La participation des états au commerce international : les contrats gouvernementaux en droit comparé et en droit international

(1)

ft

La participation des

~tats

au commerce international

les contrats gouvernementaux

en droit comparé et en droit international

par

Richard Desgagné

Thèse présentée

à

la faculté d'études supérieures et de recherche

dans le cadre de l'obtention du

diplÔme de maîtrise en droit

Institut de droit comparé

Université HcGi11

Novembre 1991

(2)

Il

R E MER CIE MEN T S

Je voudraIS remercier sincèrement mon dIrecteur de thèse, M. le professeur Stephen J. Toope, de la Facul té de droIt de l'UniversIté McGill, pour sa dIsponIbIlIté et l'lntérêt porté à mon travaIl, pour ses remarques,

(lltlquPS pl ses e~cellentes suggestIons pendant la rédactl0n de cettp thésp.

Je voudraIS également exprImer Ulle reconnaIssance toute particullère

.J M. Plelre Anctll, qui par son soutlen, m'a aIdé à mener à bIen mon tl.lVall.

ElIfITI. J'ddresse aUSSI mes remerClements à Mme Chantal Brassard pour :,,011 aH!p, tlPS appléClée, dans le fastidieux travaIl de correctl0n.

(3)

11 \

R~SUM~

L'étude s'Intéresse aux actIVItés des personnps publIques dans If>

commerce InternatIonal, plus partIculIèrement aux cont rats de marchés publICS. Le régIme applIcable aux contrats entre personnes publIques et personnes prIvées, tant en drOIt InternatIonal qu'en drOIt Interne. n'pos!'

SUl un équlilbre elltre la stabIlIté dps relatIons contractuplle!'- pt \JIU'

certalne )1lutabl11té du contl-at, découlant des nécessltés de l' lUtPtPt gf'inf>-laI. La pl"erfllère partIe du texte s'attachp. dans un prenllPI temps. à 1 ...

1 PCOnn;JISS311Ce. aux immUlH tés et à la compétpnce dl' la perSOIllH' puh 1 HIll!' dans les relatIons commerCIales InternatlOlMles; dans un dpuxlème telTlps,

au'. règ,les perr'ettant de déten'11.nel" le drolt appl1.cahlp. dpvallt !t.:;,

JUrIdIctIons natIonales et devant l'arbItrp Internatiunal pour f'nSulte

fdile UII survol de légimes susceptIbles df' S'y applIquer. pntl!' iiutlf'::-, II'

dtOlt Intenle de l'Ëtat contractant. la le.\ Iilercatoll.l et le drOIt llltt'Inatlulldl publIc. La deuXlème partIe. dans UIlP perspPC'tlVf:' de dnllt COI Ip.ué. ::;' Intél-esse aux dIffél"ents régImes nallonam. Pllcad fallt 1 f'~ cout rals ch,!"> p.utorltés publlque:;;, C'est pnnc1.palemenl lef~ dlOlts an~lalS. fl:llic..a1s et arnéilcaill qUI sont exarr.Inés. Les notIons dp "pelsonnalHé pu-blIque", de "contl.)t publIC" et de "contl"al adrr.ll1lstratlf" y sont ptlJdlPP~. Euflll, la dennèl"e partIe aborde. d'une part. les dlffélentes procédures d'attrIbutIon des contrats publICS, en drOIt Interne, en dron europépli aInSI qu'en vertu de l'Accord relatlf aux marchés publlCS et, d'autre part, la questIon de la stablllté des oblIgatIons contractuellps. remIse en cause par les pOSSIbilItéS d'InterventIon de la partIe publIque dans

(4)

..

-IV

A B S T R A C T

The study IS about the actlvltles of pubhc ent1tles ln InternatIonal t rade, mon' precisdy, about InternatIonal government procurement. The IaIN of governrnent contracts. ln InternatIonal and munIcIpal IaIN, seeks to halanr~ the stabll1ty of contractual relatIons betlNeen the partIes and the T'IIILihlllty of th!' contl3ct INlnch flolNs from a recognltlOn of the prlTTIacy of thp puhllC llilprest. The prpClse balance st'"uck vanes from one legal syf.tPî11 ta another. Part One of the lNork looks, flrstly. at the recognItIon. l'!lTllllllltles and capaclty of publlc entltlPs ln InternatIonal commel-Cla] 113l1sactlolb. Second1y, 11 treats the confIlct of lalNs rules appll<'able

hpfofl! natlOnal and arbItral _iunsdlctlOJlS. Thlrdly, )t e>..ploi-es the

\',il lf)\1S pOSSlbJ IllIes of applIcable law, namely the IaIN of the contractlng StJtp, tllP If'.\ mf'lcatona and puhllC InternatIonal la\.'. Part TINa examines.

f , l l i ,j COHIparatlvP perspectIve. the no lIons of "publIc bodv", "pub11c

('olll,,\cl" alld "rontJat .1dlïll11stratlr' JI1AmerlCan, Engllsh and French la .... Th" thlld P,Ht explores two maIn themes. Flrstly. the process of pyocure-1.t'nl ilJ llatl0llal la\.', Europ~an léW, and under the Agreement 011 GOl"ernment ProculP.',iellt; and secondlv, the questIon of the stabllltv of the contractual ohl J;·."l101l~ wInch can he dlsturbed by unllateral InterventlOns of thf' CUlIt, act Ing publIC' entIty alld by external supervenlng eVE'nts.

(5)

,

_;.

,

\'

T A BLE DES MAT 1 E

RES

IntroductIon

.

. . . .

. .

.

. . . .

. .

. . .

CHAPITRE I. - Les contrats publIcs en dl-Olt InternatIOnal • • • • . fi

SectIon A. - Les personnes publIques en drOIt Internat 10nal. 6

51. -

l d reconna) sS.-tnce ét r angi> rIO' des plO' 1 SOIlIlPc::,

publIques • • • • • • •

S:!. -

La compétence des pF'rsonJwt-> publIquf's §3. - L'ilTIITIUlute des personnes publIques

(a) La doctrIne de l'lmmunlté fPstlPlnlp

\ bl les entltps étatlques • • • • •

· ...

S!'tt Ion B. - Lpc; règles dptermlllant le ChOIX dp drOIt

~1.

- Le

plIncipe d'autonomle

· .

:-~. - I.e~ lègles d'ordn' publIC • • . •

Sectlon C.

-§I.

-§2.

-§ 3.

-(a) La notIon d'ordre publIC • • . • • <b) L'ordre publIC dpvallt If> Juge natlondl (cl L'ordre publIC dpvant l'arbItre

Internatlondl . • . • • • • •

(1) Les règles d'ordre publlc

de la

101

du

Le

La

Le

cont rat • • . . • • • •

(11) Les règles d 'ordl-e publlc étrallgèl-es à

la 101 du contrat • • • (111)

L'ordre

publIC transnatIonal

drOIt applIcable

. · . .

.

. · · · . .

droIt de l'~tat contractant

. · ·

· _·

lex mercatOl"la

. . . · .

.

drOIt Internat lond 1 publlc

· · · .

.

10 ) ) )

:,

lk 21 ~ ) 10 3) 32 35

(6)

CII·\f'ITRf· lI. - !.p drul t dp;,; cont rats publIcs en droJt lnterne

Sectloll A. - RégIme JUlldlque Interne des actIvItés publIques • • • • • . , • • •

§ 1. - Procédés de droIt publlc et de droit pn vé (a) La dIchotomIe drOIt publIc/droIt prIvé <bl Intérêt général et Intérêts pnvés

§2. - L'autonomIe du droIt pubhc •

SectIon B. - La personne publIque •

.

. . .

~ 1. - Les pp n;onnes publIques • •• • •

/a) L'Adn1InlstratlOn centlale et les

\ ) 41 41 42 4:! 4S 46 52 54 admInlst ratlOns terrI tOl1dlps • SIl

f'l

,.,-.

(b) Les elltreprlses publIques. • • • • 57

( 1) !..es établlssements puhlH's • • • • SA

(11) Les mandataIres du gouvernement 61

- COlllpétence du contraclallt publlc . • • .

(al La capacIté de COrTlmon la\AI de contracter du gouve rnerrtP.llt • • • • 'h) Le pllnClpe de 5>péClahté et la doctnne de

l 'lI1 tra Vl re~ • • • • • • . . •

64

66

SPC't Jon C. - Nature et régIme du C'ontrat publIC 67

§I. - Le COllt rat publH' en drOIt anglaIs

67

~2. - Le C01lt rat publIC en droIt amérIcaIn 69 §3. - Le cont rat admInIstratIf en drOIt françaIS 70

ta) La nature du contrat admlnlstratlf 71

(b) La quallflcatlon du contrat admlnlstratif 73

CHAPITRE III. -

Quelques règles et princlpes des marchés publlCS

79

Sect 1011 A. - Le cholx du cocontractant

. .

.

79

§1. - Les prinCIpes relat1fs au mode de passatlon des

contrats publIcs •• • • • • • • 80 (a) L'avantage économlque • • • • • • 81 (b) Le principe d'égalIté entre les concurrents. 84 (c) La promotlon des politIques gouvernementales 86 \1) Les polItiques de préférence nationale 87 (ll) Les pohtlques sOClales • • • • • • •• 88

(7)

\' 1 1

~:!. - Les PC)!I('lpef:. IntE'UlatlOlIaux • . . • • . . • '10

(a) Les dl rec t 1 ves europé ennes • • • • • . • Cf 0

(bl L'Accord du

C.A.T.T.

relatIf au~ marchéb

publIcs • • • • • • • • • • • 91

SectIon

B. -

Les InterventIons unIlatérales

de

l'AdmInIstratIon 9')

§1. -

La stabIlIté des relations contractuelles q')

(a) La force obl1gatoue des cont rats • 'th

(b\ La stablllsatlon des obllgatlons

contractuelles • . • • • • • • • • q; ~~. - L'e:-..ercH'p de pOUVOHS 1I1l11atérau:-. pal- 1;\

pe rSOlll1P pub 1lque . • • • • • . • 'a' Lp l'ont rôle et la !--ur\'elI1ancp di:> 1'exécutlon • • • • • • • • •• thl Le pOUVOJr de modIflcatIun lJlllla!PI.t! •

(I \ Ml1tl.lblll té du cont rat en drol t anglaIs . . . . . . . .

( 11 \ Ml1tabll1 té du cont rat en drol t

amérIcalll • • . • . . 1111 1 _MutabIlIté_du _{contrat ell}_drolt

admlJ11st ratlf fi alW:us

:,pctlOll C. - Les dIffIcultés d'e:-.écut1(Jl)

:'1. - La doctnnf' de la fllJ<;tratlon ~2. - La fOlee majeure ~). - La doctrIne de l'lmpr~vIslon COtlClUSIOn

.

. . . .

. . .

.

. .

. . .

. .

Notes • • • • • BIbllographle •

. .

.

. .

.

101 101 101 10 } 10', 107 \ 1::! 11 3 1) ; I:!O 124 130 197

(8)

-,

..

1

1 tJ T R 0 0 V C T ION

On peut envIsager l'évolut1.on du domaine des activités de l 'ttat suivant deux plans. qUI ne sont pas sans exercer, l'un sur l'autre. une

influ~nce réCIproque. Le premier reflète l'évolutIon de son rôle dans les domnnes économIque et social. On réfère souvent au phénomène de l'expan-sion des actlvl tés étatIques durant l'ère moderne comme le passage de l'ère de l' €tat hbéral à l 'ttat interventIonnIste!. A la première pérIode correspond un champ d'actIvItés relatIvement lImIté, où l '~tat est

essen-tIellement perçu comme le gardIen de l'ordre public et le responsable de la créatIon ou du maIntlen des servIces estimés essentIels, telles la monnaIe, la justlce. la défense nationale ou les affaIres :tnternatl.onales2 •

Durant la seconde pérIode, les interventIons gouvernementales se sont étendues. DésormaIs, l 'tl.at n'est plus seulement perçu comme SImple protec-teur de la séCUrIté de ses citoyens, malS également comme le pourvoyeur de la sécunté économIque et SOCIale de l'ensemble de la communauté3 •

Le second plan, traHé dans le présent texte, traduIt le débordement des actIvItés de l 'Ihat à l 'exténeur de ses frontières natIonales. AinSI,

«[ l)a partICIpation des ttats au commerce internatlonal n'a faIt que s'accentuer depuis plus d'une vingtaIne d'années et Il serait certaInement erroné de prédire que ce phénomène est appelé à se réduj re ou même à disparaître dans un avenir proche.

» ....

Dans le déplOiement des activités pubhques, tant au nIveau interne, qu'au niveau international, la technique contractuelle est de premlere Impo. tance. La littérature sur les contrats d 'ttat5 _{s'Intéresse le plus}

souvent aux accords d'investissement ou aux accords de déve loppement économlQue6

• Nous nous intéresserons prinCipalement à une troisième classe

de contrats Internationaux qui regroupe les contrats de fournitures de biens et de servIces. ainsi que les contrats de travaux publics, soit les contrats auxquels en droit interne on réfère. en général. comme aux mar-chés publIcs ou marmar-chés de l 'ttat, aux

government contracts

ou

govel'nment

procurement.

En effE·t.

(9)

«[t]he fact 15, however, that ~hatever the ImprpSSlon left by

the enonnous l1terature on contracts between States and forelgn natlonals, and whatever the stuff of the great Inter-natlonal arbl t ratIons, not aIl such cont racts are economlC development agreements ln the sense ln WhlCh 1 have used the terrn. They also lnclude contracts that , but for the natlona-lIt Y of the contractlng partIes, are ln no WIse dIstInctIve, but that at the same tIme, preCIse ly because of the nat

1011a-lIt Y uf the contractlng partIes, are no less contracts between States and forelgn natlonals. Such contracts may be less viSIble than economlC development agreements, ~lt they are not necessarlly less Important.»'

2

A prenllère vue, la IIotlOn de contrat publIC InternatIonal et le régIme JurIdIque qUI lUI est appllcablp ne soulèvent pas de grandes dlffl-cul tés. Un premIer groupe d'accords Internat llonaux, les accords conc lus

entre deux ou plUSIeurs ttats souveraIns, SUjets du drOIt des gens, seraIt soumIs au drOIt InternatIonal rubllC. Un secood groupe, Incluant tous ~eux qUI ne feraIent pas partIe du premIer. serait soumIS à un ou des drOIts Internes, ceUX-Cl étant détermInés selon les règles du drOIt InternatlOnal prIvé applIcables. Ce dernIer groupe IncluraIt les dccords InternatIonaux entre personnes pn."-ées et CE'UX entre personnes pl.lbl1ques et personnes pnvéesB

• Le réglme Jundique appllcable ~ ces dernIers est cependant

IncertaIn du faIt que, nl le drOIt InternatIonal prIvé, par nature attach~

aux relatIons Internes, donc lnsenslble aux SpéCIfICItés de l'enVIronne-ment Internatl0nal9

• nI le droIt lnternationai claSSIque. confIné aux

relatIons Inter-étatIques, donc excluant les personnes prlv~es, ne sont susceptIbles de fournIr des solutIons adéquates aux problèmes posés dans les relatIons entre personnes publIques et personnes prIvées dans l'arène InternatIonale. AUSSI,

«de toutes les partIes du drOIt InternatIonal prIvé des af-faIres, celle qUI régIt les relatIons économiques (de moyenne ou de longue durée) avec une entreprise contrôlée par un ttat (c'est-à-dIre en bref le domaIne des «State contracts») parait présenter aujourd'hUI des caractères de compleXIté et d'Insé-curIté lnégalées.»lO

Les problèmes essentlels posés par l'InstauratIon d'un régIme ]Url-d1que applIcable aux contrats publIcs internatlonaux ne sont toutefOIS pas. dans leur nature, fondamentalement dIfférents de ceux posés dans

(10)

-'{

..

3

l'ordre Interne, bIen que la perspective soit

dIfférent~.

Alors que, le

plus souvent, la doctnne sur le drOIt des contrats gouvernementaux

Internes S'InterrOge sur la nécessité pour la personne publIque de

conser-ver une marge de manoeuvre vis-à-VIS ses oblIgatIons contractuelles

11,

ce ile du droll Internatlona l s'InterrOge davantage sur les moyens de

contenIr la pUIssance publlque

12•

MalS fondamentalement, Il s'agIt dans

les deux cas de la recherche d'un équllibre entre la stabIlIté des

rela-tIons contractuelles et une certaIne mutabIlIté du contrat découlant de

nécesSItés d'Intérêt général et de la présence d'une personne pUblJque

13

•

L'objet de ces conventIons et la présence d'éléments de drOIt publIC, les

vlacp en vérIté, entre l'acte unIlatéral et l'acte contractuel. Mais,

«[

shan admet cette extenSIon

de

la notIon de "State

contracts" eu égard à l'effectIVIté d'un contrôle étatIque,

Il peut être dlfflclle toutefOIS d'en tracer le termInus

ad

quen'.

Force est en effet de convenu de ce que l'emprise

crOlssante qu'exerce

l'~tat

dans les relatIons commerciales

InternatIOnales rend malaIsée la démarcatIon ngoureuse que

l'on tenterall d'établir entre "State contracts" et contrats

_ 14

pTl

ves.~)

L'ouvrage qUl sull se subdIVIse en trOIS chapit res. Le premIer

chaplt Te s'attachera d'une part, au statut de la personne publique dans

le contexte des relatIons InternatIonales qu'elle entretIent avec des

personnes prIvées étrangères, et, d'autre part, aux règles permettant de

détermIner le régIme jundlque d'un contrat publIC InternatIonal et aux

dIfférents régImes susceptIbles de s'y applIquer, entre autres, le droJt

lnterne, la

lex mercatorla et le jrolt InternatIonal publlC.

Dans tous les cas, le drOIt Interne de l'ttat contractant conserve

une lmportance partIculIère. Le droit comparé prend également un intérêt

spéCIal pour les cont rats l.nternationaux vu, d'une part. que les principes

communs aux dIvers systèmes juridiques sont souvent évoqués et, d'autre

part, que les dIfférents systèmes natIonaux, par des procédures, des

règles et des l.nstltutlons différentes, parviennent à solutionner des

problèmes. qUl eux, sont communs à l'ensemble des systèmes jurldiques

15•

(11)

-...

4 AUSSI, le deux~è··t1e chapitre, dans une perspectlve de droIt comparé, s' at tachera aux dIfférents régImes natIonaux. C'est prInCIpalement les droIts anglaIs, français et amérIcain qUI seront examInés. Ces trOIS tradItIons jurIdIques se révèlent, en effet, d'une Importance toute partI-culIèr~ vu l'Influence qu~ l'une ou l'autre a exerrée sur pratIquement tous les systèmes jurldlques natIonaux, par l'effet du colonlallsme ou du commerce InternatIonal.

Le drOIt anglaIS exerce une Influence partIculIère sur le drOIt des contrats, tant dans le drOIt Interne des pays d'Influence brItannIque, que dans la rédactIon et l'InterprétatIon des contrats InternatIonaux. On a tenté de faIre admettre les pnnClpes du drOIt français des contrats admInIstratIfs comme prInCIpes de drOIt reconnu par les natIons CIVIlI-sées. AntICIpée par certalrls16

, rejeté par d'autres17, la questIon se

heurte à des aspects lncontournables du drOIt admInIstratIf françaIS qUI ne se retrouvent pas dans les autres systèmes de drOIt, partIculIèrement ceux de common law où la règle de base dem€!..1re la soumISSIon des contrat <;

publICS au drOIt prIvé. Nous en verrons quelques appl1catlons dans le trolsièmp chapltre. EnfIn. le drOIt des ~tats-UnIs, ce pays demeurant l'un des pays les plus Importants dans le con~erce InternatIonal et ayant, de

plus, développé un droIt partlcuher quant aux contrats publics, ne peut êt re Ignoré.

EnfIn, le troiSIème ~hapItre S'Intéressera à quelques traIts partI-culIers des contrats auxquels partiCIpe une personne publIque, prinCIpale-ment quant au ChOIX des cocontractants et aux prérogatives que peut déte-nIf cette dernIère sur l'exécutIon du contrat. BIen que les systèmes natIonaux pU1ssent présenter une certa1ne simll1tude, Ils sont néanmolns. dans une certaine mesure, incompatibles. La dewnème partIe de cette sectIon sera consacrée aux règles de drOIt internatIonal qUI s'appliquent à cette matière. La dernIère section de ce troIs1ème chapitre sera consa-crée aux traJ.ts partJ.cuhers du réglme jundIque des contrats publIcs quant à l'exécutIon du contrat. Plus partIculIèrement, dans un premier temps, nous examInerons les applIcatIons de la maXIme pacta sunt servanda. La force oblIgatOIre des contrats ou the sanctity of contracts demeurent

(12)

J

... 5

deb principes généraux

à

l'ensemble des systèmes de droit, mais, les

drolts natlonaux et les pratiques contractuelles révèlent des divergences

importantes, quant aux condltions d'applicatlon de ceux-ci, qui semblent

exc lure tout principe général en la matière. Aussi, dans un deuxième

temps, il s'agira de cerner les situations, en drolt

in~erne,

où lesdits

princlpes sont soumlS

à

des applications particulières pour les contrats

pUbhcs, tant du fait des clauses contractuelles que du droit général

applicable. La dernière section sera consacrée aux théories applicables

lors de la survenance d'événements extérieurs

à

la volonté des parties.

(13)

6

CHAPITRE 1. -

L.es contrats publics en droit international

Un premier élément de défInition d'un contrat publIC International

a trait

à

la qualité des partIes; d'une part, on Y retrouve une personne

publlque, et d'autre part, une personne prIvée étrangère

18

•

On peut penser

que la notIon de personne publique ne recouvre pas la même Idée en drOIt

lonternational qu'en drol.t Interne, les dIfférents systèmes juridiques

natIonaux varIent d'aIlleurs sur ce point

19

•

Aussi la premIère sectlon du

présent chapItre s'attachera-t-elle

à

la déflnltlon de la personne

pu-blIque en drOIt InternatIonal, de même qu'au régIme jurldique qui lUl est

appllcable. La deUXIème sectIon traitera des règles qUI permettent de

détermIner le drOIt applIcable aux contrats publICS InternatIonaux. Enfln,

dans la trOISIème sectlon, nous survolerons les dIfférents ordres

jurI-dIques susceptibles de s'applIquer

à

ces dernIers.

Section A. -

Les personnes pUblIques en droit

inte~ationa1

rour qu'une personne publIque pUIsse entretenIr des relatIons

com-merCIales Internationales, encore faut-Il qu'elle solt reconnue en rtehors

de son terrItoire d'origIne. L'examen de la reconnaIssance étrangère de la

personne publIque se partage en deux questions dIstInctes : la premIère

est lIée

à

la reconnaissance étrangère de la personnalIté morale, alors

que la seconde pose le problème de la reconnaIssance de sa qualIté de

personne publIque,

§t. -

La reconnaissance étransère des personnes publiques

En droit interne, l'ttat, personne publique, n'est qu'une personne

morale parmi d'autres, bien que d'une importance particulIère, alors qu'en

droit international public, l'ttat désigne plut6t une collectivité

natio-nale

20

,

En droit Interne, on conçoit généralement qu'Il s'agIt de la même

personne jurIdIque qUI opère en tant que détenteur de la pUIssance

pu-bl1que et en tant que personne soumise au régime de droH privé:

u ,

La

question est toutefOIS plus controversée,

à

saVOIr SI l'ttat qui agIt en

(14)

(

7

droIt Interne est la même personne Jaridique qui agit en droit

Internatlo-nal~~.

Mais quoIqu'il en soit, dans les relations Internationales, Il est

généralement admIs que, du moment qu'un etat

23

est reconnu par l'etat du

for 2 •• Il doit être consIdéré comme une personne juridique dans le système

Interne de ce

de{n~er25.

AUSS1, c'est princ1palement en regard des

per-sonnes publIques autre que l'etat lUI-même que le problème de la

recon-naIssance se pose.

L'examen de la prat1que générale des etats quant

à

la reconnaIssance

des personnes morales démontre que les etats n'ont aucune obligation

internationale de reconnaître une personne morale 26 • Toutefois. les

légis-latIons et les jur1sprudences nationales sont de plus en plus favorables

à

la reconnaIssance ipso jure de la personnalIté juridIque des personnes

morales étrangères

27,

qu'elles soient de droit privé ou de droit public

28•

En droIt Internat10nal classique, pUIsque seuls les ttats sont reconnus

comme sujet de droIt

29,

le caractère publIc d'une entIté juridique en

droit InternatIonal est lIé

à

son rattachement

à

l'etat dont elle émane

par sa qualIté de représentant ou d'organe de ce dernier. Toute

personna-lIté morale nécessIte des organes qUI seront habIpersonna-lItés

à

la représenter ou

à

l'engager dans l'ordre jur1dIque où elle ag1t. Selon la coutume

interna-tIonale, Il appartient

à

chaque etat de déterminer les organes qui le

représenteront dans l'entretien de ses relations tant asSUjetties au drOIt

des gens que régIes par un droit Interne

3o•

Cette détermInatIon, en vertu

dp

règles de drOIt publIC Interne, déslgne le plus souvent le

Gouverne-ment

31 •

L'identlfication des représentants étatiques dans les relations

économIques internationales est toutefois plus délIcate et,

à

ce titre, la

personnalIté juridIque dIstincte ne peut être considérée comme

détermi-nante puisque,

«[wJhatever are the rules of the specIfie internaI legal order

creatIng the puhlic agency competent for certain activities,

such an entlty i.s often merely Instrumental in connection with

the realIzatIon of the policy of the State; therefore, even

if

no specIal act

lS

necessary to convalidate the stipulatJons

(15)

" '

that these actlvltles must be attrlbuted to one legal person.

I.e. the State.»32

8

D'une part, les avantages recherchés par la concluslon d'un contrat entre

une personne publIque et la personne étrangère profltent dIrectement

à

l'etat. L'organe publIC qUl contracte n'est en réallté qu'un Instrument de

l'.H at, chargé d'une mlssion publique partlculière. qu'il s'agisse

d'

orga-nismes jUrIdiquement Identifiés

à lui

ou. au contraIre, dlstincts.u.

D'autre part, comme on le verra dans le chapItre suivant, ce sont

prInCI-palement des raIsons d'effIcaCIté ou de commodité qUl entrainent

l'attrI-butIon de la personnalité morale

à

des entItés pUbllques

34

•

Deux facteurs sont retenus pour détermIner Sl une entlté quelconque

agit en tant que représentante de l'etat: la qualifIcatIon de serVlce

publIC ou service étatlque et le degré de contrôle étatlque

3s•

Le crItère

du serVlce étatIque reposera prlnclpalement sur la nature des act lV} tés de

l'entité,

à

saVOIr SI elle exerce une fonctIon étatIque et constItue un

rouage de l'ttat, un service de l'ttat

l6

• La notlon de serVIce étatlque

s'entendraIt de toute actIVIté non-commercIale de l'ttat, rejOIgnant la

dIstInctIon entre les actes

jure ~rnpen~

et les actes

jure geStlOnlsH •

Cette conceptIon se dIstIngue de celle du drOIt Interne selon laquelle

i l

n'eXIste pas de corrélatIon nécessaIre entre le serVIce publIC et

l'entlt~

~abl1quelB.

Il en lralt autrement dans le domaIne lnternatlonai où

l'In-terventIon d'une personne publique. dlstlncte de

l'~tat,

ne se concevralt

que pour l'exécution d'une miSSIon de service publlC

39•

La dIfficulté d'une telle approche ne faIt pas de doute. Outre le

conflit qui peut eXIster entre la conceptIon de l'etat du for et celle de

l'etat étranger quant

à

la détermination dt' ce qu'est un servIce pubhc,

la notIon même de service pubhc est

vari~,ble

et subjective

4 0

•

Devant

l'affrontement entre conceptions nationales différentes, la solut10n qUl

semblerait la plus appropriée est que,

«[c]omme il s'agit en l'espèce de la détermination du cadre

même des serVIces de

l'~tat

étranger, - cadre que seul

l'~tat

étranger a qualité pour détermlner car II

y

va de sa

compé-tence étatique - l'on devrait donc se référer au système de

l

'~tat

étranger pour savoir si

l'

entrepnse publIque étrangère

constitue un service de cet ttat.

41

»

(16)

R __

9

La pratIque des tribunaux natIonaux semble toutefoIs aller dans le

sens cont raI re. En France. et en d' aut res pays de la Communauté

euro-péenne, on considère, par exemple, que seul le gouvernement central d'un

ttat fédéral peut bénéfIc1er de l'Immunité de juridict10n accordée aux

ttats étrangers, par opposition

à

ses subdivIsions politiques. Ceci

dé-coule d'une conception de la

lege lori.

et non de la 101 nationale de

l'etat étranger

42

• Dans le même sens, la Cour suprême des ttats-Unis a jugé

43 que, même

SI l'agence d'un etat étranger, Indépendante selon son droit national,

bénéfIciaIt d'une présomptIon d'Indépendance, celle-ci pouvaIt être

ren-versée lorsqu'Il devenaIt apparent qu'une telle indépendance ne

correspon-daIt pas

à

la réalIté.

«Comparlng the Instant situatIon with that of interdependant

corporatIOns, the Court held that there might be cases, of

which thlS was one, where the corporate forro might be dIS

re-garded ln the interests of justice.»44

ToutefOIS, même SIon accepte l'oblIgatIon d'admettre le drOIt de

l 'ttat étranger de reconnaître ses propres services, le juge pourrait

refuser d'appllquer

à

l'entrepnse étrangère, considérée comme un serVIce

publIc dans le système étranger, les effets qu'lmphque cette qualité dans

le système du for, tant que ce dernIer n'attache pas cette qualIté aux

actIVItés de l'entIté en questlon

45 • La reconnaIssance du cadre des

ser-Vlces de l'ttat étranger ne doit pas faire en sorte que l'entIté jouisse

de pr1vilèges qu'elle n'a pas dans son propre ttat 46 • Par conséquent,

«[l]e juge ne devraIt donc pas partir unIquement de sa propre

conception pour apprécier le caractère de service étatique de

l'entreprise étrangère.»47

mais Il ne dOIt pas en faIre une totale abstraction non plus.

mais,

La détermination de l'intensité du contrôle peut être malaisée,

«ce qUl Importe de détermlner c'est l'ex1stence ou non d'une

autonomle jundique de l'établissement ou de l'entreprise

publ1que par rapport

à

l'ttat cocontractant.»48

(17)

1

10

Celle-c1 n'est pas nécessairement l1ée

à

la partlcipation flnanclère de

l'État dans le capItal de l'entrepr1se et Il peut être IndIrect.

«Le

fal

t que l'entreprIse est la créatIon de l

'~tat

et que

l'État contrôle son fonctIonnement ne permet pas

l ••• 1

de

s1tuer la posltl0n de l'entreprlse par rapport

à

l'État dans

le domaIne Internatl0nal»49

Mals 11 est ralsonnable de penser qu'une entreprlse sur laquelle l'etat

exerce un contrôle Important est une entité publlque qui peut lui être

identIfIée dès lors qu'elle est chargée d'une mISSIon de serVIce pUblIC

ou qu'elle est un In&trument juridIque d'interventlon de l'État dans la

vie économlque

5o•

§2. - La compétence des personnes publiques

La compétellce des États eux-mêmes de s'engager. sans restrlctlon,

dans l'ordre jundlque Internatlonal est généralement reconnues

t .

On

pourraI t penser que le même prInCIpe devraIt être appllcable dans les

rapports entre un État et une personne prIvée. En effet, SI la compétence

est rat tachée

à

la personnalIté morale, elle ne peut varIer selon la

qualité des partenaIres. Une telle approche est néanmOIns faussée parce

qu'elle confond l'État souverain à l'État contractant

52

et hausse la

personne prIvée au rang de sUjet du drOIt InternatIonal. En outre, elle

aSSImIle la personnahté morale

à

la personnahté physIque. Alors que pour

la seconde, sa capaCIté "llllmltée" découle automatlquement de la SImple

reconnaIssance de sa personnallté jurIdique, pour la premIère, sa

compé-tence dOIt être modulée en fonction des intérêts qu'elle représente

53•

En drOIt international privé, d'après la conceptIon domInante, la

d 54

capacité es personnes morales est détermlnp.e par leur

101

personnelle

,

«une loi qui présente un lien direct. avec la personne»S5. La pratIque des

ttats se partage en deux critères de rattachement pnncIpaux qUI

per-mettent de détermIner quelle est la

loi

personnelle. C'est aInSI qu'en

!u.

common

la~,

le critère de rattachement est le lleu de l'1ncorporatlon

,

alors que les systèmes de drOIt CIVIl pr1vlléglent le siège soc1al réel,

c'est-à-dire le centre réel d'administratIon de la personne morale

57•

Il

peut sembler que nI l'un nI l'autre de ces crItères de

rattache~ent

ne

(18)

-11

SOIt toncluant pour les personnes publiques.

L'~tat

étranger préslde non

seulement

à

leur créatIon malS exerce un contrôle varIable sur leurs

activltés. Ce serait donc la loi de

l'~tat

qui gouverne la vie de

l'entre-prise publique qUI détermlneralt sa capaclté

S8•

On dOIt toutefOIS noter

que, pratiquement, l'utIlisatIon de l'un ou l'autre des critères

mention-nés déslgnera une même 101 natIonale.

L'appllcatlon de la

101

natIonale de l'ttat étranger

à

la capaCIté

contractuelle des personnes publiques qui en relèvent, expose toutefois

son cocant ractant

à

certai!ls rIsques. D'une part, la compétence de la

personne publIque peut avolr certaInes 11mltes défInIes, par exemple, de

Ile pOUVOIr 11er SOIl pOUVOIr dlscrétionnalre

s9

ou de Ile pas aVOIr la

capaclté de se compromettre, et, d'autre part, celle-Cl ne dIspose souvent

que d'une compétence lImItée à un ou plusieurs domaInes d'actIVItés dans

lesquelles elle peut opérer

60•

AUSSI, il

Y

a un rIsque que la personne

publIque é tcangère conc lut des contrats dont la portée est au-delà des

lImItes de sa compétence.

Pour des contrats conclus entre personnes phYSIques de natIonalités

dIfférentes, plUSIeurs déCIsions JudIc1aires

61,

législations nationales

62,

de même que la

COlJvellUon de Rome sur la 101. applicable aux obllgatiolJs

contr,'lctuelles63

ont prévu une exceptIon

à

la 101 personnelle, afIn de

protéger le contractant de bonne foi, excusable d'1gnorer la loi

étran-gère. contre l'annulat10n de son contrat dans le cas où son cocontractant

64

n'auralt pas la capac1té voulue en vertu de sa 101 personnelle • Ces

lég1s1at1ons préVOIent que m@me si un étranger est Incapable d'après sa

101 personnelle, il peut néanmOIns être réputé capable pour les contrats

conclus dans l'etat du for si la loi de ce dernIer le considère comme

capable

6s•

Le fondement de la règle résideraIt dans le besoin de

simpli-CIté et de sécurIté du commerce

66

•

Certa1ns auteurs ont préconIsé la transposlt10n du princ1pe dans le

domaIne des contrats conclus par les personnes morales

67•

Dans le domaine

de l'actiVIté contractuelle des personnes publiques sur le plan

interna-t10nal, on ne saurait se contenter d'envisager

la

solution SImplement sous

(19)

,

"

12

l'angle de la protectIon du cocontractant de bonne fOl. L'IncapacIté de

conclure certaInes conventIons prIvées découlent de nécessItés d'Intérêt

public qUI ne peuvent être tout

à

faIt Ignorées :

«La prise en consIdératIon de la mISSIon

SpécIf~que

de

l'~tat

ou du statut propre et des tâches de l'entreprIse «étatIque»

est certes fondamentale et l'on se gardera de la perdre de vue

ou d'en sous-estImer l'Importance dans toute dIScussIon

portant sur l'exécution des contrats d'etats.»68

La solutIon doit donc être adaptée selon les Intér@ts que protège les

lImItatIons de compétence et les nécessItés du commerce international.

On peut penser, d'une part, qu'Il seralt raIsonnable que les

lImIta-tIons lmposées par la mISSlon que la part le publlque s'est vue confler,

s'applIquent même lorsque celle-cl opère dans le domalne Internatlonal.

Dans le cas contralre, le prInCIpe selon lequel la compétence de la

per-sonne publlque est établIe par la 101 n'auralt aucune apphcatlon

69

•

Toutefol.s. le prlnClpe de la bonne fOl ou encore l'lnterdlctlon ae se

contredIre au détnment d'autruI l.mposerait

à

la personne publlque

l'obh-gatlon de faire connaître les llml.tatlons de Sd capaCIté

à

son

cocontrac-tant

70.

Le prinCIpe de Tlonne fOl est toutefOIS également apphcable au

cocontractant pnvé, et pourraIt obhger ce dernIer

à

s 'lnformer. de façon

71

raIsonnable. sur la capacité et les pOUVOIrs de l'entIté publIque

• L'aptItude de l'entreprIse

à

accomplIr des actes JurIdIques étant

fonctIon du but pour lequel elle a été créée

7a,

les contrats conclus par

l'entreprise étatIque hors des 1Imltes Imposées par ce but pourraIent être

susceptibles d'annulatIon lorsque

«{ c] ertunes urégularités dans la formatlon des contrats

d'etats peuvent être

SI

graves qu'elles dénotent au contraire

de la part du partenaIre prlvé l'absence de toute

préoccupa-Uon de respect de dispositIons légales pourtant de même

nature que celles auxquelles Il est accoutum6 dans son propre

~tat.» 73

MalS le maIntien du contrat, malgré une

~ncapac~té,

peut être

JUStI-fIé par la

sécur~té

des opérations courantes, et subordonné

à

la bonne

fOl

du partenaIre qui dOIt aVOlr traIté dans l'Ignorance légltln'Ie des

restnc-tIons app11cables

à

son cocontractant. Mais le but de la créauon df!

(20)

13

l'entreprIse étatIque et de son introductlon dans le commerce

internatio-nal ne peuvent être normalement 19norés"4 du faIt que, d'une part. la

pénode précolltractuelle est souvent assez longue. et d'autre part. le

contrôle de l'etat est aisément vérlflable par la simple consultation de

ses statuts, qui sont généralement publics. Alnsi. toutes les limitatl0ns

à

la capacité ne peuvent être invoquées

à

l'encontre du cocontractant

prIvé. et seulement celles qui, par exemple, sont courantes pour les

personnes publlques et qui n'ont pas fait l'objet d'une inqUISItion

rai-sonnable de la part du contractant priVé pourraient lUl être opposées. On

retrouvera la même problématIque quant au respect des règles gouvernant

l'attrIbution des contrats gouvernementaux

75•

L'IncapacIté de se

compro-mettre, au contraIre, ne pourraIt être lnvoqué

à

l'encontre de son

cocon-tractant prIvé

76

•

§3. - L'immunIté des personnes publiques

Les règles relatIves

à

l'lmmunlté des etats ont SUbl une évolution

consldérable depUIS le XIXe slèc le où la théOrIE domInante accordaIt

l'lmmunlté

~~solue

aux etats devant les juridlctlons étrangères"?

Celles-Cl,

avec un décalage certain. tentent de s'adapter aux réalltés

écono-miques du temps présent. Cette évolutl0n n'est pas sans rappeler

l'évolu-tIon en drOIt lnterne en cette matlère"B.

Toutes les codifIcatIons récentes, natI0nales

79

et lnternationaleBo •

sur l'immunlté des etats exprlment une conception restrictive de

l'immu-nité de jundIct}on

81 •

BIen qu'à première vue. on puisse penser que la

règle générale demeure que les etats bénéficient,

û

priori.

de l'immunité

jurldlctIonnelle devant les trIbunaux d'un autre etat. sous réserve

d'ex-ceptions énumérées, l'élaboration par la jurIsprudence de règles de plus

en plus préCIses, relatives à l'immunlté restreinte. permet de penser que

celleS-Cl existent maintenant par elles-mêmes et non comme de simples

exceptlons

à

l'anCIenne règleB2 •

La prinCIpale exceptIon

à

la règle de l'immunIté des ttats est celle

qUI découle des activités commercIales, et c'est

à

celle-ci que nous nous

(21)

','

...

14

attacherons pr1nclpalement. ToutefoIS, l'etat, au sens strIct, n'est pas

le seul

à

bénéfIcIer de l'ImmunIté. aUSSI le sort réservé aux autres

personnes publ1ques sera-t-Il ensuIte examIné.

(a) La

doctrine de l'immunité restreinte

Toutes les CodIfIcatIons récentes contIennent un artIcle soumettant

explicItement les actIvités commercIales

à

la juridictIon domestIque

83

•

Au

premIer coup d'oeIl, celles-cl semblent être

à

l'Image de la dIstInctIon

séculaIre entre

acta jure imperl1

et

acta jure gestlonls.

et de falt, la

plus Important e partIe de ces concepts sont couverts par les art Ic1es

traItant des actIvItés commercIales. Le mérIte de ces dernlers est

essen-tIellement de détermIner le sort de certaInes actIvItés qUI, sous le

régIme précédent. pouvaIt soulever des doutes

s4

• NéanmoIns, un examen

SUCCInct de ces dernIères CodIfIcatIons et des efforts pour parvenIr

à

cerner la notIon d'actIVItés commerCIales, démontre combIen le concept es\

vague et InsaISIssable. Les problèmes Inhérents

à

la notIon sont Illustrés

par le faIt, que de

nombreu~es

défInItIonS du concept contlennent un

élément clrculalre en utIl1sant le terme "commercIal" comme élément de

défInItIon des "actlvItés commerclales"ss.

L'IdentIfIcatIon des questIons propres

à

la solutIon du lItIge se

présente prInCIpalement sous deux facettes différentes. La premlère est

de saVOIr Jusqu'où l'examen des CIrconstances entourant le lltlge dOlt

porter. La seconde est l1ée

à

la classlflcat10n des actes jUTldIques qu'on

conSIdère pertInent comme "de nature gouvernementale" ou "de nature

com-mercIale"s6. L'examen des CIrconstances entourant le htIge soulève

égale-ment deux questIons. On réfère généraleégale-ment

à

la premIère comme étant de

saVOIr SI l'on doit unIquement se lImIter

à

l'examen de la nature de la

transactIon, ou si l'on dOIt également conSIdérer ses buts ou ses motIfs.

La seconde questIon seru

~

de déterminer. dans une succeSSIon d'actes

juridiques, lequel ou lesquels on doIt conSIdérer afIn de déterminer

l'étendue de l'ImmunIté étatique •

(22)

15

La prInCIpale dlfficulté qUI se présente, si l'on étend l'examen aux

buts ou motIfs de la transactIon, est que l'on trouvera nécessaIrement, en

bout de lIgne, un motIf polItIque ou un motIf d'Intérêt public

87 • Peu

Importe le degré de commerclal1té d'une actIvIté partIcul1ère, on peut

toujours

y

trouver un aspect d'Intérêt publIe

88 • On verra qu'en droit

Interne, l'Intérêt publIc colore le contrat entre personne publ1que et

personne prIvée. même lorsque celuI-Cl est SOumIS,

prima facie, à

un

régIme de drOIt prlvé

89•

Le crItère Intégrant les motIfs ou buts de la

transactIon est donc susceptIble d'élargir le domaIne des actlvltés

béné-fICIant de l'lmRIUnIté ou

mêm~

Je mIner entIèrement l'exceptIon de

commer-clallté et, dans la pratIque, de rétablIT la règle de l'ImmunIté

abso-lue

90

•

D'un autre coté, Il est InvraIsemblable d'exclure toute

conSIdéra-tIon de motIfs. D'une part.

«[e]very hUl"lan actIVl.ty can only be descnbed

~n

a legally

meanlngful way by reference to sorne purpose»91

et. d'autre part. toutes les actIVItés étatiques ne peuvent être classées

exc luslvement en deux catégorIes,

à

saVOIr les "activités

gouvernemen-ta les" et les "actlvl tés commercIales". De nombreuses actIVItés sont

"neutres"

et ne peuvent tomber dans l'une ou l'autre des deux premIères

catégoTles qu'après un examen du but ou de l'objet de l'actlvlté92 • En

fal.t. une actIVIté commerCIale, en elle-même. ne peut être décrite que par

une référence aux motIfs qUl la sous-tendent, dont le plus éVIdent est la

recherche de profits

93

•

La règle s'est néanmOIns développée

à

l'effet que les tribunaux ne

doivent conSIdérer que la nature d€ l'activité gouvernementale et non ses

motlfs

94•

Certaines législatl0ns ont, par ailleurs, adopté explIcitement

cette règle'S et la pratIque récente des tribunaux va également dans cette

dIrect1on. Dans pratIquement tous les cas, le contexte plus large

entou-rant la transaction sous examen a été écarté pour permettre la

concentra-tIon sur le type de transaction ou la nature de l'actIvlté

96 • Seule la

pratIque des trIbunaux françaIS a faIt preuve d'Qne certaine IndéCIsion,

qUOIque les déciSIons les plUS récentes semblent se dirlger vers le

(23)

lb Le deUXIème problème Important de l'IdentIfIcatIon est de détermIner quels actes JurIdIques dOIvent être PrIS en consIdératlon, lors d'une succeSSIon d'actes qUI peuvent ne pas tous relever des mêmes catégOrIeS jurIdIques. La questIon pnncIpale conSIste à détermIner SI, une fOlS qu'un ~tat a conclu une transactIon commerCIale, Il peut recouvrer son ImmunIté par un acte gouvernemental subséquent, qUI VIse à le délIer d~

ses oblIgatIons. La pratique des trIbunaux natIonaux à ce tItre n'est pas très unIforme98

• La SolutIon la plus sensée, vu les bases même de la

théorIe de l'ImmunIté restreInte seraIt:

«Once the assertIon of ]urIsdlctlon over commerCIal transac-tIons IS made, then the ratIonal for lImlted Jurlsdlctlonal lmmumty suggested here provldes no ground for wHhdrawIng that assertIon (I.e. for accordlng lmmunlty) merely because the State' s repudlatlon of ItS commerCIal obllgatl0'lS was del1berate or "pubhc". At the level of ]UrlSdlctlonal Immu-nIt y, the questIon IS what IS the transactIon lnto WhlCh the State has entered? If that transactIon IS a commercIal one e.g. ~ commerCIal contract then jurIsdlctlon can be asserted on thdt basIs. whatever the reason for repudIatIon. On the other hand, a State's act does not become commerCIal merely because performed wlth respect to a commerCIal transactIon between other partIes. Otherwlse the State becomes the

guaran-tor of aIl prIvate transactIons affected by ItS acts (whether

) 99

through Illegallty. frustratIon or otherwlse

.»

Le prInCIpe de bonne fOl demande, au mInImum, qu'un ~tat. après aVOIr renoncé à son ImmunIté explIcitement ou en concluant un contrat commerCIal, ne puisse révoquer cette renoncIatlon100•

L'adoptIon du crItère de la nature, et non des motIfs, ne SIgnIfIe pas que la SImple utIlIsation d'actes qui sont couramment employés lors de transactIons commerc~ales rendra nécessaIrement une transactIon commer-CIale. Tout contrat n'est pas SImplement un acte commerc~al, du faIt que cette forme d'acte est la plus courante lorsque des parties entretIennent des relations commerCIales. On doit exam~ner non seulement la forme de l'acte ma~s également son contenu. La question à saVOIr si une partIe prIvée aurait pu prendre les mêmes engagements demeure pertlnente101•

(24)

«

-f

.'

17 La défInitIon des actes de nature commerciale a été sujet te

à

dIffé-rentes approches par les légIslateurs natIonaux. La

101

brItannIque tente

de résoudre les prOblèmes relatlfs

à

la détermInation de la nature des

actes en VIsant eÂplicltement un certaIn nombre de transactIons qui ont

pu, dans le passé, soulever des problèmes

102

•

AInsi, les transactIons

portant sur la fournIture de bIens ou services sont réputées être de

nature commerClale, de même que la plupart des transactions

finan-cIères

103•

L'artIcle pertInent de la loi amérlcalne

104

est beaucoup moins

élaboré, l'IntentIon étant de laIsser la matIère

à

l'apprécIatIon des

t

nbunaux. Un auteur amérIcaIn, dans le contexte du

Foreign

Sovereign

lmmU/HUes Act of 1976 <t.V.),

cernaIt aInSI les actes susceptIbles d'être

qualIfIés d'''acte commerCIal"

«It IS thus clear that the definItion of commerCIal actlvlty

although fleXIble and expanSIve, does not encompass

tradItIo-nal government actIvltles of fOrelgn states. The cases declded

ta date Indlcate that vlrtually aIl commerCIal acts perîorrned

by po.vate bUSInessmen WIll be deemed commerCIal when

per-formt'd by forelgn states. On the other hand, leglslatIve,

regulatorv or other polltlcal acts of a forelgn state WIll not

Involve commerCIal actIvlty under the statute, even though

such acts may have been matlvated by economIC conSIderatIons

and may have economIC consequences. Only a government can

leglslate or legulate wlth the force of law, and only a

go-vernment can InstItute natlonal pollcles and speak for the

natIon on an International level.»lo5

Dans cet ordre d' ldée, ont été jugés de nature commerciale, des

cont rats de vente, de transport ou de fInancement de bIens pubhcs,

d'achat de matérlel

rnIl1ta~re,

des contrats pour travaux publICS, pour la

constructIon de chemins de fer, de

p~pelines.

ou pour le développement de

ressources agrIcoles

106.

Al' Inverse, certaines stipulatIons

contrac-tuelles qUl ne sont pas caractéristIques des contrats commerciaux peuvent

rendre une conventlon

non-commerc~ale

et partant, faIre bénéfiCIer de

l'lmmunlté

à

la partIe publ1que

107•

tvidemment. la matière v1sée par la

conventIon peut aussi être décisive, comme par exemple. la distr1bution de

fonds gouvernementaux en montants forfalta1res, les contrôles de change

par une banque natIonale ou la supervIsion des actIv1tés de distnbution

de prIX par une fandatIon

10a•

On retrouvera le même type de crItères dans

(25)

'-18

à

l'objet du contrat ou alternativement. et au

~aractère

de ses

clauses

109

,

On dOIt également noter que le paragraphe

4(2)(c)

de la

Conventlon européenne de 1972 sur l'lmmunlté des

ttats

110

constltue une except;on

à

la règle du paragraphe

4(1)111

lorsque

l'~tat

partIe au contrat a conclu

sur son territOIre un contrat SOumlS

à

son drolt adminIstratIf,

(b)

Les entités étatiques

Sous le règne de la doctrIne de l'lmmunlté souveraIne, pUlsque les

trlbunaux ne dIstinguaIent pas entre les actes souveraIns et les actes dr

gestlon, la seule consldératlon éta1t le statut de l'entlté étatlque

qUI

permettaIt de lUI accorder ou non l'lmmunlté

l12

,

Alnsl, plus les

IndIca-tIons révélalent un haut degré d'Indépendance, mOIns Il devenaIt probable

que lUl SOIt accordée l'Immunité, Aussl, la Solut10n nécessitaIt-elle un

examen du droit étranger et des structures corporatlves de l'entrepclse.

La pratIque des tribunaux anglaIS avant

1

'adopt10n du

State Irnmumty Act 1978

(R.U,) est caractérIstIque de cette approche. Les crltères

décI-slfs étalent l'IncorporatIon et le degré de contrôle gouvernemental. Les

fonct10ns prIvées ou publIques de l'entIté concernée étalent aUSSI

conSI-dérées, malS celles-ci étaient essentIellement vues de la perspectIve

générale des objets de l'entreprIse et non en regard de la transactIon

particulière en jeu. Les fonchons étaient s1mplement utihsées pour

détermIner le statut

113.

Cette attItude est illustrée par l'affaire

Trend-tex

114

où les trOIS juges de la Cour d'appel se sont employés

à

défInIr la

nature du lien entre la banque centrale et

l'~tat.

Aux ttats-Unis. la pratlque des tribunaux. avant l'adoptIon du

Foreign Sovereign Immunities Act of 1976 (~.U)

a

été

basée. de façon

prépondérante, sur une approche semblable, où l'IncorporatIon

de

l'entJté

étatIque exerçait une Influence appréciable

11s,

blen que les fonctIons ou

objectifs généraux de l'entité Salent aUSS1 consldérés

l 1 6•

Le résultat a

été une forte tendance

à

dén1er

à

ces dernières toute l.mmunité

1 1 ' •

Le

(26)

-"

19

droIt amérIcain n'était, en outre, pas fixé avant l'adoption du Foreign

Soverelgn Immumties Act

of

1976

(~.U.)

à savoir 51 les subdlvisions

polItIques d'un etat pouvait bénéfIcier de l'immunité accordée aux

etats

l l B

•

La théone de l' immuni té restreinte aux actes jure imperii

solu-tionne en partie la difflcul té quant

à

la détermlDation du statut des

organes d'un etat étranger ou autres entltés sous son contrôle et la

questIon du statut de l'entité publique perd alors, beaucoup de son

impor-tance. En autant que leur actes peuvent être qualIfiées de jure lmperii,

11 ne semble pas

y

aVOIT de ralson valable de leur dénIer l'immunité. La

vIe~lle

dIstInctIon entre l'immunIté ratlone personae et l'immunité

ra-t:lOl1e matenae

deVIent redondante, ou à tout le moins. beaucoup mOIns

SIgnIfIcatIve, SI

l'~tat

lUI-même ne bénéfIcie que de l'lmmunité ratlone

m.Henae.

c'est-à-dlre pour ces actes souveraIns

11 9 •

Une enUté publique,

blen qu'elle pUIsse se trouver être un slmple organe de l'etat, même sans

personnalIté JurIdique distIncte, ne pourra bénéfIcier de l'immunité si

des actes commerCIaux sont concernés. Par contre, une entreprise étatique,

qUI JOUIt d'une eXIstence séparée et qui est normalement engagée dans des

actIVItés commerCIales. pourra JOUIr de l'immunité dans un cas

partlcu-11er, SI la transaction en jeu est réputée être l'exerCIce d'une fonction

gouvel'nementalel~O