Book
Reference
L'autonomie constitutionnelle des cantons
MARTENET, Vincent
MARTENET, Vincent. L'autonomie constitutionnelle des cantons . Bâle : Helbing &
Lichtenhahn, 1999, 566 p.
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:138527
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L'AUTONOMIE
CONSTITUTIONNELLE DES CANTONS
Helbing & LichtenhaJrn
COLLECTION GENEVOISE
Vincent Martenet
L'autonomie constitutionnelle des cantons
Helbing & Lichtenhahn Bâle · Genève · Munich 1999
Faculté de Droit de Genève
Martenet, Vincent:
L'autonomie constitutionnelle des cantons I Vincent Martenet. Faculté de Droit de Genève. - Bâle ; Genève ; Munich ; Helbing et Lichtenhahn, 1999
(Collection genevoise) ISBN 3-7190-1804-0
Thèse N" 717 de la Faculté de Droit de l'Université de Genève.
Tous droits réservés. L'œuvre et ses parties sont protégées par la loi. Toute utilisation en de- hors des limites de la loi demande!' accord préalable de!' éditeur.
ISBN 3-7190-1804-0 Numéro de commande 21 01804
© 1999 by Helbing & Lichtenhahn, Bâle
sée d'Etats de même nature, surtout d'Etats ré- publicains.»
MONTESQUIEU
«Plus j'ai étudié la géographie, l'histoire et les habitudes de votre pays, et plus je me suis convaincu qu'il ne devait pas être assujetti à un gouvernement et à des lois uniformes. ( ... )Il faut diversité de gouvernements à des pays si divers.»
NAPOLÉON BONAPARTE
«Le pouvoir de se constituer librement est un des plus nobles droits du Suisse. Chaque canton peut apporter à sa loi constitutionnelle telle modifica- tion que bon lui semble, pourvu qu'il respecte le droit fédéral et qu'il n'essaie pas d'introduire dans la Suisse des principes qu'elle a proscrits à tout jamais.»
PELLEGRINO Rossi
REMERCIEMENTS
Ma reconnaissance va en premier lieu à M. le Professeur Andreas Auer, directeur de thèse, pour ses précieux conseils, sa disponibilité constante et la bienveillance qu'il n'a cessé de me témoigner durant l'élaboration de ce tra- vail. En collaborant à son enseignement et à certaines de ses recherches, j'ai reçu en définitive un legs d'une valeur inestimable.
Je tiens aussi à remercier très chaleureusement M. Jean-François Aubert, Professeur honoraire, qui m'a initié aux subtilités et aux charmes du droit cons- titutionnel, a dirigé la thèse de licence qui a servi de base au présent ouvrage et a accepté de siéger dans le jury de thèse, me permettant de bénéficier une nou- velle fois de son savoir sans borne et de sa vivacité d'esprit.
Mes remerciements s'adressent également à M. le Professeur Giorgio Malinverni, membre du jury de thèse, qui, par les encouragements et l'intérêt qu'il a porté à ce travail, m'a permis de le mener à terme. Mes deux années d'assistanat à ses côtés furent une expérience stimulante et enrichissante, tant au plan académique qu'au plan humain.
J'ai en outre bénéficié des remarques pertinentes de MM. les Professeurs Thierry Tanquerel et Tobias Jaag, membres du jury de thèse. Me Jean-Marc Vemiory, assistant à la Faculté de droit, a relu le manuscrit avec compétence et diligence. Mme Eveline Salvisberg a assuré avec les mêmes qualités la mise en page du manuscrit. Que tous soient ici vivement remerciés!
Ma gratitude va enfin à mes proches ainsi qu'à toutes les personnes qui m'ont soutenu- et supporté! -durant ce long périple. Je dédie cette thèse à ma mère, en témoignage de reconnaissance et d'affection.
Genève / Corcelles, juin 1999 V.M.
IX
SOMMAIRE
REMERCIEMENTS ... IX TABLE DES MATIÈRES ... XV CANTONS SUISSES ... XXIX ABRÉVIATIONS ... XXXI
PROLÉGOMÈNES ... 1
TITRE PREMIER
LA NOTION ...
5 Chapitre premierL'autonomie ... 5 Chapitre deuxième
L'autonomie constitutionnelle ... 37 Chapitre troisième
L'autonomie constitutionnelle des cantons ... 101 Chapitre quatrième
La Constitution fédérale et l'autonomie constitutionnelle
des cantons ... 120
TITRE DEUXIÈME
L'HISTOIRE ... 131
Chapitre premier
L'Ancien Régime ... 131 Chapitre deuxième
La République helvétique ... 135
XI
Chapitre troisième
Le régime de l' Acte de Médiation du 19 février 1803 ... 142 Chapitre quatrième
L' Association fédérale ... 150 Chapitre cinquième
Le régime du Pacte fédéral du 7 août 1815 ... 154 Chapitre sixième
Le régime de la Constitution fédérale du 12 septembre 1848 ... 174 Chapitre septième
Le régime de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 ... 187
TITRE TROISIÈME
L'ÉTENDUE ...
203 SOUS-TITRE PREMIERL'AUTONOMIE CONSTITUTIONNELLE FORMELLE ... 203 Chapitre premier
L'apparence des constitutions cantonales ... 203 Chapitre deuxième
Les modalités d'adoption et de révision des n01mes
constitutionnelles cantonales ... 213 Chapitre troisième
La place des constitutions cantonales dans l'ordre juridique
des cantons ... 23 8
SOUS-TITRE SECOND
L'AUTONOMIE CONSTITUTIONNELLE MATÉRIELLE ... 255 Chapitre premier
L'autonomie structurelle ... 257 Chapitre deuxième
L'autonomie organisationnelle ... 290
Chapitre troisième
L'autonomie substantielle ... 420
TITRE QUATRIÈME LE CONTRÔLE ...
451Chapitre premier La procédure de garantie des constitutions cantonales ... 451
Chapitre deuxième Le contrôle des constitutions cantonales par le Tribunal fédéral ... 469
Chapitre troisième Les autres procédures de contrôle du droit cantonal matériellement constitutionnel ... 484
Chapitre quatrième Les relations entre la pratique du Conseil fédéral, celle de l'Assemblée fédérale et la jurisprudence du Tribunal fédéral ... 490
TITRE CINQUIÈME LA PROTECTION ...
495Chapitre premier La garantie incombant à la Confédération ... 495
Chapitre second Les autorités fédérales et l'autonomie constitutionnelle des cantons ... 516
CONCLUSION ... 531
BIBLIOGRAPHIE ... 537
INDEX ... 559
TABLE DES MATIÈRES
PROLÉGOMÈNES ...
1CHAPITRE PREMIER TITRE PREMIER LA NOTION L'AUTONOMIE ...
5I. Généralités ... 5
A. L'imbrication des ordres juridiques ... 5
B. Le fédéralisme ... 7
1. Les principes directeurs du fédéralisme ... 7
2. La suprématie de la constitution fédérale ... 8
3. Le principe d'autonomie ... 13
4. Le principe d'imbrication ... 14
II. La notion de souveraineté ... 15
A. Quelques points de repère ... 15
B. L'absence de souveraineté des Etats fédérés ... 17
III. La notion de «Staatlichkeit» ... 19
A. Quelques points de repère ... 19
B. La «Staatlichkeib> des Etats fédérés ... 21
IV. La notion d'autonomie ... 25
A. L'étymologie ... 25
B. La consécration en droit public positif ... 26
C. L'autonomie des Etats fédérés ... 29
1. L'approche classique ... 29
2. Les diverses autonomies ... 32
3. La protection des autonomies ... 35
CHAPITRE DEUXIÈME L'AUTONOMIE CONSTITUTIONNELLE ...
37I. Généralités ... 37
A. Les aspects fonnels d'une constitution ... 38
B. Les aspects matériels d'une constitution ... 39 XV
Il. Les composantes de ! 'autonomie constitutionnelle ... 43
A. Introduction ... 43
B. L'autonomie constitutionnelle formelle ... 44
C. L'autonomie constitutionnelle matérielle ... 46
1. L'autonomie instrumentale ... 46
a) L'autonomie structurelle ... 46
b) L'autonomie organisationnelle ... 48
2. L'autonomie substantielle ... 50
a) Le contenu ... 50
b) L'autonomie substantielle par rapport à l'autonomie fonctionnelle ... 54
D. Conclusion ... 55
III. Les limites de l'autonomie constitutionnelle ... 59
A. Introduction ... 59
B. Les limites hétéronomes ... 61
1. Les raisons de l'existence de limites hétéronomes ... 61
a) L'homogénéité ... 61
b) L'uniformité ... 64
c) La primauté ... 66
d) L'efficacité ... 68
e) L'égalité ... 70
f) La loyauté ... 71
2. Les sources des limites hétéronomes ... 73
a) Le droit international liant la Confédération ... 73
b) Le droit constitutionnel fédéral ... 7 6 c) Les lois fédérales et les arrêtés fédéraux de portée générale ... 77
d) Les arrêtés fédéraux simples ... 79
e) Les ordonnances fédérales ... 80
f) Les contrats entre la Confédération et les cantons ... 82
g) Le droit fédéral coutumier ... 83
h) Le droit commun ... 84
i) Les traités internationaux conclus par les cantons ... 87
j) Le droit intercantonal ... 89
C. Les limites autonomes ... 90
1. Les raisons de l'existence de limites autonomes ... 90
a) Les limites autonomes supérieures ... 90
b) Les limites autonomes inférieures ... 92
2. L'impact des limites autonomes sur l'autonomie constitutionnelle ... 92
a) Les limites autonomes supérieures ... 92
b) Les limites autonomes inférieures ... 93
3. L'admissibilité des limites autonomes ... 94
a) Les limites autonomes supérieures ... 94
b) Les limites autonomes inférieures ... 96
D. Conclusion ... 99
CHAPITRE TROISIÈME L'AUTONOMIE CONSTITUTIONNELLE
DES CANTONS ... 101!. Généralités ... 101
A. Les cantons, Etats composant la Confédération suisse ... 101
B. Les cantons, Etats organisés ... 102
Il. L'énumération del 'article premier de la Constitution fédérale ... 103
III. «Le peuple», au sens de la Constitution fédérale ... 104
A. Le peuple, organe constituant unique ... 104
B. La majorité du peuple ... 105
IV. Le constituant formel ... 106
A. «Le peuple», constituant formel.. ... 106
B. La prohibition de la délégation du pouvoir constituant formel ... 107
C. Le contenu minimal des constitutions cantonales formelles ... 108
D. Un contenu maximal des constitutions cantonales formelles? ... 112
V. Le constituant matériel ... 113
A. L'organe constituant ... 113
B. Le législateur ordinaire ... 114
C. D'autres organes cantonaux? ... 115
D. Le Tribunal fédéral ... 118
CHAPITRE QUATRIÈME LA CONSTITUTION FÉDÉRALE ET L'AUTONOMIE CONSTITUTIONNELLE DES CANTONS ...
120!. Généralités ... 120
A. La Constitution fédérale, fondement du fédéralisme ... 120
B. L'absence de reconnaissance expresse de l'autonomie constitutionnelle des cantons ... 121
II. Les dispositions générales ... 123
A. L'article 3 de la Constitution fédérale ... 123
B. Les articles 5 et 6 de la Constitution fédérale ... 125
III. Les dispositions spéciales ... 127
A. Les articles 64 al. 3 et 64bis al. 2 de la Constitution fédérale ... 127
B. L'article 74 al. 4 de la Constitution fédérale ... 128
IV. Synthèse ... 129
XVII
TITRE DEUXIÈME L'HISTOIRE
CHAPITRE PREMIER
L'ANCIEN RÉGIME ...
131!. Le régime des pactes de secours mutuel ... 131
Il. L'autodétermination de la forme du gouvernement ... 133
CHAPITRE DEUXIÈME LA RÉPUBLIQUE HELVÉTIQUE ...
135l La première Constitution helvétique, du 12 avril 1798 ... 135
Il. Le projet de Constitution de la Malmaison, du 29 mai 1801 ... 136
Ill. La seconde Constitution helvétique, du 20 mai 1802 ... 138
IV. Trois projets de Constitution ... 140
CHAPITRE TROISIÈME LE RÉGIME DEL' ACTE DE MÉDIATION DU 19 FÉVRIER 1803 ... ; ...
142l La garantie des constitutions cantonales ... 142
Il. L'autonomie constitutionnelle confisquée ... 143
Ill. Des constitutions cantonales imposées et modélisées ... 145
CHAPITRE QUATRIÈME L'ASSOCIATION FÉDÉRALE ...
150!. Une autonomie constitutionnelle partiellement recouvrée ... 150
Il Les projets de Pacte fédéral ... 151
XVIII
CHAPITRE CINQUIÈME
LERÉGIMEDUPACTEFÉDÉRALDU7AOÛT1815 ...
154!. Le contenu du Pacte fédéral ... 154
II. La Restauration ... 155
A. La garantie des constitutions cantonales ... 155
B. Les constitutions cantonales restaurées ... 157
III. La Régénération ... 159
A. La garantie des constitutions cantonales ... 159
B. Les constitutions cantonales régénérées ... 163
C. Le Projet Rossi, du 15 décembre 1832 ... 166
D. Le Projet de la Diète, du 15 mai 1833 ... 171
E. Le projet de Constitution fédérale élaboré par James Fazy ... 172
CHAPITRE SIXIÈME LE RÉGIME DE LA CONSTITUTION FÉDÉRALE DU 12 SEPTEMBRE 1848 ...
174!. L'élaboration et le contenu de la Constitution fédérale ... 174
A. Les délibérations de la Conunission de révision ... 17 4 B. Les délibérations de la Diète ... 180
II. La pratique relative à la garantie des constitutions cantonales ... 183
CHAPITRE SEPTIÈME LE RÉGIME DE LA CONSTITUTION FÉDÉRALE DU 29 MAI 1874 ...
187!. L'apparente stabilité de l'autonomie constitutionnelle ... 187
A. La continuité constitutionnelle ... 187
B. La pratique relative à la garantie des constitutions cantonales ... 188
II. Les atteintes portées à l'autonomie constitutionnelle ... 190
III. La révision totale de la Constitution fédérale ... 193
A. Le rapport final du groupe de travail pour la préparation d'une révision totale de la Constitution fédérale (1973) ... 193
B. Le rapport et le projet de la Commission d'experts pour la préparation d'une révision totale de la Constitution fédérale (1977) .. 195
C. L'essai de modèle du 30 octobre 1985, élaboré par le Département de justice et police ... 197
D. La révision en cours de la Constitution fédérale ... 198
1. La mise à jour de la Constitution fédérale ... 198
2. La réforme de la justice ... 200
3. Quelques remarques conclusives ... 201
TITRE TROISIÈME L'ÉTENDUE SOUS-TITRE PREMIER L'AUTONOMIE CONSTITUTIONNELLE FORMELLE CHAPITRE PREMIER L'APPARENCE DES CONSTITUTIONS CANTONALES ...
203I. Les obligations de rédaction, de publication et d'individualisation ... 203
A. L'obligation de rédaction ... 203
B. L'obligation de publication ... 205
C. L'obligation d'individualisation ... 208
II. Les libertés de dénomination et d'unification ... 209
A. La liberté de dénomination ... 209
B. La liberté d'unification ... 210
III. Les libertés de structure, de style et de densité ... 211
CHAPITRE DEUXIÈME LES MODALITÉS D'ADOPTION ET DE RÉVISION DES NORMES CONSTITUTIONNELLES CANTONALES ...
213!. Les modalités d'adoption et de révision des normes insérées dans les constitutions cantonales ... 213
A. Le premier mot ... 213
1. Généralités ... 213
2. L'objet de l'initiative populaire ... 214
a) La portée de l'article 6 al. 2 let. c de la Constitution fédérale (art. 51 al. 1) ... 214
b) Les limites de l'objet de l'initiative ... 215
a) les limites matérielles ... 215
/3)
Les limites formelles ... 2163. La nature de l'initiative populaire ... 218
4. La forme de l'initiative populaire ... 219
5. La titularité du droit d'initiative ... 220
6. L'initiative «générale» ou «de type unique» ... 221
B. Le dernier mot ... 223
1. Généralités ... 223
2. L'objet du référendum ... 224
a) La portée de l'article 6 al. 2 let. c de la Constitution fédérale (art. 51 al. 1) ... 224
a) Le référendum constituant ... 224
/3)
Le référendum de révision constitutionnelle ... 225b) Les limites de l'objet du référendum ... 225
3. La nature du référendum ... 227
C. La dissociation des mots ... 227
1. La différenciation des modalités de révision des constitutions cantonales ... 227
2. La hiérarchie formelle au sein des constitutions cantonales ... 228
3. La hiérarchie matérielle au sein des constitutions cantonales ... 229
D. La liberté des mots ... 230
JI. Les modalités d'adoption et de révision des normes matériellement constitutionnelles non insérées dans les constitutions cantonales ... 233
A. Des modalités plus souples ... 233
B. Des modalités identiques ... 234
C. Des modalités plus rigides ... 235
CHAPITRE TROISIÈME LA PLACE DES CONSTITUTIONS CANTONALES DANS L'ORDRE JURIDIQUE DES CANTONS ...
238J. Le caractère formel des constitutions cantonales ... 238
li. Le caractère indirectement formel des constitutions cantonales ... 241
Ill. La supériorité matérielle des constitutions cantonales? ... 242
IV. Le principe de la primauté des constitutions cantonales sur les autres actes cantonaux ... 245
V. Les conséquences de la primauté des constitutions cantonales sur les autres actes cantonaux ... 248
A. L'obligation des cantons de contrôler la conformité du droit cantonal infraconstitutionnel à leur constitution ... 249
B. L'obligation du Tribunal fédéral de contrôler la conformité du droit cantonal infraconstitutionnel à la constitution cantonale ... 251
SOUS-TITRE SECOND
L'AUTONOMIE CONSTITUTIONNELLE MATÉRIELLE
CHAPITRE PREMIER
L'AUTONOMIE STRUCTURELLE ...
257 I. L'autonomie structurelle interne ... 257 A. La structure cantonale ... 257 1. Les communes ... 257 a) L'existence des communes ... 257 a) La garantie institutionnelle ... 258 [3) La garantie particulière ... 261 b) L'autonomie des communes ... 263 c) L'égalité des commu,nes ... 265 d) L'appartenance des communes à un canton ... 267 2. Les «étages intermédiaires» entre les cantons et les communes .... 269 B. La protection des minorités ... 269 Il. L'autonomie structurelle externe ... 275 A. La structure supracantonale ... 275 1. Le statut et le rang du droit international ... 275 2. L'intégration internationale ... 277 3. Le statut et le rang du droit fédéral ... 279 4. L'intégration fédérale ... 281 B. La structure intercantonale ... 283 1. Le statut et le rang du droit intercantonal ... 283 2. L'intégration intercantonale ... 284 a) La délégation de compétences ... 284 b) La création d'organes intercantonaux ... 287CHAPITRE DEUXIÈME
L'AUTONOMIE ORGANISATIONNELLE ...
290 I. La séparation des pouvoirs ... 290 A. La séparation fonctionnelle ... 290 B. La séparation organique ... 293 C. La séparation personnelle ... 297 D. La délégation législative ... 3011. Les conditions de la délégation législative ... 301 2. Les destinataires de la délégation législative ... 306 II. La structure de l'ordre juridique ... 309 A. La hiérarchie des normes ... 309 B. Le parallélisme des formes ... 313 1. Généralités ... 313 2. La délégation de compétences ... 314 3. La législation d'urgence ... 316 III. L'organisation politique ... 319 A. Le corps électoral ... 319 1. La composition du corps électoral ... 319 a) Le suffrage universel et égal ... 319 b) Les limites du suffrage universel et égal ... 321 a) Introduction ... 321
/3)
La nationalité suisse ... 322 y) Le domicile ... 322 8) L'âge ... 324 s) L'interdiction pour cause de maladie mentale oude faiblesse d'esprit ... 325 Q D'autres limites ... 326 11) Conclusion ... 327 c) Le suffrage obligatoire ... 327 2. Les attributions minimales du corps électoral ... 328 a) L'initiative constitutionnelle ... 328 b) Le référendum constitutionnel ... 328 c) Le plébiscite et le référendum territorial ... 328 a) L'objet de la consultation populaire ... 328
/3)
La nature de la consultation populaire ... 332 y) L'organe référendaire ... 332 d) Le référendum conventionnel ... 333 a) La problématique ... 333/3)
L'objet du référendum ... 334 y) La nature du référendum ... 337 e) L'élection directe des députés au parlement cantonal ... 337 f) L'élection directe des membres de l'assemblée constituante ... 338 g) Lajusticiabilité des attributions minimales ... 339 h) Quelques remarques conclusives et prophylactiques ... 341 3. L'institution de la Landsgemeinde ... 343 B. Le parlement ... 348 1. La désignation des parlementaires ... 348 2. Le système électoral ... 351 a) Généralités ... 351 b) Le découpage du territoire cantonal en circonscriptions ... 3 51 c) Le système proportionnel ... 354d) Le système majoritaire ... 359 e) Les systèmes mixtes ... 361 3. Le bicamérisme ... 362 4. La composition du parlement ... 363 a) Les conditions d'éligibilité ... 363 b) Les incompatibilités ... 366 c) Les quotas ... 369 a) Généralités ... 369
/3)
L'absence de consensus à propos des quotas ... 3 71 y) La pesée des intérêts ... 373 ô) Les droits politiques des citoyens ... 375 5. Les attributions minimales du parlement ... 376 C. Le gouvernement ... 378 1. La désignation des membres du gouvernement.. ... 378 2. Le système électoral ... 380 3. La composition du gouvernement ... 3 81 a) Les conditions d'éligibilité ... 381 b) Les incompatibilités ... 382 c) Les quotas ... 385 4. Des attributions minimales en faveur du gouvernement? ... 386 D. Le régime politique ... 387 1. Le choix du régime ... 3 87 2. La dissolution du parlement et la démission du gouvernement ... 390 IV. L'organisation judiciaire ... 392 A. La désignation des autorités judiciaires ... 392 B. La composition des autorités judiciaires ... 396 1. Généralités ... 396 2. Les unions personnelles ... 399 3. Les quotas ... 401 C. L'organigramme judiciaire ... 403 1. Généralités ... 403 2. L'agencement horizontal du pouvoir judiciaire ... 405 3. L'agencement vertical du pouvoir judiciaire ... 408 D. Les attributions minimales ... 412 1. Les juridictions imposées ... 413 2. La répartition des juridictions entre les autorités instituées ... .416CHAPITRE TROISIÈME
L'AUTONOMIE SUBSTANTIELLE ...
420 l Les libertés et les droits fondamentaux ... 420A. Les garanties cantonales coïncidant avec les garanties
internationales ou fédérales ... 420
B. Les garanties cantonales excédant les garanties internationales
ou fédérales ... 423 1. Généralités ... 423 2. Les garanties cantonales dans le contexte fédéral ... 425 C. Les garanties cantonales moins protectrices que les garanties
internationales ou fédérales ... 428 II. Les droits sociaux ... 430 III. Les buts et les tâches de l'Etat ... 431 A. Généralités ... 431 B. Les tâches des cantons dans le contexte fédéral ... 432 C. Les buts et les tâches des cantons divergeant de ceux de
la Confédération ... 434 1. Généralités ... 4 34 2. La procédure de garantie de trois dispositions constitutionnelles
cantonales marquantes ... 436 a) L'article 138 de la Constitution jurassienne ... 436 b) Le paragraphe 115 al. 2 de la Constitution de
Bâle-Campagne ... 441 c) L'article 160 C de la Constitution genevoise ... 445 3. Synthèse ... 448
TITRE QUATRIÈME LE CONTRÔLE
CHAPITRE PREMIER
LA PROCÉDURE DE GARANTIE DES CONSTITUTIONS
CANTONALES ...
451 1. Le début de la procédure de garantie ... 451 JI. L'examen effectué par les autorités fédérales ... 452 A. Les autorités concernées ... 452 B. L'étendue de l'examen ... 455 C. L'intervention des cantons et des tiers ... 458 III. L'arrêté de l'Assemblée fédérale ... 459 A. Les caractéristiques générales de l'arrêté de l'Assemblée fédérale ... 459 B. Les différents types d'arrêtés del' Assemblée fédérale ... 460 1. Les décisions positives ... 460 2. Les décisions négatives ... 463 C. L'effet déclaratoire de l'arrêté de l'Assemblée fédérale ... 464 D. La révocabilité de l'arrêté de l'Assemblée fédérale ... 466CHAPITRE DEUXIÈME
LE CONTRÔLE DES CONSTITUTIONS CANTONALES
PAR LE TRIBUNAL FÉDÉRAL ...
469 1. La jurisprudence du Tribunal fédéral ... 469 A. Le contrôle abstrait des normes constitutionnelles cantonales ... 469 B. Le contrôle concret des normes constitutionnelles cantonales ... .470 II. L'opinion du Conseil fédéral et de l'Assemblée fédérale ... 4 72 Ill. Les critiques de la doctrine ... 474 IV. Synthèse ... 478A. Le contrôle de la procédure d'adoption des normes
constitutionnelles cantonales ... 478 B. Le contrôle abstrait des normes constitutionnelles cantonales ... 479 C. Le contrôle concret des normes constitutionnelles cantonales ... 480
CHAPITRE TROISIÈME
LES AUTRES PROCÉDURES DE CONTRÔLE DU DROIT
CANTONAL MATÉRIELLEMENT CONSTITUTIONNEL. ...
484 1. Le contrôle exercé par le Tribunal fédéral ... 484 JI. Le contrôle exercé par le Conseil fédéral ... 488CHAPITRE QUATRIÈME
LES RELATIONS ENTRE LA PRATIQUE DU CONSEIL
FÉDÉRAL, CELLE DEL' ASSEMBLÉE FÉDÉRALE ET LA
JURISPRUDENCE DU TRIBUNAL FÉDÉRAL ...
490 1. La marge de manoeuvre du Conseil fédéral ... 490 JI. La marge de manoeuvre du Tribunal fédéral ... 491 Ill. La marge de manoeuvre de l'Assemblée fédérale ... 492TITRE CINQUIÈME LA PROTECTION
CHAPITRE PREMIER
LA GARANTIE INCOMBANT À LA CONFÉDÉRATION ...
495 I. La signification de la garantie ... 495 II. La mise en oeuvre de la garantie ... 497 A. Les voies préventives ... 497 1. Généralités ... 497 2. Les organes habilités à se prononcer au nom des cantons ... 499 3. Le poids des avis émis par les cantons ... 502 4. Quelques remarques conclusives ... 504 B. Les voies répressives ... 505 1. La réclamation de droit public au Tribunal fédéral ... 505 2. Les recours au Tribunal fédéral ... 507 III. Les obstacles à la mise en oeuvre de la garantie ... 510A. L'obligation d'appliquer les lois fédérales et les arrêtés fédéraux
de portée générale ... 510 B. La compétence illimitée de la Confédération de conclure des traités
internationaux ... 512
CHAPITRE SECOND
LES AUTORITÉS FÉDÉRALES ET L'AUTONOMIE
CONSTITUTIONNELLE DES CANTONS ...
516 I. Les autorités politiques ... 516 II. Le Tribunal fédéral ... 520A. Le consensus nécessaire à la reconnaissance des droits
constitutionnels non écrits ... 521 B. L'intensité variable du contrôle judiciaire ... 525
CONCLUSION ...
531BIBLIOGRAPHIE ...
537INDEX ...
559CANTONS SUISSES
AG Argovie
AI Appenzell Rhodes-Intérieures AR Appenzell Rhodes-Extérieures
BE Berne
BL Bâle-Campagne
BS Bâle-Ville
FR Fribourg
GE Genève
GL Glaris
GR Grisons
JU Jura
LU Lucerne
NE Neuchâtel
NW Nidwald (Unterwald-le-bas)
ow
Obwald (Unterwald-le-Haut)SG Saint-Gall
SH Schaffhouse
so
Soleuresz
SchwyzTG Thurgovie
TI Tessin
UR Uri
VD Vaud
vs
ValaisZG Zoug
ZH Zurich
AFDI AISUF al.
art.
ASR Ass. féd.
ATF BOCE BOCN BV BVerfGE B-VG
cc
CE CEDH CF ch.
CN
Conv. Lugano
CP
Cst.AG/AI...
Cst. féd.
Cst. USA DÔV DT éd.
FF GG JAAC
ABRÉVIATIONS
Annuaire français de droit international
Arbeiten aus <lem Iuristischen Seminar der Universitiit Freiburg Schweiz
Alinéa Article
Abhandlungen zum schweizerischen Recht Assemblée fédérale
Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral
Bulletin (sténographique) officiel du Conseil des Etats Bulletin (sténographique) officiel du Conseil national
Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenôssenschaft (SS 101)
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
Bundesverfassungsgesetz (Constitution fédérale autrichienne du 7 décembre 1929)
Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210) Conseil des Etats
Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (RS 0.101)
Conseil fédéral Chiffre
Conseil national
Convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, conclue à Lugano le 16 septembre 1988 (RS 0.275.11)
Code pénal suisse du 21décembre1937 (RS 311.0)
Constitution du canton d'Argovie, d'Appenzell Rhodes-Intérieu- res,. ..
Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 29 mai 1874 (RS 101)
Constitution des Etats-Unis du 17 septembre 1787
Die ôffentliche Verwaltung, Zeitschrift für ôffentliches Recht und Verwaltungswissenschaft
Dispositions transitoires de la Constitution fédérale de la Confé- dération suisse, du 29 mai 1874 (RS 101)
Edition/Editeur( s) Feuille fédérale
Grundgesetz (Loi fondamentale allemande du 23 mai 1949) Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
JboftR JT LDIP let./lit.
LF LFDP L. G. D. J.
LRC
NJW
no(s)
nouv. Cst. féd.
OJF Op. cit.
p./pp.
PacteONUI Pacte ONUII PJA
Projet 1996 Projet 1996 (réforme de la justice) P. U.F.
RCE RCN
RDAF RDP RDS RFDC RIDC RO RS RSJ
Jahrbuch des offentlichen Rechts der Gegenwart Journal des Tribunaux
Loi fédérale du 16 décembre 1987 sur le droit international privé (RS 291)
Lettre Loi fédérale
Loi fédérale du 17 décembre 1976 sur les droits politiques (RS 161.1)
Librairie générale de droit et de jurisprudence
Loi fédérale du 23 mars 1962 sur la procédure de l'Assemblée fédérale, ainsi que sur la forme, la publication et l'entrée envi- gueur des actes législatifs (Loi sur les rapports entre les Conseils)- (RS 171.11)
Neue Juristische Wochenschrift Numéro(s)
Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 18 avril 1999 Loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (RS 173.110)
Opus citatus Page(s)
Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et cul- turels du 16 décembre 1966 (RS 0.103.1)
Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 dé- cembre 1966 (RS 0.103.2)
Pratique juridique actuelle
Projet d'arrêté fédéral relatif à une mise à jour de la Constitution fédérale, publié in FF 19971597-645
Projet d'arrêté fédéral relatif à la réforme de la justice, publié in FF 1997 1 651-653
Presses universitaires de France
Règlement du Conseil des Etats, du 24 septembre 1986 (RS 171.14)
Règlement du Conseil national, du 22 juin 1990 (RS 171.13) Revue de droit administratif et de droit fiscal
Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger
Revue de droit suisse
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RSJB SJ s./ss.
TF vol.
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Revue de la société des juristes bernois Semaine judiciaire
Et suivant(s) Tribunal fédéral Volume
Verôffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechts- lehrer
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht
PROLÉGOMÈNES
Le fédéralisme cherche à préserver la diversité dans l'unité, en réduisant l'auto- nomie des collectivités fédérées sans toutefois les fondre dans une structure complètement intégrée. Il tend à concilier «les deux tendances fondamentales des sociétés politiques: d'une part, le besoin d'autonomie et de liberté qui per- met à chaque groupe humain de développer son génie propre dans un système de division du travail; d'autre part, le besoin d'ordre et de paix pour pouvoir travailler et produire en sécurité» 1• Ainsi, «le fédéralisme est le système de gouvernement qui allie le mieux l'unité, facteur de puissance, à la diversité, source de richesse démocratique et d'efficacité politique et administrative»2•
L'Etat fédéral, expression concrète du fédéralisme, est issu de cette oeuvre de synthèse et de conciliation.
L'Etat fédéral ménage une certaine autonomie à ses composantes. L'auto- nomie présuppose l'existence d'un cadre et n'est dès lors, par essence, jamais absolue. A l'instar de la souveraineté et de la «Staatlichkeit»3, elle est souvent utilisée pour qualifier une collectivité. Son analyse sera donc envisagée paral- lèlement à ces notions classiques, le fédéralisme constituant la toile de fond de cette juxtaposition conceptuelle4•
L'autonomie est une notion complexe et multiforme. Elle comporte une dimension organisationnelle qui est une des caractéristiques marquantes de bon nombre d'Etats fédéraux: «Qu'est-ce en effet que le fédéralisme, sinon la coexis- tence d'Etats préservant leur identité et leur pouvoir d'auto-organisation tout en se dotant d'une superstructure commune?»5• Ainsi, les Etats américains, les
«Lander» allemands ou les cantons suisses jouissent-ils de la faculté de se don- ner leur propre constitution:
«( ... ) wenn die Teilgemeinschaft sich selbst ihre Verfassung geben kann, wenn sich die Autonomie auch auf die Verfassung bezieht - was stets nur im Rahmen und auf Grund der Gesamtverfassung, der Verfassung des Ganzen, môglich ist - dann ist ein noch hôherer Grad von Dezentralisation gegeben, dem im grossen und ganzen die Stellung der
1 GEORGES SCELLE, Manuel élémentaire de droit international public, Paris (Domat- Montchrestien) 1943, p. 193.
2 RusEN ERGEC, Les aspects juridiques du fédéralisme, in CENTRE D'ÉTUDE DU FÉDÉRALISME, Le fédéralisme -Approches politique, économique et juridique, Bruxelles (De Boeck Univer-
sité) 1994, pp. 35-73, 49.
3 Nous préférons le terme allemand plutôt que son inélégante traduction littérale-!' «étaticité»
(cf. notamment OLIVIER BEAUD, La puissance de l'Etat, Paris [P. U. F. - Léviathan] 1994, pp. 139 et 209).
4 Titre premier, chapitre premier.
5 OLIVIER DUHAMEL, Droit constitutionnel et politique, Paris (Seuil) 1994, p. 482.
sog. Gliedstaaten in den Staatenverbindungen des Bundesstaates und Staatenbundes entspricht.»6
Cette prérogative - «die Kompetenz zur Verfassunggebung» - correspond à l'autonomie constitutionnelle- «die Verfassungsautonomie» 1• La notion d'auto- nomie constitutionnelle renvoie à celle de constitution aux sens formel et maté- riel ainsi qu'à la hiérarchie des normes au sein d'un ordre juridique d'une part, et entre différents ordres juridiques d'autre part. L'autonomie constitutionnelle peut être appréhendée de manière positive, en examinant ses composantes, ou de manière négative, en étudiant ses limites8• Cette double approche permet d'en esquisser l'étendue.
En Suisse, l'autonomie constitutionnelle appartient aux cantons, tels que les énumère l'article 1er de la Constitution fédérale. Du moment que les cantons sont composés de différents organes, se pose la question de la titularité effec- tive de l'autonomie constitutionnelle. Ce point sera traité en tenant compte de la dichotomie traditionnelle entre le constituant formel et le constituant maté- riel9.
Charte du fédéralisme suisse, la Constitution fédérale consacre-t-elle le principe cardinal de l'autonomie constitutionnelle des cantons? A défaut de clause constitutionnelle reconnaissant expressément une telle autonomie, notre regard se portera tour à tour sur diverses dispositions de la Constitution fédé- rale10. Celles-ci sont le reflet de l'histoire constitutionnelle suisse, la Constitu- tion fédérale elle-même pouvant largement être considérée comme «Une addition de déjà vu»11. L'autonomie constitutionnelle des cantons a, en effet, pris racine dans les méandres del' Ancien Régime et a ensuite évolué parallèlement à l 'his- toire constitutionnelle suisse12 • Celle-ci est d'ailleurs profondément empreinte du sceau confédéral dans un premier temps, fédéral par la suite:
«Considérée au point de vue politique, c'est-à-dire pour y saisir dans le concret les caractères essentiels de l'Etat, et comment celui-ci s'est cons- titué, l'histoire de chaque nation se ramène presque toujours à un fait central unique qui sert à ordonner tous les événements importants et à les éclairer.( ... ) Il n'en va pas autrement de la Suisse: dans les six siè- cles et demi de son passé, tout se ramène à un seul sujet, la formation et le développement du lien fédéral, sa base, sa nature et ses exigences;
tout le reste peut présenter un grand intérêt et même captiver infiniment l'attention - Guillaume Tell et les troncs de Morgarten frapperont tou-
6 HANS KELSEN, Allgemeine Staatslehre, Berlin (Springer) 1925, p. 193.
7 KELSEN, op. cit. (note 6), p. 208.
8 Titre premier, chapitre deuxième.
9 Titre premier, chapitre troisième.
10 Titre premier, chapitre quatrième.
11 JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Introduction historique: La formation du régime politique suisse, Pouvoirs n° 43 (La Suisse) 1987, pp. 5-15, 5, n° !.
12 Titre deuxième.
jours davantage les esprits que le Pacte de 1291 et celui de Brunnen - ce ne sont cependant qu'épisodes périphériques qui ne prennent d'impor- tance que dans la mesure où y est impliqué le principe confédéral.»13
L'autonomie constitutionnelle des cantons s'inscrit à l'intérieur d'un cadre formé par le droit supérieur, dont l'étude permet de mettre en lumière l'espace qu'il enserre. Ce cadre mouvant influe à la fois sur la forme et sur le contenu de la fonction constituante exercée par les cantons14• L'autonomie constitutionnelle cantonale est une notion non seulement relative, mais aussi évolutive dans la mesure où elle est constamment exposée aux changements du droit supérieur.
Ainsi, «le fédéralisme n'est pas la souveraineté des cantons; il est la conserva- tion d'une certaine autonomie des parties au sein du corps politique suisse, dans une proportion qu'il est naturellement impossible de fixer a priori, parce qu'elle varie nécessairement selon les circonstances»15. Aussi une étude dyna- mique du fédéralisme est-elle souvent plus instructive qu'un état des lieux à un moment déterminé.
Limitée, l'autonomie constitutionnelle des cantons est aussi contrôlée.
L'Assemblée fédérale, le Conseil fédéral et le Tribunal fédéral peuvent tous être amenés, dans le cadre de procédures spécifiques, à donner corps et à cir- conscrire cette autonomie16• Il s'agitprobablement là de la principale note d'ori- ginalité et d'insécurité juridique - du contentieux de l'autonomie constitutionnelle cantonale. A côté de l'étude des conflits entre les normes cons- titutionnelles cantonales et celles qui leur sont supérieures, il convient égale- ment de se pencher sur les conflits potentiels entre les différents organes de la Confédération appelés à examiner le droit cantonal. Contentieux fédératif et organisationnel: rarement la juridiction constitutionnelle s'est parée de si beaux atours! Limitée et contrôlée, l'autonomie constitutionnelle des cantons bénéfi- cie néanmoins d'une certaine protection, qui ne permet cependant pas d'empê- cher la plupart des atteintes qui lui sont portées par les autorités fédérales17.
L'autonomie constitutionnelle des cantons confronte le chercheur à la théo- rie générale du droit constitutionnel, à l'histoire constitutionnelle, au fédéra- lisme, à la juridiction constitutionnelle, à l'organisation de la Confédération et bien évidemment au droit constitutionnel cantonal dans son ensemble! Le menu est pour le moins copieux et l'entreprise singulièrement ambitieuse. Afin de prévenir - autant que faire se peut - toute indigestion, il faudra nécessairement opérer des choix et laisser de côté ou traiter de manière succincte certains as- pects secondaires de l'autonomie constitutionnelle des cantons. Puisse le menu
13 DAVID LASSERRE, Etapes du fédéralisme - L'expérience suisse, Lausanne (Rencontre) 1954, p. 179.
14 Titre troisième.
15 LASSERRE, op. cit. (note 13), pp. 191-192.
16 Titre quatrième.
17 Titre cinquième.
que nous avons concocté ne pas trop décevoir le dîneur qui attendait un plat que nous avons renoncé à mitonner ... Puisse-t-il surtout présenter une certaine cohérence et éviter les temps morts ainsi que les fautes de goût!
Note: Les références à la Constitution fédérale se rapportent à la Constitution fédérale du 29 mai 1874. Les références à la Constitution fédérale du 18 avril
1999 sont données entre parenthèses et en italique, quand cela se justifie.
TITRE PREMIER LA NOTION
CHAPITRE PREMIER L'AUTONOMIE
1. Généralités
A. L'imbrication des ordres juridiques
Le développement du droit international et du droit européen rend toujours plus illusoire l'idée qu'un ordre juridique puisse se suffire pleinement à lui- même. Les interconnexions entre le droit interne et le droit international n'ont en effet cessé de s'accroître et de s'intensifier ces dernières décennies. Elles engendrent des tensions entre les ordres juridiques, susceptibles de déboucher sur des conflits normatifs. Comme le notent CONSTANCE GREWE et HÉLÈNE Rmz F ABRI, «droit interne, droit européen et droit international se mélangent, se su- perposent, se complètent, se renforcent, se concurrencent ou se neutralisent» 1•
Le même constat peut d'ailleurs être fait en prenant en considération le droit international, le droit fédéral et le droit des entités fédérées. En d'autres termes, les ordres juridiques, quels qu'ils soient, connaissent de multiples imbrications.
Aussi l'autarcie d'un ordre juridique n'est-elle aujourd'hui plus qu'une chi- mère2.
1 Droits constitutionnels européens, Paris (P. U. F. - Droit fondamental) 1995, p. 122.
2 SALADIN, Staaten, pp. 29-31, spécialement p. 30: <<Âus diesem dichten Geflecht rechtlicher Verbind/ichkeiten konnen sich die einzelnen Staaten - de iure oder de facto - je liinger desto weniger !Osen.».
MALINVERN!, Indépendance, pp. 12-14, spécialement p. 13: «Les connexions entre le droit interne et le droit international ont pour conséquence d'accroître considérablement les cas d'application de ce demier si bien que, dans un nombre toujours plus important de matières, le législateur national se voit privé de la faculté d'édicter des règles de droit autonome, enserré qu'il est dans un tissu toujours plus dense de règles intemationales qui limitent sa liberté d'action.».
Voir également, à propos de la fonction constituante, GERHARD SCHMID, Veifassungsgebung in einer zusammenwachsenden Welt, in BERNHARD EHRENZELLER, PHILIPPE MASTRONARDI, RENÉ ScHAFFHAUSER, RAINER J. ScHWEIZER et KLAUS A. VALLENDER (éd.), Der Ve1fassungsstaat var neuen Herausforderungen, Festschriftfiir Yvo Hangartner, Saint-Gall et Lachen (Dike) 1998, pp. 1043-1054.
Le monopole de l'imbrication a pourtant longtemps appartenu à l'Etat fédéral\ au sein duquel l'ordre juridique fédéral cohabite avec les ordres juri- diques fédérés celui-là bénéficiant généralement de la primauté sur ceux-ci.
Cette période est désormais révolue. L'ordre juridique de tout Etat ayant, par exemple, ratifié la Convention européenne des droits de l'homme ou le Pacte international relatif aux droits civils et politiques est sensiblement affecté par les garanties que contiennent ces textes fondamentaux. De même, l'ordre juri- dique communautaire influence profondément l'ordre juridique de chacun des Etats membres de l'Union européenne. Dans ce contexte, la réflexion d'ALEXIS DE TocQUEVILLE à propos des Etats-Unis d'Amérique-« ... on y remarque deux sociétés distinctes engagées, et, si je puis m'expliquer ainsi, emboîtées l'une dans l'autre ... »4 - ne se limite plus à la structure composite d'un Etat fédéral, mais s'applique également aux rapports qu'entretiennent par exemple les Etats membres del 'Union européenne et celle-ci ainsi que, d'une manière plus géné- rale, les Etats et la «société internationale».
Les quelques remarques générales qui précèdent suffisent à rejeter le pos- tulat de l'indépendance absolue de tout ordre juridique. La négation d'une telle indépendance conduit immanquablement à se demander dans quelle mesure l'ordre juridique d'un Etat émane des organes de celui-ci et dans quelle mesure il est déterminé et influencé par d'autres ordres juridiques, en principe supé- rieurs. Mettre en lumière la marge de manoeuvre dont disposent les organes d'un Etat revient à définir leur autonomie. Cette notion a spécialement retenu l'attention de la doctrine qui cherchait à définir la position des collectivités fédérées par rapport à la fédération. Aussi quelques considérations sur le fédé- ralisme se justifient-elles puisque l'autonomie en constitue l'un des principes directeurs.
3 Dans la présente thèse, l' «Etat fédéral» (Bundesstaat) se rapporte en principe à ! 'Etat envi- sagé dans sa globalité. Le terme «fédération» (Bund) concerne !'"Etat central" au sein de l'Etat fédéral. Cette tenninologie correspond à celle retenue par la doctrine classique (voir notamment HANS KELSEN, Etat fédéral et Confédération d'Etats, traduction inédite deMADJOUBA MoUNAÏM, in CENTRE DE PHILOSOPHIE POLITIQUE ET JURIDIQUE DEL 'UNIVERSITÉ DE CAEN, La pen- sée politique de Hans Kelsen, Caen [Cahiers de Philosophie politique et juridique, n° 17]
1990, pp. 35-46, 38). La plupart des auteurs traitent pourtant ces deux notions comme des synonymes, comme le montrent certaines des citations que nous reproduisons dans notre thèse.
OLIVIER BEAUD a récemment développé la thèse de «la différence fondamentale existant entre la fédération et l'Etat fédéral» (La fédération entre l'Etat et l'Empire, in ANNIE ALLAIN, MARYLINE DUPONT et MICHAEL HEARN [éd.], Les fédéralismes, Villeneuve d'Ascq [Presses universitaires du Septentrion] 1996, pp. 33-58 et Fédéralisme et souveraineté -Notes pour une théorie constitutionnelle de la Fédération, RDP 1998, pp. 83-122). «Tandis que la pre- mière est fondée sur l'esprit d'une union d'unités politiques égales-et entendant le rester- le second repose sur la relation de commandement et d'obéissance typique de la construc- tion étatique» (p. 58). L'auteur range dans cette dernière catégorie «les Etats fédéraux fonc- tionnant dans la plupart des démocraties contemporaines (aux Etats-Unis comme en Allemagne)» (p. 58). Cette distinction ne nous paraît pas pertinente, parce qu'inapplicable.
Franchement, comment peut-on soutenir que les Etats-Unis, l'Allemagne ou la Suisse ne sont pas fondés «sur l'esprit d'une union d'unités politiques égales»?
4 De la démocratie en Amérique, nouvelle édition, Paris (Gallimard- Folio) 1996, p. 110.
B. Le fédéralisme
1. Les principes directeurs du fédéralisme
Echafauder un modèle fédéral unique avec des caractéristiques constantes tient de la gageure, tant le fédéralisme obéit à des configurations polymorphes. En effet, chaque Etat fédéral présente des particularités, empêchant toute modéli- sation de cette forme d'Etat.
La doctrine, en particulier française, est néanmoins parvenue à formuler diverses «lois» du fédéralisme. Les «lois» d'autonomie et de participation, mises en lumière par GEORGES ScELLE5, sont censées s'appliquer à tout Etat fédéral.
Ces deux «lois», qui s'analysent cependant plutôt comme des principes direc- teurs ou des techniques, sont reprises par la doctrine, notamment récente6. A ces deux principes, il convient d'ajouter celui de coopération -«Aussi le fédé- ralisme de demain sera-t-il coopératif ou il ne sera pas» 7 - et celui d'égalité -
«l'Etat fédéral est une société d'égaux»8•
5 Manuel élémentaire de droit international public, Paris (Domat-Montchrestien) 1943, pp. 194-196 (2° éd., Paris [Domat-Montchrestien] 1948, pp. 256-258).
A propos de ces fameuses «lois», voir spécialement MICHEL MousKHÉLY, La théorie du fédé- ralisme, in La technique et les principes du droit public, Etudes en l'honneur de Georges Scelle, Paris (L. G. D. J.) 1950, tome premier, pp. 397-414.
6 Voir, pour nous en tenir à quelques ouvrages relativement récents, GEORGES BURDEAU, Traité de science politique, tome Il, 3° éd., Paris (L. G. D. J.) 1980, pp. 503-504; STÉPHANE RIALS, Destin du fédéralisme, Paris (L. G. D. J. -Institut La Boétie) 1986, pp. 11 ss; MARCEL PRÉLOT et JEAN BouLOurs, Institutions politiques et droit constitutionnel, 11 e éd., Paris (Dalloz) 1990, pp. 260 ss; MARC UYTTENDAELE, Le fédéralisme inachevé - Réflexions sur le système institu- tionnel belge, issu des réformes de 1988-1989, Bruxelles (Bruylant) 1991, pp. 45 ss; PAUL- CHARLES GoossENS, Esquisse d'une typologie différentielle du fédéralisme - Introduction au
«fédéralisme belge» en construction, in Présence du droit public et des droits de l'homme, Mélanges offerts à Jacques Velu, Bruxelles (Bruylant) 1992, pp. 929-1017, notamment 934-938; RUSEN ERGEC, Les aspects juridiques du fédéralisme, in CENTRE D'ETUDE DU FÉDÉRALISME, Le fédéralisme -Approches politique, économique et juridique, Bruxelles (De Boeck Université) 1994, pp. 35-73, 42 ss; GREWE/Rurz FABRI, op. cit. (note 1), pp. 298 ss;
BERNARD CHANTEBOUT, Droit constitutionnel et science politique, 13° éd., Paris (Armand Co- lin) 1996, pp. 71 ss; DOMINIQUE TURPIN, Droit constitutionnel, 3° éd., Paris (P. U. F.) 1997, pp. 58 ss; JEAN GICQUEL, Droit constitutionnel et institutions politiques, 15° éd., Paris (Montchrestien) 1997, pp. 69 ss; CLAUDE LECLERCQ, L'Etat fédéral, Paris (Dalloz) 1997, pp. 34-39; AUER, Partnerschaji, pp. 138-141, n°5 6-10; MARC JOYAU, De l'autonomie des col- lectivités territoriales françaises - Essai sur la liberté du pouvoir normatif local, Paris (L. G. D. J.) 1998, pp. 84-86; PIERRE FoucHER, Flexibilité du fédéralisme, in GÉRALD- A. BEAUDOIN, JOSEPH E. MAGNET, BENOÎT PELLETIER, GORDON ROBERTSON et JOHN TRENT, Le fédéralisme de demain: réformes essentielles, Montréal (Wilson & Lafleur) 1998, pp. 69-75, 70-71; FLEINERITôPPERWIEN, Foderalismus, p. 325; Laurs FAVOREU, PATRICK GAïA, RICHARD GHEVONTIAN, JEAN-Laurs MESTRE, ÜTTO PFERSMANN, ANDRÉ Roux et GUY ScoFFONI, Droit cons- titutionnel, Paris (Dalloz) 1998, pp. 421-429.
7 ERGEC, op. cit. (note 6), p. 47.
Article 34 al. 1 du Projet 1996: «La Confédération et les cantons s'entraident dans l 'accom- plissement de leurs tâches. Ils collaborent entre eux et sont solidaires les uns des autres.»
(voir CONFÉRENCE DES GOUVERNEMENTS CANTONAUX, Réforme, pp. 90-91). La version finale- ment retenue est quelque peu épurée (article 44 al. 1 de la nouvelle Constitution fédérale).
Voir également Guy HÉRAUD, Les principes du fédéralisme et la Fédération européenne -
Une partie de la doctrine9 invoque également le principe de superposi- tion.Celui-ci évoque l'idée que, dans un Etat fédéral, l'ordre juridique fédéral se superpose aux ordres juridiques fédérés. L'idée de superposition donne ce- pendant l'impression - erronée- que l'ensemble du droit fédéral prime en toute hypothèse le droit des entités fédérées. Cette proposition est, comme nous le verrons dans une certaine mesure à propos de la Suisse, inexacte10• En effet, il se justifie parfois de parler de force dérogatoire du droit fédéré sur le droit fédéral, quand celui-ci transgresse la répartition des compétences prévue dans la constitution fédérale.
La notion d'imbrication reflète, mieux que celle de superposition, les rap- ports entre l'ordre juridique de la fédération et ceux des entités fédérées. Il ne faut cependant pas perdre de vue que toute la structure fédérative est dominée par la constitution fédérale, dont la suprématie sur les ordres juridiques fédéral et fédérés revêt une dimension particulière puisqu'elle détermine le champ d'ac- tion de la fédération d'une part et des Etats fédérés d'autre part. Aussi ajoute- rons-nous aux principes d'autonomie, de participation, de coopération et d'égalité, celui de la suprématie de la constitution fédérale ainsi que celui d'im- brication. Compte tenu du sujet traité dans la présente thèse, la suprématie de la constitution fédérale, le principe d'autonomie et celui d'imbrication requièrent quelques développements supplémentaires.
2. La suprématie de la constitution fédérale
L'architecture de l'Etat fédéral est déterminée par la constitution fédérale. D'elle dépend tout le système étatique. La constitution fédérale jouit d'une autorité particulière car elle est le produit de la volonté collective des entités qui for-
Contribution à la théorie juridique dufédéralisme, Paris (Presses d'Europe) 1968, pp. 53-55;
MAZAN, Prinzip, pp. 25-27; TURPIN, op. cit. (note 6), p. 67; LECLERCQ, op. cit. (note 6), pp. 68-74;
FAVOREU et al., op. cit. (note 6), pp. 440-442.
8 FRANCIS DELPÉRÉE et MARC VERDUSSEN, Le système fédéral - L'organisation, in La Belgique fédérale, sous la direction de FRANCIS DELPÉRÉE, Bruxelles (Bruylant - Centre d'études constitutionnelles et administratives, n° 8) 1994, pp. 4 7-61, 50.
RENÉ CAPITANT, Le fédéralisme démocratique, in Ecrits constitutionnels, Paris (Editions du C.N.R. S.) 1982, pp. 159-165, 164: <<il faut affirmer( ... ) l'égalité des diverses collectivités fédérées, toutes autonomes, également autonomes, dont l'autonomie n'est que le reflet de
l'autonomie des individus qui les composent.».
Déjà ALEXIS DE TOCQUEVILLE notait que «les peuples ne se confédèrent que pour retirer des avantages égaux de l'union» (op. cit. [note 4], p. 538).
9 Voir notamment JACQUES CADART, Institutions politiques et droit constitutionnel, tome I, 3° éd., Paris (Economica) 1990, p. 75; UYTTENDAELE, op. cit. (note 6), pp. 45-46; PHILIPPE ARDANT, Institutions politiques et droit constitutionnel, 5° éd., Paris (L. G. D. J.) 1993, p. 38; ERGEC, op. cit. (note 6), p. 46; MALINVERN!, Federalismo, pp. 119-121; TURPIN, op. cit. (note 6), pp. 58-59; GICQUEL, op. cit. (note 6), pp. 69-70; AUER, Partnerschaft, pp. 139-140, n° 8; JOYAU, op. cit. (note 6), p. 84; FAVOREU et al., op. cit. (note 6), pp. 417-420.
10 Voir infra titre cinquième, chapitre premier (11.B.).
ment l'Etat fédéral 11 • Elle a surtout pour fonction de jeter les fondations de l'Etat fédéral et de procéder à l'agencement vertical du pouvoir en déterminant les attributions respectives de la fédération et des Etats fédérés ainsi que l'ob- jet, la nature, l'étendue et les modalités de leur participation à l'élaboration des décisions fédéralest2.
Dans un Etat fédéral, la constitution fédérale régit l'agencement à la fois horizontal et vertical du pouvoir, tandis que, dans un Etat unitaire, la constitu- tion régit essentiellement l'agencement horizontal du pouvoir. La suprématie de la constitution fédérale est dès lors double. A cet égard, la répartition du pouvoir étatique qu'opère la constitution fédérale est «la grande affaire du fé- déralisme» 13. Or ce volet du droit constitutionnel formel et matériel fait défaut aux Etats unitaires et n'a pas la même ampleur dans les Etats régionaux. Il est particulièrement intéressant de noter que l'un des plus grands constitutionnalistes anglo-saxons a clairement érigé la suprématie de la constitution fédérale en une des caractéristiques essentielles du fédéralisme:
«From the notion that national unity can be reconciled with state independence by a division of powers under a common constitution between the nation on the one hand and the individual States on the other, flow the three leading characteristics of completely developed federalism, - the supremacy of the constitution - the distribution among bodies with limited and co-ordinate authority of the different powers of government - the authority of the courts to act as interpreters of the constitution.» 14
La suprématie de la constitution fédérale commande que celle-ci soit écrite et rigide par rapport à la législation ordinaire15• Le Canada et l'Australie, qui re-
11 GoossENS, op. cit. (note 6), p. 942: <<La Constitution fédérale, expression du pouvoir consti- tuant souverain, fondement de tout le système, est le produit de la volonté collective des entités centrale et périphériques - qui ont participé à la création juridique de ! 'Etat fédé- ral (pouvoir constituant d'origine, première manifestation - préconstitutionnelle du prin- cipe de participation), ce qui lui donne une autorité particulière.».
12 Voir notamment GoossENS, op. cit. (note 6), p. 943.
13 AUBERT, Traité I, p. 229, n° 602.
14 ALBERT V. DICEY, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10° éd., Londres, Melbourne et Toronto (Macmillan) 1967, p. 144.
Voir également M. A. FAZAL, A Federal Constitution for the United Kingdom -An Alterna- tive to Devolution, Aldershot, Brookfield, Singapour et Sydney (Dartmouth) 1997, p. 10:
«The supremacy of the constitution is inherent in a federal distribution of powers .»; PETER W. HoGG, Constitution al Law of Canada, Scarborough, Ontario (Carswell) 1998, pp. 121-122.
15 Voir notamment DICEY, op. cit. (note 14), pp. 146-147; FoucHER, op. cit. (note 6), p. 70: «La fédération compte donc sur une constitution écrite. Cette constitution doit avoir pour fonc-
tion de partager les compétences législatives et exécutives entre le niveau central et les niveaux fédérés, d'une manière relativement stable et difficile à modifier pour assurer aux Etats fédérés la pérennité de leurs compétences.».
Voir également RONALD L. WATTS, The Institutions of a Federal State - Federalism and Democracy as Fundamental Counterweighing Princip/es, Fribourg (Editions universitaires
PIFF - Eurorégions, volume 6) 1996, p. 31-32.
