L A H O U I L L E B L A N C H E ISl
LEGISLATION
L a Cession des Concessions de Distribution d'Énergie.
Commentaire de l'article 3 3 d u cahier type.
Par Paul B O U G A U L T , Avocat à la Cour d'Appel de Lyon.
L'auteur répond à une question malheureusement bien pratique : Quelle est la portée de l'article 33 ? Permet-il un refus systématique déguisant un piège ou une méchanceté ?
Texte dej'article 33. — T o u t e cession partielle o u totale d e la concession, tout c h a n g e m e n t d e concessionnaire n e pourront avoir lieu, à peine d e déchéance, qu'en vertu d'une autorisation résultant d'une délibération d u Conseil municipal approuvée par le Préfet.
Principe. — R e m a r q u e s applicables aux cessions de toute concession d e travaux publics. — Il fallait s'attendre à trouver l'article précité, d a n s u n cahier des charges rédigé p a r le Minis- tère des T r a v a u x publics sous le contrôle d u Conseil d'Etat. S'il
est u n principe ancré d a n s les esprits administratifs, c'est q u e la concession d e travaux publics o u de services publics est confiée à u n e personne jugée capable, p a r sa c o m p é t e n c e technique et sa solvabilité, d'accomplir la tâche qu'elle a s s u m e ; e n consé- quence, la transmission d u contrat n e peut être faite qu'en faveur d'une personne remplissant les m ê m e s conditions ; l'autorité concédante doit s'en assurer et l'affirmer p a r u n e délibération du Conseil Municipal a p p r o u v é e par le Préfet.
La Cour de Cassation, à propos d e conflits entre particuliers, a dû s'occuper d e la question ; elle l'a jugée sévèrement en a n n u - lant des transmissions faites sans q u e l'autorisation soit inter- venue, e n estimant q u e cette absence constituait u n e nullité radicale et absolue.
D a n s l'arrêt d u 1 4 février 1859 (Dalloz 1859, I. 113, af. M a n c e l contre Jumelais et Pitois), la C h a m b r e civile a statué dans une espèce o ù l'autorisation administrative avait été refusée ; dans u n arrêt d u 5 d é c e m b r e 1 8 8 2 (Dal. 1883, I, 171, af. T a r b é des Sablons contre faillite des T r a m w a y s d e Paris à Sèvres), elle a a d o p t é le m ê m e s y s t è m e e n constatant s i m p l e m e n t qu'au- cune autorisation préalable n'était intervenue ; le 11 février 1884 (Del. 1885, I, 99, af. d e Constantin adjudicataire des chemins d e fer d e C l e r m o n t à Tulle contre faillite d e la B a n q u e Franco Hollandaise) elle a annulé u n e cession d e concession habilement déguisée sous la vente d'actions d e la C o m p a g n i e , e n e m p l o y a n t les m ê m e s termes q u e d a n s les arrêts précédents : il est con- traire à l'ordre et à l'intérêt public « q u e ceux qui ont obtenu u n e
« concession d e c h e m i n s d e fer, puissent, sans le consentement
« préalable d e l'autorité supérieure la transmettre à des tiers
« qui pourraient n e p a s offrir les m ê m e s garanties ; q u e dès lors,
« u n traité d e cession fait sans cette autorisation est entaché
« d'une nullité radicale » (1).
Au Conseil d'Etat, la jurisprudence est identique ; application en est faite n o n pas à des particuliers é v i d e m m e n t , m a i s a u x justiciables des tribunaux administratifs, c'est-à-dire a u x entrepreneurs luttant contre les autorités concédantes o u inversement ; faute d'approbation, le Conseil d e Préfecture n e doit connaître q u e le concessionnaire primitif et n o n le conces- sionnaire substitué (2) ; contre le premier seulement, la dé- chéance doit être poursuivie (13 juillet 1883, D . 1885, 3- 127), af. Richard Grisou, syndic d e la vallée Poussin contre départe- m e n t d e la Savoie) et toute procédure doit être dirigée contre lui, sans q u e ses héritiers puissent protester (arrêt d u 16 m a i 1872, Dal. 1873, 3, 2, af. héritiers d u sieur Coiret, concessionnaire des e a u x d e la Ville d e M e a u x ; arrêt d u 15 juillet 1891, D a l . 1895, 5, 546, af. Ville d e Courthenay contre concession- naire d e la distribution d u gaz).
O n pourrait citer d'autres décisions administratives o u judi- ciaires. C o m m e des précédentes, o n en extrairait toujours le m ê m e principe ; la transmission d'une concession d e travaux publics est nulle et n o n a v e n u e à l'égard d e fous (administration o u contractants) tant qu'elle n'est pas acceptée ; d'une décision d u Conseil d'Etat ( C o m p a g n i e des e a u x contre ville d e Langres) en date d u 2 0 janvier 1905 (Dal. 1906, 3, 77) rendue célèbre par les conclusions d e Monsieur R o m i e u , il faut appliquer ce prin- cipe n o n seulement à l'aliénation formelle, mais a u x simples traités d'exploitation consentis par le concessionnaire à u n tiers.
(1) C'est surtout les termes dont la Cour a fait usage qui doivent appeler l'attention. Sans doute, tous les arrêts cites sont relatas à des Compagnies de chemin de fer qui, pour la plupart, étaient en faillite, et l'on pourrait dire que la nullité de la cession découle
de la loi du 1e r juillet 1(815 (considérée comme applicable sur- tout en ce qui concerne le titre 7 à tous les chemins de 1er d'in- térêt général ou local) ; mais les expressions qu'on lit dans les arrêts précités sont susceptibles de s'appliquer à toutes les con- cessions de travaux ou de services publics. On peut consulter aussi l'arrêt du 14 juillet 1862 (Dal. 1862, I, 518, Compagnie des chemins de fer de Graissessac à Béziers) qui déclare qu'une Compagnie concessionnaire, bien qu'elle ait été mise sous séquestre par l'autorité concédante, peut être déclarée en faillite à la requête de ses créanciers, notamment ses obligataires.
(1) U n arrêt du 31 mai 1878 (Dal. 1878, 3, 62, af. de Méritens) a m ê m e refusé à l'acquéreur d'une concession, le droit d'intervenir dans une instance contre le concessionnaire initial : l'annotation de Dalloz fait remarquer que l'intervention est admise facilement devant la juridiction administrative, mais à la condition qu'elle ait une cause légitime ; or, le Conseil a voulu dire que le contrat inexistant vis-à-vis de l'administration ne donnait pas à celui qui én excipait un intérêt valable. Voir sur les conditions suffi- santes pour prouver « l'intérêt valable » la décision du Conseil d'Etat : Ville de Langres contre Compagnie départementale des Eaux, 20 janvier 1905 (Dal. 1906, 3, 77) ; la théorie de l'arrêt Méritens paraît bien sévère.
Article published by SHF and available athttp://www.shf-lhb.orgorhttp://dx.doi.org/10.1051/lhb/1922040
182 L A H O U I L L E B L A N C H E Limitation de ce principe. — U n e règle aussi sévère n e doit
pas être exagérée et n o u s devons e n définir la sphère.
Elle n'est pas applicable e n cas d e cession forcée, liquidation judiciaire o u faillite, si ce n'est d a n s d e u x occasions, savoir .
a) L a très rare hypothèse (arrêt d u 2 3 janvier 1903, C o m p a g n i e d'Electricité d e C o g n a c , Ville d e C o g n a c , D . 1904, 3, 61), dans laquelle le cahier des charges c o m p o r t e u n e clause très formelle et draconnienne, considérant la faillite c o m m e u n e cause de rési- liation immédiate, b) Celle o ù la faillite a suspendu le cours d u service public (arrêt d u 2 2 m a r s 1902, D..1903, 3, 87, af. C h a m b o n et. Guébin, liquidateurs d u concessionnaire contre c o m m u n e de Brie-Com te-Robert).
E n dehors de ces cas, le Conseil d'Etat, p o u r éviter l'injus- tice consistant à dépouiller les créanciers d u meilleur de leur gage, a interprété les clauses d u cahier des charges d'une façon libérale. L e concessionnaire d u g a z d e la ville d e Saint-Girons avait d a n s son cahier des charges la phrase suivante : «Si,pendant
« le cours d e la concession, le concessionnaire venait à inter-
« r o m p r e son exploitation, o u était hors d'état d e la continuer, il
« serait déchu de plein droit d e sa concession et la ville repren-
« drait le matériel et pourvoirait a u service public par tel m o y e n
« qu'elle jugerait convenable ». L a faillite étant survenue, mais le syndic continuant l'exploitation, il a été jugé q u e la c o m m u n e n'avait pas, e n s'abstenant d'approuver le successeur, le droit dé paralyser u n e exploitation qui était c o n v e n a b l e m e n t reprise et m a i n t e n u e (arrêt d u 2 3 février 1883, D . 1884,3,101, af. B o u é )
2° Il en serait certainement de m ê m e , à notre avis, si le Conseil d'Etat se trouvait en présence d e la succession d u concession- naire a u lieu de se trouver en présence d e son sj/ndïc.-Pourvu q u e les héritiers s'entendent p o u r proposer u n remplaçant capable, présentant toutes les garanties, le Conseil municipal, par u n e obstination m é c h a n t e o u m ê m e systématique, par des exigences portant sur des modifications d e tarifs o u des avantages n o u v e a u x , ne saurait porter préjudice à u n e succession tout entière en re- fusant le. remplaçant. L a raison d e décider ainsi est double : d'abord les concessions sont généralement fort longues, trente ou quarante ans et lorsque le concessionnaire n'est plus d e la pre- mière jeunesse, la c o m m u n e doit sç rendre c o m p t e q u e jamais n'est plus vraie la présomption écrite dans l'article 1 1 2 2 d u C o d e civil : « O n est censé avoir stipulé pour soi et ses héritiers o u
« ayants cause » ; ensuite le Conseil d'Etat a i m e à statuer « d'après
« l'interprétation q u e les parties o n t d û donner elles-mêmes à
« leur acte » ; or, il n'a p u entrer, m ê m e d a n s l'esprit d e la c o m - m u n e concédante, q u e le concessionnaire mènerait son entreprise jusqu'à u n t e r m e si éloigné sans avoir à redouter ni décès, ni maladie grave p o u v a n t interrompre l'œuvre accomplie.
3° Il faut encore tenir c o m p t e q u e , d a n s u n arrêt relatifve- m e n t récent (Vuillaûme contre c o m m u n e d e Trois-Villes, 13 n o - v e m b r e 1908, Revue des Concessions, a n n é e 1909, p a g e 82) qui,a toute la portée d'une décision doctrinale, le Conseil d'Etat a c o n d a m n é le refus m é c h a n t et sans cause dont des concession- naires gaziers, les sieurs Vuillaûme, avaient été victimes dans les circonstances suivantes : par u n article de leur cahier des charges, ces concessionnaires s'étaient réservé le droit d e céder à des tiers le bénéfice d e leur contrat, sous la condition q u e les n o u v e a u x concessionnaires aient été a u préalable agréés par la c o m m u n e ; le 1 0 octobre 1902, ils cèdent à la Société a n o n y m e Internationale d'Acétylène leur exploitation, e n préviennent le Conseil qui de-
m a n d e le n o m des associés ; plus d e d e u x ans après, le 21 janvier 1905, la c o m m u n e signifie u n refus n o n motivé a u Conseil Munici- pal ; cet acte d e refus a été considéré p a r le Conseil d e Préfec- ture c o m m e valable, m a i s le Conseil d'Etat a cassé l'arrêté et il a déclaré q u e l'usage q u e la c o m m u n e avait fait d e la clause précitée n'avait p u entrer d a n s l'intention des parties et avait jeté, d a n s l'exécution d u contrat, u n trouble qui rendait les sieurs Vuillaûme aptes à d e m a n d e r la résiliation d u m a r c h é • il a accordé la résiliation d u contrat a u x sieurs Vuillaûme qui la d e m a n d a i e n t et s'il n e leur a p a s alloué d'indemnité, c'est que ceux-ci avaient e u le tort d e se faire justice e u x - m ê m e s , e,n a b a n d o n n a n t volontairement leur exploitation.
4° Il faut aller plus loin, à notre avis, et d a n s le cas de refus motivé sur des prétextes et n o n sur des raisons sérieuses, on ne devrait pas hésiter à d e m a n d e r à la juridiction administrative d'apprécier ce refus, d'en e x a m i n e r la valeur intrinsèque et de l'annuler si v r a i m e n t il cache u n m a r c h a n d a g e .
L e véritable aspect d e la question est celui-ci ; d a n s la très g r a n d e majorité des cas, la c o m m u n e n'oppose u n e résistance obstinée q u e d a n s le b u t d e faire u n e pression sur le concession- naire substitué, afin q u e celui-ci consente à acquitter u n e sorte de droit de bienvenue, e n acceptant des sujétions n o n prévues au contrat. C e n'est pas p o u r créer ces sortes d e m a r c h a n d a g e s que le Conseil Municipal détient les pouvoirs d o n t il est investi par la loi et qui paraissent limités à la surveillance d u service dont il est m o r a l e m e n t responsable vis-à-vis d u public ; le refus devrait être m a i n t e n u o u annulé, selon qu'il est sincère ou m é c h a m m e n t allégué.
5° Enfin, la transmission, sans acceptation cle la part de la c o m m u n e , n'autorise pas celle-ci à se mettre en possession d e l'exploitation et d'en assurer le service, pas plus d'ailleurs que d e réclamer des dommages-intérêts (1). T o u t ce q u e la c o m m u n e peut envisager, c'est la déchéance d u concessionnaire, soit que le M a i r e puisse la prononcer d a n s le, cas très rare o ù le contrat lui e n d o n n e le droit formel, soit, d a n s le cas contraire, que la c o m m u n e doive la d e m a n d e r a u Conseil cle Préfecture ; mais « de- m a n d e r >. n e signifie pas obtenir.
Si d o n c , l'unique sanction, la déchéance, doit être soumise à l'appréciation raisonnée d u juge, n'en découle-t-il pas que la m ê m e appréciation doit intervenir a u sujet d u fait qui y donne lieu et q u e si la transmission n e faisait courir a u c u n danger an service, elle n e saurait être arbitrairement refusée ?
(1) O n est vraiment étonnée d e la facilité avec laquelle les c o m m u n e s se persuadent q u e la déchéance est p o u r elles u n m o y e n très facile d'obtenir le droit de' s'enrichir gratuitement au pré- judice d u concessionnaire, en prenant, sans autre f o r m e de procès, tout ce q u e celui-ci a édifié et en considérant cette prise de posses- sion c o m m e le m o y e n d'avoir des dommages-intérêts, en compen- sation de la déchéance. C'est u n point de v u e absolument faux : le résultat certain de la déchéance est d e faire perdre au conces- sionnaire la totalité de son cautionnement o u a u m o i n s la partie qui n e lui a pas encore été restituée ; m a i s en cas d e déchéance encourue, le concessionnaire a droit a u prix des travaux exécutés a v a n t la déchéance, à m o i n s q u e le cahier des charges n e renferme u n e clause absolument contraire, car la disposition d u cahier des charges qui stipule la déchéance, c o m m e clause pénale, en cas d'inexécution des obligations d u concessionnaire, exclut tout autre pénalité et n e p e r m e t pas à l'administration d e réclamer des dommages-intérêts dans les conditions d u droit civil.
