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Xavier Henry
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Xavier Henry. La technique des qualifications contractuelles. Droit. Université Nancy 2, 1992. Français. �NNT : 1992NAN20003�. �tel-01749767�
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Loi du 11 mars 1957
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ù1"ffi/ERSITE DE NANCY II
FACULTE DE DROIT, SCIENCES ECONOMIQUES ET GESTION
LA TECHNIQUE DES
QUALIFICATIONS
CONTRACTUELLES
THE SE
pour l'obtention du grade de
DOCTEUR EN DROIT
(Doctorat d'état - Droit privé)
présentée et soutenue publiquement le 30 juin 1992
par
Xavier HENRY
Tome 1
Membres du jury
Président: Monsieur Bernard GROSS,
Professeur à l'Université de NANCY II Suffragants : Monsieur Philippe BIHR,
Professeur à l'Université de NANCY II Monsieur Philippe DELEBECQUE,
Professeur à l'Université d'AIX-MARSEILLE ill
Monsieur Gilles GOUBEAUX,
Professeur à l'Université de NANCY II
Monsieur Philippe REMY,
Année universitaire 1991-1992 DOYENS HONORAIRES PROFESSEURS HONORAIRES PROFESSEURS EMERITES PROFESSEURS MM. JAQUET Paul COUDERT Jean BORELLA François GROSS Bernard LACOMBE Jean GOUBEAUX Gilles GUYOT Fernand CHARPENTIER Jean MERLE Philippe Mrœ PATAULT Anne-Marie MM. RA Y Jean-Claude DRUESNE Gérard WEBER Yves SEUROT François Mrœ GEBLER Marie-Josèphe MM. ALLOUCHE José
MM. ROBLOT, TALLON, BENTZ, GROSS
MM. TROTABAS, LESCOT, W ALINE, TEITGEN, MARCHAL, IMBERT
M. ROBLOT, Professeur de droit
commercial
M. CHAUMONT, Professeur de droit
international
M. VITU, Professeur de droit pénal
M. GENDARME, Professeur d'économie
politique
Professeur de droit public Professeur d'histoire du droit Professeur de droit public Professeur de droit privé Professeur de droit privé Professeur de droit privé
Professeur d'économie politique Professeur de droit public Professeur de droit privé Professeur d'histoire du droit
Professeur d'économie politique Professeur de droit public Professeur de droit public
Professeur de sciences économiques Professeur de droit privé
Professeur de sciences de gestion DUGAS DE LA BOISSONNY Christian Professeur d'histoire du droit
SEUVIC Jean-François Professeur de droit privé
THEVENOT Jacques Professeur de sciences de gestion
MOUTON Jean-Denis Professeur de droit public
BUZELA Y Alain Professeur de sciences économiques
JACQUOT François Professeur de droit privé
Mrœ GA Y Marie-Thérèse Professeur d'histoire du droit
MM. HERAUD Jean-Alain Professeur de sciences économiques
BIHR Philippe
LECAILLON Jean-Didier Gll.ARDI Jean-Oaude LE POITIER Jacques JACQUET Dominique
Mme FORTIS Elisabeth
MAITRES DE CONFERENCES
Mme LOGETTE Aline MM. BILLORET Jean-Louis DUCROS Jean-Claude BOURlON Christian GOSSEREZ Christian BOURGAUX Claude BARDELLI Pierre ANTOINE Alain BEAUFORT Jean-Louis PELLISSIER Dominique Mmes JAEGER Mireille
CHARDIN France MM. DEREU Yves
ROSE José GERMAIN Eric Melle MANSUY Francine MM. LUISIN Bernard
KESSLER Francis VEN AND ET Guy
ANDOLFATTO Dominique LAMBERT Thierry
Professeur de droit privé
Professeur de sciences économiques Professeur de sciences de gestion Professeur de sciences économiques Professeur de sciences de gestion Professeur de droit privé
Maître de conférences d'histoire du droit Maître de conférences de sciences économiques Maître de conférences de droit public
Maître de conférences de sciences économiques Maître de conférences de droit public
Maître de conférences de droit privé
Maître de conférences de sciences économiques Maître de conférences de sciences économiques Maître de conférences de droit privé
Maître de conférences de sciences économiques Maître de conférences de sciences économiques Maître de conférences de droit privé
Maître de conférences de droit privé
Maître de conférences de sciences économiques Maître de conférences de droit public
Maître de conférences de droit privé Maître de conférences de droit public Maître de conférences de droit privé Maître de conférences de droit privé
Maître de conférences de sciences politiques Maître de conférences de droit privé
improbation aux opinions émises dans la thèse, les opinions devant être considérées comme propres à leur auteur.
adde Administrer AIDA al. AJPI AlD
Ann. Fac ... (nom de ville) Ann. loyers art. art. D. art. L. Ass. nat. As s. Ass. plén. BRDA Bull. civ. Bull. crim. Bull. Joly Bull. transp.
Cah. jur. électr.-gaz C. civ.
C.com.
Cass. civ., corn., crim., soc., req.
Cep. Cf. COI
ajouter
Actualité juridique de droit administratif alinéa
Actualité juridique de la propriété immobilière
Actualité législative Dalloz
Annales de la faculté de ... (nom de ville) Annales des loyers
article partie réglementaire partie législative Assemblée Nationale Assemblée Assemblée plénière
Bulletin rapide de droit des affaires, Francis Lefebvre
Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Chambre civile
Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Chambre criminelle
Bulletin Joly mensuel d'information des sociétés
Bulletin des transports
Cahiers juridiques de l'électricité et du gaz Code civil
Code de commerce
Arrêt de la Cour de cassation, Chambre civile, commerciale, criminelle, sociale ou des requêtes
Cependant confrontez ; voir
Ch. réun. chr. Comp. Con cl. Cons. Constit. Cons. d'Et. contra
Contr. conc. cons.
D
DA
oc
Defrénois
DH
Doc. Ass. nat. Doc. Sénat doct. DP Dr. soc. éd. ou édit. Gaz. Pal. IR ibid infra
J.-Cl Civil (ou Sociétés, etc.) JCP
éd. N ou G ou E ou CI
JO JOCE
JO déb. Ass. nat. ou Sénat
Arrêt des chambres réunies de la Cour de cassation
chronique comparer conclusions
Conseil Constitutionnel Arrêt du Conseil d'Etat solution contraire
Contrat concurrence consommation Dalloz Sirey (Recueil)
Dalloz analytique Dalloz critique
Répertoire du notariat Defrénois Dalloz hebdomadaire
Document parlementaire annexe au procès-verbal de la séance de ...
Document parlementaire annexe au procès-verbal de la séance de ... doctrine Dalloz périodique Droit social édition Gazette du Palais Informations Tapides au même endroit ci-dessous Juris-Classeurs
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L.
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Réf.
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Revues menseulles des Juris-classeurs : loyers et copropriété à l'endroit précité notamment numéro observations· ouvrage précité Ordonnance page panorama
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Les Petites Affiches Pratique
Quotidien juridique - Journal spécial des sociétés
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Revue du droit rural
Rev. gén.air Rev. int. dr. comp. Rev. huiss.
Rev. rech. jur. Rev. jurispr. corn. Rev.loyers Rev. sc. crim. Rev. sc. lé gis!. fr. Rev. sociétés RJF RIDciv. RIDcom. S. s. somm. spéc. supra
T.
Tb. Tb. ci v., corn ou corr. TGIv.
V' Viejud. Vol. §Revue générale de l'air
Revue internationale de droit comparé Revue des huissiers de justice
Revue recherche juridique
Revue de jurisprudence commerciale Revue des loyers et des fermages Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé
Revue de science et de législation financière Revue des sociétés
Revue de jurisprudence fiscale Revue trimestrielle de droit civil
Revue trimestrielle de droit commercial Sirey (recueil) suivants sommaire spécialement ci-dessus Tome tribunal
tribunal civil, de commerce ou correctionnel tribunal de grande instance
Voyez verbo
La vie judiciaire
Volume paragraphe
PREMIERE PARTIE TECHNIQUE DES QUALIFICATIONS ET STRUCTURE DU CONTRAT
TITRE 1 LA STRUCTURE INTERNE DE QUALIFICATION SOUS-TITRE 1 LES ELEMENTS DE LA STRUCTURE: LES
OBLIGATIONS
SOUS-TITRE 2 LA HIERARCHISATION DES OBLIGATIONS DUNE PARTIE.
SOUS-TITRE 3 LA STRUCTURE DE QUALIFICATION
TITRE 2 LA STRUCTURE EXTERNE DEQUALIFICATION
SOUS-TITRE 1 STRUCTURE EXTERNE ET 1HEORIE DE L'OBJET: L'OBJET DE LA PRESTATION
SOUS-TITRE 2 STRUCTURE EXTERNE ET ENVIRONNEMENT HUMAIN: LA QUALITE DES PARTIES
SOUS-TITRE 3 STRUCTURE EXTERNE ET 1HEORIE DE LA CAUSE: L'EXEMPLE DES GROUPES DE CONTRATS
SECONDE PARTIE TECHNIQUE DES QUALIFICATIONS ET STRUCTURE DU REGIME
TITRE 1 :LES CONTRATS SIMPLES: LA QUALIFICATION-REDUCTION TITRE 2: LES CONTRATS MIXTES
INTRODUCTION
Pour faciliter la lecture, deux types de notes seront distingués par leur appel :
1 désigne une note de renvoi ou de bibliographie
1.- Tâche quotidienne de tous les juristes!, la qualification2 consiste à
déterminer la nature d'un <<phénomène concret>>3 au regard des catégories juridiques
existantes4. La généralité qui s'attache à toute règle de droit donne à cette opération un
champ d'application extrêmement large : il est possible de qualifier un objet matériel
(meuble ou immeuble), un fait juridique (fautif ou pas), un acte juridique (contrat ou
acte unilatéral ; location ou transport), etc. A la charnière du droit et du fait5 , la
{l)BATIFFOL et LAGARDE, «Droit international privé>>, T.1, 7• édit, 1981, n°298.
C2)Plusieurs thèses de grande qualité ont été consacrées à la qualification des contrats : F. TERRE, <<L'influence de la volonté individuelle sur les qualifications>>, Thèse LGDJ 1959 ; M. BRUSETTI, <<Le droit pénal et les problèmes posés par la qualification de certains contrats modernes>>, Thèse Grenoble 1977 ; D. GRILLET-PONTON, <<Essai sur le contrat innommé>>, Thèse Lyon III 1982.
Adde pour une perspective plus générale : H. CROZE, <<Recherche sur la qualification en droit processuel français>>, Thèse Lyon 1981.
(3)Le terme est volontairement vague et il n'inclut pas les règles juridiques qui peuvent aussi être qualifiées mais l'essentiel était d'écarter celui de «fait>> qui est chargé des sens les plus divers, spécialement en matière juridique.
(4)n est facile de reconnaître dans cette définition la formule du Vocabulaire de CAPITANT
(<<Vocabulaire juridique>>, 1936, p.397): <<détermination de la nature d'un rapport de droit à l'effet de le classer dans l'une des catégories juridiques existantes>>. Bien qu'abondamment reprise, cette définition soulève deux objections : d'une par~ le terme de rapport de droit paraît trop étroit (un bien est-il un rapport de droit ? ) ; d'autre part, la qualification, spécialement en matière contractuelle, peut aboutir à classer la situation à qualifier dans une catégorie nouvelle (v. F. TERRE, <<Introduction générale au droit>>, 1991, n°364).
Sur la définition du terme qualification, v. aussi : G. CORNU, <<Vocabulaire juridique>>, 2• édit.,
V0 Qualification ; R. PERROT, <<De l'influence de la technique sur le but des institutions juridiques>>, Thèse Paris 1947, n°128; Ph. MALAURlE, <<Les contrats contraires à l'ordre public>>, Thèse Paris 1951, Edit 1953, n°240, p.168 (<<il faut incorporer l'acte juridique dans le système du droit>>) ; F. TERRE, Thèse précitée, n°2 ; J.-F. OVERSTAKE, «Essai de classification des contrats spéciaux>>, LGDJ 1969, p.14-15 ; H. MAYER, «L'objet du contrat>>, Thèse Bordeaux 1968, p.179 (<<o~ation inverse de la classification>>) ; H. CROZE, Thèse précitée, n°16 et n°101-102; Ph. DELEBECQUE, «Les clauses allégeant les obligations dans les contrats>>, Thèse Aix-Marseille III, n°251, p. 284 ; D. GRILLET-PONTON, Thèse précitée, n°151, n°165 et s.; Ph. MALAURlE et L. AYNES, «Les contrats spéciaux>>, 1991, n°7; F. COLLART-DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, «Les contrats spéciaux>>, n°24; J. BORE, note D. 1986, p.120, spéc. p.121 («identification d'une situation de fait, souverainement constatée, à
une notion visée par la loi>>).
Il convient de rappeler que le terme de qualification recouvre plusieurs sens : un modèle ou une catégorie (la vente) ; l'opération permettant de déterminer la nature du contrat (tel contrat est-il une vente ? ) ; le résultat de cette opération (M. BRUSETTI, «Le droit pénal et les problèmes posés par la qualification de certains contrats modernes», Thèse Grenoble 1977, note 95, p.47 ; F. TERRE, Thèse précitée, n°2 et n°4; H. CROZE, Thèse précitée, n°3).
C5lPour le terme de charnière : R. MARTIN, «Retour sur la distinction du fait et du droit>>, D. 1987,
qualification constitue un élément essentiel d'un système de réalisation méthodique du droit!, qui concerne à la fois le droit substantiel et le droit processuel2.
Dans une optique processuelle, l'enchaînement des différentes étapes qu'une telle opération nécessite est souvent présenté sous une forme syllogistique, inspirée de la démarche logique devant gouverner l'intervention du juge3. <<La majeure désigne la norme juridique dont l'application est envisagée, la mineure rapporte la situation litigieuse soumise à qualification, tandis que la conclusion détermine la catégorie adéquate ainsi que les conséquences qui s'y attachent»4.
Selon une présentation différenteS, la qualification met en cause trois éléments : le fait au sens large, qui constitue l'objet à qualifier, et la norme juridique avec ses deux composantes traditionnelles, ses conditions d'application (la «présupposition>>) et ses effets juridiques (la sanction). La présupposition exprime les conditions exigées du fait pour que lui soit appliquée la règle juridique contenue dans la sanction. Par exemple, le comportement d'un délinquant peut être qualifié de vol s'il correspond à une soustraction frauduleuse de la chose d'autrui et le juge qui rencontre un tel comportement doit prononcer la peine prévue par la loi. En transposant ce raisonnement au contrat, la situation de fait à qualifier est constituée par un accord de volontés créateur d'obligations. La sanction correspond au régime juridique prévu par la loi pour un contrat nommé ou aux règles progressivement dégagées par la
jurisprudence pour une convention innommée. Quant à la présupposition, elle
regroupe les critères de qualification et correspond à un modèle6 de contrat identifié par certaines de ses caractéristiques.
Pour l'interposition entre le droit et le fait: Ph. MALAURIE, Thèse précitée, n°241, p.l68 : «c'est à mi-chemin entre l'abstrait et le concret que se présente la qualification» ; MARTY et RA YNAUD, «Introduction générale à l'étude du droit», 2ème édit., n°131.
(l)R. MARTIN, <<La règle de droit adéquate dans le procès civil», D. 1990, p.163, n°2 ; H. MOTULSKY, «Principes d'une réalisation méthodique du Droit privé>>, LGDJ 1948, spéc. n°22, n°44-45, n°54 et s., n°76.
(2lv. en ce sens: H. CROZE, Thèse précitée, n°3 ; D. GRILLET-PONTON, Thèse précitée, n°170. (3lsur cette présentation, v. par exemple: H. MOTULSKY, op. cit., n°48 et s.; J. GHESTIN et G.
GOUBEAUX, «Introduction générale>>, 3• édit., n°52 et s. ; G. CORNU, «Introduction - Les personnes- Les biens», 1991, n°190 et s.; J. DEVEZE, note D. 1983, p.289 et s., spéc. p.290. (4)D. GRILLET-PONTON, Thèse précitée, n°151.
Dans cette présentation, la qualification correspond à l'ensemble du syllogisme et, plus spécifiquement, au rapprochement de la majeure et de la mineure ( <<subsumptiom>). Pour certains auteurs, la mineure se divise en deux branches : la constatation du fait et sa qualification (v. en ce sens : G. CORNU, <<Introduction>>, précitée, n°191 et n°!94; J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, op. cit., n°52).
(5lv. notamment, avec les références citées: H. MOTULSKY, op. cit., n°16-17, n°26; H. CROZE, Thèse précitée, n°58; MARTY et RAYNAUD, op. cit., n°131; R. MARTIN, chr. précitée, D. 1987, p.273, n°ll ; B. ANCEL, «L'objet de la qualification», Clumet 1980, p.227 et s., spéc. p.228 (hypothèse et sanction).
2.- Cette seconde présentation s'avère mieux adaptée à une approche axée sur le droit substantiel, laquelle conduit à s'intéresser davantage à la majeure du syllogisme et au contenu de la règle de droit. En effet, dans un système de classifications réelles! fondé sur les propriétés intrinsèques des objets à classer, l'entrée dans une catégorie dépend de la présence d'une ou plusieurs conditions légales qu'il importe de retrouver dans l'espèce concrète concernée. Or, avant de rechercher dans la situation à qualifier les éléments discriminants d'une catégorie juridique, encore faut-il déterminer quels sont ces éléments. Le déroulement de l'opération de qualification nécessite donc au préalable un travail sur la règle de droit permettant de préciser les critères du modèle légat2.
Bien évidemment, le contenu de ce modèle varie selon les domaines juridiques concernés : en matière pénale, il s'agit de décrire une infraction ; en matière civile, cela peut correspondre à un comportement source de responsabilité pour son auteur ou à un contrat d'un type particulier. Alors que les décompositions précédentes du processus de qualification, fondées sur un raisonnement syllogistique ou sur une
trilogie fait-présupposition-sanction, décrivent une technique générale des
qualifications, la description des modèles normatifs inclus dans la majeure du
syllogisme relève d'une technique spécifique à chaque secteur du droit3.
Ces techniques particulières sont intéressantes car elles permettent de mieux comprendre la nature des éléments contenus dans la catégorie. Ainsi, un examen de la technique de qualification des infractions permet d'approfondir la notion d'infraction. TI en est de même en matière contractuelle. La consécration de l'autonomie de la volonté jointe à celles de la force obligatoire des contrats et d'un droit commun applicable à toutes les conventions oblige à mettre à nu le modèle légal du contrat, à savoir, dans l'opinion traditionnelle, un accord de volontés créateur d'obligation(s)4. L'importance du phénomène contractuel a cependant conduit le législateur à ne pas se contenter d'une simple consécration du contrat en soi. Des impératifs pratiques l'ont amené à multiplier les catégories particulières de contrats assorties d'un régime
(!)sur cette notion : F. GENY, «Sciences et techniques en droit positif>>, T.ITI, n°207 et s. ; D. GRILLET-PONTON, Thèse précitée, n°159 note 2; G. CORNU, <<Introduction>>, précitée, n°213. (2lv. H. MOTULSKY, op. cit., n°51, n°60, n°65 et surtout n°75-76 (qui insiste sur l'importance de
cette phase dans la réalisation du droit où «l'ordre juridique dicte ses conditions») ; R. MARTIN, chr. précitée, D. 1987, p.273, n°10; MARTY et RAYNAUD, op. cit., n°131 ; D. GRILLET-PONTON, Thèse précitée, n°159 et n°170.
Camp. G. CORNU, «Introduction - Les personnes - Les biens», 1991, n°213 (l'auteur fait une différence radicale entre les définitions légales et la qualification qui s'appuie sur elles).
C3lsur la notion de technique: R. PERROT, Thèse précitée, spéc. n°5-7, pour la définition (dans un
sens en peu particulier), n°126 et s. pour la qualification.
(4)Pour une remise en cause de cette conception traditonnelle, v. l'ouvrage important de : G. ROUHETTE, «Contribution à l'étude critique de la notion de contrat>>, Thèse Paris 1965.
propre : les contrats nommés. Par ailleurs, la liberté contractuelle autorise les contractants à stipuler des contrats innommés n'entrant pas dans cette liste finie des
qualifications réglementées. il en résulte que la technique spécifique des qualifications
contractuelles est originalel. Contrairement par exemple au droit pénal où, en vertu du principe de légalité, la qualification de l'infraction ne peut constituer qu'un choix entre un nombre limité de catégories définies par la loi, les catégories légales en matière contractuelle n'épuisent pas le nombre des solutions possibles. Dans ce domaine plus qu'ailleurs, la technique des qualifications se détache du pur inventaire des conditions légales pour accéder à un ensemble de concepts et de procédés de qualification, dans lequel législateur et contractants puisent les outils de construction de catégories ou de contrats.
il convient d'essayer de décrire de façon cohérente ces critères d'identification des
contrats, autrement dit, de tenter de déterminer les règles principales d'une technique civiliste des qualifications contractuelles. L'objet de cette recherche n'est donc pas d'établir un catalogue de tous les contrats ou d'en décrire toutes les catégories, mais de recenser et de systématiser les notions et les concepts qui sous-tendent ce processus de catégorisation.
Ainsi définie, une telle entreprise présente plusieurs intérêts (A) mais elle se heurte
à certaines objections qu'il convient d'écarter (B) avant de pouvoir délimiter plus
précisément le champ de la recherche (C).
3.- A) Tenter de synthétiser les procédés techniques d'identification des
contrats présente de multiples intérêts. Le premier d'entre eux concerne directement le
domaine des qualifications contractuelles. Cette opération ne répond pas seulement à d'obscures préoccupations doctrinales tendant à découvrir la nature profonde de chaque institution juridique. Passage souvent obligé pour la détermination du régime d'un contrat, la qualification intéresse au premier chef les praticiens et les juges. Quelques exemples récents montrent la constance des problèmes pratiques posés par la qualification des conventions.
Tout d'abord, certains conflits qui continuent, malgré leur classicisme, à susciter le contentieux, sont périodiquement ravivés par l'intervention du législateur. Ainsi, la discussion traditionnelle relative à la distinction du contrat d'entreprise et du contrat de vente a été relancée par la loi sur la sous-traitance, obligeant doctrine et jurisprudence à
C1lcomp. - R. PERROT, Thèse précitée, n°6, p.l4 : «l'autonomie de la volonté, loin de faire
disparaître l'utilité de la technique, a eu simplement pour résultat d'en faire une servante de nos vouloirs», mais elle a eu pour effet de faire apparaître au grand jour une contradiction (n°8) entre l'infmie variété de la volonté (n°4, n°141) et la rigidité des techniques limitées en nombre (n°141).
réexaminer cette question sous un angle différent. Ensuite, le développement économique et scientifique, la diversification des techniques commerciales soulèvent en permanence des difficultés nouvelles. Par exemple, la multiplication des objets potentiels de cession suscite des hésitations quant à la qualification des contrats
d'utilisation de progiciels, de <<vente>> d'électricité ou de produits sanguins.
n
n'estpas facile non plus d'appréhender au regard des classifications traditionnelles du Code civil le développement récent des contrats unilatéraux onéreux. Lorsqu'un
concessionnaire automobile propose à un client potentiel d'essayer un de ses modèles
pendant un week-end, l'absence de rémunération de la jouissance exclut le bail mais la qualification de prêt à usage n'emporte pas la conviction au vu des raisons parfaitement intéressées qui poussent le professionnel à agir. ll convient enfin de souligner combien la constitution de contrats par agglomération d'obligations provenant de conventions de natures diverses est un phénomène en plein développement qui ne cesse de poser problème aux magistrats et ... au législateur. Le cas du crédit-bail en fournit une bonne illustration : la loi de 1966 s'est contentée d'un régime minimal que la jurisprudence a dû compléter avec plus ou moins de bonheur. Récemment, la difficile question de l'influence de la résolution de la vente sur le crédit-bail a une nouvelle fois posé le problème de la nature de ce contrat complexe et des modalités de prise en compte de son caractère financier.
Tous ces conflits font bien entendu l'objet de recherches doctrinales, mais le caractère ponctuel de celles-ci n'est pas satisfaisant. L'examen du droit positif des qualifications contractuelles invite fortement à faire le point dans une perspective plus large, en rapprochant, quelles que soient leur date ou leur nomination, toutes les hypothèses contractuelles employant un même procédé de qualification. Une vision synthétique fondée sur l'examen d'un nombre suffisant de contrats, y compris sui generis ou récemment nommés, permet d'obtenir simultanément deux résultats en apparence contradictoires, mais en définitive complémentaires : de nouveaux procédés de qualification peuvent être mis en évidence tandis que leur rapprochement avec des techniques plus classiques, voire l'indication de leurs précédents anciens et méconnus,
autorise à mesurer plus objectivement leur degré réel d'innovation. La construction
d'une synthèse cohérente des techniques de qualification apparaît dès lors comme un outil servant l'efficacité du droit par la prévisibilité des solutions à laquelle elle peut contribuer!.
(l)sur l'idée que la systématisation contribue à la prévisibilité du droit, facteur de stabilité et de sécurité: J. RIVERO, «Apologie pour les faiseurs de systèmes>>, D. 1951, p.99 et s.
4.- Sur un plan plus général, cette synthèse peut constituer un élément important d'une théorie générale des contrats spéciaux dont une fraction toujours
croissante de la doctrine souligne la nécessité!, quand il ne s'agit pas d'en décrire
certains éléments2• En effet, un examen rapide des manuels les plus courants montre
que l'étude des méthodes de qualification contractuelle trouve aussi difficilement sa place dans les introductions générales au droit ci viP, au sein desquelles des développements trop approfondis seraient déplacés, que dans les ouvrages de droit des obligations, où les rapprochements traditionnels avec les principes d'interprétation4 ou avec les classifications du Code civiJ5 ne donnent qu'une vue généralement réductrice ou excessivement procédurale de la question. Traiter ailleurs les procédés de qualification semble diffici!e6, puisqu'en définitive les critères d'identification des contrats recoupent nombre de concepts plus traditionnels du droit
des obligations 7. Ce sont donc en définitive les ouvrages relatifs aux contrats
(!lv. par exemple les interventions concordantes au colloque de Poitiers («L'évolution contemporaine du droit des contrats», Journées R. SA VA TIER, PUF 1986) : J. CARBONNIER, <<Introduction>>, p.31 ; G. CORNU, «Introduction», p.99-100, texte et note 1, p.99 ; Ph. JESTAZ, «L'évolution du droit des contrats spéciaux dans la loi depuis 1945», p.ll7 et s., spéc. p.l35. V. aussi: G. CORNU, «L'évolution du droit des contrats en France», Rev. int. dr. comp. 1979, n°3! et s., spéc. n°34 et n°50 et s.
(2lv. D. GRILLET-PONTON, Thèse précitée, n°326 et s.
(3)v. par exemple (à partir de leur index) : J. CARBONNIER, <<Droit civil Introduction>>, 1991, § 23 et§ 160 (interprétation); G. CORNU, «Introduction- Les personnes·- Les biens», 1991, n°194 et n°213 ; J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, <<introduction générale», 3ème édit., n°52, n°537 ; Ch. LARROUMET, «Introduction à l'étude du droit privé», T.I, 1984, n°146 et n°384 ; Ph. MALAURIE <<Introduction générale», 1991, n°606 (application de la loi dans l'espace); MARTY et RAYNAUD, «Introduction générale à l'étude du droit>>, 2ème édit., n°131 ; STARCK par H. ROLAND et L. BOYER, <<Introduction au droit», 3ème édit., n°250 et n°572 ; F. TERRE, «Introduction générale au droit>>, 1991, n°364.
C4lv. notamment: FLOUR et AUBERT, «L'acte juridique», 1991, n°397 (cf. note 2: la qualification est laissée «un peu en marge» et la note renvoie au n°89 sur la distinction des contrats nommés et innommés ... référence qui n'apparaît pas directement dans l'index); MARTY et RA YNAUD, «Les obligations», T.1, 2ème édit., n°240 et s. ; MAZEAUD par F. CHABAS, «Les obligations», T.2 Vol. 1, n°355; STARCK par H. ROLAND et L. BOYER, «Obligations», 3ème édit., n°156-158 ; WEILL et TERRE, «Les obligations», 4ème édit., n°371.
(5lv. par exemple : J. CARBONNIER, «Les obligations», T.4, 1990, § 19 ; FLOUR et AUBERT,
«L'acte juridique», 1991, n°89; Ph. MALAURIE etL. AYNES, «Les obligations», 1990, n°311.
(6)v. d'ailleurs pour un examen à de multiples endroits :Ch. LARROUMET, «Les obligations Le contrat>>, T.III, 1984, n°198, n°388, n°438, n°480, n°575, n°635.
(7)v. par exemple : - J. GHESTIN, «Le contrat», 1988, n°648, n°651, n°719 et n°873 (la
qualification est évoquée à l'occasion de l'examen de la cause (catégorique notamment) et des conséquences de la nullité (conversion par réduction) ; il est vrai que l'ouvrage est consacré à la seule formation du contrat: la qualification se rattache-t-elle uniquement à cet aspect? ).
- MARTY et RA YNAUD, «Les obligations», T.1, 2ème édit, n°203 (la qualification est étudiée de façon plus convaincante à l'occasion de l'étude de la cause, mais la référence n'apparaît pas dans l'index au mot qualification ... ; sur le fond, la cause, même catégorique, n'est pas un critère qui peut à lui seul rendre compte de tous les procédés de qualification).
spéciaux, dont la renaissance contemporaine est à souligner, qui y consacrent les développements les plus convaincants!.
La mise au point d'une technique des qualifications renseigne d'ailleurs sur le rôle et le positionnement exacts de cette théorie générale des contrats spéciaux. Pour élaborer une telle synthèse des procédés d'identification des contrats, il importe en effet de disposer de concepts suffisamment rigoureux pour être opérationnels : la variété des contrats nommés et innommés, la proximité des difficultés concrètes préservent des excès de théorie et obligent au réalisme. Loin de consti11Jer un corps de règles intermédiaires nettement séparé du droit des obligations et du droit des contrats, une théorie générale des contrats spéciaux, dont la technique des qualifications fait partie, réalise avant tout une mise à l'épreuve quasiment expérimentale des concepts fondamentaux du droit des obligations et des contrats.
5.- Enfin, une recherche synthétique sur les qualifications contractuelles peut
fournir certaines indications sur la vitalité du phénomène contractuel. Entre le dynamisme des techniques contractuelles souvent relevé et le déclin irréversible de l'autonomie de la volonté toujours annoncé, l'importance réelle du contrat en droit positif aussi bien que sa notion semblent difficiles à cerner. L'étude de la technique des qualifications ne peut résoudre de façon définitive une telle difficulté, notarurnent parce que la qualification est un problème général auquel sont confrontées toutes les normes juridiques : la transformation d'une situation contractuelle en situation de fait objectivement réglée par la loi ne fait pas disparaître la question de l'identification de cette situation. Le problème de qualification persiste et sa solution n'utilise pas forcément des procédés techniques fondamentalement différents de ceux utilisés pour un contrat En définitive, une étude des méthodes de qualification peut surtout fournir un éclairage légèrement différent à la problématique traditionnelle du déclin du contrat et de l'autonomie de la volonté. Ainsi, la mise en évidence d'une évolution de la technique des qualifications ne place pas forcément les ruptures aux endroits habituels ; elle montre notamment que l'instauration de règles d'ordre public ne remet pas forcément en cause les conceptions traditionnelles du contrat. De même, l'examen des procédés de qualification peut contribuer à recentrer le débat sur les relations du contrat et de son régime, en évitant une focalisation excessive sur les nombreuses contraintes apparues dans la formation du contrat2.
(l)y. Ph. MALAURIE et L. AYNES, «Les contrats spéciaux>>, 1991, n°7 et s.; F. COLLART-DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, «Les contrats spéciaux», n"24 et s.
(2)Une fois acquis ce consentement forcé, l'acte est considéré comme un contrat. régi par les règles normales propres à sa qualification (cf. par exemple pour l'application de la garantie légale des vices cachés à un promoteur à l'occasion d'une vente forcée: Civ. 3e 21 novembre 1990, JCP
6.- B) Une telle approche peut néanmoins susciter une double objection. D'une part, elle serait trop abstraite et négligerait le fait que la qualification n'est pas seulement une technique mais qu'elle est aussi un pouvoir (1). D'autre part, cette systématisation aurait déjà été tentée et elle aurait échoué, parce que la matière y est
fondamentalement rebelle (2). Ces deux critiques ne semblent nullement décisives.
Leur rejet nécessite quelques explications qui permettent de mieux cerner la notion de technique des qualifications contractuelles, objet de cette recherche.
7.- 1) Alors qu'initialement, aucune option particulière n'avait été choisie, il
est assez rapidement apparu que l'aspect proprement technique offrait un champ d'exploration considérable. Or, le pouvoir sur les qualifications est présenté par une doctrine autorisée comme un complément indispensable de la technique des
qualifications!. ll est donc permis de se demander si le cantonnement de cette étude à
ce second aspect ne risque pas de donner une vue tronquée de la matière. Cette
première interrogation en dissimule d'autres, nettement plus embarrassantes. Le pouvoir n'est-il pas un élément de la technique des qualifications ? Ou, au contraire,
ne détruit-il pas la possibilité même d'une technique autonome ? Pour répondre à ces
questions, il convient d'examiner successivement les pouvoirs du juge et ceux des parties.
8.- -S'agissant du pouvoir du juge en matière de qualification, deux aspects
doivent être distingués. Procéduralement, il est traditionnel d'opposer interprétation et qualification2. Les juges du fond peuvent interpréter souverainement le contrat. Cette
1991, IV, p.29). L'identité de régime ne saurait être absolue et cette évolution conduit inévitablement à distinguer des ventes amiables et des ventes forcées (pour une application : Ci v. 3e 21 juillet 1981, RTD civ. 1982, p.614, obs. Ph. REMY, distinction de la vente amiable et de la préemption pour l'appréciation de la régularité des rétrocessions).
(l)H. CROZE, Thèse précitée, n°14. La technique de la qualification et le pouvoir de qualification constituent d'ailleurs les deux parties de cet ouvrage. Adde F. 1ERRE, Thèse précitée, n°4.
(2)y, cependant pour une analyse plus fine : J. DEVEZE, note D. 1983, p.289, spéc. p.290 (qui
distingue l'appréciation des preuves, l'interprétation et la qualification, puis nuance encore davantage l'appréciation des preuves (p.291) entre l'appréciation au sens strict (constatation du fait) et l'interprétation du fait (recherche de sa siguification)).
Par ailleurs, nombre d'auteurs soulignent qu'en pratique les deux opérations logiquement distinctes sont confondues : J. DUPICHOT, «Pour un retour aux textes : défense et illustration du « petit guide-âne » des articles 1156 à 1164 du Code civil>>, Etudes FLOUR, p.179 et s., spéc. n°4, p.I83; C. MARRAUD, «La notion de dénaturation en droit privé français», Thèse Nancy 1972, p.118 et s., p.353 et p.360 et s. (pour cet auteur, c'est l'interprétation qui absorbe souvent la qualification, donc le contrôle de la dénaturation qui englobe celui de la qualification ; diverses raisons sont invoquées : l'influence des volontés individuelles (p.122 et s.), l'existence d'une politique du contrôle de la Cour de cassation (p.129 et s.), les pratiques des juges du fond (p.162 et
interprétation échappe, sauf dénaturation de clauses claires et précises, au contrôle de
la Cour de cassation1• Cette marge de manœuvre concerne en pratique la constatation
des obligations stipulées, la détermination de la nature de ces obligations et, peut-être, leur hiérarchisation2 ainsi que l'unité de la convention3. Une fois que cette opération est effectuée, les contours de l'accord et son contenu <<brut», tels qu'ils résultent de la volonté des parties, sont supposés connus(4). La qualification proprement dite consiste alors à déterminer la nature du contrat au regard des catégories légales. Selon
une jurisprudence solidement établie dès 1823, il s'agit d'une question de droit
(I)c. MARRAUD, «La notion de dénaturation en droit privé français», Thèse Nancy 1972 ; J. BORE, «Un centenaire : le contrôle par la Cour de cassation de la dénaturation des actes>>, RTD civ. 1972, p.249 et s., spéc. n°16. Pour l'application de la dénaturation à des contrats innommés : D. GRlLLET-PONTON, Thèse précitée, n°167-170 (ces applications sont rares et supposent que la structure du contrat innommé soit suffisamment connue ; les exemples cités concernent la convention d'occupation précaire).
Historiquement, la Cour a d'abord assumé le contrôle de l'interprétation (v. les deux décisions citées par J. BORE, chr. précitée, n°3). Par un premier revirement, elle a accepté de laisser cette interprétation au pouvoir souverain des juges du fond (Sect. rénn. 2 février 1808, S. An Xlll-1808, p.480-481, concl. MERLIN). Puis, il a fallu attendre plus de soixante ans avant que la Cour accepte de sanctionner les dénaturations (Civ, 15 avril 1872, DP 1872-l-p.l76). Sur cette évolution historique : C. MARRAUD, Thèse précitée, p.8 à 13 et les auteurs cités note 14, spéc. G. MARTY, «La distinction du fait et du droit- Essai sur le pouvoir de contrôle de la Cour de cassation sur les juges du fait», Thèse Toulouse 1929, n°145 et s. ; J. BORE, chr. précitée, n°l à
5; P. ESMElN, note S. 1932-1- p.337, sous Civ. 22 octobre 1930.
La Cour de cassation a parfois une conception extensive de son rôle : MARTY, Rép. Civ., V0
Cassation, n°43. Pour une illustration : Corn, 2 février 1988. D. 1988, somm., p.239, obs. M. VASSEUR.
(2hout dépend du degré de subjectivité admis dans l'appréciation du caractère accessoire (cf. infra n°358 et s.).
(3)cf. Civ, 8 mai 1973, Bull. Civ., III, n°328, p.237: «recherchant la commune intention des parties au moment de la signature de la convention, la juridiction d'appel observe souverainement «que l'ensemble du contrat formait un tout indivisible, la rente viagère devant être le prix direct de la vente, et ne constituait pas une convention distincte». Mais s'agit-il d'un pur problème d'interprétation? Par exemple, la cassation ne se serait-elle pas imposée si la Cour d'appel avait constaté que la rente viagère constituait le prix de la vente, tout en retenant l'existence de deux contrats ? En définitive, une solution tranchée semble impossible. Dans certains cas, les deux analyses sont concevables (cf. infra n°447), dans d'autres pas (cf. infra n°1298).
(4lLa réalité est plus complexe. D'une part, dans sa démarche, le juge effectue souvent un va-et-vient intellectuel entre les qualifications potentielles et l'accord concret pour déterminer l'interprétation la plus cohérente (sur cette idée : H. MOTULSKY, op. cit, n°52 et s., n°68 et s., n°138 ; F. TERRE, «Introduction générale au droit>>, 1991, n°364 ; J. GHESTlN et G. GOUBEAUX, «Introduction générale», 3• édit., n°54 ; G. CORNU, <<Introduction- Les personnes- Les biens», 1991, n°194; R. MARTIN, <<Retour sur la distinction du fait et du droit», D. 1987, p.273, n°10). D'autre part, la qualification peut amener à reconsidérer le contenu de l'accord. Cette rétroaction est fréquente depuis le <<forçage» du contenu du contrat par la jurisprudence, mais elle ne se limite pas à ces hypothèses (cf. infra n°108 et s. pour la requalification des indemnités d'immobilisation excessives) et elle ne concerne pas, de toute façon, les obligations principales de l'accord.
D'autre part, la délimitation de ce contenu <<brut» n'est pas toujours simple (cf. infra n°80 et s.). Dans certaines affaires (en général des scandales ou des catastrophes ... ), de multiples procès ont été intentés et il en est résulté des interprétations fort divergentes de contrats identiques. V., par exemple, s'inquiétant de ces divergences :P. CHAUVEAU, <<La croisière maritime», JCP 1959, I, 1498; P. COUVRAT, <<Les agences de voyages en droit français», Thèse LGDJ 1967, p.l75.
contrôlée par la Cour de cassationl. Telle est en tout cas la position des Chambres
civiles, car la Chambre criminelle adopte des solutions plus incertaines2.
(llch. réun. 26 juillet 1823. S. 1822-1824-1- p.300: «Attendu que la Cour de cassation a le droit d'apprécier le mérite des arrêts des Cours royales, lorsque ces arrêts déterminent le caractère des contrats dans leurs rapports avec les lois qui en assurent la validité; -Qu'il serait contraire au but de son institution qu'elle dût s'abstenir d'annuler les arrêts, lorsqu'ayant donné de fausses qualifications aux contrats, et les ayant placés dans une classe à laquelle ils ne devaient pas appartenir, ils les auraient affranchis des règles spéciales auxquelles ils étaient soumis, ou les auraient assujettis à d'autres qui ne pouvaient pas leur être appliquées».
La jurisprudence ultérieure a confirmé cette solution: Crim, 5 août 1831, S. 1832-1- p.102; Reg, 22 novembre 1865, DP 1866-1- p.l08, concl. P. FABRE; Ch, réunies 17 mars 1904, S. 1905-1-p.245 ; Civ, 7 juillet 1924, S. 1924-1- p.223.
Pour la doctrine, v. entre autres : F. TERRE, Thèse précitée, n°12; J. BORE, Rép. Proc. civ., V0
Cassation (pourvoi en), n°1212 et s., n°1449 et s., n°1469 et s., n°1504; note D. 1986, p.120, spéc. p.121 ; RIPERT et BOULANGER, T.2, n°91 ; COLIN et CAPITANT, T.2, n°115 ; MARTY et RA YNAUD, «Les obligations», T.l, n°240 ; STARCK par H. ROLAND et L. BOYER, op. cit., n°156 ; MARTY et RA YNAUD, <<Introduction générale à l'étude du droit>>, 2° édit., n°131 ; L. BOYER, Rép. Civ., V° Contrats et conventions, n°205 ; D. GRILLET-PONTON, Thèse précitée, n°170 et s. ; adde: H. MOTULSKY, op. cit, n°137 et s. (qui a quand même une opinion originale sur la question).
Certains auteurs soulignent qu'en pratique, la Cour conserve une certaine souplesse dans l'exercice de son contrôle : R. PERROT, Thèse précitée, spéc. n°138 ; F. TERRE, Thèse précitée, n°687 et s.; MARTY et RAYNAUD, <<Introduction générale à l'étude du droit>>, 2ème édit, n°131 note 1; Th. HASSLER, note JCP 1989, JI, 21375.
Sur la question du moyen de pur droit: F. TERRE, Thèse précitée, n°670 ; J. NORMAND, J.-Cl. Proc. civ., Fasc. 152, n°60 et s.
La nature du contrat peut en revanche constituer une contestation sérieuse empêchant le juge des référés d'intervenir (Corn, 19 janvier 1988, Bull. Civ., IV, n°45, p.31 ; Aix 4 juin 1987, JCP 1988, II, 20917, note J. HENDERYCKSEN). V. déjà: Th, civ, Lyon 23 décembre 1903, DP 1905-2- p.25 (nature d'un contrat de coffre-fort touchant au fond du droit et échappant au juge des référés).
(2)La Chambre criminelle utilise des formules différentes : <<attendu que la détermination par le juge du fait du contrat sur la violation duquel repose l'abus de confiance n'échappe au contrôle de la
Cour de cassation que lorsque cette détermination résulte d'une interprétation des clauses du dit contrat fondée sur une appréciation souveraine de la volonté des parties et non une dénaturation du contrat>> (Crim, 12 mars 1974 D. 1974, p.607, note M VERON); <da détermination de la nature d'un contrat, base des poursuites pour abus de confiance, lorsqu'elle repose sur la dénaturation des clauses d'une convention est soumise au contrôle de la Cour de cassation>> (Crim, 1 juin 1976, Bull. crim., n°192 et les références citées ; 29 juin 1977, Bull. crim., n°249; 9 février 1983, Bull. crim., n°49 ; Crim. 3 octobre 1991, D. 1992, IR, p.261) ; <da détermination de la nature du contrat, sur la violation duquel repose l'abus de confiance, échappe au contrôle de la Cour de cassation, lorsque cette détermination résulte, non d'une dénaturation des clauses d'une convention, mais de la volonté des cocontractants>> (Crim, 14 février 1979, Bull. crim., n°68; RTD com.1979, p.527, obs. P. BOUZAT; Crim, 12 décembre 1983, Bull. crim., n°336); adde Crim, 17 juin
l2.2.1. D. 1991, IR, p.201 (décision très significative, car la Cour d'appel avait semble-t-il correctement analysé le contenu, mais choisi une qualification erronée, alors que la Cour de cassation évoque une dénaturation).
Ces formules sont curieuses (v. en ce sens : C. MARRAUD, Thèse précitée, p.158-160; R. VOUIN et M.-L. RASSAT, <<Droit pénal spécial>>, 1988, n°61, p.86; comp. ne relevant pas ce particularisme : A. VITU, <<Droit pénal spécial>>, T.2, n°2422 et 2425) et elles ne correpondent pas aux solutions des chambres civiles. Elles semblent confondre la dénaturation et l'erreur sur la qualification qui est une erreur de droit (v. d'ailleurs J. BORE, chr. précitée, n°16). Une telle conception laisse une marge de manœuvre plus importante aux juges du fond et aux parties, ce qui est pour le moins paradoxal lorsqu'une infraction pénale est en jeu ...
Au delà de ces règles procédurales, il est incontestable que les juges s'accordent également le pouvoir de déformer la technique des qualifications en inversant l'ordre logique des facteurs. Lorsque l'équité ou les circonstances particulières de l'affaire leur semblent justifier une solution précise, la qualification choisie est celle qui permet d'obtenir le résultat souhaité. Le choix de tel ou tel contrat ne correspond plus à la nature intrinsèque de l'accord conclu par les parties et la qualification devient un moyen d'atteindre un objectif!.
9.- Ces quelques constatations incitent à conserver la perspective adoptée,
privilégiant une approche technique des procédés de qualification. Tout d'abord, contrôlée par la Cour de cassation, la technique des qualifications peut être homogène. Entreprendre d'en systématiser les procédés est donc concevable, alors que laissée aux juges du fond, il n'aurait guère été possible de continuer à parler véritablement de technique2. Quant au second aspect du pouvoir des juges, la qualification-moyen, il appelle plusieurs remarques. En premier lieu, le risque d'une présentation tronquée de la matière n'est pas à redouter. Cette utilisation particulière de la qualification n'est pas absente des développements ultérieurs, car la description d'une technique conduit inévitablement à mettre en évidence les déformations qu'elle subit, laissant ainsi apparaître en filigrane le pouvoir dont la qualification est l'enjeu. D'ailleurs, il semble préférable de traiter les facteurs dans un ordre cohérent. Tant que l'aspect technique n'est pas connu, il paraît difficile de comprendre le pouvoir des juges et les
perturbations qu'il implique et il est même impossible de dire s'il y a eu utilisation de
ce pouvoir ou simple application des procédés normaux de qualification. Ensuite, il est
facile d'admettre une irréductible autonomie de la jurisprudence vis à vis des systèmes
abstraits de qualification3 . Confrontés à la réalité, les magistrats sont chargés
d'opérer, en quelque sorte, une «incarnation» de la règle de droit. Le monde juridique
(l)sur la qualification-moyen : D. GRILLET-PONTON, Thèse précitée, n"165, n"219 et s. (même si les exemples invoqués ne sont pas tous convaincants) ; R. PERROT, Thèse précitée, spéc. n"l30 et n"133 ; J. DUPICHOT, «Pour un retour aux textes : défense et illustration du « petit guide-âne » des articles 1156 à 1164 du Code civil>>, Etudes FLOUR, p.l79 et s., spéc. n"4, p.183; J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, «<ntroduction générale>>, 3ème édit., n"55; G. CORNU, Introduction précitée, n"196 (<da qualification est le lieu des principales déviations>>) ; Ph. REMY, «La jurisprudence des contrats spéciaux>>, L'évolution contemporaine des contrats, PUF 1986, p.112 ; C. MARRAUD, Thèse précitée, p.108 et les auteurs cités ; P. COUVRAT, Thèse précitée, p.176 et s.
(2lRappr. les difficultés de réaliser la synthèse du contentieux de l'interprétation : Th. IV AINER, «L'interprétation des faits en droit>>, Thèse LGDJ 1988 (v. notamment l'intéressant concept de microqualification, n"175); «L'interprétation des faits en droit>>, JCP 1986, I, 3235 ; Y. PACLOT, «Recherche sur l'interprétation juridique», Thèse Paris 1988 ; présentation parE. PUTMAN, Rev. rech. jur. 1989, p.747.
(3)Rappr. H. MOTULSKY, op. cit., n"1, p.1 : <de Droit demeure courbé sous le poids d'un empirisme qu'aucun euphémiste n'arrive à dissimulen>.
!
et le monde réel sont deux univers dont les contraintes sont différentes et aucun système théorique ne peut rendre compte de l'individualisation concrète des normes à chaque cas d'espèce, y compris pour des motifs de pure équité. Le phénomène est irrépressible et ses conséquences pratiques ponctuelles ne sont pas forcément mauvaises dès lors qu'il garde un certain caractère aléatoire. Lorsque se manifeste une tendance permanente à la déformation, le problème n'est plus le même : son examen relève de la technique des qualifications car un infléchissement jurisprudentiel reproductible révèle l'inadéquation des cadres normatifs. En d'autres termes, pour prendre l'exemple des contrats innommés, il y aura toujours de faux contrats sui generis, créés artificiellement et ponctuellement pour éviter l'application d'une règle particulière et d'autres correspondant à des opérations économiques originales. Seuls ces derniers qui mettent en cause une technique systématisée des qualifications méritent d'être examinés dans le cadre de cette étude.
10.- - Beaucoup plus délicate est la question du pouvoir des parties sur les
qualifications. ll faut se demander si les contractants peuvent déterminer librement la nature juridique de leur convention, c'est à dire choisir la qualification qui leur convient pour se rendre maître du classement de leur contrat dans les catégories juridiques et du régime qui en résulte. La réponse à cette question doit, dans un premier temps, être négative. Les contractants se sont vu retirer ce pouvoir par les juges qui estiment qu'il leur appartient de restituer à toute convention sa véritable qualification, sans être tenus par la dénomination adoptée par les parties. Ce principe essentiel possède deux caractéristiques frappantes. D'une part, il a été posé très tôt par
la Cour de cassation 1. D'autre part, il est repris depuis lors, en accord avec la
doctrine2, avec une constance impressionnante et dans tous les domaines, par une jurisprudence innombrable3. Les tribunaux maintiennent leur position même
(l)y_ par exemple : Ci v, 3 décembre 1832, S. 1833-1- p.888; Reg. 20 mai 1839, S. 1839-1-p.525; Civ. 22 août 1842, S. 1842-1- p.790; Civ. 19 mars 1845 DP 1845-1- p.190.
(2)v. par exemple, sans aucun souci d'exhaustivité : R. PERROT, Thèse précitée, spéc. n°136;
F. TERRE, Thèse précitée, n°621, p.492 ; Ph. MALAURIE et L. A YNES, «Les obligations», 1990, n°31l ; R. DESIR Y, «Droit civil et sociétés commerciales», Thèse Paris 1929, p.64-65; C. MARRAUD, Thèse précitée, p.367 et s. ; Ph. DELEBECQUE, Thèse précitée, n°251, p.284; D. GRILLET-PONTON, Thèse précitée, n°264 ; M. BRUSETTI, Thèse précitée, p.55 : «si le contenu de l'accord est en principe libre, sa qualification ne l'est pas>> ; P.-M. LE CORRE, «La nature juridique de la location-vente, Thèse 3° cycle Lille II 1984, p.157 et s. ; M. GENINET, «Théorie générale des avant-contrats en droit privé>>, Thèse Paris II 1985, n°23-24 et n°28 ; N. REUTER, «La notion d'assistance en mer>>, Litec 1975, n°234 ; STARCK par H. ROLAND et L. BOYER, op. cil, n°158; C. ROY-LOUSTAUNAU, RTD corn. 1987, p.339 note 46. (3)y, entre autres: Civ. 29 mai 1876, DP 1876-1- p.361 ; Amiens 8 mars 1894, DP
1895-2-p.397; Paris 3 avril 1903, DP 1903-5- p.778 ; Reg, 1 juillet 1908, DP 1909-1- p.ll ; Rlm..].
août 1931, DH 1931, p.441; Colmar 16 décembre 1933. Rev. Alsace-Lorraine 1934, p.363 ; Civ. 30 octobre 1945. D. 1946, p.52 (les tribunaux «doivent>> restituer la qualification véritable);
lorsqu'elle a des conséquences spectaculaires, comme c'est le cas pour les nombreuses décisions requalifiant en vente des locations-ventes! ou déniant la qualification de donation aux contrats dans lesquels la charge est trop importante2. Si
le nom choisi par les parties est parfois pris en compte, il n'est considéré que comme
un élément parmi d'autres permettant de déterminer la volonté réelle des contractants3 :
lorsque les parties choisissent un contrat particulier, il ne leur est pas interdit de le
Th. par, cant. Marolles-les Braults 10 mars 1951. Rev. fennages 1951, p.l80 ; Soc, 3 mars 1955, JCP 1955, IV, p.53 ; Paris 26 mars 1958 JCP 1958, II, 10617 et sur pourvoi Corn. 11 mai
.l.2lill.. Bull. transp. 1960, p.231 (rejet) ; Soc, 12 mai 1960. JCP 1960, II, 11760, note P.
OURLIAC et M. DE JUGLART; Civ. 3e 5 avril 196S, Bull. civ., III, n°162, p.l2S; Civ. 3e 11 juillet 196S, Bull. civ., III, n°341, p.263 ; Civ. 3e 24 octobre 1969. Bull. civ., III, n°6S3, p.513 ; Cjv, 3e 21 novembre 1969, Bull. civ., III, n°744, p.564 ; Civ, 3e 29 jau vier 1970. Bull. civ., III, n°73, p.53; Cjv, 3e 14 janvier 1971, Bull. civ., IV, n°20, p.l4; Civ, Je 11 janvier
.1.212., Bull. civ., n°10, p.lO; Cjv, 3e 26 juin 1973, Bull. civ., III, n°436, p.317 ; Civ, 3e 1 1
juin 1974 Bull. civ., III, n°244, p.lS5; Corn, 17 février 19Sl, Bull. civ., lV, n°S6, p.66; Qy.
le 7 juillet 19S1, Bull. civ., I, n°250, p.206; Civ, le 22 juin 19S2, Bull. civ., I, n°233, p.l99; . Ass. plén, 4 mars 19S3, D. 19S3, p.3Sl ; Civ. 3e 9 mai 19S3, JCP 19S3, lV, p.225; Paris 27 septembre 19S3, Juris-Data n°29S99 (crédit-bail); Corn, 29 janvier 19S5. Bull. transp. 19S5, p.422, obs. M. REMOND-GOUILLOUD, p.417 ; Aix 15 janvier 19SS. Bull. transp. 19SS, p.276; Civ, le 1S janvier 19S9, Bull. civ., I, n°lS, p.l2 (article 12 expressément visé).
De façon peut-être encore plus spectaculaire, les juges ne se sentent pas non plus liés par les tennes ou les qualifications employées par les parties pour retirer à un accord sa nature contractuelle : B. OPPETIT, «L'engagement d'honneur>>, D. 1979, p.l07 ; adde: J.-P. BRILL, note D. 19S9, p.112, spéc. p.114, sous Corn, 21 décembre 19S7 (à propos d'une lettre · d'intention ; la Cour en l'espèce évoque pourtant les tennes de la lettre).
(l)ç•est un des domaines d'élection de ce contentieux : Bourges 26 décembre 1SS7, S. lSSS-2-p. 7S ; Th, corn, Seine IS novembre 1S92, Gaz. Pal. 1S92-2-p.6Sl ; Tb, civ. Bordeaux 20 avril 1S96 Gaz. Pal. 1S96-2- suppl. p.5; Th, civ, Seine 16 juin 1900, Gaz. Pal. Tabi.Quinq. 1S97-1902, V0
Vente, n°7 ; Paris 6 mars 1901, Gaz. Pal. Tabi.Quinq. 1S97-1902, V0 Vente, n°S; Tb. corn.
Seine 24 octobre 1905, Gaz. Pal. Tabi.Quinq. 1907-1912, V0 Vente en générai, n°ll-12; Paris 25
novembre 190S. Gaz. Pal. Tabi.Quinq. 1907-1912, v0
Vente en générai, n°10; Tb corn, Nancy 3 avril 1911, Gaz. Pal. Tabi.Quinq. 1907-1912, V0 Vente en générai, n°17 à 19; Tb. corr. Toulon
24 mai 1912, Gaz. Pal. 1912-2-p.225 ; Montpellier 17 février 1927, Gaz. Pal. Tabl. Quinq. 1925-1930, V0 Vente en général, nos à Il; Tb, corn, Toulouse 20 avril 1935, Gaz. Pal. 1935-1 p.S92;
Reg, 10 mai 1937, Gaz. Pal. 1937-2-p.l45. (2)cf. infra n°5S9 (note).
(3)v. par exemple: Cjy, 22 février 1887, DP 1S87-l- p.500; Bourges 17 février 1902, DP 1902-2-p.44S; Rouen 17 juin 1911, DP 1912-2-p.l49; Amiens Il octobre 1924, DH 1924, p.727; Th
Thonon-les-bains 17 mars 1925, DH 1925, p.323 ; Soc. 18 novembre 1948, Bull. civ., n°943, p.l011 ; Colmar 3 juin 1965, JCP 1966, II, 14472, obs. P.L. ; Paris 5e ch 4 mai 19SI, Juris-Data n°234Sl Oocation-vente; la décision est intéressante car la valeur accordée à la mention est renforcée par la qualité de professionnel de celui qui l'a insérée) ; Reims 2e ch 25 novembre 1982, Juris-Data n°43421 (le locataire, professionnel de la vente d'automobile, ne peut se méprendre sur un contrat intitulé location qui a un libellé se présentant comme un crédit-bail) ; Paris 5e ch A 30 juin 1986, Juris-Data n°23176 (crédit-bail); Civ, 3e 9 décembre 1986, Bull. civ., III, n°177, p.l39; Corn, 21 décembre 1987. D. 19S9, p.ll2, note J.-P. BRILL.
V. en doctrine dans le sens d'un simple indice: C. MARRAUD, Thèse précitée, p.374. Camp. F. TERRE, Thèse précitée, n"219 et s. (présomption de confonnité).
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nommer!! Confirmée par plusieurs interventions législatives ponctuelles2, la règle
figure désormais sous un énoncé général dans l'article 12 du Code de procédure
civile(3).
11.- En dépit de cette belle unanimité, le fondement et la portée de cette règle
sont la source de discussions. Deux argumentations permettent de réduire la portée de
(l)Rappr. en doctrine : P.-M. LE CORRE, Thèse précitée, p.l57 (pour des exemples de clauses révélant l'intention de conclure une vente et non une location-vente ; les termes jouent ici Je rôle d'indice de la volonté commune mais c'est pour écarter la qualification apparente utilisée par les parties).
Il n'est pas non plus obligatoire de nommer le contrat: Soc. 1 mars 1979, Bull. civ., V, n°202, p.l43 (l'emploi du mot transport n'est pas indispensable à l'existence d'un tel contrat).
Pour une discussion semblable dans la détermination du rôle de l'instrumentum dans l'unicité du contrat: infra n°1346 et s.
(2)v. par exemple : article 1 de la Loi n°66455 du 2 juillet 1966 (crédit-bail) ; articles L. 761-2
alinéa 4, L. 762-1 alinéa 2, L. 763-1 alinéa 2 du Code du travail.
(3) Aux termes de ce texte, le juge <<doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée>>.
Le texte semble poser un impératif : le juge <<doit» requalifier, solution qui rejoint la position adoptée traditionnellement par la Cour de cassation (cf. nombre de décisions citées supra; v. en ce sens: P. HEBRAUD, <<La vérité dans le procès et les pouvoirs d'office du juge», Ann. Univ. scienc. soc. Toulouse 1978, p.397 ; J. MIGUET, <<Réflexions sur le pouvoir des parties de lier le juge par les qualifications et points de droit>>, Mélanges HEBRAUD, p.567 et s., spéc. p.577 ; J. NORMAND, <<Le juge et Je fondement du litige», Mélanges HEBRAUD, p.595 et s., spéc. n°3, p.597, n°13, p.602 et, avec une nuance sur le changement du contexte, n°l9, p.605; J.-Cl. Proc. civ., Fasc. 152, n°5l).
Curieusement, la jurisprudence récente semble moins neue: Civ. le 22 février 1978, Bull. civ., !,
n°76, p.64; Civ. 2e 30 janvier 1985, Bull. civ., II, n°23, p.l5 ; Civ, 2e 4 novembre 1988, D. 1989, p.609, note M.-A. FRISON-ROCHE (il convient de préciser qu'aucun de ces arrêts ne porte sur la qualification d'un contrat). Sur cene question en doctrine: J. HERON, <<Droit judiciaire privé», Montchrestien 1991, n°230; G. COUCHEZ, <<Procédure civile», 6° édit, 1990, n°236, note 2 ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, <<Procédure civile», 21 e édit, n°392, p.401 ; R. MARTIN, <<La règle de droit adéquate dans Je procès civil>>, D. 1990, p.l63 ; J. NORMAND, J.-Cl. précité, n°57-58 ; H. CROZE, Thèse précitée, n°487 et s., spéc. n°538, p.559 ; J. DEVEZE, note D. 1983, p.289, spéc. p.290; J. BORE, note D. 1986, p.l21 ; J. MOURY, <<Le moyen de droit à travers les articles 12 et 16 du nouveau code de procédure civile», Thèse Paris II 1986, p.l02 et s. et p.l25 et s.
Sans vouloir trancher ce problème, il convient de souligner la solution de compromis proposée par certains auteurs à la suite des arrêts de 1985 et de 1988 : l'obligation de requalifier ne peut exister que pour les faits dans les débats ; pour les requalifications qui obligeraient à prendre en compte des faits extérieurs au dossier, il ne peut s'agir que d'une faculté (J. HERON, note JCP 1988, Il, 21030, sous Civ, 2e 14 février 1985, et ouvrage précité, n°230 ; J. NORMAND, J.-Cl. précité, n°58 et obs. RTD civ. 1988, p.818; contra: M.-A. FRISON-ROCHE, note précitée, n°15). Tel sera souvent le cas en matière de qualification contractuelle, sans qu'il soit possible d'ériger la règle en principe intangible (cf. par exemple une disqualification nécessitant la preuve d'une intention libérale ne résultant pas des éléments de fait dont dispose le juge ; pour d'autres illustrations : J. BORE, Rép. Proc. civ., v° Cassation (pourvoi en), n°2595; camp. Civ, le Il janvier 1972, Bull. civ., n°10, p. JO: la requalification en donation indirecte alors que c'était une donation déguisée qui était invoquée n'introduit pas d'éléments de fait nouveaux ; mppr. Corn 26 février 1980, Bull. transp. 1980, p.260. L'expéditeur demande au transporteur la restitution de palettes qu'il prétend lui avoir remises. Le voiturier invoque l'article 108 du Code de commerce mais J'expéditeur omet de prétendre en appel que les palettes ont été remises au titre d'un prêt accessoire mais distinct du transport La Cour décide que le moyen fondé sur cet argument est nouveau et irrecevable.).
cette position jurisprudentielle, mais aucune d'elles ne s'avère pleinement satisfaisante.
il est possible d'estimer tout d'abord que les parties, qui ne sont pas en général des
juristes, peuvent se tromper dans le choix d'une qualification ; il appartient alors au juge de la rectifier. Cette analyse, excessivement réductrice, est contredite par un examen approfondi de ce contentieux qui démontre clairement qu'il ne s'agit pas toujours d'erreurs. Notamment, la jurisprudence est appliquée sans faiblesse lorsque les contractants sont des professionnels compétents.
La seconde argumentation est plus sérieuse. Elle prétend rattacher cette solution prétorienne à l'un des principes majeurs du droit positif : le consensualisme. La conception française du contrat s'attache en effet à la volonté réelle des parties, non à leur volonté apparente, comme l'illustre l'article 1156 du Code civil, qui invite le juge
à interpréter le contrat en recherchant la volonté véritable des contractants, plutôt que
de s'en tenir à l'expression littérale qu'ils en ont donnée!. Comme l'explicite clairement une décision ancienne, «le véritable caractère des actes se détermine moins d'après la qualification qui leur est donnée que par les véritables stipulations des contractants et par la nature des choses qui en sont l'objet>>2. Ce qui importe, c'est le contenu réel du contrat et non l'apparence que peut lui donner sa désignation conventionnelle3. Combinée avec la première explication, cette conception débouche sur une triple option. Quand les parties ont donné à leur accord une qualification que dément son contenu, elles ont soit commis une erreur qu'il faut rectifier, soit tenté d'éviter une disposition d'ordre public, fraude qu'il convient de combattre, soit émis quant à la nature de leur convention deux volontés contradictoires et c'est la stipulation relative au contenu qui l'emporte sur la nomination formelle. Dans cette dernière hypothèse, l'analyse rejoint des travaux. récents sur l'obligation fondamentale4 : de même qu'un contractant ne peut se contredire en acceptant d'un côté de se porter débiteur d'une obligation et en refusant de l'autre toute contrainte, il ne peut stipuler les obligations caractéristiques d'un contrat et le qualifier différemment.
(!)Pour une référence à ce texte en jurisprudence: Reg. 20 mai 1839, S. 1839-1- p.525. V. en ce sens: obs. M. REMOND-GOUILLOUD, Bull. lransp. 1985, p.417. (2)Çiv. 5 mars 1855. DP 1855-1- p.123 (vente de matériaux à extraire).
(3lv. par exemple privilégieant le contenu: P. TIMBAL, «Des donations rémunératoires en droit romain et en droit français», Thèse Toulouse 1924, p.l04 texte et note 2 pour les références jurisprudentielles : «il faut surtout se baser, pour apprécier la nature d'un acte, sur sa substance, son contenu réel et s'attacher plutôt à l'intention des parties qu'aux tennes employés».
(4)Ph. JESTAZ, «L'obligation et la sanction: à la recherche de J'obligation fondamentale», Mélanges RAYNAUD, p.273 et s., spéc. la conclusion p.294-295.
