La responsabilité pénale du chef d'entreprise : à l'ère de la gouvernance d'entreprise

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La responsabilité pénale du chef d'entreprise : à l'ère de la gouvernance d'entreprise

BURGENER, Fabio

Abstract

La responsabilité pénale du chef d'entreprise ne constitue pas une figure juridique homogène.

Elle correspond au titre sous lequel est discutée la problématique consistant à déterminer quelle responsabilité pénale peut être attribuée aux dirigeants qui, en violation de leur devoir de surveillance, n'empêchent pas des infractions commises par leurs subordonnés.

BURGENER, Fabio. La responsabilité pénale du chef d'entreprise : à l'ère de la gouvernance d'entreprise. Revue pénale suisse , 2015, vol. 133, no. 4, p. 368-398

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La responsabilité pénale du chef d’entreprise

A l’ère de la gouvernance d’entreprise

Sommaire I. Introduction

II. Responsabilité pénale du chef d’entreprise 1. Développement jurisprudentiel

a) Arrêt Bührle (ATF 96 IV 155) b) Arrêt Von Roll (ATF 122 IV 103) 2. Définition de la notion de chef d’entreprise

3. Responsabilité pénale du chef d’entreprise sur la base de l’art. 11 CP a) Généralités

b) Fondement du devoir juridique d’agir c) Devoirs du chef d’entreprise

aa) Organisation de l’entreprise bb) Surveillance des subordonnés d) Lien de causalité et possibilité d’agir

aa) Causalité hypothétique bb) Possibilité d’agir

cc) Cas particulier des décisions prises dans un organe collectif e) Commission d’une infraction par un subordonné

4. Responsabilité pénale du chef d’entreprise au sens de l’art. 6 al. 2 DPA III. Partage des responsabilités

1. Nécessité de la délégation

2. Limites matérielles de la délégation 3. Partage horizontal

4. Partage vertical a) Effets pour le délégué

aa) Choix (cura in eligendo) bb) Instruction (cura in instruendo) cc) Surveillance (cura in custodiendo) b) Effets pour le délégataire

5. Principe de la confiance

IV. Distinction avec la responsabilité de l’entreprise

1. Responsabilité subsidiaire de l’entreprise (art. 102 al. 1 CP) 2. Responsabilité directe et parallèle de l’entreprise (art. 102 al. 2 CP) V. Conclusion

1 L’auteur remercie vivement la Prof. Ursula Cassani ainsi que Me Nadia Meriboute pour leur relecture attentive et leurs précieux conseils.

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I. Introduction

Alors qu’à l’origine les règles et les processus de «gouvernance d’entreprise»

(Corporate Governance) visaient essentiellement à trouver une solution au problème du principal-agent entre les dirigeants et les actionnaires (shareholders) d’une même entreprise2, ils tendent aujourd’hui à tenir compte également des intérêts des autres parties prenantes (stakeholders) et de la collectivité3. Ainsi, en Suisse, la version re- vue et corrigée du Code suisse de bonne pratique pour le gouvernement d’entre- prise (CSBP), publiée par economiesuisse (Fédération des entreprises suisses) en septembre 2014, «met en particulier l’accent sur le succès durable des entreprises et en fait l’élément phare d’une responsabilité sociale des entreprises judicieuse […]»4.

A l’occasion de la révision du CSBP, les Traits fondamentaux d’une gestion efficace de la conformité (TFGC) ont été actualisés et sont désormais cités dans le CSBP comme référence helvétique pour les bonnes pratiques en matière de gestion de la conformité5. Selon les TFGC, les entreprises doivent, pour connaître un suc- cès durable, adopter une culture fondée sur la conformité réglementaire6. Cette no- tion y est définie comme «la garantie du respect des prescriptions légales qui s’ap- pliquent et des normes adoptées volontairement […]»7. L’idéal de la conformité vise à éviter les atteintes au droit et à promouvoir l’intégrité dans les pratiques commer- ciales, ce qui permet à l’économie d’assumer sa responsabilité envers la société en évitant de prendre des décisions entrepreneuriales basées uniquement sur des cri- tères économiques8.

2 P. Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4e éd., Zurich 2009, § 14 N 8 et 24 s; D. Fischer, Corporate Governance und der Sarbanes-Oxley Act aus strafrechtlicher Sicht, Abhandlungen zum schweizerischen Recht (ASR), H. Hausheer (édit.), vol. 751, Berne 2008, 10 ss. Voir aussi G. Gi- ger, Corporate Governance als neues Element im schweizerischen Aktienrecht, Grundlagen sowie Anpassungsbedarf in den Bereichen Aktionärsrechte und Unternehmensleitung bei Publikumsgesellschaften, Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht (SSHW), P. Forstmoser (édit.), vol. 224, Zurich, Berne, Genève 2003, 16 ss qui propose un panorama du développement de la gouvernance d’entreprise en Suisse, en Allemagne, au Royaume-Uni, aux Etats-Unis, dans l’Union européenne (UE) et au sein de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE).

3 H. Peter/G. Jacquemet, Corporate social responsibility, analyse des rapports 2013 des dix plus grandes sociétés du SMI, ECS 2014, 1027, 1027.

4 Economie Suisse/Swiss Holdings, Code suisse de bonnes pratiques pour le gouvernement d’en- treprise, septembre 2014 (cité: CSBP), 3.

5 CSBP, 13; Economie Suisse/Swiss Holdings, Traits fondamentaux d’une gestion efficace de la conformité, septembre 2014 (cité: TFGC), 2.

6 TFGC, 2.

7 TFGC, 5.

8 TFGC, 2 et 16.

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Ces recommandations de bonne gouvernance d’entreprise vont certes dans la bonne direction, mais s’avèrent insuffisantes pour prévenir et réprimer les in- fractions commises au sein des entreprises. En effet, l’application de ces règles d’au- torégulation repose sur une base volontaire (soft law)9; aucune sanction n’est pré- vue en cas de violation, et leur but est restreint. Comme le souligne le Prof.

Hofstetter dans son rapport sur le CSBP10, même si les TFGC tendent quelque peu à la protection des intérêts de la collectivité et de tiers11, ils visent avant tout le suc- cès durable de l’entreprise dans l’intérêt des actionnaires12. Celui-ci reste le critère de référence pour déterminer le comportement des dirigeants, notamment la ma- nière dont ces derniers doivent tenir compte des intérêts de la collectivité ou de tiers13.

Le droit suisse prévoit différents moyens pour sanctionner l’entreprise qui violerait la loi. Alors que le droit civil a pour but la compensation d’un dommage (par le paiement de dommages-intérêts) et que le droit administratif permet la pré- vention de futurs préjudices (p. ex. par le retrait d’une autorisation), le droit pénal, qui n’intervient que comme ultima ratio, vise avant tout à exprimer la désappro- bation de l’acte commis par le prononcé d’une peine14. Ainsi, en raison du carac- tère potentiellement criminogène des entreprises15, ces dernières, tout comme les individus qui les composent, sont soumises au droit pénal dont le but n’est pas uni- quement répressif mais également préventif16. Le droit pénal doit notamment inci- ter les entreprises et les dirigeants de ces dernières à prendre des mesures organi- sationnelles adéquates et raisonnables, afin de réduire les risques de lésion de biens juridiques collectifs ou de tiers, même si cela va à l’encontre de l’intérêt des action-

9 Böckli (n. 2), § 14 N 322; Giger (n. 2), 17; Peter/Jacquemet (n. 3), 1027.

10 K. Hofstetter, Grundlagenbericht zur Revision vom Swiss Code of Best Practice for Corpo- rate Governance 2014, publié par Economie Suisse/Swiss Holdings, septembre 2014, 3.

11 Hofstetter (n. 10), 3 s et 19.

12 Hofstetter (n. 10), 9; D. Häusermann, Der revidierte Swiss Code of Best Practice von 2014:

Neuerungen, Würdigung und Kritik, Jusletter du 8 décembre 2014, N 4 ss.

13 Hofstetter (n. 10), 9.

14 Message du Conseil fédéral du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse (dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal) et du code pé- nal militaire ainsi qu’une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, FF 1999 II 1945 s. Voir aussi Fischer (n. 2), 62 ss; A. Ackermann, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Hand- und Studienbuch, J.-B. Ackermann/G. Heine (édit.), Berne 2013, § 1 N 23 ss sur les liens entre la gouvernance d’entreprise et le droit pénal économique.

15 Voir Ackermann, in: Ackermann/Heine (n. 14), § 1 N 1 ss qui présente l’évolution de la crimi- nalité économique et les problèmes d’application du droit pénal à cette forme de criminalité.

16 G. Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4e éd., Berne 2011, § 2 N 27 ss.

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naires. Cette obligation constitue une contrepartie équitable à la liberté entrepre- neuriale octroyée par le droit suisse17.

Les entreprises autrefois gouvernées par un chef de famille omnipotent ont pour la plupart laissé leur place à des entreprises caractérisées par une structure organisationnelle complexe et par la fragmentation des responsabilités18. Ce chan- gement de paradigme se concilie mal avec le droit pénal suisse qui est fondé sur la responsabilité pénale individuelle19. Chacun répond de ses propres fautes, pour les infractions qu’il commet en personne par un comportement actif ou passif, ainsi que pour sa participation à l’activité délictueuse d’autrui20. Cette approche du droit pénal constitue un obstacle à l’application de ce dernier au sein des entreprises mo- dernes en raison de la difficulté à déterminer les responsabilités individuelles des auteurs21, ainsi qu’à détecter les infractions pénales qui sont commises en son sein22.

Pour pallier ce problème, la voie apparente choisie par le droit pénal suisse consiste à punir l’entreprise elle-même en raison d’un défaut d’organisation (art. 102 CP)23. Le contenu de cette base légale laisse toutefois une partie de la doctrine du- bitative quant à la volonté réelle du législateur de punir les entreprises24. En effet,

17 Ackermann, in: Ackermann/Heine (n. 14), § 4 N 87; G. Godenzi/W. Wohlers, Die strafrecht- liche Verantwortlichkeit des Compliance Officers: Prüfstein der Geschäftsherrenhaftung?, in:

Liber amicorum für Andreas Donatsch, A. Cavallo et al. (édit.), Zurich 2012, 223, 233 s;

W. Wohlers, Intensivierung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Unternehmens leitung:

Geschäftsherrenhaftung und Täterschaft kraft Organisationsherrschaft, in: Umfangreiche Wirtschaftsstrafverfahren in Theorie und Praxis: 2. Zürcher Tagung zum Wirtschaftsstraf- recht, J.-B. Ackermann/W. Wohlers (édit.), Zurich 2008, 83, 98.

18 U. Cassani, Infraction sociale, responsabilité individuelle: de la tête, des organes et des pe- tites mains, in: Droit pénal des affaires: La responsabilité pénale du fait d’autrui, F. Berthoud (édit.), Publication Cedicac, n° 49, Lausanne 2002, 43, 69.

19 Cassani (n. 18), 46; U. Cassani, Sur qui tombe le couperet du droit pénal? Responsabilité per- sonnelle, responsabilité hiérarchique et responsabilité de l’entreprise, in: Journée 2008 de droit bancaire et financier, L. Thévenoz/C. Bovet (édit.), Publication du Centre de droit ban- caire et financier (CDBF), Zurich 2009, 53, 56; Godenzi/Wohlers (n. 17), 231 s; M. Forster, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens nach Art. 102 StGB, Abhandlungen zum schweizerischen Recht (ASR), H. Hausheer (édit.), vol. 723, Berne 2006, 7.

20 Cassani (n. 18), 44.

21 FF 1999 II 1943; Cassani (n. 18), 46.

22 Wohlers (n. 17), 84 s; F. Plüss, Der Patron verschwindet – die Verantwortung auch? Probleme, die aus moralischer Sicht mit dem Verantwortungsbegriff, den die Unternehmensstrafbar- keit nach Art. 102 StGB des schweizerischen Strafgesetzbuchs voraussetzt, verbunden sind, RPS 2009, 206, 207; P. Graven, La responsabilité pénale du chef d’entreprise et de l’entreprise elle-même, SJ 1985, 497, 500; H. Vest, Die strafrechtliche Garantenpflicht des Geschäftsherrn, RPS 1988, 288, 294 ss.

23 A. Macaluso, in: Commentaire romand, Code pénal I, Art. 1–110 CP, R. Roth/L. Moreillon (édit), Bâle 2009, art. 102 N 2 s; Niggli/Maeder, in: Ackermann/Heine (n. 14), § 8 N 20 s. Voir aussi FF 1999 II 1943 ss.

24 Voir notamment Forster (n. 19), 66 s et 299 s; A. Lobsinger, Unternehmensstrafrecht und Wirtschaftskriminalität, RPS 2005, 187, 199 s.

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l’efficacité de l’art. 102 CP semble moindre, comme en témoigne la rareté des cas d’application de cette norme depuis son entrée en vigueur en 200325. L’individu conserve donc, en tout cas jusqu’à une refonte complète de la responsabilité pénale de l’entreprise, sa place au centre de l’échiquier du droit pénal économique et fi- nancier26.

Une alternative envisageable à la punissabilité de l’entreprise consiste à pu- nir pénalement les dirigeants qui, en raison de leur pouvoir de décision, jouent un rôle primordial dans la surveillance de la source de danger que représente leur en- treprise27. Malgré sa note marginale prometteuse, «punissabilité des actes commis dans un rapport de représentation», l’art. 29 CP n’a pas pour objectif d’établir la liste des individus susceptibles d’encourir une responsabilité pénale pour les infractions commises au sein de l’entreprise. Il permet, pour les délits propres, d’imputer le de- voir particulier qui incombe à l’entreprise aux personnes physiques occupant l’une des positions énumérées28. Ces dernières répondront d’une infraction uniquement si elles l’ont commise en réalisant tous les éléments objectifs et subjectifs.

Les piliers majeurs d’une «responsabilité pénale du chef d’entreprise» ont été développés par le Tribunal fédéral dans deux affaires incriminant des entre- prises suisses en raison de la livraison d’armes ou de composants d’artillerie en vio- lation d’un embargo international. La contribution active à l’infraction par les chefs d’entreprises respectifs ne pouvant pas être prouvée, le Tribunal fédéral a rattaché la responsabilité de ces derniers à leur manquement à leur devoir de surveiller res- pectivement d’organiser adéquatement la source de danger potentielle que consti- tue l’activité de leurs subordonnés.

La responsabilité pénale du chef d’entreprise ne constitue pas une figure ju- ridique homogène, comme en témoigne l’absence de base légale expresse dans le Code pénal et les diverses normes qui traitent de cette problématique dans le droit

25 Plüss (n. 22), 217 ss; W. Wohlers, Die Strafbarkeit des Unternehmens – Art. 102 StGB als Ins- trument zur Aktivierung individualstrafrechtlicher Verantwortlichkeit, in: Festschrift für Franz Riklin, M. A. Niggli/J. Hurtado Pozo/N. Queloz (édit.), Zurich 2007, 287, 289 s et 296 ss.

Voir aussi Niggli/Maeder, in: Ackermann/Heine (n. 14), § 8 N 116 ss, lesquels résument les dif- férents cas d’application.

26 Voir Wohlers (n. 25), 300 s qui considère que la responsabilité de l’entreprise peut améliorer l’application du droit pénal individuel au sein des entreprises, particulièrement concernant les dirigeants.

27 Ackermann, in: Ackermann/Heine (n. 14), § 4 N 86; Godenzi/Wohlers (n. 17), 231 s; A. Do- natsch/F. Blocher, Zur strafrechtlichen Organisationspflicht des Geschäftsherrn, in: Grund- fragen der juristischen Person: Festschrift für Hans Michael Riemer zum 65. Geburtstag, P. Breitschmid et al. (édit.), Berne 2007, 51, 52; Cassani (n. 18), 58.

28 Cassani (n. 19), 60 s; A. Donatsch, Interaktionen zwischen strafrechtlicher und zivilrechtli- cher Verantwortlichkeit: aus materiellstrafrechtlicher und prozessualer Sicht, in: Verantwort- lichkeit im Unternehmenstrafrecht IV, R. H. Weber/P. R. Isler (édit.), Zurich, Bâle, Genève 2008, 147, 152.

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pénal accessoire29. Elle correspond au titre sous lequel est discutée la problématique consistant à déterminer quelle responsabilité pénale peut être attribuée aux diri- geants qui, en violation de leur devoir de surveillance, n’empêchent pas des infrac- tions commises par leurs subordonnés30.

En l’absence d’une base légale claire et d’une jurisprudence développée, la doctrine propose des solutions très diverses et partiellement satisfaisantes aux pro- blèmes posés par la responsabilité pénale du chef d’entreprise31. Ce travail se limite à une réflexion motivée par l’utilité de la responsabilité pénale du chef d’entreprise dans le cadre d’une politique criminelle efficiente, ainsi qu’aux questions liées à la bonne gouvernance d’entreprise.

II. Responsabilité pénale du chef d’entreprise 1. Développement jurisprudentiel

a) Arrêt Bührle (ATF 96 IV 155)

En 1970, le Tribunal fédéral a rendu un jugement concernant des infractions commises au sein d’une usine d’outillage (Werkzeugmaschinenfabrik Oerlikon).

Dans les années 60, cette entreprise d’armement suisse a livré du matériel de guerre à l’Afrique du Sud, déjouant l’embargo contre ce pays par une fausse déclaration de destination, en violation de l’art. 18 de l’arrêté du Conseil fédéral du 28 mars 1949 sur le matériel de guerre32.

En plus de la responsabilité de plusieurs subordonnés de l’entreprise qui ont exercé une activité décisive dans l’acheminement des armes, le Tribunal fédéral s’est prononcé sur la responsabilité pénale du chef suprême de l’entreprise, pour lequel l’accusation n’avait pas pu prouver qu’il avait participé activement aux livraisons.

En raison d’un devoir qui découlait de sa position et de son rôle dans l’entreprise

29 C’est notamment le cas de l’art. 6 al. 2 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal ad- ministratif (DPA; RS 313.0) exposé dans la section II.4. (infra), de l’art. 100 al. 2 de la loi fé- dérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 714.01) qui prévoit que l’em- ployeur ou le supérieur qui n’a pas empêché, selon ses possibilités, une infraction commise par un subordonné au volant de son véhicule est passible de la même peine que celui-ci, ou encore de l’art. 179sexies CP qui préconise une punissabilité pénale très large de tiers en lien avec la mise en circulation d’appareils d’écoute, de prise de son et de prise de vues.

30 A. Donatsch/B. Tag, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 9e éd., Zurich, Bâle, Genève 2013, 379;

Wohlers (n. 17), 97 s; Donatsch/Blocher (n. 27), 52; P. Popp, Anwendungsfragen strafrechtli- cher so genannter Geschäftsherrenhaftung, recht 2003, 21, 26.

31 Donatsch/Tag (n. 30), 379; Ackermann, in: Ackermann/Heine (n. 14), § 4 N 90.

32 RS 514.51 (aujourd’hui abrogé, mais disponible dans le RO de 1949 à la p. 315).

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familiale33, le Tribunal fédéral lui a reproché de ne pas s’être interposé avec déter- mination, afin d’empêcher de telles exportations illicites, dont il avait connaissance, puis de ne pas avoir contrôlé, par la suite, si cet ordre avait été suivi34.

Une partie de la doctrine35 a âprement critiqué cet arrêt en raison de l’ab- sence de base légale sur laquelle reposait la condamnation du Tribunal fédéral, ainsi que l’absence de conditions précises conduisant à la responsabilité pénale du chef d’entreprise, ce qui laissait craindre une application extensive de cette figure juri- dique.

Dans un arrêt ultérieur du Tribunal fédéral36, la crainte d’une application extensive a, tout au moins partiellement, été dissipée. Le Tribunal fédéral a précisé que, dans le cas de la commission d’une infraction intentionnelle par un subor- donné, l’administrateur statutaire devait nécessairement être au courant de l’acti- vité délictueuse de son subordonné pour être condamné37. En raison du fait que cet arrêt traitait d’une infraction intentionnelle, la question de la responsabilité pénale d’un administrateur du seul fait de la fonction qu’il exerce en vertu des statuts de l’entreprise n’a pas dû être tranchée38. Elle l’aurait été si la négligence était égale- ment réprimée39.

b) Arrêt Von Roll (ATF 122 IV 103)

Dans l’arrêt Von Roll, rendu en 1996, le Tribunal fédéral s’est penché sur une affaire similaire au cas Bührle. Durant les années 80, l’Irak tentait de construire un canon long de plus de 150 mètres, surnommé le «super-canon de Saddam» par la presse internationale. A cette même période, la société anonyme Von Roll, active dans la production d’acier et de fonte, approvisionnait l’Irak de différents compo- sants qui étaient, entre autres, déclarés comme pièces servant à la construction de presses à forger.

33 ATF 96 IV 174: Bührle était le seul commanditaire de la société en commandite, puis lorsque celle-ci fut transformée en société anonyme, le seul membre du conseil d’administration.

34 ATF 96 IV 174.

35 Graven (n. 22), 500 s; M. Schubarth, Zur strafrechtlichen Haftung des Geschäftsherrn, RPS 1976, 370, 392 ss; P. Zappelli, La responsabilité pénale des organes d’une personne morale, RPS 1988, 190, 212. Plus favorable à l’arrêt: Vest (n. 22), 293 s’avère convaincu par le résultat et considère que la position de garant est justifiée, étant donné qu’un risque spécifique de l’ac- tivité de l’entreprise s’est réalisé.

36 ATF 105 IV 172: le Tribunal fédéral devait juger une femme de paille qui négligeait ses de- voirs de surveillance à un point extrême, étant donné qu’elle n’avait pas la moindre idée de ce qui se déroulait au sein de la société.

37 ATF 105 IV 177. Voir Vest (n. 22), 293 s; Zappelli (n. 35), 211 s, lesquels ont salué cette préci- sion.

38 ATF 105 IV 176.

39 Cassani (n. 18), 62; confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 6P.101/2001 du 28 novembre 2001, consid. 5.b et c, in: SJ 2002 I 129.

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Une des livraisons fut bloquée à l’aéroport de Francfort par les autorités douanières allemandes qui soupçonnaient une violation de la législation allemande sur le contrôle des armes de guerre. Les collaborateurs de l’entreprise n’ont ni averti le conseil d’administration ni les dirigeants de l’entreprise de cet événement, de sorte qu’une livraison ultérieure a encore pu être effectuée.

Les collaborateurs qui ont participé à l’organisation de cette dernière livrai- son illicite, ne pouvant plus invoquer leur ignorance à propos de l’utilisation mili- taire des objets livrés, ont été condamnés à ce titre pour violation intentionnelle de la loi fédérale du 30 juin 1972 sur le matériel de guerre (LMG)40.

En parallèle, le Tribunal fédéral a également condamné le chef de consor- tium F. en raison d’une violation par négligence de l’art. 19 al. 2 LMG qui prévoyait expressément la responsabilité pénale du chef d’entreprise qui, «intentionnellement ou par négligence et en violation d’une obligation juridique, omet de prévenir une infraction commise par le subordonné». Le Tribunal fédéral a reproché à F. de n’avoir entrepris aucun effort organisationnel permettant de réagir efficacement contre des livraisons potentiellement illicites de matériel de guerre par ses subor- donnés41. La responsabilité pénale du chef d’entreprise est ainsi fondée sur l’omis- sion d’instaurer un dispositif de sécurité permettant une maîtrise efficace des risques provenant de l’entreprise42.

2. Définition de la notion de chef d’entreprise

Avant de se pencher sur la définition de la notion de chef d’entreprise, il est intéressant de constater que la terminologie française distingue le terme de «chef d’entreprise» en droit pénal de celui d’«employeur» utilisé en droit civil à l’art. 55 CO. A l’inverse, l’allemand et l’italien n’effectuent pas cette distinction et évoquent dans les deux cas la responsabilité du (Geschäftsherr) respectivement du (padrone di un’azienda)43. Le choix lexical français a ainsi l’avantage de différencier claire- ment la responsabilité pénale de la responsabilité civile.

40 RS 514.51 (aujourd’hui abrogée, mais disponible dans le RO de 1973 à la p. 107); ATF 122 IV 41 ATF 122 IV 128.122.

42 Cassani (n. 18), 65; G. Heine, Organisationsverschulden aus strafrechtlicher Sicht: Zum Span- nungsfeld von zivilrechtlicher Haftung, strafrechtlicher Geschäftsherrenhaftung und der Strafbarkeit von Unternehmen, in: Verantwortlichkeit im Unternehmen: zivil- und strafrecht- licher Sicht, M. A. Niggli/M. Amstutz (édit.), Bâle 2007, 93, 98. Voir aussi ATF 125 IV 9 qui fonde la responsabilité pénale du directeur d’une entreprise de remontées mécaniques en rai- son du défaut du dispositif de sécurité mis en place pour éviter que des avalanches puissent causer des accidents sur les pistes ouvertes.

43 Popp (n. 30), 21.

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La notion pénale de chef d’entreprise ne peut pas être définie précisément44. Elle prend forme avec l’ensemble des conditions qui fondent la responsabilité pé- nale du chef d’entreprise45. A ce stade du raisonnement, il est important de noter que le droit pénal se focalise sur la structure réelle de l’entreprise, telle qu’elle res- sort des circonstances, qui peut se distinguer de celle figurant sur le papier. Le point décisif pour déterminer si un individu peut être qualifié de chef d’entreprise est la répartition effective des compétences concernant la mise en place d’une organisa- tion adéquate et la surveillance46, tout en tenant compte des conditions posées par le droit des sociétés concernant la délégation des tâches47. Ainsi, si des mesures manquent pour empêcher ou diminuer le risque de réalisation des dangers liés à la création et à l’exploitation de l’entreprise, la responsabilité pénale de tous ceux qui auraient dû prendre des mesures dans ce sens au sein de l’entreprise est engagée48.

La notion de chef d’entreprise projette cependant, tout comme les termes allemand et italien, une image du chef d’entreprise comme une personne physique unique qui porterait toute la responsabilité pénale pour l’entreprise. Etant donné la multiplicité des responsables potentiels au sein des entreprises modernes, nous devrions discuter de la responsabilité des chefs d’entreprise49.

3. Responsabilité pénale du chef d’entreprise sur la base de l’art. 11 CP a) Généralités

Introduit en 2007, l’art. 11 CP, qui s’inspire fortement de la jurisprudence élaborée par le Tribunal fédéral quant aux omissions improprement dites50, consti- tue une base de réflexion incontournable pour la responsabilité pénale du chef d’en- treprise, même si ce cas d’application n’apparaît pas dans le Message du Conseil fé- déral concernant la modification de la partie générale du Code pénal51.

44 Ackermann, in: Ackermann/Heine (n. 14), § 4 N 90.

45 Cf. section II.3. (infra) sur la responsabilité pénale du chef d’entreprise sur la base de l’art. 11 CP.

46 Donatsch/Blocher (n. 27), 62; Wohlers (n. 17), 97; Ackermann, in: Ackermann/Heine (n. 14),

§ 4 N 93; Popp (n. 30), 29; H. Wiprächtiger, Strafbarkeit des Unternehmers, Die Entwicklung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur strafrechtlichen Geschäftsherrenhaftung, PJA 2002, 754, 754; D. Krauss, Probleme der Täterschaft in Unternehmen, Plädoyer 1/1989, 40, 43;

N. Schmid, Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen, RPS 1988, 156, 174 s; Vest (n. 22), 290.

47 Cf. section III. (infra) sur le partage des responsabilités.

48 ATF 122 IV 128.

49 Cassani (n. 18), 68 s; A. M. Garbarski, La responsabilité civile et pénale des organes dirigeants de sociétés anonymes, Etudes suisses de droit commercial et de droit des affaires, P. Forstmo- ser (édit.), vol. 247, Genève, Zurich, Bâle 2006, 332.

50 Voir CR CP I-Cassani (n. 23), art. 11 N 1 ss pour une analyse complète de l’art. 11 CP.

51 FF 1999 II 1807 s.

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Contrairement à la terminologie utilisée par une partie de la doctrine52, la responsabilité pénale du chef d’entreprise ne constitue pas une responsabilité du fait d’autrui53. Le droit suisse ne connaissant que la responsabilité pour faute per- sonnelle, c’est bien un reproche personnel fait au chef d’entreprise qui fonde sa propre responsabilité pénale54. En l’occurrence, le comportement qui lui est repro- ché consiste à ne pas avoir évité la commission d’une infraction par un ou plusieurs subordonnés, alors qu’il aurait pu empêcher sa survenance, s’il avait agi conformé- ment à son devoir juridique d’agir.

En vertu du principe de la subsidiarité, plébiscité par la doctrine majori- taire55 et appliqué par le Tribunal fédéral56, l’existence d’une omission imputable à l’auteur est uniquement examinée si le comportement de l’auteur n’est pas déjà pu- nissable au regard d’une infraction par commission. La responsabilité pénale du chef d’entreprise en raison d’une omission de sa part ne pourra être retenue que si aucun comportement actif ne peut lui être imputé. La distinction entre la commis- sion et l’omission peut s’avérer délicate, particulièrement dans le domaine des in- fractions par négligence57.

b) Fondement du devoir juridique d’agir

Les employés de l’entreprise sont des personnes physiques autonomes qui répondent individuellement de leurs comportements actifs ou passifs58. La respon- sabilité pénale du chef d’entreprise peut uniquement être engagée si ce dernier se trouve dans une position de garant (Garantenstellung) par rapport à ses subordon- nés. Pour que celle-ci soit fondée, le chef d’entreprise doit être tenu par un devoir juridique d’agir.

Un devoir d’agir revêt un caractère juridique lorsqu’il est imposé par le droit.

L’obligation juridique s’oppose à l’obligation simplement morale, qui ne suffit pas dans le présent contexte59. Sans que l’énumération ne soit exhaustive, ce qui est

52 Voir p. ex. Garbarski (n. 49), 327, lequel qualifie la responsabilité pénale du chef d’entreprise de «responsabilité du fait d’autrui» en citant comme référence une source de droit français.

53 Graven (n. 22), 501; G. Heine, Europäische Entwicklungen bei der strafrechtlichen Verantwort- lichkeit von Wirtschaftsunternehmen und deren Führungskräften, RPS 2001, 22, 31 s.

54 Ackermann, in: Ackermann/Heine (n. 14), § 4 N 89.

55 CR CP I-Cassani (n. 23), art. 11 N 9; Stratenwerth (n. 16), avant § 14 N 2; K. Seelmann, in:

Basler Kommentar Strafrecht I, M. A. Niggli/H. Wiprächtiger (édit.), 3e éd., Bâle 2013, art. 11 N 20. D’un autre avis: Donatsch/Tag (n. 30), 304, lesquels plaident pour une combinaison entre les théories de l’élément prépondérant et de la subsidiarité (Kombination von Schwerpunkt- und Subsidiaritätstheorie).

56 ATF 115 IV 203 = JdT 1991 IV 72; ATF 120 IV 271; ATF 129 IV 122.

57 CR CP I-Cassani (n. 23), art. 11 N 10.

58 Seelmann, in: BSK StGB I (n. 55), art. 11 N 52; Stratenwerth (n. 16), § 14 N 22; Schubarth (n. 35), 385.

59 ATF 79 IV 147; ATF 108 IV 5; ATF 118 IV 315.

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problématique au regard du principe de la légalité60, l’art. 11 al. 2 CP prévoit quatre sources de l’obligation d’agir: la loi (lit. a), le contrat (lit. b), la communauté de risques librement consentie (lit. c) et la création d’un risque (lit. d).

Selon la jurisprudence61, approuvée par la doctrine dominante62, il faut dis- tinguer deux types de garants: d’une part, le garant de protection (Beschützer-, Obhutsgarant), soit celui qui a le devoir de protéger un ou plusieurs biens juridiques déterminés contre un nombre indéterminé de dangers et, d’autre part, le garant de surveillance (Überwachungs-, Sicherungsgarant), à qui revient le devoir de surveil- ler une ou plusieurs sources déterminées de danger pour un nombre indéterminé de biens juridiques.

Le Tribunal fédéral ne tranche pas clairement la question délicate et contro- versée du fondement de l’obligation juridique d’agir du chef d’entreprise. Dans l’ar- rêt Bührle, le Tribunal fédéral ne donne pas de réponse claire et précise63, mais in- dique que la responsabilité pénale du chef d’entreprise découle de son rôle et de sa position au sein de l’entreprise64.

Dans l’arrêt Von Roll, le cercle des garants potentiels s’agrandit considéra- blement avec l’introduction du critère du défaut d’organisation65. Dans cette af- faire, le fondement juridique du devoir d’agir du chef d’entreprise, en l’occurrence administrateur délégué, dirigeant du groupe et chef du service juridique, découle directement de l’art. 19 al. 2 LMG qui constitue une concrétisation légale des prin- cipes développés dans l’affaire Bührle66.

Dans un arrêt de 1991 concernant un accident de chantier, le Tribunal fédé- ral rattache le devoir juridique d’agir de l’employeur aux devoirs de ce dernier se- lon le droit des obligations67. La doctrine conteste, à juste titre, que les articles 55 et 101 CO puissent constituer la source de la position de garant, mais affirme qu’ils présupposent celle-ci et régissent uniquement les conséquences qui en découlent au regard de la responsabilité civile68. De plus, la jurisprudence quant à l’art. 55 CO

60 CR CP I-Cassani (n. 23), art. 11 N 25; Donatsch/Tag (n. 30), 312.

61 ATF 113 IV 72 = JdT 1988 IV 75; ATF 120 IV 106; ATF 134 IV 259.

62 M. Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil, 1. Band: Delikte gegen Leib und Leben, Art. 111 – 136 StGB, Berne 1982, 62 ss;

CR CP I-Cassani (n. 23), art. 11 N 22; Donatsch/Tag (n. 30), 311; Stratenwerth (n. 16), § 14 N 11.

63 Wiprächtiger (n. 46), 756; M. Heiniger, Der Konzern im Unternehmensstrafrecht gemäss Art. 102 StGB, Die strafrechtliche Erfassung eines wirtschaftlichen Phänomens, Abhandlun- gen zum Schweizerischen Recht (ASR), H. Hausheer (édit.), vol. 781, Berne 2011, N 184;

Stratenwerth (n. 16), §14 N 28; Krauss (n. 46), 43; Vest (n. 22), 293.

64 ATF 96 IV 174.

65 Cassani (n. 18), 69.

66 ATF 122 IV 126.

67 ATF 117 IV 132.

68 Cassani (n. 18), 63; Popp (n. 30), 26; Krauss (n. 46), 44. D’un autre avis: T. Koller, Das Von- Roll-Urteil und die Organisationshaftung – Rezeption einer genuin zivilistischen Betrach- tungsweise im Strafrecht?, RSJ 1996, 409, 411 s; Lobsinger (n. 24), 196.

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tend toujours davantage à rattacher la notion d’employeur à l’entreprise plutôt qu’à son patron, ce qui est difficilement conciliable avec le principe de la responsabilité pénale individuelle69. La source de l’obligation juridique d’agir du chef d’entreprise ne peut donc pas être déterminée en appliquant par analogie les conséquences de la responsabilité civile. L’essence inhérente à une responsabilité pénale du chef d’en- treprise doit être recherchée.

Une partie importante de la doctrine considère que l’obligation juridique d’agir du chef d’entreprise réside dans sa maîtrise effective de la source potentielle de risque que constitue son entreprise (Herrschaft über eine Gefahrenquelle)70. La responsabilité des dirigeants d’éviter la concrétisation des risques résultant de l’ac- tivité économique de l’entreprise constitue une contrepartie équitable à la liberté entrepreneuriale octroyée par le droit suisse71. Par conséquent, le chef d’entreprise répond d’éventuelles infractions commises par ses subordonnés au sein de l’entre- prise à l’encontre des tiers ou de biens juridiques collectifs72. Les TFGC, par la dé- signation des membres du conseil d’administration et de la direction comme per- sonnes-clés dans le domaine de la gestion de la conformité et par la concrétisation de leurs devoirs73, renforcent, à notre sens, ce point de vue.

La responsabilité pénale du chef d’entreprise ne peut toutefois pas s’étendre à toutes les infractions commises par ses employés74. Elle doit être limitée aux tâches centrales de l’activité économique de l’entreprise75, représentant des risques ty- piques et spécifiques de son activité76.

69 Popp (n. 30), 26; Heine (n. 42), 96.

70 Donatsch/Tag (n. 30), 381 et 321 ss; Cassani (n. 18), 58; Cassani (n. 19), 62 s; Godenzi/Wohlers (n. 17), 235; Wohlers (n. 17), 98 ss; Donatsch/Blocher (n. 27), 56; Ackermann (n. 14), in: Acker- mann/Heine (n. 14), § 4 N 93; B. Stöckli, Die Organisation von Banken aus privat-, aufsichts-, straf- und standesrechtlicher Perspektive, Schweizer Schriften zum Bankrecht (SSBR), D. Zobl/M. Giovanoli /Weber H. Rolf (édit.), vol. 86, Zurich, Bâle, Genève 2008, 168; Vest (n. 22), 310.

71 Godenzi/Wohlers (n. 17), 233; Ackermann, in: Ackermann/Heine (n. 14), § 4 N 87; Wohlers (n. 17), 98.

72 Voir particulièrement Godenzi/Wohlers (n. 17), 233 ss qui expliquent les raisons pour les- quelles l’autonomie du subordonné ne constitue pas une barrière à la responsabilité pénale du chef d’entreprise.

73 TFGC, 9; Fischer (n. 2), 83 s; Peter/Jacquemet (n. 3), 1028.

74 Wohlers (n. 17), 100; Garbarski (n. 49), 334; Vest (n. 22), 302 s; Schubarth (n. 35), 384.

75 Stratenwerth (n. 16), § 14 N 28; Heine (n. 53), 32.

76 Wohlers (n. 17), 101; Donatsch/Tag (n. 30), 382; Donatsch/Blocher (n. 27), 56 s; Godenzi/Wohlers (n. 17), 235; Cassani (n. 18), 66; Heiniger (n. 63), N 234; Wiprächtiger (n. 46), 759; A. Eicker, Haftung für Dritte: Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Führungspersonen nach dem revidierten Allgemeinen Teil des StGB, PJA 2010, 679, 687 s; M. Oertle, Die Geschäftsherren- haftung im Strafrecht, unter besonderer Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 2 des Bundesge- setzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR), thèse, Université de Zurich 1996, 106; Vest (n. 22), 300 s; Schmid (n. 46), 162; Schubarth (n. 35), 384.

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De plus, la jurisprudence77 et la doctrine unanime78 exigent un devoir juri- dique d’agir qualifié, à savoir que l’obligation incombant à l’auteur soit spécifique et impérieuse. Ainsi, il faut que le devoir de surveillance du chef d’entreprise consti- tue un élément central de son cahier des charges79 et qu’il existe un rapport étroit entre le chef d’entreprise et le bien juridique protégé80. Ce devoir découle, à notre sens, le plus souvent (mais pas nécessairement) d’une base légale extrapénale quant à la gestion des risques ou d’un contrat81.

En outre, le Tribunal fédéral n’a pas encore tranché la question de la respon- sabilité pénale de l’administrateur d’une société anonyme du seul fait de la fonc- tion qu’il exerce en vertu de la loi et des statuts de l’entreprise82. Selon la doctrine83, les normes qui régissent la répartition des tâches au sein de la société anonyme84, ainsi que les devoirs de diligence et de fidélité du conseil d’administration et des tiers dirigeants85 règlent uniquement les rapports internes au sein de la société. Elles obligent les administrateurs et les éventuels délégataires à tenir compte des intérêts patrimoniaux de la société anonyme et fondent ainsi une position de garant des di-

77 ATF 120 IV 106 = JdT 1996 IV 46; ATF 117 IV 471 = JdT 1993 IV 149; ATF 113 IV 72 = JdT 1988 IV 75.

78 Garbarski (n. 49), 334 s; R. Geiger, Organisationsmängel als Anknüpfungspunkt im Un- ternehmensstrafrecht, Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht (SSHW), P.

Forstmoser (édit.), vol. 251, Zurich, St. Gall 2006, 58 s; S. Frei, Verantwortlichkeit des Verwal- tungsrates aus strafrechtlicher Sicht, Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschafts recht (SSHW), P. Forstmoser (édit.), vol. 230, Zurich 2004, 66; D. Freymond/H.-U. Vogt, Die Pflicht des Verwaltungsrates zur Verhinderung von Insiderdelikten, in: Strafrecht als Herausfor- derung. Zur Emeritierung von Professor Niklaus Schmid, Analysen und Perspektiven von Assistierenden des Rechtswissenschaftlichen Instituts der Universität Zürich, J.-B. Acker- mann (édit.), Zurich 1999, 173, 198; Oertle (n. 76), 121; CR CP I-Cassani (n. 23), art. 11 N 21.

79 Ackermann, in: Ackermann/Heine (n. 14), § 4 N 98; Garbarski (n. 49), 334; Frei (n. 78), 66;

Freymond/Vogt (n. 78), 199; Oertle (n. 76), 121.

80 Geiger (n. 78), 58 s; Frei (n. 78), 66; Freymond/Vogt (n. 78), 199 s; Oertle (n. 76), 121.

81 Du même avis Donatsch/Tag (n. 30), 321 s qui proposent quelques exemples pertinents. Voir notamment ATF 125 IV 12, dans lequel la position de garant du chef d’une entreprise de re- montées mécaniques n’est pas fondée sur une base légale extrapénale ou un contrat (en tout cas pas expressément), mais sur un devoir général de protéger des dangers d’avalanche l’en- semble des skieurs présents sur le domaine skiable ouvert. D’un autre avis: Oertle (n. 76), 120 s qui considère que seule une base légale expresse peut constituer une obligation juridique d’agir qualifiée du chef d’entreprise. Voir aussi Popp (n. 30), 27, lequel propose de limiter la respon- sabilité pénale du chef d’entreprise aux cas où l’entreprise est soumise à une base légale ex- presse quant à la gestion des risques ou à ceux dans lesquels l’activité économique est soumise à une autorisation étatique.

82 Cf. section II.1.a. (supra) pour les explications concernant l’ATF 105 IV 172 qui a précisé les conditions de la responsabilité pénale du chef d’entreprise après l’arrêt Bührle.

83 Garbarski (n. 49), 380; Donatsch/Blocher (n. 27), 55; Popp (n. 30), 27; Oertle (n. 76), 91.

84 Art. 716a CO sur les attributions inaliénables du conseil d’administration, art. 716b CO sur la délégation de la gestion et art. 754 al. 2 CO sur les conditions de la délégation.

85 Art 717 CO.

(15)

rigeants lorsque les intérêts de la société sont concernés86. Par contre, la doctrine majoritaire considère que ces dispositions du Code des obligations ne sont pas sus- ceptibles de fonder une position de garant concernant les intérêts de tiers87. Dans ce second cas, elles permettent néanmoins de déterminer la compétence du conseil d’administration et de la direction d’organiser la société anonyme88.

c) Devoirs du chef d’entreprise

Le chef d’entreprise peut ainsi, s’il se trouve dans une position de garant, se voir reprocher d’avoir omis de prévenir les infractions commises par des subor- donnés en violation de son devoir de surveillance de l’activité déployée au sein de l’entreprise. Il en découle les devoirs d’organisation adéquate de l’entreprise et de surveillance des subordonnés. Une violation de ces devoirs constitue la faute per- sonnelle pour laquelle le chef d’entreprise répond.

Les éléments subjectifs constituent une limitation importante de la respon- sabilité pénale du chef d’entreprise par rapport à la responsabilité civile de celui-ci89. Il n’existe aucune raison pour que le chef d’entreprise soit moins bien traité que ses subordonnés qui réalisent activement l’infraction90. Si l’infraction commise par le subordonné n’est réprimée que lorsqu’elle est commise intentionnellement, le chef d’entreprise pourra uniquement être puni s’il envisage et accepte, tout au moins par dol éventuel, que ses subordonnés commettent des infractions et omet d’adop- ter le comportement attendu en vertu de sa position de garant. A l’inverse, si l’in- fraction commise par le subordonné réprime la négligence, le chef d’entreprise ré- pondra également de son imprévoyance coupable.

aa) Organisation de l’entreprise

Le chef d’entreprise doit prendre des mesures adéquates d’organisation propres à minimiser les risques typiques et spécifiques découlant de la création et de l’exploitation de son entreprise. A cette fin, il doit mettre en place une structure hiérarchique adéquate et un dispositif de sécurité efficace91. D’autres devoirs dé- coulent d’une éventuelle délégation de ces tâches, telles que le choix du délégataire, son instruction et sa surveillance avec diligence92.

86 Cassani (n. 18), 54; Ackermann, in: Ackermann/Heine (n. 14), § 4 N 101; Garbarski (n. 49), 377; Oertle (n. 76), 90 s.

87 Garbarski (n. 49), 380; Heiniger (n. 63), N 187; Popp (n. 30), 26; Oertle (n. 76), 91 s.

88 Donatsch/Blocher (n. 27), 55 s; cf. section III. (infra) sur le partage des responsabilités.

89 ATF 105 IV 177; SJ 2002 I 129, consid. 5.c.

90 Wohlers (n. 17), 104; Wiprächtiger (n. 46), 756.

91 Godenzi/Wohlers (n. 17), 235 s; Wohlers (n. 17), 101 s; Donatsch/Blocher (n. 27), 55 ss; Do- natsch/Tag (n. 30), 383; Eicker (n. 76), 687; Schmid (n. 46), 176 s.

92 Cf. section III. (infra) sur le partage des responsabilités.

(16)

Afin d’évaluer la qualité de l’organisation d’une entreprise, il est possible d’uti- liser, comme outil d’interprétation93, les recommandations prévues aux chiffres 20 et 21 du CSBP94 et les cinq éléments fondamentaux développés dans les TFGC. Ces recommandations, qui visent, en premier lieu, une gestion efficace de la conformité dans l’intérêt des actionnaires95, permettent également de déterminer ce qui peut raisonnablement être mis en place par le conseil d’administration et la direction pour réduire les risques que des infractions soient commises par les subordonnés.

Les cinq éléments fondamentaux peuvent être résumés de la manière suivante:

– La direction de l’entreprise établit des règles de conduite pour encourager les collaborateurs à respecter la culture d’entreprise, dont le noyau est consti- tué par la volonté d’intégrité promulguée par les dirigeants96.

– La direction définit l’organisation et met à disposition les ressources néces- saires à son bon fonctionnement97.

– Une analyse régulière des risques est effectuée, et une formation ciblée des collaborateurs est mise en place98.

– L’instauration d’incitations et de sanctions transparentes complète le dis- positif de conformité99.

– Une analyse régulière de l’efficacité du dispositif de conformité est recom- mandée, afin de l’améliorer en permanence100.

A notre sens, le système de gestion interne de la conformité préconisé par les TFGC doit notamment être concrétisé par la mise en place d’une procédure in- terne de dénonciation des irrégularités constatées par des employés au sein de l’en- treprise (whistleblowing), assortie de mesures de protection en faveur des donneurs d’alerte (p. ex. par le biais d’une page intranet sécurisée, d’une boîte email sécuri- sée ou d’une hotline)101.

93 Fischer (n. 2), 76 ss, not. 85 sur l’utilisation des règles de gouvernance d’entreprise comme ou- til d’interprétation. Voir également F. Gerhard, Fonctions de contrôle dans les sociétés – Dé- finitions, distinctions et cadre juridique, in: Développements récents en droit commercial II [F.-G. Chabot, édit.], Publication Cedidac n° 90, Lausanne 2013, 109, 120 ss sur la mise en place d’un système de contrôle interne en général.

94 CSBP, 13.

95 TFGC, 9.

96 TFGC, 9.

97 TFGC, 9 s.

98 TFGC, 12.

99 TFGC, 14.

100 TFGC, 14 s.

101 Voir M. Rüedi, Whistleblowing in der Praxis, in: Whistleblowing – Multidisziplinare As- pekte, Schriften zur Rechtspsychologie, A. Von Kaenel (édit.), vol. 12, Berne 2012, 99, 103 ss pour des propositions concrètes concernant la mise en place d’une procédure de dénoncia- tion des irrégularités dans les entreprises.

(17)

La responsabilité pénale du chef d’entreprise pour violation de son devoir d’organisation est fortement limitée par les éléments subjectifs. En effet, le chef d’en- treprise n’a, en principe, pas la conscience ni la volonté d’omettre la mise en place d’une organisation permettant d’éviter la réalisation d’infractions pénales au sein de son entreprise. Des mécanismes de contrôle peuvent notamment être omis dans le but de maximiser les produits.

Ainsi, même si le chef d’entreprise a peut-être parfois conscience des man- quements organisationnels, il n’aura le plus souvent pas la volonté que des dangers se concrétisent102. Le reproche de ne pas avoir pris des mesures adéquates de pré- vention pour empêcher des infractions qu’il aurait dû connaître révèle donc, géné- ralement, de l’imprudence. Celle-ci ne peut fonder la responsabilité pénale du chef d’entreprise que si l’infraction commise par le subordonné sanctionne la négli- gence.

bb) Surveillance des subordonnés

La mise en place de l’organisation ne suffit pas. Le chef d’entreprise doit contrôler que l’organisation fonctionne effectivement103. Il est tenu d’intervenir lorsqu’il a connaissance du fait qu’un ou plusieurs de ses subordonnés s’apprêtent à commettre ou sont déjà en train de commettre une infraction pénale104. Après son intervention, il doit également s’assurer que son ordre a été suivi par ses subor- donnés105.

Ce raisonnement s’applique aux infractions intentionnelles. L’auteur doit, tout au moins, avoir omis la surveillance par dol éventuel, ce qui sous-entend qu’il a tenu la réalisation de l’infraction de son subordonné pour possible et accepté sa survenance (art. 12 al. 2, 2e phrase CP).

d) Lien de causalité et possibilité d’agir aa) Causalité hypothétique

Nul n’est en mesure d’affirmer avec certitude ce qui se serait passé si le chef d’entreprise avait agi comme son devoir le lui recommandait. Le raisonnement concernant le lien de la causalité entre le manquement du chef d’entreprise à ses devoirs et l’infraction commise par le subordonné s’avère donc hypothétique.

102 Donatsch/Blocher (n. 27), 54.

103 Godenzi/Wohlers (n. 17), 236; Donatsch/Blocher (n. 27), 64 ss; Wohlers (n. 17), 102.

104 Wohlers (n. 17), 102 s; Eicker (n. 76), 687; Schmid (n. 46), 178.

105 ATF 96 IV 174; Schmid (n. 46), 178.

(18)

En vertu de la théorie de la probabilité (Wahrscheinlichkeitstheorie), le Tri- bunal fédéral106, approuvé par la doctrine dominante107, considère que la relation de causalité hypothétique est donnée lorsqu’il est possible d’admettre avec une très haute vraisemblance que l’action requise de celui qui s’est abstenu aurait permis d’éviter la survenance du résultat.

A l’inverse, en vertu de la théorie de l’augmentation du risque (Risi- koerhöhungstheorie), prônée notamment par Stratenwerth108, le résultat est imputé causalement à l’omission, lorsque la probabilité de la survenance de l’événement dommageable a été augmentée par l’imprévoyance coupable de l’auteur. Cette théo- rie est toutefois difficile à appliquer de manière à respecter le principe fondamen- tal in dubio pro reo109.

La responsabilité pénale du chef d’entreprise ne peut être engagée que si le respect des devoirs d’organisation ou de surveillance par ce dernier aurait avec une très haute vraisemblance permis d’éviter la réalisation de l’infraction commise par le subordonné110. En général, si l’ensemble des règles de bonne gouvernance d’en- treprise a été respecté par le chef d’entreprise, la responsabilité de ce dernier ne pourra que très difficilement être engagée111.

bb) Possibilité d’agir

La condition de la possibilité d’agir du chef d’entreprise se réfère à ses capa- cités individuelles pour empêcher la réalisation de l’infraction du subordonné. Le chef d’entreprise doit objectivement pouvoir mettre en place l’organisation et la surveillance exigées, ce qui suppose qu’il ait un pouvoir de décision lui permettant de répondre à ses devoirs112.

Le chef d’entreprise ne peut pas se dégager de toute responsabilité pénale en affirmant qu’il n’avait pas les connaissances nécessaires pour mettre en place le dis- positif de sécurité et effectuer la surveillance au sein de l’entreprise113. Il doit assu- mer la responsabilité inhérente à la position qu’il a fautivement acceptée.

106 ATF 116 IV 185; ATF 120 IV 142.

107 CR CP I-Cassani (n. 23), art. 11 N 58; Donatsch/Tag (n. 30), 325 s; Seelmann, in: BSK StGB I (n. 55), art. 11 N 32 s.

108 Stratenwerth (n. 16), § 14 N 36 s.

109 CR CP I-Cassani (n. 23), art. 11 N 59; Seelmann, in: BSK StGB I (n. 55), art. 11 N 33; Popp (n. 30), 30; Stöckli (n. 70), 172.

110 Wohlers (n. 17), 102; Stöckli (n. 70), 172 s.

111 Ackermann, in: Ackermann/Heine (n. 14), § 1 N 28.

112 Wohlers (n. 17), 101; Popp (n. 30), 30; Ackermann, in: Ackermann/Heine (n. 14), § 4 N 108;

Stratenwerth (n. 16), § 14 N 38.

113 Stöckli (n. 70), 173 s.

(19)

cc) Cas particulier des décisions prises dans un organe collectif

Les décisions concernant les mesures organisationnelles doivent souvent être prises par un organe collectif ou collégial, plutôt que par un seul individu. La condition du lien de causalité devient, dans ce cas, particulièrement difficile à dé- terminer. La responsabilité qu’encourt chaque individu pour une décision prise par cet organe doit être recherchée114.

Dans un organe collectif, chaque membre répond de la violation des devoirs qui incombent à cet organe, à moins de s’être expressément opposé à la majorité quant à cette décision litigieuse115 et entreprend tout ce qui peut être raisonnable- ment exigé de lui pour empêcher la commission de l’infraction116. Le lien de cau- salité entre le comportement individuel et la violation de la loi par une décision col- lective ne sera interrompu qu’à cette condition.

A l’inverse, lorsqu’un membre est absent lors du vote, il faut se demander si, en sa présence et avec sa volonté de s’opposer à l’objet soumis au vote, les délibéra- tions auraient débouché sur un résultat différent117. Selon une partie de la doctrine, la responsabilité pénale de cet individu dépend de la justification de son absence lors du vote en question118.

e) Commission d’une infraction par un subordonné

L’infraction commise par le subordonné dans le cadre de ses fonctions constitue la concrétisation du risque pour laquelle répond le chef d’entreprise119.

Les conditions susmentionnées réduisent fortement le champ d’application de la responsabilité pénale du chef d’entreprise. Cette dernière est, tout d’abord, li- mitée aux infractions commises par un subordonné, ce qui implique que la rela- tion entre l’auteur de l’infraction et le chef d’entreprise doit être caractérisée par l’existence d’un lien de subordination120. De plus, le chef d’entreprise ne répond pas de toute infraction commise par le subordonné. L’infraction doit être liée à l’exer- cice normal des fonctions de ce dernier au sein de l’entreprise121.

114 P. Camathias Ziegler, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Mehrheitsentscheidungen von Gremien in Aktiengesellschaften, insbesondere des Verwaltungsrates und der Geschäftslei- tung, thèse, Université de Zurich, 2004, 65; Wohlers (n. 17), 105 ss; Heine (n. 53), 26 s.

115 Cassani (n. 19), 58 s; Popp (n. 30), 33; Garbarski (n. 49), 340; Schmid (n. 46), 159. Voir Cama- thias Ziegler (n. 114), 146 ss pour une analyse complète de la problématique.

116 Cassani (n. 19), 59; Camathias Ziegler (n. 114), 161; Schmid (n. 46), 159.

117 Camathias Ziegler (n. 114), 93 et 164 s; Popp (n. 30), 33 qui signale toutefois qu’une réponse à cette question peut difficilement être apportée en pratique.

118 Camathias Ziegler (n. 114), 67; Garbarski (n. 49), 341.

119 Garbarski (n. 49), 333; Oertle (n. 76), 17.

120 Oertle (n. 76), 18; Geiger (n. 78), 58. Voir aussi ATF 113 IV 75 = JdT 1988 IV 77: les employés n’ont pas le devoir d’intervenir pour des employés de même rang ou de rang supérieur.

121 Garbarski (n. 49), 333; Donatsch/Blocher (n. 27), 52; Oertle (n. 76), 19.

(20)

Pour reprendre un exemple imagé donné par Zappelli en 1988122, si «des em- ployés ont aménagé un local de l’entreprise en garçonnière et que s’y déroulent ré- gulièrement des parties fines avec des mineurs, le chef d’entreprise, hormis une éventuelle participation à titre de coauteur, instigateur ou complice, ne peut pas être condamné pour attentat à la pudeur du seul fait de sa position de chef, même s’il a eu connaissance de l’infraction et n’a rien fait pour l’empêcher.»

4. Responsabilité pénale du chef d’entreprise au sens de l’art. 6 al. 2 DPA Alors que l’art. 6 al. 1 DPA rappelle simplement la primauté de la responsa- bilité de la personne physique face à celle de la personne morale123, l’art. 6 al. 2 DPA prévoit une responsabilité concurrente du chef d’entreprise à celle de ses subordon- nés dans le champ d’application du droit pénal administratif.

Selon l’art. 6 al. 2 DPA, «[le] chef d’entreprise, l’employeur, le mandant ou le représenté qui, intentionnellement ou par négligence et en violation d’une obli- gation juridique, omet de prévenir une infraction commise par le subordonné, le mandataire ou le représentant ou d’en supprimer les effets, tombe sous le coup des dispositions pénales applicables à l’auteur ayant agi intentionnellement ou par né- gligence.»

Cet article correspond à une codification de la responsabilité pénale du chef d’entreprise développée par voie prétorienne par le Tribunal fédéral124. Il permet de poursuivre le supérieur hiérarchique qui, en violation de son obligation juri- dique d’agir, n’a pas empêché l’un de ses subordonnés de commettre une infrac- tion125. Les réflexions proposées ci-dessus126 sont valables mutatis mutandis pour la responsabilité pénale du chef d’entreprise au sens de l’art. 6 al. 2 DPA, sous ré- serve des indications ci-après.

L’art. 6 al. 2 DPA va au-delà de la notion du chef d’entreprise mentionnée ci-dessus127, étant donné qu’il englobe également le mandant ou le représenté. Mal- gré le large cercle d’auteurs potentiels, l’art. 6 al. 2 DPA constitue une infraction propre (Sonderdelikt). En raison des importantes différences d’organisation entre

122 Zappelli (n. 35), 214.

123 K. Hauri, Verwaltungsstrafrecht (VStR), Berne 1998, 14; Cassani (n. 19), 61. D’un autre avis:

A. M. Garbarski/A. Macaluso, La responsabilité de l’entreprise et des organes dirigeants à l’épreuve du droit pénal administratif, PJA 2008, 833, 834 lesquels considèrent que l’art. 6 al. 1 DPA poursuit un objectif comparable à l’art. 29 CP.

124 Oertle (n. 76), 179; Lobsinger (n. 24), 197.

125 Oertle (n. 76), 179.

126 Cf. section II.3. (supra) concernant la responsabilité pénale du chef d’entreprise sur la base de l’art. 11 CP

127 Cf. section II.2. (supra) sur la définition de la notion de chef d’entreprise.

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les entreprises, une partie de la doctrine considère qu’il aurait été plus opportun que le législateur restreigne la définition du supérieur hiérarchique par des critères formels128. De plus, il est intéressant de noter que la notion de chef d’entreprise n’a pas été définie dans le Message du Conseil fédéral concernant le projet de loi fédé- rale sur le droit pénal administratif du 21 avril 1971129 et doit, tout comme pour la responsabilité pénale du chef d’entreprise fondée sur l’art. 11 CP, être concrétisée dans chaque cas d’espèce.

Selon une partie de la doctrine130 et la jurisprudence la plus récente du Tri- bunal fédéral131, l’art. 6 al. 2 DPA ne constitue pas la source de l’obligation juridique d’agir du chef d’entreprise, mais renvoie uniquement à celle-ci par les termes «en violation d’une obligation juridique». A l’inverse, Donatsch et Tag132, suivis par l’Obergericht zurichois dans un arrêt récent133, qualifient l’art 6 al. 2 DPA de délit d’omission proprement dit (echtes Unterlassungsdelikt). Pour cette forme de délits d’omission, l’obligation juridique d’agir résulte directement de la disposition pé- nale, sans que la position de garant doive être spécialement fondée sur la base de l’art. 11 al. 2 CP134.

A notre avis, l’art. 6 al. 2 DPA ne peut pas être qualifié de délit d’omission proprement dit, au sens le plus rigoureux du terme, étant donné qu’il ne constitue pas une infraction pénale de la partie spéciale du Code pénal ou d’une autre loi fé- dérale qui menace directement l’auteur qui reste inactif135. Cette disposition de la partie générale du DPA vise à faire tomber le chef d’entreprise qui omet de préve- nir une infraction commise par un subordonné sous le coup d’une disposition pé- nale applicable à ce dernier. L’art. 6 al. 2 DPA peut donc uniquement être appliqué en relation avec une infraction pénale d’une loi fédérale à laquelle s’applique la DPA.

Par conséquent, l’art. 6 al. 2 DPA présuppose certes la position de garant du chef d’entreprise, mais celle-ci doit, à notre avis, être concrétisée dans chaque cas d’es- pèce en fonction notamment de l’infraction commise par le subordonné et les risques typiques et spécifiques de l’activité de l’entreprise.

128 Oertle (n. 76), 182; Garbarski (n. 49), 324.

129 Message du Conseil fédéral du 21 avril 1971 concernant le projet de loi fédérale sur le droit pénal administratif, FF 1971 I 1021 et 1028 s.

130 Popp (n. 30), 28; Hauri (n. 123), 15; Vest (n. 22), 309; Krauss (n. 46), 47; Schubarth (n. 35), 376.

131 Arrêt du Tribunal fédéral 6B_189/2009 du 20 mai 2009, consid. 3.2.3; arrêt du Tribunal fédé- ral 6S.823/1996 du 3 juin 1998, consid. 7.c. Voir Wiprächtiger (n. 46), 761 s pour un résumé du second arrêt.

132 Donatsch/Tag (n. 30), 300 et 380 s.

133 Arrêt du Obergericht Zurich SU140008 du 29 juillet 2014, consid. 3.2.

134 Voir également Oertle (n. 76), 188 s. qui arrive au même résultat avec un raisonnement basé sur les travaux préparatoires de l’art. 6 al. 2 DPA. Il considère que les termes «en violation d’une obligation juridique» constitueraient sinon une répétition inutile des principes géné- raux inhérents à la commission par omission (aujourd’hui codifiée à l’art. 11 CP).

135 CR CP I-Cassani (n. 23), art. 11 N 1; Stratenwerth (n. 16), § 14 N 4.

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