limité à une fonction symbolique de contrôle.17
Nonobstant les arguments théoriques et les preuves empiriques en faveur d’usages variés de l’AIR, il n’existe pas d’analyses évaluant le rôle des organes de contrôle réglementaire dans les AIR et les processus de prise de décision. C’est pourquoi le présent article étudie la mise en place d’un mécanisme de contrôle de l’AIR dans cinq pays d’Europe centrale et orientale : la République Tchèque, l’Estonie, la Hongrie, la Slovaquie et la Slovénie.
10 Hahn R., Litan R., 2000. Improving Regulation: Start with the Analysis and Work from There. AEI-Brookings Joint Center Working Paper No. 00-01 ; Renda R., 2006. Impact Assessment in the EU: The State of the Art and the Art of the State. CEPS Brussels ; Staroňová K., 2010. Regulatory Impact Assessment: Formal Institutionalization and Practice. Journal of Public Policy 30 (1), 117-136 ; OECD, supra note 4.
11 Staroňová, supra note 10 ; de Francesco F., 2013. Transnational Policy Innovation. OECD and the Diffusion of Regulatory Impact Analysis. University of Essex, ECPR Press.
12 Ibid.
13 OECD, supra note 4 ; OECD, 2007. Oversight Bodies for Regulatory Reform. OECD, Paris.
14 Cordova-Novion C., Jacobzone S., 2011. Strengthening the Institutional Setting for Regulatory Reform: The Experience from OECD Countries. OECD, Paris ; Wiener J., 2013. The Diffusion of Regulatory Oversight In M.
A. Livermore and R. L. Revesz (eds), Cost-Benefit Analysis Goes Global, Oxford University Press, Oxford.
15 De Francesco, supra, note 11.
16 OECD, supra note 4. .
17 Staroňová K., 2016. Regulatory Impact Assessment in Slovakia: Performance And Procedural Reform.
Impact Assessment and Project Appraisal 34 (3), 214-227
Ces cinq pays ont adhéré à l’UE en 2004, et ont de ce fait subi la même pression pour l’harmonisation de leur réglementation avec la législation de l’Union. En outre, ils par- tagent le même calendrier des réformes qui ont eu pour objet de renforcer l’efficacité et la coordination de l’AIR, lors de la deuxième phase d’adoption des AIR de 2010-2015.
En même temps, et bien que les réformes aient été conduites simultanément, les cinq pays diffèrent dans la façon dont l’organe de contrôle des AIR est construit : les formules sont aussi variées que celle d’un organisme unique placé dans un ministère doté du même niveau hiérarchique que les autres ministères (Hongrie) d’un organisme unique dans un ministère avec des réseaux informels entre les ministères et le Bureau du Gouvernement (Estonie), de plusieurs organismes dans quatre ministères différents (Slovaquie), d’une commission indépendante d’AIR (République Tchèque), jusqu’à la supervision décentralisée (Slovénie).
L’accent est mis sur le rôle que joue l’institutionnalisation des modalités pertinentes et sur les caractéristiques de la structure de contrôle centralisé. La période retenue, de 2010 à 2015, couvre la chronologie des réformes réglementaires dans tous ces pays.
Cet article aborde les questions suivantes :
1) Qu’est-ce qui a suscité la mise en place du contrôle de l’AIR dans les pays d’Europe centrale et orientale ?
2) Comment la structure de contrôle contribue-t-elle à la fonctionnalité de l’utilisation de l’AIR ? Nous examinons également dans quelle mesure le travail de l’organe de contrôle s’avère utile pour le gouvernement, et comment le contrôle a renforcé le rôle de coordination horizontale face aux capacités techniques et instrumentales des ministères sectoriels dans la production des AIR.
3) Quel rôle de supervision a été retenu ?
Cet article s’appuie sur l’analyse des cadres juridiques existants, une étude documen- taire (documents officiels, rapports des organes de contrôle) et 36 interviews approfondies (6 en République Tchèque, 10 en Estonie, 6 en Hongrie, 6 en Slovaquie, 8 en Slovénie) avec les présidents des organes de contrôle, les fonctionnaires des ministères sectoriels et des membres des organes de contrôle. Il se fonde également sur l’observation de deux réunions d’un organe de contrôle (en République tchèque et en Slovaquie). Les études de cas fournissent une analyse comparative des cadres institutionnels formels qui régissent les mécanismes du contrôle centralisé, des règles qu’ils contiennent, et du dispositif formel retenu pour leur application.
1. Les fonctions du contrôle des AIR
L’organe de contrôle des AIR fait partie de la supervision réglementaire, généralement au sens d’un « contrôle hiérarchique de l’activité réglementaire par des acteurs exécutifs et législatifs » et passe en revue le flux de nouvelles réglementations utilisant l’AIR.1819 Selon
18 Lindseth P., Aman A. and Raul A. 2008. Oversight In G. A. Bermann, Ch. H. Koch and J. T. O’Reilly (eds), Administrative Law of the European Union, ABA, Chicago.
19 Wiener J. and Alemanno A., 2012. Comparing Regulatory Oversight Bodies Across the Atlantic : the Office of Information and Regulatory Affairs in the US and the Impact Assessment Board in the EU In Susan Rose-Ackeman and Peter L. Lindseth (eds), Comparative Administrative Law, Edward Elgard, London.
Wiener, un mécanisme de contrôle peut être situé au sein du pouvoir judiciaire (contrôle juridictionnel de l’action administrative), au centre du pouvoir exécutif (comme structure centralisée au sein de la présidence, des services du Gouvernement, des services du Premier ministre, ou bien comme agence ou comité consultatif), au sein du pouvoir législatif (révision législative ou action administrative) ou bien comme entité indépendante (comité neutre d’examen, médiateur ou auditeur).20
L’UE comme les États-Unis ont centralisé leurs mécanismes de contrôle au sein du pouvoir exécutif, mais selon des schémas institutionnels différents.21 Au niveau de l’UE, le Comité d’analyse d’impact (CAI) créé en décembre 2006 était situé dans les services du Secrétariat général de la Commission européenne. Sa principale mission était d’émettre des avis sur la qualité des analyses d’impact réalisées par les directions générales (DG), afin de garantir qu’elles soient de qualité élevée et examinent les différentes options politiques.
Le Comité d’analyse d’impact était initialement composé de cinq cadres de haut niveau, à savoir le secrétaire général adjoint de la Commission, ainsi que quatre directeurs de la DG Entreprises, la DG Environnement, la DG Emploi et la DG ECFIN22. En 2015, le Comité a été remplacé par le Comité d’examen de la réglementation afin de renforcer l’indépendance du contrôle de la qualité.23 Ce Comité est présidé par un directeur général de la Commission et se compose de 3 experts externes et de 3 hauts fonctionnaires de la Commission qui sont sélectionnés dans le cadre d’un appel ouvert à candidature. Aux États-Unis, le Bureau de l’information et des affaires réglementaires (OIRA) du Bureau de la gestion et du budget (OMB) a été créé en 1980 au sein du bureau exécutif du président. Il dispose d’un person- nel d’environ 50 experts non politiques et sa fonction essentielle consiste à examiner les projets de politiques des agences et leurs AIR, en recourant principalement à l’instrument de l’analyse coûts-bénéfices. Son mandat est défini par une série de décrets présidentiels.
La littérature recense plusieurs rôles et attributions déterminants pour le fonctionne- ment correct d’un mécanisme de contrôle des AIR : l’expertise, la redevabilité politique, la coordination étendue à l’ensemble du gouvernement, des règles encadrant la prise de décision, et des fonctions/une autorité/un pouvoir. Renda impute l’exercice de pouvoirs et de fonctions à l’efficacité de cette supervision, à travers des pratiques comme la promo- tion, la consultation, le conseil, la contradiction, la coordination, la formation, les comptes rendus annuels et le maintien de relations institutionnelles.24 Selon les études de l’OCDE, un rôle essentiel du mécanisme de contrôle consiste dans la coordination et la supervision, la promotion, l’exercice de la contradiction, le conseil et le soutien.25 Wiener et Alemanno affirment que la redevabilité politique renforce la capacité du mécanisme de contrôle d’in- fluencer les décideurs, et c’est pourquoi celui-ci doit être proche du pouvoir, par exemple au cœur du Gouvernement (auprès du Président ou du Premier Ministre) ou auprès d’un ministère puissant, comme le ministère des finances.26 De même, Staronova identifie le
20 Wiener, supra, note 14.
21 Wiener et Alemanno, supra, note 19.
22 Affaires économiques et financières
23 Adoptée en vertu de l’article 5, paragraphe 3, de la décision du président de la Commission européenne sur la mise en place d’un comité indépendant d’examen de la réglementation (C(2015) 3263 du 19 mai 2015.
24 Renda, supra, note 10.
25 OCDE, 2009. Les indicateurs de réglementation des systèmes de gestion. OCDE, Paris.
26 Wiener et Alemanno, supra, note 19.
soutien politique comme l’un des facteurs décisifs dans la construction du contrôle pendant la réforme des processus d’AIR ou dans la capacité du contrôle à influencer avec succès le processus décisionnel.27 L’expertise et la responsabilité politique peuvent être en tension si l’avis des experts diffère de l’opinion des décideurs politiques. Néanmoins, Wiener et Alemanno affirment que c’est la fonction du dispositif de contrôle de devenir l’intermédiaire entre les deux et d’expliquer les arbitrages résultant de la confrontation entre les décisions politiques et les avis des experts.28
En outre, nous sommes convaincues qu’il est essentiel que les décisions sur la réforme et/ou sur l’institutionnalisation des organes de contrôle de la réglementation soient prises sur la base d’une connaissance des expériences passées et de l’apprentissage. Pour justifier cette approche, nous décrivons différents types d’apprentissage pour lesquels nous nous référons à Claudio Radaelli.29 Radaelli considère l’apprentissage comme instrumental (les effets attestés permettent la mise à jour de l’outil), facteur de légitimité et politique (inte- raction dans un environnement spécifique d’économie politique). Ainsi, l’apprentissage bureaucratique signifie que les acteurs principaux de l’apprentissage sont des fonctionnaires au sein de la bureaucratie elle-même.30 La distinction entre apprentissage interne vs/ externe n’est pas définie dans la littérature, mais découle plutôt de la gestion des connaissances, où l’apprentissage interne intervient lorsque les membres de l’organisation (les fonctionnaires) produisent et diffusent de nouvelles connaissances à l’intérieur de l’entité. De façon empi- rique, ces notions signifient que nous devons observer si, et comment, un apprentissage intervient, et qui sont les agents à l’initiative de cet apprentissage (fonctionnaires, hommes politiques, réseaux professionnels d’experts, communautés transnationales).
Il existe une longue tradition de recherche sur la manière dont les connaissances sont utilisées dans le processus d’élaboration des politiques, ce qui a permis d’identifier plusieurs types d’usage des connaissances. L’essentiel de la littérature relève le rôle instrumental tech- nique, qui correspond le plus étroitement avec l’intention initiale de l’AIR. À l’évidence, cette fonction est mise en avant dans les études des organisations internationales sur la manière dont les gouvernements utilisent des connaissances spécialisées dans l’élaboration des poli- tiques. L’accent est mis sur la fonction d’analyse de l’organe de supervision qui contrôle la qualité des analyses effectuées dans les AIR et où l’expertise domine. De même, la création et l’institutionnalisation d’un mécanisme de supervision réglementaire peuvent signifier que le gouvernement souhaite sincèrement améliorer la qualité et l’efficience des activités réglementaires et souhaite disposer à cet effet des meilleures expertises et connaissances probantes possibles et, de cette manière, contribue même à améliorer la politique générale d’apprentissage et la production de connaissances. En ce sens, la supervision réglementaire est forte, et signale que la question de la qualité de la réglementation est prise au sérieux et, par conséquent, assume un rôle technico-instrumental. Néanmoins, la littérature sur la sociologie des connaissances s’interroge de plus en plus sur le rôle technico-instrumental.31 Certains auteurs ont, au contraire, exprimé leur inquiétude du mauvais usage des connaissances dans
27 Staronova, supra, note 6.
28 Wiener et Alemanno, supra, note 19.
29 Radaelli, supra, note 10.
30 Ibid.
31 Boswell, supra, note 7.
le cas d’un usage stratégique (c’est-à-dire politique/tactique).32 Les AIR jouent alors un rôle stratégique, comme moyen de justifier une politique et des choix politiques préétablis.33 Les AIR peuvent, dès lors, être un instrument de soutien à des convictions préexistantes et à des choix de politiques privilégiés, pour justifier, d’un point de vue stratégique, des mesures déjà prises. Dans un tel cas de figure, un organe de contrôle peut également jouer un rôle stratégique et est structuré et institutionnalisé de manière à contribuer à soutenir et valider une donnée probante ou apporter son appui à ce que le gouvernement veut faire du point de vue stratégique. En résumé, l’organe de contrôle réglementaire a une utilité stratégique (ou politique) pour des acteurs politiques dans la défense de leurs intérêts propres.
Certains auteurs estiment que la recherche et la connaissance jouent également un rôle symbolique.Ainsi, les AIR et les organes de contrôle réglementaire peuvent être conçus simplement pour signaler à la collectivité (nationale ou internationale) que le gouverne- ment prend des mesures appropriées pour traiter la question du contrôle, plutôt que pour véritablement contrôler et étayer le processus de décision, voire l’assister dans la produc- tion de connaissances. En conséquence, l’organe de contrôle assume un rôle symbolique consistant à faire savoir que l’on fait quelque chose, en réponse aux attentes extérieures, plutôt que d’être effectivement intégré à un véritable processus de prise de décision. Cette conception correspond également à la forme d’émulation transnationale décrite par Radaelli en matière d’apprentissage, où la greffe d’un instrument d’analyse d’impact réglementaire peut déterminer son usage symbolique.34
La question de l’institutionnalisation de l’organe de contrôle réglementaire, et de la forme qu’elle prend, dépend des caractéristiques de ses principales dimensions et des acteurs concernés.
1. 1. Cadre théorique et indicateurs
Si, en théorie, ces trois rôles peuvent être assez facilement identifiés, il est plus difficile de le faire dans la pratique. Dans cet article, nous souhaiterions proposer un cadre pour nous aider à comprendre le rôle des organismes de contrôle réglementaire à l’aide d’un certain nombre d’indicateurs, indépendants des discours des acteurs concernés. Ces indicateurs sont liés aux attributs de ces organismes. Ils sont librement inspirés des indicateurs définis par Boswell pour les différentes fonctions de la recherche dans l’élaboration des politiques et par les diverses utilisations des AIR dans l’élaboration des politiques, mais adaptés à l’institution des organes de contrôle réglementaire.
Incitation à l’introduction de l’organisme de contrôle des AIR. En premier lieu, il est important de se pencher sur les motivations qui inspirent la réforme des processus d’AIR et l’introduction d’un tel organisme de contrôle, puisqu’elles révèlent jusqu’à quel point on a pris au sérieux la proximité du mécanisme de supervision avec le processus de décision, et l’utilisation des connaissances et de l’expertise. Ainsi, si c’est l’institutionnalisation du rôle technico-instrumental de l’organe de contrôle qui est envisagée, un véritable appren- tissage doit trouver toute sa place afin de donner à cet organe une solide assise garantissant
32 Hertin, supra, note 6.
33 Boswell, supra, note 7.
34 Radaelli, supra, note 6.
sa compatibilité avec les processus décisionnels et législatifs existants. L’indicateur de cette intention est la conduite en interne d’un audit expert, qui recommande, sur la base de l’apprentissage interne, où et comment mettre en place un tel organisme de contrôle.
Si le moteur national pour la mise en place d’un organe de contrôle n’inclut aucune forme d’apprentissage, mais cherche plutôt à améliorer le contrôle politique sur les régulateurs, nous avons considéré cet élément comme un indicateur du modèle stratégique. Ces deux approches pour la mise en place d’un organe de contrôle correspondent également à la distinction de Radaelli entre deux formes d’apprentissage : instrumentale et politique.
Enfin, lorsque la fonction recherchée est symbolique, nous attendons de la communauté internationale et de ses rapports qu’ils jouent le rôle d’un agent de réforme pour inciter les responsables politiques et l’administration à mettre en place un tel organe.
Composition et indépendance. Un attribut essentiel du contrôle de l’AIR est de s’appuyer sur l’expertise et sur un personnel spécialisé35, puisque l’AIR, en tant qu’outil d’élaboration des politiques fondée sur des données factuelles, vise à « aider les gens à prendre des déci- sions en connaissance de cause sur les politiques, les programmes et les projets en mettant les meilleurs éléments de preuve disponibles au cœur de l’élaboration des politiques et de leur mise en œuvre ».36 Lorsque le contrôle est recherché pour son rôle technico-instru- mental, on s’attend que son personnel soit présidé et constitué par des experts qualifiés et capables d’indépendance de jugement, c’est-à-dire des économistes et des juristes, mais d’autres professionnels des sciences sociales peuvent être associés car ils sont de plus en plus influencés par l’économie comportementale. Dans le cas contraire, « tout organe de contrôle réglementaire qui manque d’expertise ou qui a à sa tête un responsable non-expert nommé par le politique risque de simplement exercer une influence partisane sur des régu- lateurs experts et d’affaiblir, de ce fait, sa légitimité ».37 En d’autres termes, si l’organe de contrôle dispose d’une fonction stratégique, on peut s’attendre que sa présidence soit un poste politique ou que ses experts, disposant de la confiance des responsables politiques, produisent des recommandations qui soient en conformité avec les choix gouvernementaux et assoient la légitimité de ces choix. Enfin, si la supervision remplit une fonction symbolique, on s’attend que sa composition soit de nature administrative, dépourvue d’une réelle faculté d’expertise, d’autorité et de capacité à contrôler la qualité de l’AIR effectuée.
Délibération. La troisième dimension du contrôle de l’AIR tient à la manière dont son organe conduit ses réunions pour statuer sur la qualité de l’AIR et planifie son volume d’activité à l’avance. Lorsque le contrôle a un rôle technico-instrumental, on s’attend qu’il dispose du temps et de l’expertise suffisants pour une délibération portant sur le contenu des AIR : les options, les preuves et l’analyse fournies. Staronova met en garde contre le fait que, trop souvent, le contrôle des AIR intervient à un mauvais moment et à un mauvais endroit, ce qui ne permet ni une véritable discussion entre le superviseur et l’initiateur de l’étude, ni l’analyse des options.38 Lorsque c’est le cas, et que le contrôle (à l’instar des AIR elles-mêmes) se concentre sur la qualité de l’option privilégiée (la qualité de l’évaluation plutôt que l’analyse des options), cela indique que la supervision joue un rôle stratégique.
35 Wiener et Alemanno, supra, note 19.
36 Davies P, 2004. Is Evidence-Based Government Possible ? Jerry Lee Lecture 2004, presented to the Campbell Collaboration Colloquium, Washington DC, 19 February 2004.
37 Wiener et Alemanno, note 19 supra, 311
38 Staronova, supra notes 6 et 17.
En cas de fonction symbolique, nous n’attendons pas de l’organe de contrôle qu’il effectue un contrôle de qualité approfondi du contenu de l’AIR, mais qu’il se concentre plutôt sur la conformité formelle des AIR aux dispositions légales.
Production et diffusion. Cette dimension met l’accent sur les produits des délibéra- tions de l’organe de contrôle de l’AIR, que ce soit sous la forme de recommandations concrètes aux auteurs de l’AIR, ou bien aux politiques pour les suites à donner, ou encore pour l’ouverture au public. En cas de rôle technico-instrumental du contrôle de l’AIR, nous attendons des recommandations détaillées sur la manière d’améliorer la qualité de l’AIR et un délai suffisant laissé aux initiateurs pour les prendre en compte. Les constats sont rendus publics. Dans le modèle de contrôle stratégique de l’AIR, nous attendons une supervision sélective concentrée sur une option privilégiée, laissant aux initiateurs un délai réduit pour travailler sur les recommandations de l’organe de contrôle. Lorsque l’organe de contrôle a une fonction symbolique, nous nous attendons à une production sous la forme d’un rapport statistique plutôt qu’une analyse au cas par cas de chaque AIR, et les rapports sont souvent à caractère interne.
Le pouvoir. La cinquième dimension concerne la capacité de l’organe de supervision de l’AIR à critiquer le contrôle de qualité et à faire des recommandations pour l’amélio- rer, ainsi que le délai nécessaire aux auteurs du texte pour réagir à ces recommandations et améliorer le contenu de l’AIR. Dans le modèle technico-instrumental, nous attendons du contrôle le pouvoir de rejeter, sur la base de l’expertise, des AIR de faible qualité, et d’interrompre le processus législatif pour permettre à l’auteur d’améliorer leur qualité. Le modèle stratégique est sélectif dans ses rejets d’AIR de qualité faible, et ce de manière imprévisible et selon un mode ad hoc, en fonction des choix politiques. Dans le modèle symbolique, l’organe de contrôle ne dispose pas des compétences et de la capacité à sanc- tionner la mauvaise qualité des AIR.
L’assistance et le soutien apporté par l’organe de contrôle des AIR aux ministères sectoriels. La sixième dimension concerne le rôle de l’organe de surveillance des AIR dans le renforcement des capacités analytiques, et son degré de participation active à la fourniture de conseils aux ministères de tutelle. Dans le cas du modèle technico-instrumental, nous attendons que le contrôle joue un rôle actif dans l’appui aux initiateurs lors du développe- ment de l’AIR (par exemple, sur l’utilisation des éléments de preuve, leur interprétation, les méthodes d’analyse, etc.), afin de garantir une prise en considération suffisante des options, la participation des parties prenantes et de l’analyse. Dans le modèle stratégique, l’aide est limitée aux lignes directrices sans interaction directe avec le donneur d’ordre au cours du développement de l’AIR. Le modèle symbolique ne comporte pas de soutien, en raison de la capacité limitée du contrôle lui-même.
2. Comparaison internationale des mécanismes de contrôle de l’AIR.
2.1. Incitation à l’introduction d’une supervision réglementaire
Dans deux États membres (Estonie et Slovénie), le mouvement est parti du Bureau National d’Audit, qui a lancé un audit de la performance, afin d’accroître la qualité de la performance et l’efficacité. Cela relève d’une interprétation plutôt large du mandat
Tableau 1 : Grille d’évaluation du rôle de l’organe de contrôle réglementaire Dimensions Rôle technico-
instrumental
Stratégique Symbolique
Incitation à l’introduction du contrôle réglementaire
Apprentissage interne (audit expert)
Politique, national (pas d’apprentissage)
La communauté internationale (Banque mondiale, SIGMA, UE) Composition
et indépendance des organes de contrôle
Expertise appropriée (reconnue par la société) indépendante du gouvernement
Experts internes approuvés et nommés par le gouvernement
Allégeance administrative au politique (pas de pouvoir d’expertise) Délibérations Temps suffisant pour
le débat d’experts au sein de l’organisme de contrôle, vis-à-vis de l’initiateur de l’AIR, champ de compétence étendu à l’ensemble du gouvernement, options comprises
Suffisant pour étayer les options privilégiées, champ de compétence limité ou faible (accent mis sur l’analyse de l’option préférée)
Contrôle formel sur le respect de la formalité d’AIR (conformité procédurale plutôt que de la qualité du contenu), pas de temps /de pouvoir réel pour influencer la prise de décision, activité ponctuelle à la fin du processus d’AIR Production
des organes de contrôle et diffusion
Recommandations concrètes d’experts sur les contenus (sur les données, les analyses) aux auteurs des AIR (dialogue), transparentes et ouvertes au public
Recommandations au gouvernement sur certaines questions
Pas de
recommandations, rapport archivé en interne (conformité et absence de publication)
Pouvoir Pouvoir de veto sur les AIR de qualité faible
Pouvoir sélectif de rejet d’AIR de qualité faible
Pas de pouvoir de rejet des AIR de qualité faible Assistance
et soutien aux auteurs d’AIR (ministères)
Assssistance pendant le développement des analyses d’impact réglementaire, activités de renforcement des capacités (par exemple formations, lignes directrices,) Approche globale (ensemble du gouvernement)
Aucune aide au cours du développement des AIR mais production de lignes directrices, Centrage sur domaines de spécialité (par exemple budget de l’Etat ou charge administrative)
Pas d’assistance
Source : Auteur
de l’Institution supérieure de contrôle dans les pays d’Europe centrale et orientale, qui habituellement ne comprend que des audits de conformité à la loi. Selon le conseiller de l’Auditeur général estonien, il n’y a pas d’autre organisme apte à faire ce type d’audit de manière indépendante. De même, l’auditeur slovène a souligné que le Bureau d’audit non seulement est assez indépendant pour faire ce travail, mais que c’est sa fonction en fait de poser des questions difficiles. Dans les deux cas, c’est la direction du Bureau National d’Audit qui s’est chargée de l’audit interne et a décidé de vérifier le processus de prépara- tion, de mise en œuvre et de coordination de l’élaboration de la loi.
« ... C’était une manière d’élargir le mandat au « contrôle économique du gouverne- ment » qui nous autorise à effectuer des audits financiers, des audits de la performance et des audits de conformité. Toutefois, cette disposition ne précise pas ce qu’elle signifie…
Je crois que je peux facilement faire valoir que l’impact de la réglementation a beaucoup à voir avec la bonne gouvernance et la bonne gestion de l’argent des contribuables. L’un des pires aspects dans l’analyse d’impact que nous avons vu consistait considérer uniquement le rapport entre la législation et le budget. »
(Entretien avec le conseiller de l’Auditeur général, Tallinn, 19 septembre 2014) Les rapports des deux Bureaux Nationaux d’Audit estonien et slovène ont fait état de graves faiblesses, qui ont été traitées dans des recommandations et des demandes de cor- rections, y compris un appel à davantage de contrôle et de supervision (indépendamment de chacun cependant). Selon l’Auditeur slovène (Ljubljana, 6 juin 2014) :
« (...). nous avons proposé de garantir un contrôle plus important… Quant à savoir si ce contrôle sera automatique ou s’il prendra la forme d’un [organisme de contrôle], cela dépend de la manière dont ils [les entités contrôlées— les ministères, le parlement, le bureau du gouvernement] vont l’appliquer. Nous leur montrons juste l’objectif qu’ils doivent atteindre ; comment y parvenir, cela relève de leur décision. S’ils veulent passer par un organe, c’est une des possibilités. »
Ainsi, sur cette base, le règlement du gouvernement (mais non du Parlement !) a été modifié en 2010 en Slovénie et en Estonie en 2012. En Estonie, le (faible) mécanisme de supervision a été transféré du Parlement pour le rapprocher du pouvoir exécutif. En outre, le contrôle traditionnel placé dans le Bureau du gouvernement a été complété par une nou- velle unité au sein du ministère de la justice (Division de la qualité législative en Estonie) à partir de janvier 2013, accordant une attention particulière à l’examen des projets de lois et des AIR. L’Estonie disposait traditionnellement d’un puissant organe de contrôle situé à la chancellerie d’État, qui par le passé ne s’occupait pas des AIR en soi, mais du processus général d’élaboration des politiques et des stratégies, avec un effet d’entraînement sur les AIR
39. En Slovénie, toutefois, l’attention aux analyses d’impact qui s’est déplacée du Parlement vers l’exécutif n’a pas été assortie d’un mécanisme horizontal de contrôle. Au lieu de cela, le ministère de l’économie, avec un programme d’amélioration de la réglementation, remplit en quelque sorte certaines fonctions de surveillance réglementaire.
En République Tchèque, le regain d’intérêt pour les AIR a débuté en 2010, avec le changement de gouvernement et s’est poursuivi, même après une nouvelle alternance en 2013. Dans ce pays le premier rapport interne d’audit sur l’inefficacité des lignes directrices d’AIR a été élaboré en 2009 par le ministère de l’intérieur (auprès duquel l’unité de coor-
39 Staronova supra note 10
dination des AIR, auparavant située au Bureau du gouvernement, avait été déplacée). Ce n’est qu’avec le changement de gouvernement en 2010 que les recommandations ont été transformées en nouveaux Principes généraux et mises en pratique, sous le contrôle direct d’un célèbre économiste adepte de l’AIR ; ce dernier est également devenu le premier chef de la commission AIR nouvellement créée. En conséquence, le nouveau gouvernement renforça le cadre institutionnel en janvier 2012 en déplaçant l’unité d’AIR d’un ministère sectoriel (le ministère de l’intérieur) vers le Bureau du gouvernement, sous l’autorité directe du vice-Premier ministre en charge du processus législatif. L’unité d’AIR se transforma en soutien administratif et d’expertise pour le contrôle réglementaire nouvellement créé : le comité d’AIR du Conseil législatif du gouvernement. Une étape très importante pour la mise en place du comité de l’AIR a été l’existence d’un conseil économique consultatif auprès du gouvernement, qui avait déjà regroupé les économistes les plus éminents du pays pour prodiguer des conseils et apporter une expertise dans les questions économiques. La plupart des futurs membres du comité d’AIR sont venus de là (entretien avec un membre du comité d’AIR, 10 avril 2015).
La Hongrie et la Slovaquie n’ont procédé à aucun audit interne ni autre type d’évaluation susceptible de leur apporter des connaissances et des données pour concevoir des réformes.
En Slovaquie, les réformes étaient le résultat d’initiatives visant à mieux légiférer, suscitées par les rapports de SIGMA. Sur la base de ces rapports, les fonctionnaires du ministère de l’économie ont déclenché une réforme en 2008, mais ils sont restés isolés dans leurs efforts et n’étaient pas nécessairement soutenus par les responsables politiques. En consé- quence, un mécanisme de surveillance pluriel a été créé, installé dans quatre ministères : le ministère de l’économie, le ministère des finances, le ministère de l’environnement et le ministère du travail et des affaires sociales, chacun préservant son domaine spécifique.
Cependant, des éléments importants de la réforme n’étaient en réalité pas introduits ou bien sous une forme réduite. En 2015, le nouveau secrétaire d’État (une personnalité politique) du ministère de l’économie manifesta son intérêt et son soutien pour l’initiative ascendante de son ministère, et un contrôle général — un comité d’AIR— fut créé au conseil législatif du gouvernement en octobre 2015.
La Hongrie est un cas intéressant. Un intérêt renouvelé pour l’AIR et une réforme de l’AIR ont été déclenchés par le nouveau gouvernement Orban en 2010 en vue de disposer d’un outil efficace pour maintenir la bureaucratie sous contrôle et de vérifier si les actions politiques se traduiraient par une plus grande popularité ou même démontreraient au public leur impact positif (entretien avec l’ancien chef d’ECOSTAT, 21 mai 2014). À cette fin, le contrôle de l’AIR fut confié à une sous-unité d’AIR nouvellement créée, établie dans un organisme chargé du contrôle de la qualité de la législation, à savoir le Bureau du secrétaire d’État adjoint chargé de la stratégie de l’administration publique au ministère de l’administration publique et de la justice. À partir de 2010, une partie de l’unité d’AIR est également devenue ECOSTAT (l’ancien Office statistique). Le soutien politique a été déterminant pour introduire ces réformes, mais provenait d’une seule personne, le ministre de la justice et de l’administration publique. Le même gouvernement perdit toutefois tout intérêt pour les changements qu’il avait introduits, à cause d’une fuite révélant la pratique visant à démontrer les effets positifs des mesures gouvernementales et du scandale qui s’ensuivit dans les medias ; finalement ECOSTAT fut supprimé en 2012 (entretien avec l’ancien chef d’ECOSTAT, Budapest, 21 mai 2014).
En résumé, les facteurs déclencheurs de la réforme diffèrent, depuis la pression exté- rieure pour une meilleure réglementation (Slovaquie), en passant par un effort politique interne pour accroître la légitimité des politiques (Hongrie), jusqu’à un effort interne pour améliorer la qualité globale des performances de la législation par l’audit des processus d’AIR (République tchèque, Estonie, Slovénie). Ainsi, dans ces trois derniers pays, on peut observer un apprentissage bureaucratique résultant de la conduite en interne d’audits des processus d’AIR préalables à leur réforme.
2.2. Composition et indépendance
En République Tchèque, l’unité d’AIR et le comité d’AIR sont tous les deux composés d’experts principalement en économie et en droit jouissant d’une grande renommée au sein de l’administration et de l’ensemble de la société. L’unité d’AIR (six analystes) au Bureau du gouvernement a rassemblé, à la demande informelle du vice-Premier ministre chargé de la législation, des fonctionnaires/experts qui ont été les architectes du système de l’AIR en 2007, ont piloté le système en 2008, et ont participé à l’audit interne du système qui a entraîné la réforme (entretien avec l’ancien chef de l’unité AIR, 10 avril 2015). La réforme a également créé un organe de contrôle indépendant : un nouveau comité d’AIR du Conseil législatif du gouvernement, composé de 16 experts indépendants, externes à la fonction publique, qui sont d’éminents économistes et juristes issus du monde universitaire ou asso- ciatif (par exemple, une association de banques) ou qui avaient précédemment travaillé sur l’AIR à l’UE ou à l’OCDE. La sélection des membres du Comité de l’AIR a été entièrement laissée au premier chef du Comité— le professeur Mejstrik — sans aucune intervention ni des politiques ni des fonctionnaires, car plusieurs noms étaient déjà connus des décideurs politiques pour leur rôle de conseillers au sein du Comité économique. Leur réputation et leur expertise sont si grandes que même avec le changement de gouvernement, personne n’a demandé de modification des experts du Comité d’AIR. Si quelqu’un se retire de cette fonction, il ou elle propose un nouvel expert extérieur jouissant d’une réputation comparable dans le domaine. On s’efforce d’avoir une répartition équitable des domaines d’expertise représentés au sein du Comité. Ainsi, la sélection des membres vise à délivrer un message d’expertise et d’indépendance indispensables au contrôle de l’AIR.
À l’inverse, aujourd’hui en Hongrie, l’unité d’AIR au ministère de l’administration publique est un petit organisme, constitué de quatre fonctionnaires (un juriste, un éco- nomiste, un politiste et un économiste sous contrat) avec peu voire pas de crédibilité en matière d’expertise. Ils sont plutôt perçus comme de simples bureaucrates. Ce ne fut pas toujours le cas. À l’origine, lorsque, en 2010, un organe de contrôle a été créé incluant ECOSTAT, sa mission était de constituer un centre d’appui aux activités d’AIR des minis- tères sectoriels en leur apportant une assistance méthodologique, grâce à la création d’une base de données d’AIR, à la collecte de données complexes et à la réalisation de modèles macroéconomiques pour faire des simulations dans les cas d’AIR horizontales complexes.
Il devait devenir le centre de recherche et de méthodologie de l’unité d’AIR avec près de 20 personnes entre 2010 et 2012, afin d’être en mesure de fournir de l’expertise, des données et des analyses plus complexes pour l’évaluation d’impact à l’intention des autres agences (entretien avec l’ancien chef d’ECOSTAT, Budapest, 22 mai 2014). La raison de la création de cette unité de soutien était que les problèmes rencontrés par les ministères,
pris individuellement, étaient liés à la collecte et à l’analyse de métadonnées. C’était le rôle d’ECOSTAT de fournir une documentation de référence, en fonction des demandes des différents ministères sectoriels. Toutefois, avant que l’on ait pu achever la base de données, les modèles et le pilotage des premières AIR complexes, ECOSTAT se vit supprimer son mandat et sa fonction en 2012 et son personnel a été réduit à cinq personnes qui ne sont plus impliquées dans le contrôle de l’AIR. L’inclusion d’ECOSTAT dans une unité d’AIR peut être considérée comme un moyen de garantir l’autorité de l’unité, ce qui renforce sa réputation de contrôle (son promoteur dans le gouvernement Orban était également désireux de fournir des conclusions au soutien de ses politiques). Faute d’y avoir réussi, le rôle stra- tégique du contrôle a été réduit à un rôle symbolique dépourvu de tout dispositif d’expertise réelle. Une des personnes interrogées l’a fait remarquer (Budapest, 22 mai 2014) :
« Dans la hiérarchie bureaucratique ECOSTAT a toujours été une institution d’appui au ministère de l’administration publique, de sorte qu’il a eu cette sorte de statut de quasi agence gouvernementale dotée d’expertise et de crédibilité… Mais je pense qu’ECOSTAT perdait son influence, même aux yeux des décideurs politiques. Et ils ne voulaient pas le voir comme un centre d’excellence fort et indépendant au sein du secteur public, de sorte qu’ils en ont simplement fait un service plus bureaucratique ».
En Slovaquie, une version mise à jour de la méthodologie commune de 2010 a créé quatre unités de supervision d’AIR comme centres d’analyse dans quatre ministères différents. De sorte que le contrôle a été réparti dans quatre ministères selon le type d’AIR (le ministère des finances supervise les impacts sur le budget de l’État et l’informatisation de la société ; le ministère de l’économie supervise les impacts sur l’environnement des entreprises ; le ministère du travail, de la famille et des affaires sociales supervise les impacts sociaux ; et le ministère de l’Environnement assure la supervision des impacts sur l’environnement) avec peu, voire pas du tout, de coordination entre eux. En outre, ces unités manquaient de personnel (2 à 3 personnes, chargées d’autres tâches en plus du contrôle des AIR), et d’expertise ; la seule exception est le ministère des finances, où l’unité de supervision disposait de trois sous-unités, en fait partie d’un département plus important chargé de la politique budgétaire. Dans ses analyses empiriques Staronova a montré que les trois autres centres de contrôle d’AIR avaient peu d’autorité et des compétences inadaptées, ce qui s’est traduit par une faible amélioration de la qualité40. À la fin de 2015 une nouvelle réforme a créé un comité d’AIR du Conseil législatif du gouvernement, comprenant des représentants choisis parmi les fonctionnaires, chacun provenant des quatre ministères chargés originellement du contrôle des AIR, du bureau du gouvernement et du ministère de l’intérieur, soit un total de 8 à 9 membres.
En Estonie, la supervision de l’AIR est située dans une unité d’AIR au ministère de la justice, qui comprend trois divisions : pour le droit public, le droit privé, et la qualité de la législation. En tout il y a 35 personnes, dont 11 dans la division de la qualité législative, pour la plupart des avocats (il y a aussi des sociologues, un mathématicien et un seul économiste).
L’unité se consacre essentiellement à la qualité des actes juridiques, et l’accompagnement des AIR est secondaire. Toute fois une symbiose originale s’est développée entre la supervision des AIR au ministère de la justice et le Bureau du gouvernement, réunissant plusieurs pro- cessus de l’élaboration des politiques : la participation des parties prenantes, la planification
40 Staroňová, supra note 17.
stratégique et le contrôle de la transposition européenne. L’unité de planification stratégique du Bureau du gouvernement a une longue et fructueuse tradition de coordination horizon- tale et de supervision de la participation des parties prenantes, avec des répercussions sur d’autres processus politiques (Staronova 2010). Le chef de l’unité de contrôle stratégique du Bureau du gouvernement considère l’AIR comme suit (16 septembre 2014) :
« Ainsi, pour l’essentiel, nous avons principalement pris la documentation existante déjà élaborée par le ministère de la justice et nous avons simplement continué à la développer, afin de l’intégrer dans le contexte de trois différents processus politiques. L’un, qui est l’éla- boration de la législation primaire, est certainement ce qui intéressait le plus le ministère de la justice ; mais comme nous élaborons également un grand nombre de documents de stratégie, nous les appelons Plans de Développement, qui relèvent d’une procédure différente, nous avons pensé que cette procédure pouvait aussi être améliorée de la même manière et qu’une étape d’AIR s’imposait dans le processus d’élaboration de ces documents… Et le troisième processus est le cadre d’élaboration de la législation d’origine communautaire, puisque le principe là est que plus tôt vous commencez [l’AIR] mieux c’est. Cela parce qu’il existe un très bon mécanisme de coordination européenne, performant, au sein de notre propre unité du Bureau du gouvernement — le Secrétariat de l’Union européenne. »
En dépit des recommandations de l’Auditeur général en Slovénie il n’y a pas eu de soutien politique suffisant pour établir un contrôle horizontal des AIR. À la place, différents contrôles sont placés dans des lieux différents : le ministère de l’intérieur supervise les impacts administratifs, le bureau législatif est responsable de la cohérence avec la législation, le secrétaire général supervise les incidences quantitatives (principalement sur les budgets) et le ministère de la fonction publique veille à une meilleure réglementation. Dans un entretien, un membre du ministère de l’administration publique a déclaré (Ljubljana, 5 juin 2014) :
« Ainsi nous avons une supervision très décentralisée, de sorte que si vous voulez avoir une surveillance centralisée, nous devons mettre en place un organisme indépendant. »
2.3. Délibération et Production
En République Tchèque, les évaluations initiales, obligatoires pour tous les initiateurs de projets de loi, sont établies pour toutes les propositions lorsque le Plan annuel des travaux législatifs du gouvernement est élaboré chaque année. C’est la phase du processus décision- nel où les prévisions générales concernant les conséquences d’une décision sont établies et où les arguments en faveur de la nécessité d’une AIR complète sont présentés. L’objectif est de faire des économies et d’obliger les ministères, avant d’entamer la rédaction d’un nouveau règlement, à suivre une séquence logique des questions permettant d’identifier si la réglementation est absolument nécessaire. Le résultat de la première partie du processus d’AIR est le Plan des tâches législatives du gouvernement qui indique, entre autres choses, sur quels actes juridiques une AIR complète doit être effectuée. Il s’agit également de la phase pendant laquelle (1) l’unité d’AIR et le Comité d’AIR s’engagent tous deux active- ment dans le processus de filtrage et vérifient si, oui ou non, l’AIR doit être intégrée dans le processus, en tenant compte des priorités du gouvernement et de la charge de travail générale ; ils coordonnent ainsi la programmation législative globale ; et (2) les AIR déjà retenues pour être plus développées sont réparties selon leur domaine entre 2-3 membres du Comité (rapporteurs d’AIR) chargés du suivi de la qualité depuis cette étape jusqu’à la
(re)transmission au gouvernement, en fournissant des conseils aux ministères compétents.
Une fois qu’une AIR est transmise officiellement, ces rapporteurs élaborent également un projet d’avis (de plusieurs pages) sur la qualité de divers aspects de l’AIR, notamment les moyens de traiter les options, les processus de consultation et l’évaluation de l’impact. Ces avis sont joints à l’AIR et au projet de loi pour être transmis à l’ensemble des membres du comité d’AIR avant la séance.
Le Comité tchèque d’AIR se réunit toutes les trois semaines environ, soit 17 à 18 réu- nions par année civile, pour une demi-journée de délibération où 3-4 AIR sont examinées à chaque réunion. L’objectif est de débattre des avis écrits sur les AIR, en comité tout d’abord, puis en présence des initiateurs du texte, qui doivent expliquer comment ils ont cherché des solutions alternatives et procédé à une consultation ou à une analyse. La raison pour laquelle le projet d’avis sur l’AIR est présenté par le rapporteur est de « discuter l’AIR entre tous les membres du comité, le (s) rapporteur (s) présentant son point de vue, tous les autres s’exprimant, et nous essayons de parvenir à un consensus. Je ne me souviens pas avoir jamais voté, nous avons toujours atteint un consensus par le dialogue » (entretien avec un membre du comité d’AIR 10 avril 2015). Les initiateurs du texte viennent dans les équipes qui ont préparé une AIR (3 à 4 personnes), et lors de l’entretien, ils ont indiqué qu’ils se sentaient comme des étudiants à l’examen de fin d’année ; et si d’un côté ils craignaient la réunion en face-à-face, ils appréciaient aussi d’avoir l’opportunité de s’expliquer et de débattre et d’avoir ainsi l’occasion d’apprendre.
Le contrôle de l’AIR en Slovaquie ne porte pas sur l’ensemble du gouvernement et n’uti- lise pas la délibération comme moyen de produire une déclaration commune sur la qualité de l’AIR, que ce soit à l’époque des quatre organes ministériels (2010-2015) ou de l’actuel Comité d’AIR comprenant des fonctionnaires de ces ministères (à partir de 2015). En premier lieu, tant l’ancien système des quatre organismes de contrôle ministériels que les membres de l’actuel comité d’AIR ne répartissent pas les AIR à examiner selon leur domaine, comme c’est le cas en République Tchèque ; ils répartissent plutôt les AIR qui leur sont transmises selon le type d’évaluation réalisée (évaluation financière, environnementale, etc.), et chaque membre représentant un organe de surveillance spécifique prépare un avis uniquement sur ce domaine particulier d’évaluation de l’AIR. En outre, les anciens quatre organismes de contrôle ministériels comme les membres de l’actuel Comité ne se rencontrent pas en personne pour discuter ensemble de la qualité des analyses d’impact. Au lieu de cela, l’unité d’AIR (unité d’appui administratif au ministère de l’économie) regroupe les différents avis préparés par les membres chargés de la supervision de l’AIR, et la première fois que ceux-ci (membres des quatre organes anciens ou du Comité actuel) voient les autres parties des recommandations générales pour les améliorations à apporter, c’est lorsqu’elles sont envoyées à l’administration d’origine. Ainsi, le mode de fonctionnement n’a pas changé avec l’introduction du Comité d’AIR. Le Comité d’AIR se réunit physiquement environ 3 fois par an pour débattre essen- tiellement des aspects méthodologiques liés au processus d’AIR, et c’est le seul instrument de coordination, bien que des moyens informels puissent être mis en œuvre. Par conséquent, l’apport du contrôle des AIR n’est pas de traiter les analyses d’impact réglementaire comme des questions complexes impliquant de prendre en compte des alternatives, mais là encore il se concentre seulement sur des évaluations des options privilégiées.
L’Estonie utilise les stratégies et les déclarations d’intention du législateur aux fins de prévoir la nécessité d’AIR complètes. Ce modèle est devenu obligatoire avec la réforme,
et constitue une « feuille de route d’AIR dans l’Union européenne » (entretien avec un représentant de la supervision d’AIR, 19 septembre 2014). C’est également la phase pendant laquelle l’organe de supervision de l’AIR et l’unité Stratégie examinent les déclarations d’intention, afin de faciliter un processus de consultation coordonné et l’engagement des parties prenantes. La charge de travail est répartie entre les experts au sein des unités, qui couvrent certains ministères et secteurs/domaines politiques sur la base de leurs compétences. À partir de ce moment, ils communiquent directement avec les agents des ministères compétents qui préparent effectivement la documentation de l’AIR, pour superviser le processus dans son ensemble. Un fonctionnaire du Bureau du gouvernement a indiqué que la coopération entre l’unité de supervision et l’initiateur du texte est « importante, afin que l’AIR ne soit pas seulement quelque chose qu’une ou deux personnes produisent depuis leur bureau ».
L’Estonie réalise la coordination par l’intermédiaire de réseaux formels et informels. L’unité de contrôle des AIR organise des réunions avec les responsables des services juridiques des ministères sectoriels une fois par mois pour « coordonner les processus en amont et débattre de questions importantes —quels sont les problèmes aujourd’hui, comment peuvent-ils être résolus— et de cette manière coordonner également la qualité juridique » (entretien avec un représentant de la supervision d’AIR, 19 septembre 2014). L’unité d’AIR a décidé de recourir à ce réseau de services juridiques ; bien qu’ils ne réalisent pas d’AIR, ils sont responsables de la qualité globale de la réglementation élaborée au sein des ministères concernés.
En Hongrie, le mandat de l’unité d’AIR est de loin moindre, bien qu’officiellement il consiste à coordonner et assister les ministères dans la réalisation des AIR aussi bien qu’à effectuer un contrôle qualité. Néanmoins, cette fonction se résume en pratique à une simple vérification administrative formelle sur la question de savoir si les modèles d’AIR ont été remplis conformément à la fiche de données, et l’analyse d’origine n’est pas produite. Même les feuilles de données ne sont pas accessibles au public. Ainsi, l’unité d’AIR ne s’intéresse qu’aux cellules de la feuille et n’examine pas les informations, l’analyse ou le raisonnement contextuels qui conduisent à remplir cette fiche d’une certaine manière. Un analyste d’un groupe de réflexion influent qui, avant 2010, avait participé au processus d’AIR commente la situation comme suit (Budapest, 21 mai 2014) :
« Elles [les feuilles d’AIR] ne sont pas vraiment remplies et elles manquent de références concrètes à des travaux de recherche. Je n’ai jamais vu un document de recherche publié ; tous ces modèles sont là pour résumer le prétendu contexte des activités de recherche, mais je n’ai jamais vu les véritables rapports de recherche derrière, je pense qu’ils sont fonda- mentalement là pour montrer ces choses à l’OCDE et à quiconque vient faire une étude sur notre pays, mais, globalement, ils ne sont pas efficaces. »
Même pendant la période où l’unité d’AIR comprenait ECOSTAT, aucun véritable contrôle de qualité n’a eu lieu. ECOSTAT avait pour objectif de créer un centre d’appui aux activités d’AIR des ministères sectoriels par la création d’une base de données des AIR, la collecte de données complexes et l’élaboration de modèles macroéconomiques pour les simulations, plutôt que de fournir un contrôle de qualité. Toutefois, seul l’organe de contrôle (ECOSTAT) devrait être impliqué directement dans la production d’analyses de fond et la réalisation d’analyses d’impact complexes en collaboration avec les ministères de tutelle.
Toutefois, cela n’est jamais arrivé depuis qu’ECOSTAT a perdu son mandat et sa fonction en 2012. Le sort d’ECOSTAT et le rôle purement administratif de l’unité d’AIR suggèrent une fonction de légitimation des politiques gouvernementales.
