La coordination relative aux soins de santé: les instruments de l'Union européenne et du Conseil de l'Europe

Master

Reference

La coordination relative aux soins de santé: les instruments de l'Union européenne et du Conseil de l'Europe

NOBS, Judith

Abstract

Les citoyens européens et suisses par le biais de l'ALCP, peuvent-ils se faire soigner dans l'Etat de leur choix ? En d'autres termes, un patient affilié à un régime d'assurance maladie d'un Etat membre peut-il obtenir un traitement médical dans un autre Etat et aux frais de son organisme d'affiliation ? Et in fine, la caisse d'assurance-maladie du patient prendra-t-elle en charge ou non le traitement ? Telle est la problématique que je me propose d'expliciter dans ce mémoire. J'aborderai successivement les instruments de coordination du Conseil de l'Europe et ceux de l'Union européenne. Cette dernière institution demeure toutefois l'instance motrice dans ce domaine, disposant d'un arsenal juridique beaucoup plus performant que celui du Conseil de l'Europe.

NOBS, Judith. La coordination relative aux soins de santé: les instruments de l'Union européenne et du Conseil de l'Europe. Master : Univ. Genève, 2011

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:17390

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La coordination relative aux soins de santé: les instruments de l’Union européenne et du Conseil de l’Europe

Judith Nobs

Mémoire de Master en droit de la sécurité sociale rédigé sous la direction du Professeur Pierre-Yves Greber

Genève, août 2011

Table des matières

Bibliographie ... IV  

Introduction ... 1  

I.   La coordination comme complément essentiel à la libre circulation des personnes ... 2  

1. Les principes directeurs de la coordination et leur application aux soins de santé ... 3  

1.1.   Le principe de l’égalité de traitement ... 3  

1.1.1.  Généralités  ...  3  

1.1.2.  Le  principe  de  l’égalité  de  traitement  au  regard  du  Conseil  de  l’Europe  ...  3  

1.1.3.  Le  principe  de  l’égalité  de  traitement  au  regard  de  l’Union  européenne  ...  4  

1.2. Le maintien des droits en cours d’acquisition ... 5  

1.3. Le maintien des droits acquis ... 5  

1.4. La désignation du droit applicable ... 6  

1.4.1.  Généralités  ...  6  

1.4.2.  La  désignation  du  droit  applicable  et  le  Conseil  de  l’Europe  ...  6  

1.4.3.  La  désignation  du  droit  applicable  et  l’Union  européenne  ...  6  

1.5. La coopération ou l’entraide administrative ... 7  

1.5.1.  Généralités  ...  7  

1.5.2.  L’entraide  administrative  et  l’Union  européenne  ...  7  

1.5.3.  L’entraide  administrative  et  le  Conseil  de  l’Europe  ...  8  

2. La Convention européenne de sécurité sociale: le principal instrument du Conseil de l’Europe en matière de coordination relative aux soins de santé ... 8  

2.1. Présentation générale ... 8  

2.2. Le champ d’application personnel ... 10  

2.3. Le champ d’application matériel ... 10  

3. Les instruments de l’Union européenne en matière de coordination relative aux soins de santé ... 11  

3.1. Le Règlement 1408/71 et son règlement d’application 574/72 ... 12  

3.1.1.  Présentation  générale  ...  12  

3.1.2.  Le  champ  d’application  territorial  ...  12  

3.1.3  Le  champ  d’application  personnel  ...  13  

3.1.4.  Le  champ  d’application  matériel  ...  13  

3.1.5.  La  révision  du  Règlement  1408/71:  quels  changements  en  matière  de  soins  de   santé  ?  ...  15  

3.2. Le Règlement 883/2004 et son règlement d’application 987/2009: les objectifs de la réforme ... 15  

3.2.1.  Présentation  générale  ...  15  

3.2.2.  Le  champ  d’application  personnel  ...  15  

3.2.3.  Le  champ  d’application  matériel  ...  16  

3.2.4.  Les  apports  de  la  réforme  concernant  l’accès  aux  soins  de  santé  ...  16  

3.2.5.  Les  aspects  négatifs  de  la  réforme  ...  18  

II.   Quels sont les différents types de soins visés par la coordination ? ... 18  

1. Les soins de santé sont-ils des services ? ... 18  

2. Les prestations en nature ... 19  

III.   La voie traditionnelle d’accès aux soins transfrontaliers: l’art. 22 du règlement 1408/71 .. 19  

1. Le régime des soins inopinés et urgents sur le territoire d’un autre Etat membre ... 20  

2. Le régime des soins transfrontaliers programmés: l’autorisation préalable ... 21  

2.1. Le rapport entre l’art. 22 §1 du règlement et la libre prestation des services ... 21  

2.2. Situation du patient autorisé ... 21  

2.3. L’interprétation des conditions d’octroi de l’autorisation ... 22  

2.4. Les modalités concrètes de prise en charge de frais de soins ... 23  

3. L’accès aux soins ambulatoires ... 24  

3.1. Les arrêts Kohll et Decker ... 24  

3.1.1.  Les  faits  ...  24  

3.1.2.  La  mise  en  place  d’un  système  dual  d’accès  aux  soins  transfrontaliers  ...  24  

3.2. L’impact des jurisprudences Kohll et Decker sur les systèmes nationaux de soins de santé ... 25  

4. L’accès aux soins hospitaliers ... 26  

4.1. Les arrêts Vanbreackel et Smits-Peerbooms ... 26  

4.2. L’accès aux soins permis par les différents régimes nationaux d’assurance maladie .... 28  

IV.   Les tarifs de remboursement ... 29  

V.   Conclusion ... 29  

Annexe I ... 1   Annexe II ... 7   Annexe III ... 8  

Bibliographie

Instruments juridiques

- Règlement 1408/71, du 14 juin 1971, relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, JO n° L 149

- Règlement d’application n° 574/72, du 21 mars 1972, fixant les modalités d’application du règlement 1408/71, JO n° L 74

- Règlement 859/2003, du 14 mai 2003, visant à étendre les dispositions du règlement 1408/71 et du règlement d’application 574/72 aux ressortissants de pays tiers qui ne se trouvent pas déjà couverts par ces dispositions uniquement en raison de leur nationalité, JO 2003 L 124/1

- Règlement 1390/81, du 12 mai 1981, étendant aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille le règlement 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, JO 1981 L 143/1

- Règlement 883/2004, du 30 avril 2004, portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, JO n° L 166

- Règlement d’application n° 987/2009, du 16 septembre 2009, fixant les modalités d’application du règlement 883/2004, JO L 284

- Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (avec annexes, protocoles et acte final), RS 0.142.112.681

Sites internets consultés de février à août 2011

- Site de la Cour de justice des Communautés européennes: http://curia.europa.eu/jurisp/cgi- bin/form.pl?lang=fr

- Site de l’Union européenne: http://europa.eu/index_fr.htm

- Site du Conseil de l’Europe: http://www.coe.int/lportal/web/coe-portal

- Site de l’Organisation Internationale du Travail: http://www.ilo.org/global/lang--en/index.htm - CASSTM, décisions interprétatives n° 189 à 197 relatives à la « carte européenne d’assurance

maladie »: http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=559&langId=fr

Ouvrages

- Berenstein Alexandre, Analyse des dispositions et engagements contenus dans la Convention européenne de Sécurité Sociale en comparaison avec les principaux instruments de coordination applicables aux Etats européens membres du Conseil de l’Europe, Conseil de l’Europe, Strasbourg le 20 janvier 1983, Soc (84) I

- Dupeyroux Jean-Jacques, Borgetto Michel, Lafore Robert, Droit de la sécurité sociale, 16^ème éd.

Dalloz, Paris 2008

- Georges George, Le citoyen européen peut-il se faire soigner dans l’Etat membre de l’UE de son choix ?, Institut européen de l’Université de Genève, Genève 2006

- Guibentif Pierre, La pratique du droit international et communautaire de la sécurité sociale: étude de sociologie du droit de la coordination, à l’exemple du Portugal, Helbing & Lichtenhahn, Bâle 1997

- Kaddous Christine/Picod Fabrice, Union européenne, Communauté européenne, recueil de textes, 2^ème éd. Stämpfli, Berne 2003

- Kaddous Christine/Picod Fabrice, Traité sur l’Union Européenne, Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne tels qu’ils résultent du Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007, Stämpfli, Berne / Bruylant, Bruxelles, Berne 2008

- Kahil-Wolff Bettina/Greber Pierre-Yves, Sécurité sociale: aspects de droit national, international et européen, Helbing & Lichtenhahn, Bâle / Bruylant, Bruxelles / L.G.D.J., Paris 2006

- Nihoul Paul et Simon Anne-Claire, L’Europe et les soins de santé, Larcier, Bruxelles/ L.G.D.J, Paris 2005

- Perrin Guy, Histoire du droit international de la sécurité sociale. Tome V de La sécurité sociale, son histoire à travers les textes, Association pour l’étude de l’histoire de la sécurité sociale, Paris 1993

- Rodière Pierre, Traité de droit social de l’Union européenne, L.G.D.J, Lextenso, Paris 2008 - Servais Jean-Michel, Droit social de l’Union européenne, Bruylant, Bruxelles 2008

- Van Raepenbusch Sean, La sécurité sociale des travailleurs européens. Principes directeurs et grands arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes, De Boeck Université, Bruxelles 2001

- Villars Charles, La Convention européenne de sécurité sociale et la Suisse, Georg, Genève 1975

Articles

- Akip Michèle/Kessler Francis, Le Conseil de l’Europe et la protection sociale des travailleurs migrants, Revue de droit sanitaire et social, N°2 2007, p. 216-225

- Baeten Rita, Mobilité des patients et réponses politiques de l’UE, Revue belge de sécurité sociale, N° 4/2002, p. 871-887

- Clergerie Jean-Louis/Karathanasi Chrysoula, La mobilité des patients et le remboursement des dépenses médicales dans l’Union européenne, Revue de droit sanitaire et social, N°3 2009, p. 463- 479

- Cueni Stefan, Die Weiterentwicklung der Beziehungen zwischen der Schweiz und der EU im Bereich der sozialen Sicherheit: Optionen für die Schweiz, in: Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz. Erfahrung und Perspektiven, Europa Institut Zürich, Schulthess, Zürich 2006, p. 279-296

- Doleschal Josef, Réglementation en matière de sécurité sociale dans l’accord avec l’Union européenne sur la libre circulation des personnes, Sécurité sociale CHSS 3/1999, p. 121-124

- Fréchelin Kati, Règlement de coordination des systèmes de sécurité sociale des Etats membres de l’UE, Sécurité sociale CHSS 5/2004, p. 316-318

- Fréchelin Kati, Couverture en cas de maladie et d’accidents dans les Etats de l’UE, Sécurité sociale CHSS 3/1999, p. 134-136

- Greber Pierre-Yves, Conseil de l’Europe: 60 années pour la sécurité sociale, Cahiers genevois et romands de sécurité sociale, N°45-2010, p. 9-45

- Hatzapoulos G.Vassilis, Do the Rules on International Market affect National Health Care Systems ?, in: The impact of EU Law on health care systems, Peter Lang, Bruxelles 2002, p. 123- 141

- Jorens Yves, Impact de la jurisprudence la plus récente de la Cour européenne de justice sur l’influence des règles relatives au marché intérieur sur les systèmes nationaux de santé, plus

spécialement les arrêts prononcés après décembre 2001: les cas Muller-Fauré-Van Riet (1), Inizan (2) et Leichtle (3), Revue belge de sécurité sociale, N° 2/2004, p. 379-403

- Jorens Yves, The Right to Health Care across Borders, in: The impact of EU Law on health care systems, Peter Lang, Bruxelles 2002, p. 83-121

- Kahil-Wolff Bettina, Le règlement CE 883/04 et son règlement d’application: quels avantages pour les assurés ?, Cahiers genevois et romands de sécurité sociale, N°40-2008, p. 43-56

- Kahil-Wolff Bettina, La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in:

Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Band XVI, II. Auflage, Soziale Sicherheit, Helbing & Lichtenhahn, Basel/Genf/München, 2007, p. 161-211

- Kahil-Wolff Bettina, Die Weiterentwicklung des europäischen Koordinierungsrechts (VO 883/2004) als Herausforderung für die Schweiz: Grundzüge der neuen Ordnung und mögliche Schwierigkeiten bei einer allfälligen Übernahme, in: Das europäische Koordinationsrecht der sozialen Sicherheit und die Schweiz. Erfahrung und Perspektiven, Europa Institut Zürich, Schulthess, Zürich 2006, p. 223-248

- Kahil-Wolff Bettina/Sonnenberg Carole/Rohrer Christoph, Récents développements de la coordination des régimes nationaux de sécurité sociale, in: Annuaire suisse de droit européen 2006/2007, Stämpfli, Berne 2004, p. 131-149

- Kessler Francis/Lhernould Jean-Philippe, L’impact sur le droit de la protection sociale de la jurisprudence de la CJCE relative à la libre prestation des services, Droit social, N° 7/8 2002, p.

748-759

- Lhernould Jean-Philippe/Kessler Francis, La prise en charge des soins de santé programmés dans l’espace communautaire, Revue de jurisprudence sociale (RJS), N° 10/01 2001, p. 751-754

- Lhernould Jean-Philippe, L’accès des inactifs aux prestations sociales depuis le règlement 883/04, Revue de droit sanitaire et social, N°4 2006, p. 653-671

- Lhernould Jean-Philippe, Droit de la protection sociale: prise en charge des frais de soins prodigués dans un Etat tiers, Revue de jurisprudence sociale (RJS), N° 7 2005, p. 513-515

- Martin Denis/Mavridis Prodromos, L’arrêt Watts et les soins hospitaliers transfrontaliers: synthèse ou contre-révolution ?, Revue de jurisprudence sociale (RJS), N° 8-9 2006, p. 664-665

- Mossialos Elias/Palm Willy, La Cour de justice européenne et la libre circulation des patients dans l’Union européenne, Revue internationale de sécurité sociale, vol. 56 N°1 janvier-mars 2003, p. 3- 35

- Mossialos Elias/Mckee Martin/Palm Willy/Karl Beatrix/Marhold Franz, L’influence de législation de l’UE sur la nature des systèmes de soins de santé dans l’Union européenne, Revue belge de sécurité sociale, N° 4/2002, p. 889-897

- Nickless Jason, The International Market and the Social Nature of Health Care, in: The impact of EU Law on health care systems, Peter Lang, Bruxelles 2002, p. 53-81

- Palm Willy, La révision du Règlement 1408/71: quelle portée pour le secteur de la santé ?, Revue belge de sécurité sociale, N° 4/2004, p. 685-698

- Palm Willy, La Cour de justice européenne et la mobilité des patients: un nouveau pas franchi, Revue médicale de l’Assurance Maladie, vol. 34 N° 3 2003, p. 175-181

- Palm Willy, La Cour de justice européenne et la mobilité des patients: un nouveau pas franchi,

Revue médicale de l’Assurance Maladie, vol. 34 N° 3 2003:

http://fulltext.bdsp.ehesp.fr/Cnamts/Rmam/2003/3/175.pdf

- Palm Willy/Nickless Jason/Lewalle Henri/Coheur Alain, Implications de la jurisprudence récente concernant la coordination des systèmes de protection contre le risque de maladie ; rapport général

effectué pour la Direction Générale de l’emploi et des affaires sociales de la Commission européenne, Association internationale de la mutualité, Bruxelles 2000, p. 3-177

- Perrin Guy, Introduction au droit international de la sécurité sociale. Coordination des législations nationales. Revue belge de sécurité sociale, N° 1-2/1991, p. 3-52

- Pieters Danny, Réforme du règlement européen de coordination: une perspective critique, Revue belge de sécurité sociale, N° 4/2004, p. 663-674

- Prétot Xavier, La protection sociale des travailleurs qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, Droit social, N° 7/8 1989, p. 565-572

- Prodromos Mavridis, Libéralisation des soins de santé en Europe: premier diagnostic, Revue du marché unique européen (3/1998), 1998, p. 149-196

- Prodromos Mavridis, Le citoyen européen peut-il se faire soigner dans l’Etat membre de son choix ?, Droit social, N°12 1996, p. 1086-1094

- Riondel Besson Guylaine, L’évolution de la prise en charge des soins de santé dans le cadre des relations communautaires, Cahiers genevois et romands de sécurité sociale, N° 32-2004, p. 112-124 - Simon Anne-Claire, L’arrêt Keller de la Cour de justice: un nouveau pas vers la suppression des

frontières pour les patients en Europe ?, Revue belge de sécurité sociale, N° 2/2005, p. 205-223 - Van Raepenbusch Sean, Les soins de santé dans la sécurité sociale - Le régime de coordination mis

en place par le règlement (CEE) n° 1408/71, in: L’Europe et les soins de santé, Larcier, Bruxelles/

L.G.D.J, Paris 2005, p. 71-108

- Verschueren Herwig, Les prestations spéciales à caractère non contributif et le règlement communautaire 1408/71. Application de ses articles 4 § 2bis et 10bis et de son annexe 11bis, Droit social, N° 11 1995, p. 921-930.

- Verschueren Herwig, Le nouveau règlement (CE) 883/04. Une réplique, Revue belge de sécurité sociale, N° 4/2004, p. 677-682

Introduction

Les citoyens européens et suisses, par le biais de l’ALCP¹, peuvent-ils se faire soigner dans l’Etat de leur choix²? En d’autres termes, un patient affilié à un régime d’assurance maladie d’un Etat membre peut-il obtenir un traitement médical dans un autre Etat et aux frais de son organisme d’affiliation ? Et in fine, la caisse d’assurance-maladie du patient prendra-t-elle en charge ou non le traitement ? Telle est la problématique que je me propose d’expliciter dans ce mémoire.

Le dispositif le plus élaboré et le plus complet d’accès aux soins à l’étranger dans le domaine social international est, sans conteste, le système de coordination des régimes de sécurité sociale, mis en place par les instruments du Conseil de l’Europe et de l’Union européenne. Les développements qui suivent s’attachent à l’examen du principe fondamental de la libre circulation des personnes. Je traiterai, également, des instruments en matière de coordination du Conseil de l’Europe et de l’Union européenne. Cette dernière institution est, en effet, l’instance motrice en matière de coordination, disposant d’un arsenal juridique beaucoup plus performant et nécessitant donc une étude plus approfondie. Cela peut s’expliquer notamment par la libre circulation des personnes, par la proximité des Etats entre eux ainsi que par l’abondante jurisprudence de la Cour de justice qui contribue grandement à faire évoluer le droit³. Puis, j’exposerai, d’une part, les différents types de soins de santé à la lumière d’arrêts choisis dans la jurisprudence et d’autre part, les voies procédurales de prise en charge. Enfin, la question des tarifs de remboursement sera envisagée.

Le règlement 1408/71 du 14 juin 1971, élaboré par l’Union, a fait l’objet en 2004 d’une refonte totale par le règlement 883/2004 du 29 avril 2004 dont l’entrée en vigueur date du 1^er mai 2010. Il ne s’agit pas d’un bouleversement mais plutôt de l’aboutissement d’un long travail de modernisation et de simplification destiné à renforcer encore la libre circulation des personnes. Ce règlement révisé se présente, vraisemblablement, comme le plus important défi pour le droit de la coordination⁴. Il est notable que selon les statistiques de la Commission européenne, seul 1% du budget public des services de santé est dévolu aux soins de santé transfrontaliers chaque année, soit seulement dix milliards d’euros par an et ne concerne que 4% des citoyens de l’Union⁵, soit à peine 2 euros par habitant. Pour des questions de place, je ne traiterai pas des Accords intérimaires du 11 décembre 1953⁶ concernant les régimes de sécurité sociale dont l’intérêt est avant tout historique et ils ne constituent qu’une première étape vers les instruments multilatéraux de coordination de la sécurité sociale du Conseil de l’Europe. Seuls quelques aspects des jurisprudences topiques pourront être présentés dans ce travail. Je renvoie, ainsi, le lecteur aux annexes qui me permettent de développer davantage les états de faits des différents arrêts et d’illustrer de façon schématique les problématiques abordées.

1 Voir ci-dessous.

2 Il s’agit du titre d’un des ouvrages de George Georges.

3 Bettina Kahil-Wolff/Pierre-Yves Greber, Sécurité sociale: aspects de droit national, international et européen, § 409, p. 192.

4 Bettina Kahil-Wolff, Die Weiterentwicklung des europäischen Koordinierungsrechts (VO 883/2004) als Herausforderung für die Schweiz, p. 245.

5 Jean-Louis Clergerie et Chrysoula Karathanasi, La mobilité des patients et le remboursement des dépenses médicales dans l’Union européenne, p. 464 ; Dans le même sens, Willy Palm, La Cour de justice européenne et la mobilité des patients: un nouveau pas franchi, p. 38.

6 Les titres officiels sont « l’Accord intérimaire européen concernant les régimes de sécurité sociale relatifs à la vieillesse, à l’invalidité et aux survivants et son protocole additionnel ainsi que l’Accord intérimaire européen concernant la sécurité sociale à l’exclusion des régimes relatifs à la vieillesse, à l’invalidité et aux survivants et son protocole additionnel ». Voir JO du 26-3-58.

I. La coordination comme complément essentiel à la libre circulation des personnes

La libre circulation des personnes constitue non seulement un des objectifs de l’Union européenne mais est également un outil permettant à toute personne de bénéficier de soins médicaux dans un autre Etat membre. La coordination des systèmes nationaux de sécurité sociale constitue une mesure indispensable pour que le principe de libre circulation des personnes puisse s’exercer pleinement.

Dès le 18 avril 1951, l’article 69 al. 4 du Traité instituant la Communauté européenne du charbon et de l’acier (CECA) faisait mention de l’interdiction de toute discrimination à l’égard des travailleurs migrants ainsi que l’obligation pour les Etats membres d’adapter leur système de sécurité sociale en tenant compte de cette réalité⁷. De même, le Traité de Rome de 1957 mentionnait déjà aux articles 48 al. 2 et 51, les méthodes qui devront être employées pour la mise en œuvre de certains principes fondamentaux de coordination. Conformément à l’article 18 du Traité instituant la Communauté européenne (TCE) devenu avec le Traité de Lisbonne, l’art. 21 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après TFUE): « tout citoyen a le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres ». Les articles 45 à 48 TFUE (anciens art. 39 et 42 TCE) s’attachent à définir ce principe en rapport avec deux catégories de personnes respectivement les travailleurs salariés et les indépendants⁸.

En coordination, le droit international et européen tente de répondre à deux problèmes ; d’une part, celui des inégalités de traitement fondées sur la nationalité et, d’autre part, celui des situations transfrontières qui dépassent la compétence de l’Etat⁹. En vertu du principe de territorialité¹⁰, issu du droit international public, ce sont les législateurs nationaux qui définissent souverainement leur système de sécurité sociale. En d’autres termes, seules des prestations délivrées par des prestataires basés sur le territoire national seront prises en charge par le régime d’assurance maladie¹¹. C’est ce que les auteurs Francis Kessler et Jean-Philippe Lhernould qualifient de « logique de territorialisation »¹². Il s’agira donc en coordination de régler les rapports entre les différents systèmes nationaux de sécurité sociale sans pour autant changer le contenu des normes. La coordination traite ces systèmes « comme des données »¹³. Le principal enjeu est de garantir une protection entière et sans lacune des travailleurs exerçant leur activité professionnelle en tout ou partie dans un pays autre que leur pays d’origine. La coordination se distingue, par conséquent, clairement de l’harmonisation qui vise un rapprochement des systèmes nationaux. Chaque régime national conserve, en effet, son caractère propre. En outre, « la coordination des systèmes nationaux ne s’inscrit pas dans le cadre d’un instrument international classique, mais dans celui d’un ordre juridique spécifique, prééminent aux ordres nationaux »¹⁴. Le principe de libre circulation des personnes tend progressivement à évoluer ; il est passé d’un droit à caractère principalement économique à un droit personnel dont les citoyens européens peuvent, désormais, se prévaloir.

7 Jean-Jacques Dupeyroux/Michel Borgetto/Robert Lafore, Droit de la sécurité sociale, § 509, p. 375.

8 Idem, § 36, p. 14.

9 Idem, § 38, p. 14.

10 Ce principe émane de la conception de l’Etat nation qui a pour mission notamment de sauvegarder la santé publique, d’organiser un système de soins accessible.

11 Paul Nihoul/Anne-Claire Simon, L’Europe et les soins de santé, p. 10.

12 Francis Kessler et Jean-Philippe Lhernould, L’impact sur le droit de la protection sociale de la jurisprudence de la CJCE relative à la libre prestation des services, § 5, p. 750.

13 Bettina Kahil-Wolff/Pierre-Yves Greber, Sécurité sociale: aspects de droit national, international et européen, § 407, p. 191 ; Dans le même sens Vassilis G. Hatzopoulos, Do the Rules on Internal Market Affect National Health Care Systems ?, p. 124.

14 Xavier Prétot, La protection des travailleurs qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, p. 566.

1. Les principes directeurs de la coordination et leur application aux soins de santé

Les principes directeurs de la coordination sont au nombre de cinq. Je commencerai tout d’abord par les énumérer avant de les définir globalement. J’analyserai ensuite ces principes à l’aune des instruments du Conseil de l’Europe et de l’Union européenne pour les relier, enfin, à la problématique des soins de santé. Ils peuvent être énoncés comme suit:

• Le principe de l’égalité de traitement

• Le maintien des droits en cours d’acquisition

• Le maintien des droits acquis

• La désignation du droit applicable

• La coopération administrative

De façon générale, ces principes ont pour but d’éviter que le travailleur qui se déplace ne soit pénalisé dans l’acquisition ou l’exercice de ses droits à la protection sociale par des logiques nationales souvent diverses et parfois très rigides.

1.1. Le principe de l’égalité de traitement 1.1.1. Généralités

Ce principe vise essentiellement à éviter tout type de discrimination entre nationaux et étrangers¹⁵. La réalisation de ce principe est nécessaire au respect des textes de principes qui érigent le droit à la sécurité sociale en droit de l’être humain. En effet, les besoins de protection ne varient pas en fonction de la nationalité. L’interdiction des discriminations est notamment affirmée à l’art. 2 de la Déclaration universelle des droits de l’homme¹⁶. On est, cependant, en présence d’un principe à

« géométrie variable¹⁷ » allant d’une égalité partielle à une égalité totale. Une discrimination peut être directe ou indirecte. Une discrimination sera directe lorsque le texte même d’une loi ou d’un règlement national traite ouvertement les ressortissants du pays et les étrangers de façon différente.

Une loi stipulant qu’une catégorie de soins ne sera fournie qu’aux ressortissants du pays est clairement discriminatoire. La discrimination indirecte, quant à elle, se fonde sur une réglementation nationale a priori neutre mais produisant un impact plus sévère sur les non-nationaux que sur les nationaux. Ce sera, par exemple, le cas si les Etats imposent de longues périodes d’assurance préalables pour l’octroi de leurs prestations ou ne versent ces dernières que sur leur territoire, défavorisant ainsi les étrangers par rapport aux nationaux. Par ailleurs, la survenance de situations se présentant dans un autre Etat doit être traitée comme si ces situations s’étaient produites dans l’Etat compétent¹⁸.

1.1.2. Le principe de l’égalité de traitement au regard du Conseil de l’Europe

Le Conseil de l’Europe a adopté en matière de coordination différents instruments ouverts à la ratification. Pour des questions de place, seule la Convention européenne de sécurité sociale¹⁹ sera traitée dans ce mémoire. Cette Convention repose sur le principe d’égalité de traitement entre les                                                                                                                

15 Guy, Perrin, Introduction au droit international de la sécurité sociale, p. 19.

16 La Déclaration universelle des droits de l’homme constitue l’un des textes de principes adoptés par les Nations- Unies. Pour plus de détails, Bettina Kahil-Wolff/Pierre-Yves Greber, Sécurité sociale: aspects de droit national, international et européen, § 218-221, p. 112-113.

17 Bettina Kahil-Wolff/Pierre-Yves Greber, Sécurité sociale: aspects de droit national, international et européen, § 417, p. 193.

18 Danny Pieters, Réforme du règlement européen de coordination: une perspective critique, p. 667.

19 Cet instrument n’a pas été ratifié par la Suisse.

nationaux et les non-nationaux d’un Etat. Ce principe est énoncé expressément à l’article 8²⁰: « les personnes qui résident sur le territoire d’un Etat contractant et auxquelles la Convention est applicable sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout Etat contractant dans les mêmes conditions que les ressortissants de ce dernier Etat ». Les Etats doivent garantir un traitement égal pour les non-nationaux si ces derniers sont des ressortissants des Parties contractantes²¹. La première limitation à ce principe est posée par une condition de réciprocité. Ainsi, l’égalité de traitement ne sera accordée par un Etat aux ressortissants d’un autre Etat que lorsque celui-ci fera de même avec les ressortissants du premier Etat (ils demeurent, cependant, libres face aux citoyens de pays tiers). Une seconde limite a trait à l’extension de ce principe aux régimes non contributifs²², c’est-à-dire dont le financement provient de fonds publics. Cette extension, à ce type de régime, constitue un élément novateur et joue surtout un rôle au sein de cet instrument du Conseil de l’Europe²³. On exige des potentiels bénéficiaires une certaine durée de résidence. La Convention européenne de sécurité sociale définit précisément pour les différents types de prestations non contributives, les durées de résidence minimum qui pourront être imposées aux intéressés par le biais d’instruments d’application²⁴.

1.1.3. Le principe de l’égalité de traitement au regard de l’Union européenne

Ce principe se trouve expressément inscrit à l’article 18 § 1 TFUE ainsi qu’à l’article 3 du règlement 1408/71: « les personnes qui résident sur le territoire d’un Etat membre et auxquelles le règlement s’applique sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout Etat membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui-ci, sous réserve de dispositions particulières contenues dans le présent règlement ».

La Cour de justice, dans une jurisprudence constante, reconnaît la signification large que revêt ce principe. La réglementation communautaire, en matière de prestations non contributives²⁵, accorde de façon inconditionnelle l’égalité de traitement aux personnes qui se déplacent. Dans le nouveau règlement révisé 883/2004, une des dispositions prévoit que, dans l’hypothèse où un régime de sécurité sociale d’un Etat membre assimile certaines situations telles que le service militaire ou des études à l’accomplissement de périodes d’assurance, un Etat membre devra donc tenir compte de la survenance de tels événements dans un autre Etat membre. Dans l’ensemble, le nouveau règlement ne modifie en rien les règles préexistantes. On remarque que dans la réglementation communautaire les conditions de réciprocité sont exclues, contrairement à l’instrument du Conseil de l’Europe.

L’égalité de traitement n’en est pas pour autant sans limite. Elle ne s’applique qu’aux prestations de sécurité sociale à l’exclusion de l’aide sociale²⁶.

20 Il s’agit d’une règle à effet immédiat. Voir ci-dessous.

21 Cela comprend les Etats ayant ratifié la Convention européenne de sécurité sociale. Ils demeurent, en revanche, libres à l’égard des pays tiers.

22 Par opposition, les régimes contributifs sont ceux qui impliquent de la part du récipiendaire le versement d’une contribution pour le financement du régime, le plus souvent par le biais de cotisations ou pour bénéficier d’un nombre suffisant de périodes d’activité professionnelle avant de se voir ouvrir un droit aux prestations. Si les prestations contributives sont exportables, les prestations non-contributives ne le sont pas. Voir pour plus de détails, Herwig Verschueren, Les prestations spéciales à caractère non contributif et le règlement communautaire 1408/71, p. 921-923.

23 Pierre Guibentif, La pratique du droit international et communautaire de la sécurité sociale, § 677, p. 101.

24 Idem, § 699, p. 109-110.

25 Voir les art. 4 § 2bis et 10bis ainsi que l’annexe II du règlement 1408/71. Pour plus de détails, voir Sean Van Raepenbusch, Les soins de santé dans la sécurité sociale - le régime de coordination mis en place par le règlement 1408/71, § 23, p. 90-93.

26 Pierre Rodière, Traité de droit social de l’Union européenne, § 597-600, p. 608-610.

1.2. Le maintien des droits en cours d’acquisition

Il s’agira avant tout d’éviter des discontinuités au sein du parcours de vie du travailleur migrant afin de lui garantir une couverture sociale pleine et entière de telle sorte que ce dernier puisse bénéficier, par exemple, d’une pension comparable à celle qu’il aurait eue s’il n’avait jamais quitté son pays d’affiliation d’origine.

Ce principe trouve son fondement à l’art. 48 lit. a et b TFUE (ancien art. 42 TCE) qui prévoit « la totalisation pour l’ouverture du droit aux prestations, ainsi que pour le calcul de celles-ci, de toutes périodes prises en considération par les différentes législations nationales ». Cela permet par conséquent de pallier les effets négatifs du principe de territorialité ainsi que d’éventuelles conditions réglementaires en lien avec des prestations telles que la durée d’activité, les périodes d’emploi ou de résidence. La technique utilisée est, la totalisation²⁷ des périodes d’assurance, d’emploi ou de résidence requises par les diverses législations. La totalisation permet d’assimiler des périodes à l’étranger à des périodes accomplies sur le territoire national dans lequel réside désormais l’assuré.

Elle permet soit l’ouverture d’un droit soit de déterminer plus précisément le montant d’une prestation. Dans l’hypothèse où un travailleur a été soumis à la législation de plusieurs Etats membres, la technique de totalisation pourra trouver application. Cependant, ce dernier ne recevra pas de prestation complète car cela suppose qu’il ait accompli l’ensemble des périodes considérées dans l’Etat concerné. Il ne recevra qu’une part de la prestation nationale, proportionnelle à la période effectivement accomplie dans cet Etat²⁸. Cette dernière méthode implique que l’institution fasse un calcul en deux temps: dans un premier temps, celle-ci doit déterminer « le montant théorique » auquel l’intéressé pourrait prétendre si toutes les périodes avaient été accomplies dans le même Etat membre et, dans un second temps, il s’agira de déterminer « le montant effectif » c’est-à-dire en calculant « prorata temporis » une quote-part nationale calculée en fonction de la période effectivement accomplie dans l’Etat. Cette technique s’opère au niveau de l’ouverture du droit aux prestations²⁹. Les prestations maladie relèvent, quant à elles, d’une seule législation. Ainsi, la répartition du montant à payer ne se fait pas au prorata des périodes passées dans les différents pays³⁰. En matière de soins de santé, la totalisation est particulièrement importante, ainsi une maladie qui s’est déclarée et qui a été soignée dans un autre Etat sera prise en charge par l’Etat compétent.

Globalement, le Conseil de l’Europe et l’Union européenne prévoient tous deux les mêmes mécanismes pour l’ouverture, le maintien ou le recouvrement des droits aux prestations.

1.3. Le maintien des droits acquis

Le maintien des droits acquis constitue l’une des exigences fondamentales en matière de coordination. Tout comme le principe développé précédemment, il permet de remédier aux effets négatifs du principe de territorialité qui traditionnellement impose des conditions de résidence sur le territoire de l’Etat compétent pour pouvoir bénéficier de prestations. Cette règle permet de garantir la libre circulation des personnes au sein de l’Union européenne. Tant les prestations à court terme que celles à long terme, sont visées par ce principe. Pour les premières, il convient de se référer aux dispositions particulières du titre III du règlement 1408/71, pour les secondes, il existe une disposition générale qui lève les clauses de résidence. Ces deux types de prestations sont fournis pour des durées différentes. Les premières visent les soins médicaux, les prestations de maternité ou de chômage, tandis que les secondes sont prévues en matière de retraite ou d’invalidité. S’agissant des                                                                                                                

27 Voir aussi le règlement 883/04 consid. 13 et 14 et l’art. 18 du règlement 1408/71 ainsi que les art. 15 et 46 du règlement d’application 574/72.

28 Sean Van Raepenbusch, Les soins de santé dans la sécurité sociale - Le régime de coordination mis en place par le règlement n° 1408/71, § 40, p. 105-106. Du même auteur, La sécurité sociale des travailleurs européens, p. 142-143.

29 Sean Van Raepenbusch, La sécurité sociale des travailleurs européens, p. 105-106.

30 Jean-Michel Servais, Droit social de l’Union européenne, § 936, p. 290.

prestations en nature et particulièrement des prestations de maladie, celles-ci sont fournies par l’institution du lieu de résidence conformément à la législation qui s’y applique, à charge ensuite pour l’institution compétente de rembourser cette dernière. Les prestations en espèces sont, quant à elles, servies par l’institution compétente³¹. Le siège de la matière se trouve à l’art. 20 de la Convention européenne et respectivement à l’art. 19 du règlement 1408/71. Une nouvelle fois, le Conseil de l’Europe et l’Union européenne possèdent des règles équivalentes eu égard à ce principe.

1.4. La désignation du droit applicable 1.4.1. Généralités

Le principe de la désignation du droit applicable doit permettre d’éviter la survenance d’éventuels conflits de loi positifs ou négatifs. Ils sont positifs lorsque deux ou plusieurs législations sont concurremment applicables et négatifs lorsqu’aucune des législations ne trouve application. La survenance de telles situations peut être générée par la diversité des critères d’assujettissement choisis³².

1.4.2. La désignation du droit applicable et le Conseil de l’Europe

Pour ce même principe, il convient de prévenir l’application cumulative de différentes législations nationales distinctes ou encore la lacune de tout assujettissement. L’art. 14 de la Convention européenne de sécurité sociale règle la question mais souffre des exceptions pour certaines catégories de travailleurs notamment les travailleurs détachés³³.

1.4.3. La désignation du droit applicable et l’Union européenne

Pour l’Union européenne, cette problématique est réglée aux articles 13 à 17bis du règlement 1408/71. Il s’agit du seul chapitre ayant été uniformisé au niveau communautaire³⁴. Pour chaque situation internationale donnée, il s’agira de déterminer quel est l’Etat compétent au sens de l’art. 1^er let. q du règlement 1408/71 selon une cascade de critères tels que le lieu de résidence, de travail, l’établissement de l’employeur³⁵ etc. et par là même, l’institution compétente auprès de laquelle l’intéressé est affiliée. L’un des objectifs de la coordination est de créer une unicité de droit applicable³⁶ afin que l’intéressé ne soit affilié qu’à un seul régime d’assurance³⁷. Généralement, le lieu où l’intéressé exerce effectivement son activité lucrative (désigné aussi par le principe de la « lex loci laboris ³⁸», c’est-à-dire le lieu du pays d’emploi) sera privilégié par rapport au lieu de résidence ou de domicile³⁹ ; ainsi, un ressortissant belge résidant en Belgique mais travaillant en France sera

31 Alexandre Berenstein, Analyse des dispositions et engagements contenus dans la Convention européenne de sécurité sociale, p. 28.

32 Pour un exemple voir Bettina Kahil-Wolff/Pierre-Yves Greber, Sécurité sociale: aspects de droit national, international et européen, § 424-425, p. 195-196.

33 Les travailleurs détachés sont des personnes envoyées par leur employeur à l’étranger pour y travailler temporairement. Ceux-ci demeurent, néanmoins, assurés dans l’Etat de l’employeur.

34 George Georges, Le citoyen européen peut-il se faire soigner dans l’Etat membre de l’UE de son choix ?, p. 28.

35 Voir l’art. 14 al. 2 let. b sous i du règlement 1408/71.

36 Ce principe se trouve à l’art.13 al. 1 du règlement 1408/71.

37 Alexandre Berenstein, Analyse des dispositions et engagements contenus dans la Convention européenne de sécurité sociale, p. 15. Voir art. 13 al. 2 let. a et b du règlement 1408/71 (principe du pays de l’emploi).

38 Le choix de la loi du pays de l’emploi avec rattachement secondaire à la loi du pays de résidence correspond à la conception « bismarkienne » où les coûts de la sécurité sociale relèvent de l’Etat dans lequel le travailleur travaille et cotise.

39 Ce critère, mentionné à l’art. 13 § 2 let. a et b du règlement 1408/71, est pertinent lorsque l’intéressé travaille simulatément dans deux ou plusieurs Etats membres différents. Voir art. 14 al. 2 let. b sous i du règlement 1408/71;

exclusivement soumis au droit français et donc cotisera en France (interdiction de la double- cotisation). Des exceptions à ce principe sont prévues pour certaines catégories de travailleurs notamment les travailleurs détachés⁴⁰. Ces derniers restent assurés dans l’Etat de l’employeur, en principe pour 12 mois avec une prolongation possible jusqu’à 24 mois⁴¹. Au-delà de cette période, l’assujettissement aux assurances du premier Etat peut être maintenu si un accord est convenu entre les Etats concernés⁴². En cas d’activité non salariée dans un Etat et salariée dans un autre, ce sera en principe la législation de ce dernier Etat qui sera applicable. Les règles de coordination règlent la question du droit applicable exhaustivement et de façon contraignante. Ainsi, la législation nationale ne pourra pas déroger aux critères inscrits dans le règlement⁴³.

La réglementation en matière de droit applicable contenue dans le règlement 1408/71, est complexe.

Les nouveaux articles 11 à 16 du règlement 883/04 ont permis une simplification en ne retenant que les grands critères et principes utilisés. Nous pouvons signaler plusieurs changements: l’art. 13 al. 3 supprime l’exemption au principe de l’unicité du droit applicable en cas d’activités lucratives simultanées dans deux Etats membres distincts, l’une dépendante et l’autre indépendante. Ce sera le lieu où l’activité dépendante est exercée qui prévaudra. Pour le cas où les activités exercées sont du même type et si une partie substantielle de l’activité est exercée dans l’Etat de résidence, alors c’est ce lieu qui sera déterminant en vertu de l’art. 13 al. 1 et 2 lit. a.

1.5. La coopération ou l’entraide administrative 1.5.1. Généralités

On trouve également le principe de la coopération sous le nom « d’obligation de coopération loyale ⁴⁴». Il est énoncé aux articles 3 à 6 TFUE (ancien art. 10 al. 2 TCE). Cela suppose que les institutions étatiques coopèrent et qu’elles participent à garantir « l’efficacité et l’effectivité du droit communautaire »⁴⁵. Le décloisonnement territorial nécessite en effet que les organismes de sécurité sociale coopèrent afin de mettre en place une structure administrative à l’échelon communautaire. La collaboration se fera, soit par le biais d’organismes communautaires de liaison⁴⁶, soit par le biais d’échanges directs entre les différentes institutions nationales. L’entraide administrative apparaît sous différentes formes.

1.5.2. L’entraide administrative et l’Union européenne

Un des organes communautaires est la commission administrative pour la sécurité sociale des travailleurs migrants instituée par la Commission européenne. Le Comité consultatif pour la sécurité sociale des travailleurs migrants a été créé aux côtés de la commission dont les règles sont fixées aux articles 82 et 83 du règlement. Les autorités et institutions compétentes, ainsi que les organismes                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          

Dans le même sens Pierre Guibentif, La pratique du droit international et communautaire de la sécurité sociale, § 824, p. 149.

40 Voir la note 33.

41 Voir les art. 14 al. 1 et 14bis al. 1 du règlement 1408/71.

42 Josef Doleschal, Réglementation en matière de sécurité sociale dans l’accord avec l’Union européenne sur la libre circulation des personnes, p.121 ; Voir aussi l’art. 17 du règlement 1408/71.

43 Bettina Kahil-Wolff, La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, § 54, p. 189.

44 Ce devoir de coopération loyale est concrétisé aux art. 84 et 84bis du règlement 1408/71.

45 Sean Van Raepenbusch, Les soins de santé dans la sécurité sociale - Le régime de coordination mis en place par le règlement n° 1408/71, § 41, p. 106-107.

46 Ces organismes sont énumérés aux articles 80 à 84 du règlement 1408/71 et sont la commission administrative pour la sécurité sociale des travailleurs migrants et le comité consultatif pour la sécurité sociale des travailleurs migrants (CASSTM). Les articles 3 et 4 du règlement d’application 574/72 concernent ces institutions et l’art. 4 renvoie aux annexes 1 à 4 pour ce qui est des autorités et institutions de chaque Etat compétent. Il s’agit désormais des articles 71 et ss. du règlement 883/04.

nationaux de liaison de chaque Etat membre mettent en œuvre le système européen de protection sociale⁴⁷. En vertu de l’art. 84 al. 2 du règlement 1408/71, « les autorités et institutions des Etats membres se prêtent leurs bons offices, comme s’il s’agissait de l’application de leur propre législation ». Lorsque des demandes, des déclarations, des recours sont introduits auprès d’une autorité, d’une institution ou d’une juridiction d’un Etat membre autre que l’Etat compétent, ces dernières doivent les transmettre sans délai aux institutions et autorités compétentes de cet autre Etat membre⁴⁸. Concernant le recouvrement des cotisations, l’art. 92 pose comme principe que ce recouvrement a lieu « suivant la procédure administrative et avec les garanties et privilèges en vigueur (…) dans ce dernier Etat ». Enfin, en matière de versement des prestations en cas de maladie, les règles d’entraide des articles 19ss. du règlement 1408/71 visent à faciliter l’accès aux soins en cas de séjour ou de résidence en dehors de l’Etat compétent. L’article 19 stipule que c’est à l’institution du lieu de séjour de verser en premier lieu les prestations en nature. Elle pourra ensuite se retourner contre l’institution compétente afin d’obtenir le remboursement. Les systèmes financiers doivent être internationalisés en conséquence, pour qu’ils puissent verser leurs prestations aux bénéficiaires ou, au contraire, prélever des cotisations et ce uniformément dans tous les Etats membres⁴⁹. Désormais, l’art. 5 du règlement d’application 987/2009 pose ce principe. Le recouvrement des créances est concrétisé à l’art. 84 du règlement 883/04 et par les articles 73 à 81 du règlement d’application. La conclusion nécessaire d’accords d’entraide entre Etats, préalablement demandée dans l’ancien règlement, n’est plus exigée⁵⁰. Désormais, il est prévu que les institutions nationales puissent communiquer directement entre elles sans intermédiaire. Les assurés sociaux ont une obligation générale de collaborer avec les institutions afin d’établir les faits le plus fidèlement possible⁵¹.

1.5.3. L’entraide administrative et le Conseil de l’Europe

La Convention européenne de sécurité sociale reconnaît également le principe de l’entraide administrative. Des demandes peuvent être introduites auprès des institutions des autres Parties contractantes. Elle prévoit aussi l’organisation d’examens médicaux en dehors de l’Etat compétent.

De façon générale, les mêmes principes directeurs se trouvent appliqués dans tous les instruments de coordination. Certains seront plus développés au détriment des autres mais sur le fond, il n’y a pas d’opposition au niveau de la conception⁵². Dans les rapports Suisse-Union européenne-AELE, c’est le droit de l’Union qui prévaut en matière de coordination avec l’application la plus développée des principes directeurs susvisés⁵³.

2. La Convention européenne de sécurité sociale: le principal instrument du Conseil de l’Europe en matière de coordination relative aux soins de santé

2.1. Présentation générale

Le Conseil de l’Europe, dès 1949, a œuvré non seulement pour la mise en place d’instruments internationaux d’harmonisation mais également pour la coordination des législations nationales. Les importants mouvements migratoires, faisant suite à la Seconde Guerre mondiale, ont amené cette organisation internationale classique à se pencher sur les questions notamment d’égalité de traitement au sein des Etats membres du Conseil de l’Europe et des droits à la sécurité sociale des travailleurs migrants. Les règles en matière de coordination, élaborées au sein du Conseil de l’Europe, ont, d’une                                                                                                                

47 Voir l’art. 3 du règlement 574/72. Pierre Rodière, Traité de droit social de l’Union européenne, § 677, p. 657-658.

48 Voir l’art. 86 al. 1 du règlement d’application 574/72. Il s’agit d’une tâche de représentation mutuelle.

49 George Georges, Le citoyen européen peut-il se faire soigner dans l’Etat membre de l’UE de son choix ?, p. 20.

50 Voir ci-dessus.

51 Voir les art. 2 al. 1 et 3 al. 1 du règlement d’application 987/2009.

52 Pierre-Yves Greber, Conseil de l’Europe: 60 années pour la sécurité sociale, § 101, p. 44.

53 Idem, § 103, p. 44.

part, inspiré le droit communautaire et d’autre part, permettent de le compléter dès lors qu’une situation concerne un Etat non membre de l’Union mais partie du Conseil de l’Europe⁵⁴. L’idée de rédiger une convention multilatérale dans le but de coordonner la législation des Etats membres du Conseil de l’Europe en matière de sécurité sociale, est née en 1959.

La Convention européenne de sécurité sociale a été adoptée le 14 décembre 1972 et est entrée en vigueur en 1977. Cet instrument multilatéral est destiné à coordonner la législation des Etats membres de l’organisation en matière de sécurité sociale. Il s’agit de l’instrument du Conseil de l’Europe le plus complet s’agissant de la coordination, ce dernier étant conçu sur le modèle du règlement 1408/71⁵⁵. La coordination multilatérale des législations est perçue comme un moyen de favoriser le progrès social⁵⁶.

Comme le relève Charles Villars, dans son ouvrage consacré à la Convention européenne de sécurité sociale et la Suisse, « la Convention s’applique à toutes les personnes qui changent de résidence (migrants) pour quelques motifs que ce soit (pas uniquement aux fins d’emploi) et aux ressortissants de tout Etat contractant qui sont établis en permanence sur le territoire d’une autre partie contractante. En revanche, elle ne vise pas les personnes qui ne quittent pas leur pays d’origine. La Convention reposant sur le principe de l’assimilation des territoires des autres Etats contractants au territoire national, il y a également une obligation primordiale de chaque partie contractante envers ses propres nationaux de leur garantir le maintien de leur droit et le service des prestations, lorsque ces personnes transfèrent leur résidence dans un autre Etat contractant »⁵⁷. On retrouve clairement dans cet extrait, deux des principes directeurs de la coordination développés précédemment, à savoir l’égalité de traitement et le maintien des droits acquis⁵⁸. Cette convention vient remplacer les autres instruments bilatéraux ou multilatéraux de sécurité sociale des Etats membres. Les Etats disposent toutefois de la possibilité d’aménager leur législation comme ils le souhaitent réduisant ainsi, la portée juridique de la Convention à ces deux principes fondamentaux de coordination.

Charles Villars énonce cinq principes unanimement acceptés et qui ont pour vocation de protéger les personnes se déplaçant entre différents Etats relativement aux soins de santé, à savoir:

« les membres de la famille des travailleurs migrants, qui n’accompagnent pas le chef de famille dans le pays de l’emploi, doivent recevoir les soins dans le pays de résidence ;

Les soins sont servis aux dits membres de la famille par le pays de résidence, conformément à la législation de ce pays ;

entre les pays qui n’ont pas institué un service national de santé, le remboursement des frais avancés par le pays de résidence ou de séjour est opéré sur la base du coût effectif des soins donnés ;

le remboursement de ces frais ne doit pas s’effectuer entre les Etats qui ont créé un service national de santé, tant qu’il y a une certaine équivalence entre le coût des prestations avancées par chacun d’eux ;

en ce qui concerne les soins donnés aux membres de la famille d’un travailleur migrant, le pays d’emploi doit admettre une certaine participation au coût de ces prestations à la charge du service national de santé qu’il a institué, lorsque les personnes en cause résident dans un Etat contractant ayant organisé un régime d’assurance maladie-maternité du type contributif »⁵⁹.

54 Michèle Akip/Francis Kessler, Le Conseil de l’Europe et la protection sociale des travailleurs migrants, p. 217.

55 Pour les détails voir ci-dessous point 3.1.

56 Pierre Guibentif, La pratique du droit international et communautaire de la sécurité sociale, § 636, p. 85.

57 Charles Villars, La Convention européenne de sécurité sociale et la Suisse, p. 26 ; Voir aussi Sean Van Raepenbusch, La sécurité sociale des travailleurs européens, § 44, p. 76.

58 Pour les détails, voir ci-dessus le point 1.2.

59 Charles Villars, La Convention européenne de sécurité sociale et la Suisse, p. 89.

L’octroi de prestations hors du territoire national ou encore la question du remboursement des services par les institutions du pays de résidence ou de séjour, a dû être résolu au moyen d’instruments juridiques bi- ou multilatéraux répondant pour les Etats intéressés à l’exigence de coordination. Ces accords sont d’ailleurs expressément prévus à l’art. 26 al. 1 de la Convention. Ils permettent de donner effet aux articles 20, 21, 23 et 24. Dans la mesure où il n’était pas question d’imposer aux Etats membres du Conseil de l’Europe une modification de leur législation, seule une telle solution permettait d’adopter des règles de coordination⁶⁰. En acceptant de conclure ou non des accords bi- ou multilatéraux, les Etats étendent, respectivement restreignent, le champ d’application de la Convention concernant l’octroi de services en dehors du territoire national⁶¹. Le siège de la matière, relatif aux soins de santé se trouve aux articles 19 à 26 de la Convention. Les normes contenues dans la Convention s’inspirent des Règlements des Communautés économiques européennes. Ce sont principalement les régimes d’assurance maladie-maternité à caractère contributif qui sont visés⁶². Le terme de « prestation à caractère contributif » est défini à l’article 1 let. y de la Convention. L’octroi de ces prestations dépend d’une participation financière de l’intéressé. C’est à cette condition que les membres de la famille de l’intéressé pourront faire l’objet d’une protection.

L’article 21 al.1 let. b et c de la Convention impose une autorisation préalable comme condition pour pouvoir bénéficier de soins appropriés. On retrouve ce critère dans le Règlement 1408/71 à l’art. 22 § 1 lit. c et désormais à l’art. 20 du règlement 883/04⁶³. L’autorisation ne peut être refusée que si le déplacement est de nature à compromettre l’état de santé de l’intéressé ou la prescription d’un traitement médical. Elle sera, en revanche, autorisée lorsque les soins dont il s’agit ne peuvent pas être dispensés à l’intéressé sur le territoire de la Partie contractante où il réside⁶⁴.

2.2. Le champ d’application personnel

La Convention s’applique aux ressortissants d’un Etat contractant, aux réfugiés et apatrides résidant sur le territoire d’un Etat contractant, aux membres de leur famille et à leurs survivants, ainsi qu’aux survivants eux-mêmes ressortissants d’un Etat contractant, réfugiés ou apatrides (article 4). Son champ d’application personnel inclut toutes personnes soumises à une législation de sécurité sociale, y compris les personnes non actives. Cet instrument prévoit, par conséquent, une protection plus large que le règlement communautaire⁶⁵. Un Protocole a été conclu en 1994 afin d’étendre le champ d’application personnel aux ressortissants d’Etats tiers et non plus seulement aux seuls ressortissants des Parties contractantes⁶⁶. Conformément à l’article 3 du Protocole, les Parties contractantes demeurent, cependant, libres au moment de la signature ou de la ratification, de déclarer ne pas vouloir appliquer l’extension du champ d’application aux dispositions sur l’égalité de traitement et/ou au principe d’exportation des prestations.

2.3. Le champ d’application matériel

Dès le jour où la Convention est ratifiée par un Etat contractant, celle-ci étend ses effets aux législations de sécurité sociale présentes sur tout ou partie⁶⁷ du territoire de l’Etat concerné. La                                                                                                                

60 Charles Villars, La Convention européenne de sécurité sociale et la Suisse, p. 90.

61 Idem p. 100.

62 Voir la note 70.

63 Voir ci-dessous.

64 Voir la Convention européenne de sécurité sociale de 1972 à l’art. 21 al. 2 lit. a et b.

65 Guy Perrin, Introduction au droit international de la sécurité sociale: coordination des législations nationales, p.

10 ; Dans le même sens, Guy Perrin, Histoire du droit international de la sécurité sociale, p. 416.

66 Voir l’art. 2 du Protocole.

67 Charles Villars, La Convention européenne de sécurité sociale, p. 24. Les régimes exlus du champ d’application de la Convention sont mentionnés en détail aux pages 24-25.