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Contenu matériel de l'acte de vente immobilière
CHAPPUIS, Christine, KUONEN, Nicolas
CHAPPUIS, Christine, KUONEN, Nicolas. Contenu matériel de l'acte de vente immobilière. In:
Schmid, Jürg. Der Grundstückkauf = La vente immobilière : Beiträge der
Weiterbildungsseminare der Stiftung Schweizerisches Notariat vom 20. Januar 2009 in Zürich und Lausanne . Zürich : Schulthess, 2010. p. 15-37
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:22905
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Contenu matériel de l'acte de vente immobilière
CHRISTINE CHAPPUIS
et
NICOLAS KUONENSommaire
Bibliographie ... . 1. Le cadre général..... . ... .
1.1 Les fonctions de la forme authentique ..
1.2 Le droit cantonal et les exigences minimales posées
par le droit fédéra 1 ... . 1.3 Les exigences quant au contenu et les conséquences
de leur non-respect ... . 2. Les éléments objectivement essentiels
2.1 Les parties ct leurs représentants 2.2 Vimmeuble ...... " .... . 2.3 Le prix ...
2.3.1 Vexigence de vérité et d'intégralité .. . 2.3.2 I.:exigence de déterminabilité ... " ..
2.4 Autres élénlents ...... .
2.4.1 La volonté de transférer l'immeuble et le prix ... . 2.4.2 Les clauses dérogeant au droit dispositif? ...... . 3. Les éléments subjectivement essentiels
3.1 Les éléments appartenant au cadre naturel de la vente.
3.2 Les conséquences de la qualification .... " ..
3.2.1 Le principe... . ... .
3.2.2 Un exemple: l'ATF 119I1135 ... . 3.3 Les contrats mixtes ... ..
3.3.1 Le problème ........... ..
3.3.2 Dem{ exemples: le contrat de leasing immobilier
(ATF 132 III 549) et le contrat mixte de vente et d'enlTeprise (ATF 1 \9 Il 29) ...... .
Conclusion ...... .
Bibliographie
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CHIUSTINE CHAPPUIS/NICOLAS KUONEN
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Toute réflexion sur le contenu matériel de l'acte de vente immobilière sus- cite la question posée, en termes simples, de savoir s'il faut écrire le plus possible ou le moins possible. Pour un juriste de tradition de common law, la réponse est connue: il s'agit de tout transcrire en la forme écrite de sorte que le contrat se suffise à lui-même et fournisse des réponses à toutes les questions qui pourraient se poser et que la situation juridique soit la plus claire possible entre les parties. En revanche, le juriste suisse, habitué à se fier au droit dispositif qui vient combler ce que les parties n'ont pas décidé, répondrait plutôt: «le moins possible». eexigence de la forme authentique vient brouiller les pistes suivies habituellement par le rédacteur de contrat, puisqu'à la question de l'opportunité pratique de transcrire les éléments contractuels en la forme (écrite), vient se greffer celle de la nécessité légale
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de transcrire certains de ces éléments en la forme (authentique). C. Brückner' oppose deux maximes qui montrent bien la tension existant dans ce domaine, celle du notaire «Sa viel wie moglich» et celle dujuge «Sa wenig aIs notig»!
Cela étant, la vente immobilière n'est qu'un contrat générateur d'obligations, auquel s'appliquent les règles générales, en particulier celles sur la conclusion et l'interprétation des contrats. Ce sont ces règles qui vont guider notre pro- pos. De manière très classique, nous tracerons d'abord le cadre général dans lequel s'inscrit l'acte authentique de vente immobilière (1.), pour examiner ensuite les éléments essentiels, objectifs (2.), ainsi que subjectifs (3.), qu'il doit couvrir, avant de conclure.
1. Le cadre général
En dérogation au principe général de la liberté de forme, les ventes immobi- lières ne sont valables que si elles sont passées par acte authentique (art. Il et 216 al. 1 CO). Il convient ici de rappeler les objectifs poursuivis par la forme authentique (1.1), autant que les exigences auxquelles elle obéit en vertu du droit fédéral et du droit cantonal (1.2) et les conséquences générales du non-respect de celles-ci (1.3).
1.1 Les fonctions de la forme anthentique
I:exigence de la forme authentique pose une limite à la liberté contractuelle, dont la liberté de forme est une composante. Les motifs législatifs qui prési- dent à cette entorse au principe fondamental sont de trois ordres:
Protéger les parties contre des décisions irréfléchies;
Amener les parties à comprendre la portée de leur engagement;
Amener les parties à manifester leur volonté clairement et complètement'.
Bnïckner, N 2532, 2535.
ATF 118 II 32 c. 3d, JdT 1993 1 389. Voir aussi, Schmid/Hiirlimann-Kaup, N 844.
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Ces objectifs ne sont pas toujours complémentaires; la réalisation complète de l'un se fait parfois au détriment d'un autre. Nous y reviendrons (cf. infra, 2.-3.).
En matière de vente inunobilière, le transfert de la propriété auquel s'oblige le vendeur fait l'objet d'une inscription dans un registre bénéficiant de la foi publique (art. 958 ch. 1,971 al. 1,972,973 CC), si bien que l'acte qui sert de fondement à l'inscription revêt une importance particul ière. Le Registre foncier et l'acte authentique de vente immobilière font foi des faits qu'ils constatent tant que l'inexactitude de ces faits n'est pas prouvée (art. 9 CC).
Notons que l'effet de foi publique ne vaut que dans la mesure où la forme est requise pour les faits constatés'.
Le rôle du notaire chargé d'instrumenter la vente dans le cadre des trois fonctions de la forme authentique retenues par la jurisprudence fédérale est particulièrement important. Il doit notamment contribuer à expliquer aux parties la portée de leur engagement et veiller à ce que leur volonté soit manifestée «clairement et complètement». Autant de tâches qui paraissent plaider pour la maxime que C. Brüc/Oler attribue au notaire: « Sa viel ;vie magliel! ». La loi genevoise sur le notariat est exigeante à cet égard, puisqu'elle impose au notaire non seulement un devoir d'information, mais également un devoir de conseil. J.;information due par le notaire genevois4 porte sur la nature, la forme, la signification, la portée juridique et, en particulier, les conséquences fiscales probables et le coût des actes.
1.2 Le droit cantonal et les exigences minimales posées par le droit fédéral
La forme authentique prend pied à la fois dans le droit fédéral et dans le ch'oit cantonal. S'il appartient aux cantons d'en déterminer les modalités (aI1. 55 a.
1 Ti!. fin. CC), la notion même de forme authentique et les conditions mini- males auxquelles elle doit satisfaire relèvent du droit fédéral'. Ces conditions
18
ATF 124 IIl5 e. le, IdT 19981361.
Art. 8 LNot GE; dans le même sens, art. 38 aL 4 loi sur le notariat VS, sur le devoir de conseil; voir aussi art. 43 LNû VD. devoir de conseil plus limité; art. 52 LN NE et art. 25 loi sur le notariat FR, uniquement devoir d'information. Sur les devoirs d'information du notaire, voir Jeandin, Le devoir de conseil du notaire, passim.
ATF 1331259 e. 2; 125 III 131 c. 5b; ATF 1061J 146 e. lb, .IdT 19801580. Schmid/
Hürlimann-Kaup, N 846 5S.
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minimales dépendent des fonctions attachées à la forme authentique (supra, 1.1). I.:application uniforme du droit fédéral a conduit le Tribunal fédéral à préciser progressivement les contours de l'acte authentique nonobstant le fait que la détermination de ses modalités appartient aux cantons.
La condition fondamentale de la vente immobilière, comme de tout contrat, est l'existence d'un accord entre les parties portant sur les éléments essen- tiels du contrat. A défaut d'accord sur ces éléments, il n'y a pas de contrat valablement conclu. Les éléments essentiels s'entendent de ceux qui défi- nissent le contrat en cause - en l'espèce, la vente immobilière -, auxquels s'ajoutent les éléments qui, aux yeux des parties, constituent une condition de leur engagement. Les premiers sont dits objectivement essentiels et forment le <<noyau irréductible» du contrat, sans lequel celui-ci ne peut exister, les seconds sont dits subjectivement essentiels.
C'est une opération de qualification abstraite par rapport au type légal (voire jurisprudentiel pour les contrats innommés) en cause qui permet de déterminer quels sont les éléments objectivement essentiels d'un contrat;
une opération de qualification concrète de la volonté des parties permettra de déterminer les éléments subjectivement essentiels.
1.3 Les exigences quant au contenu et les conséquences de leur non-respect
Il existe un lien évident entre les exigences posées qnant au contenu de l'acte authentique et les conséquences du non-respect de celles-ci. En effet, ces conséquences sont drastiques: l'acte est nul'. Si le transfert de propriété a été inscrit au Registre foncier, l'inscription doit être rectifiée (art. 975 CC);
si le prix a été payé, il doit être restitué (art. 62 ss CO). La sévérité de la sanction attachée au vice de forme pose deux impératifs:
10 Les exigences quant au contenu de l'acte authentique doivent être limi- tées. Il s'agit en effet de ne pas étendre l'exigence de forme au-delà de
ATF 116 II 700 c. 3b, IdT 1991 1643; TF, SI 2002 1 405 c. 2a-b ; TF, SI 2000 1 533. Notons que de nombreuses solutions ont été proposées par la doctrine qui visent- en grossissant quelque peu le trait - à atténuer la sévérité de la sanction de nullité (annulabilité, 11ullité relative, maintien d'obligations naturelles, etc.), cf. 110t. pour l'ensemble, TercieriFavre, N 1081; Gauch/Schluep/Schmid. N 549 S., 558 ss; BK-Giger, N 343 ss ad art. 216 CO;
A. KoUeI; Forrnmangel, N 14 ss.
CHRISTINE Ct-[AP!'UIs/NICOLAS KUONEN
la mesure nécessaire; plus les exigences posées sont nombreuses, plus le risque d'invalidité de l'acte est important.
2° Le critère délimitant les éléments sujets à l'exigence de forme doit être clair. Plus la sanction est sévère, moins le recours à un critère aux contours imprécis - source d'insécurité juridique et entrave à la praticabilité du droit - paraît admissible.
Dans la conception actuelle du Tribunal fédéral, seuls les éléments objec- tivement et subjectivement essentiels de la vente immobilière doivent être couverts par la forme authentique pour autant qu'ils appartiennent au cadre naturel d'une vente. Si cette conception satisfait au premier impératif, nous verrons qu'elle ne réalise qu'imparfaitement le second (cf. infra, 3.)'.
On rappellera encore que toute sévère qu'elle soit, la sanction de nullité connaît deux tempéraments,'
1
°
La nullité partielle. l:art. 20 al. 2 CO permet le maintien partiel d'un contrat affecté d'une cause de nullité, à moins qu'il n'apparaisse que le contrat n'aurait pas été conclu sans la partie viciée (utile pel' inutile non vitiatur).2° L'abus de droit. Il convient de garder à l'esprit l'importance - au moins théorique - de l'abus de droit dans l'invocation de la nullité pour vice de forme. Souvent invoqué, rarement admis, l'abus de droit s'oppose à ce qu'une partie fasse valoir un vice de forme affectant la vente immobilière en particulier lorsque le contrat vicié a été exécuté de part et d'autre, volontairement, en connaissance du vice de forme (irrtumsfi'ei) et pour l'essentiel'. La nature du vice invoqué joue également un rôle. C'est ainsi que l'indication inexacte du représentant de la venderesse, invoquée par l'acheteuse deux ans après l'exécution de la vente a été considérée comme abusive'. l:admission d'un abus de droit devrait concrètement signifier que, malgré le vice dont elle est affectée, la vente reste valable et, comme telle, confère aux parties une prétention en exécution ln Sans aller jusqu'à accorder l'exécution, le Tribunal fédéral a cependant jugé que la partie qui se refuse à terminer l'exécution du contrat (en l'espèce à payer le solde du prix de vente non authentifié) en se prévalant du vice
Eg. Mooser, Le droit notarial, N 523 s.
ATF 115 Il 331,JdT 19911150.
ATF 112 [J 330, JdT 1987 [71.
10 A. KoUeI; Forrnmangel, N 41 ss; GauchiSchluep/Schmid, N 550 (etn. 137); surl'ensemblc de la question, voir A. Koller, ORAT, N 97 SS. Voir aussi injiu, 2.3.1.
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de forme alors qu'elle a reçu la prestation de l'autre partie doit à celle-ci des donunages-intérêts positifs (en l'espèce le solde du prix de vente) en vertu de l'art. 2 al. 2 CC ou de l'art. 41 CO, motif pris de la reconnaissance d'un cas de responsabilité fondée sur la confiance".
Il s'agit à présent d'examiner les divers éléments que renferme l'acte au- thentique de vente: ceux qui doivent figurer à peine de nullité dans toutes les ventes (2., les éléments objectivement essentiels) et ceux dont les parties font dépendre leur consentement (3., les éléments subjectivement essentiels) dont il conviendra de distinguer ceux qui complètent l'acte sans que leur absence ait de conséquence particulière sur la validité de la vente.
2. Les éléments objectivement essentiels
De façon générale, sont dits objectivement essentiels les éléments du contrat que l'application de la loi ne permet pas de compléter, soit ceux qui forment le noyau irréductible du contrat et l'objet minimal du consensus". Ils s'op- posent aux éléments accessoires dont le règlement conventionnel n'est pas nécessaire parce que la loi (en cas de contrat nommé) ou le juge (art. 2 al. 2 CO) peuvent y suppléer.
Dans la vente immobilière, il s'agit les parties (2.1), l'immeuble (2.2) et du prix (2.3). Ces éléments forment l'objet minimal de l'accord des volontés qui doivent figurer dans l'acte authentique (2.4). Une partie de la doctrine y ajoute, à tort, les clauses qui dérogent ou précisent le droit dispositif (2.5).
2.1 Les parties et leurs représentants
Quoique la définition légale se limite à le sous-entendre, l'identité des par- ties et de leurs représentants éventuels constitue un élément objectivement essentiel du contrat de vente immobilière. Le Tribunal fédéral le répète fréquenuncnt, sans doute en raison de l'importance pour le conservateur du Registre foncier de disposer d'un fondement clair et indubitable à l'inscrip- tion. I;acte authentique doit ainsi porter mention exacte des parties, mais
" TF, inSJ 2000 1 533.
12 Gauch/Schluep/Schmid, N 332 S5.
CHRIST!NE CHAPPUISfNICOLAS KUONI:!N
également - ainsi qu'il ressort de l'arrêt que nous allons exposer - celle de leurs représentants éventuels.
I:ATF 112 Il 330 traite de la mention incorrecte dans l'acte authentique du représentant de la partie venderesse. Me V était indiqué dans l'acte comme représentant de la Coopérative d'améliorations foncières M. (venderesse).
En réalité, celle-ci était représentée par G. Deux ans après la conclusion du contrat, l'acheteuse se départit du contrat en raison d'un retard dans l'équi- pement du terrain qui avait été promis. La Cooperative venderesse s'opposa à la résolution. Le Tribunal fédéral admit que le tribunal cantonal avait re- tenu, à juste titre, une violation des exigences minimales posées par le droit fédéral en matière d'instrumentation. La Coopérative soutenait l'argument intéressant quela désignation inexacte des représentants n'entraînait pas la nullité du contrat, puisque la procuration de vendre un immeuble n'était soumise à aucune forme. Le Tribwlal fédéral opposa à cet argument le but de sécurité juridique que remplissait la forme authentique: « Pour la vente immobilière, l'acte authentique doit constituer le fondement indiscutable de l'inscription au registre foncier. [ ... ] [Les faits qui doivent être constatés dans l'acte authentique comprennent] la mention du rapport de représenta- tion lorsqu'un tiers agit pour Wle partie [ ... ]l'acte doit relater exactement le rapport de représentation.)}I].
2.2 Uimmeuble
Dans la vente, la détermination de l'objet vendu constitue à l'évidence l'un des éléments essentiels. Lorsqu'il s'agit en particulier d'une vente immo- bilière, l'indication de la surface seule ne suffit pas (ex.: 4443 m'); encore faut-il que soient déterminés la forme et l'emplacement de la parcelle. Ces éléments doivent être déterminés ou à tout le moins détermillables sw' la base de l'accord des parties.
A cet égard, l'ATF 127 III 248 rappelle que le respect de la forme authentique n'est qu'une exigence de validité de la vente immobilière parmi d'autres et, à ce titre, ne garantit ni que le contrat authentifié soit valable, ni même qu'il soit conclu. Plus précisément, le fait qu'un acte de vente a été signé n'exclut pas encore un vice du consentement pour cause d'erreur - invoqué in casu par l'acheteur-, ni un désaccord sur un élément essentiel du contrat - retenu
" ATF 1121I 330 c. la, ldT \987170,72-73.
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par le Tribunal fédéral. En l'espèce, vendeur et acheteur avaient signé un acte de vente portant sur une parcelle de vigne qui s'y trouvait inexactement désignée, le plan auquel l'acte se référait étant erroné. J.:acheteur avait alors signalé l'erreur par-devant le notaire avant de signer néanmoins l'acte, partant de l'idée qu'une rectification de la parcelle vendue serait possible.
11 était cependant apparu ultérieurement qu'une telle rectification supposait un échange de parcelles, refusé par le vendeur. Contrairement à la cour cantonale qui avait retenu la validité de l'acte de vente et l'absence d'erreur de l'acheteur, le Tribunal fédéral fonde son raisonnement sur l'art. 2 al. 1 CO pour retenir que l'acheteur avait manifesté son intention de réserver le règlement d'un point objectivement essentiel- la désignation exacte de la parcelle - et qu'à défaut d'accord ultérieur sur cet élément, l'art. 2 CO ne pouvait trouver application. Par conséquent, aucun contrat de vente n'avait été conclu entre les parties.
2.3 Le prix
2.3.l Uexigence de vérité et d'intégralité
Le prix, contre-prestation du transfert de l'itmneuble, doit figurer dans l'acte de manière véridique et complète. Il comprend toutes les prestations dnes par 1 'acbeteur en rémunération du transfert de la propriété et doit être déterminé ou, à tout le moins, déterminable1'. J.: acte authentique doit ainsi énoncer toutes les contre-prestations promises en échange d'un bien immobilier, ces contre-prestations constituant le prix dû par l'achelem en échange du transfert de propriété de l'immeuble.
Plutôt qu'en la forme d'une somme d'argent unique, le prix est fréquem- ment constitué de différents éléments, qu'il s'agisse d'un montant à verser (à échéances fixées) antérieurement à la conclusion du contrat, de la reprise d'une dette hypothécaire, d'arrhes, ou de prestations qui incombent usuel- lement au vendeur (commission, impôts, autres frais) mais qui sont prises en charge par l'acheteur. Un arrêt du Tribunal fédéral non publié du 24 avril
" ATF 135 li! 295, c. 3.2; Arrêt du Tribunal fédéral, 4A_24/2008, du 12 juin 2008. c. 3.1
~ RNRF 90/2009 p. 228; Bnïckne,; N 2502 n. 134; Schmid (Beurkundung, N 369) considère que J'exigence de véracité s'applique à tous les éléments contractuels sujets à l'exigence de forme.
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CHRISTINE CHAPPUls/NICOLAS KUONEN
2007" fournit un bon exemple des exigences requises quant à la désignation
du prix dans l'acte de vente à cet égard. En l'espèce, la venderesse entendait vendre aux acheteurs l'immeuble n° xxx pour un prix de CHF 850000.-. Le prix de vente était décrit comme suit:
Un virement bancaire le jour de l'instrumentation sur le compte n° yyy auprès de la Banque B. à S. (au nom de la venderesse) CHF 830000.00
Un virement bancaire de CHF 20000.- dans les 10 jours dès la réquisition de l'inscription du transfert de propliété auprès de l'Office du registre foncier sur le compte client zzz du notaire en vue du paiement de l'impôt sur le gain inuno-
bilier CHF 20000.00
Plix total CI-fF 850000.00
Trois remarques à ce stade:
Les modalités de paiement au sens strict (chèque, virement bancaire, etc.) ne sont pas des éléments objectivement essentiels de l'acte;
Les dates des différents paiements non plus"; en revanche, elles sont certainement dans la plupart des cas subjectivement essentielles;
En revanche, les différents montants composant le plix sont objectivement essentiels; un transfert d'impôt (sur le gain immobilier) à l'acheteur, en tant qu'il influence le rapport synallagmatique, l'est également17 I.:acte authentique mentionnait le prix de CHF 850000.- à deux reprises:
en la forme d'un montant unique à l'article 1" du contrat, puis ventilé en deux montants à l'article 3 du contrat, qui précisait aussi l'époque et le lieu du paiement.
Carticle 7 du même contrat prévoyait encore qu'un montant de CHF 500000.- devrait être viré sur le même compte du notaire au moment du transfert des
« profits et dommages» :
,., Arrêt du Tribunal fédéral, 5A.33/2006; du 24 avril 2007 ~ RNRF 90/2009 p. 209.
16 Schmid, Beurkundung, N 371 ; ATF 88 II 158, c. 3; contraire de son avis même: Leuen- berger, N Ill; controverse d'apparence que cel1e qui oppose les deux auteurs dans la mesure où le premier justifie cette solution par le caractère non essentiel des modalités de paiement, alors que le second se limite à considérer que le moment du paiement doit
figurer dans l'acte sans affirmer cependant qu'il le tient pour un élément objectivement
essentiel.
" Cf. ég. T. Koller, p. 1491 ss.
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Contenu matériel de l'acte de vente immobilière
En vue de la libération d'une cédule hypothécaire au porteur de troisième rang, les acheteurs versent au moment du transfert des profits et dommages sur le compte client n° zzz du Notaire un montant de CHF 500000.00.
On comprend dès lors que le prix total de la vente s'élevait en vérité à CHF 1350000.-. De l'avis du Tribunal fédéral, cette manière de faire qui dési- gnait une fois le prix de vente conmle s'élevant à CHF 850000.-, puis qui ajoutait à celui-ci un montant de CHF 500000.- dans un article différent du contrat n'est pas admissible, dans la mesure où l'indication du prix de CHF 850000 n'est pas exacte. Par conséquent, la vente doit être tenue pour nulle en raison d'un vice de forme, si bien que c'est à bon droit que le conserva- teur du Registre foncier a refusé l'inscription. Cette solution paraît sévère, voire excessivement formaliste; elle doit cependant être approuvée en tant que le prix (de CHF 850000.-) était désigné connne intégral": l'adjonction dans une rubrique subséquente d'un nouvel élément du prix créait alors une contradiction interne à l'acte.
I! arrive également fréquemment que la vente d'un immeuble se combine avec d'autres prestations de l'acheteur". Il se pose alors la question de savoir comment le prix doit être mentioll11é dans l'acte authentique. Une décision récente'O s'est penchée sur la vente de plusieurs immeubles et d'un domaine agricole comprenant des machines et installations ainsi qu'un stock de fourrage et de paille. Le Tribunal fédéral a rejeté l'opinion selon laquelle un prix spécifique, propre à l'immeuble vendu, devait obligatoirement ressortir de l'acte authentique. li a considéré l'indication d'un prix global connne suffisante pour autant que «toutes les prestations destinées à accompagner la vente d'un immeuble soient aussi énoncées dans l'acte»2l, ce qui était le cas en l'espèce.
1:on rappellera pour terminer que l'exigence de vérité et d'intégralité du prix signifie également que des dessous-de-table non mentioll11és dans l'acte authentique rendent l'indication du prix inexacte, en plus de faire apparaître l'acte de vente comme simulé". Le problème est classique. On se souviendra
13 Eg. dans ce sens, Moosel; Le rejet des réquisitions d'inscription, ZSOR 9012009 p. 91 S5,
note 77; pour des commentaires de cet arrêt, cf. ég. Schmid, BRlDC 2007 p. 164; Pjàjjli, Unwahrcr Kaufpreis: Nichtiger Grundstückkauf. BN 2007 p. 96 55.
I~ Voir i1~rra, 3.2 et 3.
'" ATF 135 1I1295.
" lbid .. c. 3.2, p. 300.
" Exigence rappelée in ATF 135 1I1295 c. 3.2; ATF 94 11 270.
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notanunent du cas Schweikert c. Bazzuri2.l, dans lequel Schweikert, acquéreur représenté par KolzojJ, avait convenu en la forme authentique d'acheter un inuneuble pour un prix de CHF 73000.-à Scala, vendeur représenté par Bazzuri. En réalité, Schweikert s'était entendu oralement avec Bazzuri sur un prix effectif de CHF 219000.-, Bazzuri prenant en charge le paiement de l'impôt sur la plus-value inunobilière. Cette opération devait permettre à Schweikert d'échapper au paiement de l'impôt sur la plus-value immobilière.
Après que le contrat eut été exécuté pour le prix effectif (sous réserve du paiement par BazzlIri de l'impôt), l'inuneuble avait été revendu valablement à lin tiers. Cette situation avait donné lieu à deux actions en justice intentée par Schweikert contre Bazzuri :
Une action en répétition du dessous-de-table payé. Bazzuri s'était opposé avec succès à l'action malgré la nullité de l'opération pour vice de forme, parce que Schweikert lui-même avait revendu l'irruneuble pour un prix plus élevé à un tiers; il abusait dès lors du droit d'invoquer la nullité de la vente pour obtenir le remboursement d'une partie du prix qu'il avait payé (d'autant plus qu'il n'avait pas subi de dommage).
Une action en paiement de l'impôt sur la plus-value immobilière dont les parties avaient convenu qu'il serait à la charge de Bazzuri. Cette convention était certes nulle pour vice de forme, mais il y aurait eu abus de droit - cette fois de la palt de Bazzuri - à invoquer la nullité d'une opération qu'il avait lui-même orchestrée pour échapper au paiement de l'impôt normalement dû.
Cette double application de l'abus de droit, à l'encontre de l'acheteur puis du vendeur (représentant), aboutit en fin de compte à la fois à refuser le remboursement d'une partie du prix (dessous-de-table) et à accorder l'exé- cution pour le surplus.
2.3.2 Uexigence de déterminabilité
En plus d'être véridiqne et complet, le prix de vente indiqué dans l'acte authentique doit être à tout le moins déterminable. Satisfait à cette exigence l'acte de vente qui ne mentionne pas le montant du prix, mais bien tous les
23 ATF 98 II 23, JdT 19721541. Pour un. cas récent d'abus de droit invoqué paf une partie et rejeté par le Tribunal fédéral: TF, 4C.225/2001, 81 2002 l 405 et commentaire de P Terciel; BR/DC 2002 p. 178 s.
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facteurs nécessaires pour le déterminer, sans qu'il faille pour cela recourir à d'aulres moyens de preuve".
Ainsi le Tribunal fédéral a-t-il jugé, dans un arrêt non publié du 12 juin 200825 relatifà un pacte d'emption, que le fait que l'acte prévoit que le prix d'exercice du droit se compose d'un montant déterminé auquel s'ajoutent les impenses sujettes à plus-value ((wertverlIIehrende Aufwendungen!!) n'atteint pas la validité du pacte lors même que cette notion requière une interprétation de la volonté des parties (c. 3.2) et que la valeur de ces im- penses ne puisse être connue au moment de l'instrumentation (c. 3.4). Le Tribunal fédéral tient pour déterminant le fait que la fixation du montant de ces impenses au moment de l'exercice du droit ne supposait aucun nouvel
entre les parties.
Pour clore l'examen de cet élément objectivement essentiel de toute vente, l'on se demandera encore s'il est possible de confier la fixation du prix à un expert. La question est délicate. Il convient cependant de l'admettre, sous certaines restrictions tirées de l'exigence de déterminabilité du prix; on admettra en particulier une telle solution lorsque l'expert est déjà nommé, que les parties sont d'accord sur les éléments nécessaires de l'expertise et, surtout, que les parties sont convenues du caractère définitif de cette fixation'6.
2.4 Autres éléments
2.4.1 La volonté de transférer l'immeuble et le prix
Cette volonté constitue la cause du transfert de propriété à inscrire au Registre foncier. Elle fait donc partie du contenu nécessaire de l'acte authentique".
Elle ressort de formules telles que:
«x et y. manifestant réciproquement et d'une manière concordante leur vo- lonté, passent Je contrat de vente suivant:
,. Arrêt du Tribunal fédéml, 4A_24/2008, du 12juin 2008, c. 3.1 ~ RNRF 9012009 p. 228;
voir aussi, considérants non publiés 3.3-3.4 de l'ATF 134 III 332, SJ 20081306, JdT 20081225.
" Arrêt du Tribunal fédéral, 4A_24/2008, do 12 juin 2008, c. 3.1-3.4 ~ RNRF 90/2009 p.228.
26 ATF 129 III 535; Marchand, p. 152 s.; dubitatif: Mousel; Le droit notarial, N 528.
27 Lellenbergel; N 93 5S.
CHRISTINE CHAPPUIS/NrcOLAS KUONEN
X s'oblige à transférer à Y, qui accepte. la propriété des immeubles.
y s'oblige à verser à X, qui accepte, le prix de vente convenu de CHF ... »
«X déclare par les présentes vendre sous toutes garanties ordinaires et de droit à M. et Mme Y, qui acceptent pour eux et en leur nom personne1 ... »
2.4.2 Les clauses dérogeant au droit dispositif?
On considère parfois que les clauses dérogeant au droit supplétif ou le pré- cisant, telles que clauses de garantie, clauses pénales, de dédit, ou condi- tions résolutoires ou suspensives constituent des éléments objectivement essentiels". Ainsi, si ces clauses ne figurent pas dans l'acte, la vente serait nulle à moins d'admettre un cas de nullité partielle (art. 20 al. 2 CO)". A notre sens, ces clauses, pour importantes qu'elles soient, ne font pas partie du noyau indispensable d'une vente immobilière qui peut parfaitement être conclue sans condition suspensive ou garantie. En revanche, elles pourront être, et seront fréquemment, tenues pour des éléments subjectivement essen- tiels appartenant au cadre naturel de la vente, avec la conséquence qu'elles devront être instrumentées (cf infi'a, 3.1). Qu'en est-il cependant de clauses subjectivement essentielles qui échappent au cadre naturel de la vente? Ont- elles une validité en-dehors de l'acte authentique? Nous reviendrons sur ces questions (cf. infra, 3.2.2).
3. Les éléments subjectivement essentiels
Les . éléments subjectivement essentiels sont ceux qu'il n'est, en soi, pas indispensable de régler'°, mais qui sont la condition de l'accord des parties (ou de l'une d'entre elles pourvu que celle-ci le fasse savoir à l'autre). Ce sont donc des éléments rendus essentiels par la volonté des parties (condition sine qua non), mais qui ne le sont pas de par la loi. Ces éléments s'ajoutent au noyau nécessaire du contrat. Nous exposerons pour commencer une res- triction introduite par la jurisprudence qui considère que seuls les éléments appartenant au « cadre naturel de la vente» sont soumis à la forme authentique
'" Marchal/d, p. 153 s.; CR CO I-Foëx, N II ad art. 216 CO.
l~ Marchand, p. 153~154.
JO Tercier, Obligations, N 520.
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Contenu matériel de l'acte de vente immobilière
(3.1), puis examinerons les conséquences de cette qualification (3.2) et les problèmes particuliers posés par les contrats mixtes (3.3).
3.1 Les éléments appartenant au cadre naturel de la vente
Selon les principes généraux, la forme doit couvrir les éléments nécessaires de l'accord, c'est-à-dire non seulement les éléments objectivement essentiels (supra. 2.), mais également les éléments subjectivement essentiels. Dans le domaine qui nous occupe toutefois, une restriction s'impose au regard de l'exigence de forme. Ce ne sont pas tous les éléments essentiels qui doivent être couverts par l'acte authentique; seuls sont soumis à l'exigence de forme ceux qui constituent (directement), de par leur nature, un élément du contrat;
en d'autres termes, ceux qui s'insèrent (directement) dans le cadre naturel du contrat, ce par quoi la jurisprudence'l entend que:
lèobligation« doit avoir sa cause dans une créance qui n'est pas étrangère au contenu naturel de la vente, ce qui est promis devant apparaître comme la contre-prestation du prix stipulé ou du transfert de propriété»; et Vobjet de l'obligation «doit se situer dans le cadre de la vente, influer sur la situation juridique de la chose vendue et concerner directement le contenu du contrat».
Autrement dit, l'élément conventionnel en cause doit affecter le rapport entre prestation et contre-prestation, l'«unité du contrat» constituant le critère décisif. Aussi ne suffit-il pas32:
Qu'une obligation constitue le motif d'en souscrire une autre (rapport d' interdépendance causale) ;
Qu'une convention ait revêtu une importance causale pour la conclusion de l'autre; ou
Que les deux conventions aient été conclues en même temps.
Les éléments contractuels qui ne satisfont pas à ce critère sont soit hors du cadre naturel de la vente, soit non essentiels (ou secondaires). Définis de manière négative, les éléments non essentiels s'entendent de ceux qui ne revêtent ni la qualité d'éléments objectivement essentiels, ni celle d'éléments
" ATF 11311402 c. 2a, JdT 1988 1 67, 69.
32 Ibid.
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CHR1STTNE CHAPPUIS/NICOLAS KUONEN
subjectivement essentiels. Leur absence de l'acte authentique de vente im- mobilière a logiquement deux conséquences corrélatives:
La vente est valable, puisque l'exigence de forme ne porte que sur les éléments essentiels qui se situent dans le cadre de la vente;
Les clauses renfermant de tels éléments sont valables, puisqu'elles ne sont soumises à aucune exigence de forme (en particulier à celle de l'art. 216 al. 1 CO).
A titre d'exemple, les clauses confirmant des droits existant indépendamment de l'inscription au Registre foncier, les clauses confirmant des obligations légales (impôts) ou les simples clauses descriptives (de même que le préam- bule) constituent en principe de tels éléments accessoires.
Ainsi, dans l'arrêt 113 évoqué, un prêt conclu sous seing privé conjointement à l'octroi d'un droit d'emption, et lié à celui-ci en ce que son octroi devait permettre l'extinction de la dette de prix du droit d' emption par compensation, a été tenu pour étranger au cadre naturel du pacte d'emption, si bien qu'il n'avait pas à figurer dans l'acte authentique". On notera que depuis cette décision qui avait tenté de préciser la notion, le Tribunal fédéral se contente d'une définition plus brève pour retenir qu'appartient au cadre naturel de la vente l'élément qui constitue, de par sa nature, (directement) un élément du contrat34 • Il avait à se prononcer sur' un pacte d' emption en la forme au- thentique". Simultanément, les parties avaient conclu un autre contrat, sous seing privé, lequel reproduisait largement l'acte authentique, mais contenait en sus une clause imposant aux acheteurs une obligation d'assistance aux vendeurs (cf. inFa 3.2.2). Considérant que l'obligation d'assistance ainsi convenue n'avait «pas grand-chose à voir avec les dispositions en matière de vente»36, les juges rejetèrent cet élément de la volonté des parties hors du cadre naturel du contrat dont ils admirent la validité.
Un arrêt plus ancien" admet encore qu'une promesse de qualité (in casu la solidité d'un plafond) est valable sans être revêtue de la forme authentique.
Cette solution est contestable. Nous partageons l'opinion que la clause de garantie n'est pas objectivement essentielle, parce qu'une vente immobilière peut être conclue sans la moindre garantie promise par le vendeur et qu'en
" ATF 113 Il 402 c. 2e, JdT 1988 167.
'" ATF 11911135 c. 2, JdT 1994199.
" ATF 11911 135, JdT 1994 1 99.
" Ibid., p. 102.
" ATF 73 JI 218, JdT 1948 1 362.
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Contenu matériel de j'acte de vente immobilière
cas de litige, les règles supplétives trouvent application (art. 197 S8 CO, par renvoi de art. 221 CO). La clause de garantie est cependant communément tenue pour subjectivement essentielle par les parties, du fait qu'elle fait partie des éléments qui entrent dans le cadre naturel de la vente et influent sur le rapport entre la prestation et la contre-prestation - si l'on veut suivre le critère contestable posé par la jurisprudence. Par conséquent, pour que vente soit valable et que la clause de garantie soit valable, celle-ci doit trOlIvet place dans l'acte authentique. Cela signifie que la vente est nulle si
élément subjectivement essentiel n'en fait pas partie.
est-il de la vente d'un immeuble avec les meubles qui s'y trouvent?
D'ilU' un arrêt non publié du 24 juin 2004, le Tribunal fédéral précise que l'exigence de forme ne s'étend pas à l'accord sur le prix du mobilier remis en même temps que la propriété foncière, même lorsque ce point est sub- jectivement essentiel". Dans le cas d'espèce, lors de l'instrumentation de
l'acte de vente de l'immeuble, le vendeur avait remis aux acheteurs une lettre de confirmation d'un accord sur la vente des meubles. On sait que, non contestée par son destinataire, ce genre de lettre est présumé refléter exactement l'accord intervenn oralement entre les parties". Sous réserve du respect d'une exigence de forme conventionnelle (art. 16 CO), non retenue en l'espèce, la vente des meubles, quoiqu'elle fût un élément subjectivement essentiel de la vente immobilière, était valable sans avoir à être contenue dans l'acte authentique.
Qu'en est-il enfin du règlement d'administration de la copropriété? Doit-il être intégré à l'acte authentique? Il ne constitue certainement pas un élé- ment objectivement essentiel de la vente immobilière, laquelle ne suppose pas nécessairement l'existence d'un tel règlement à moins de porter sur les parts de copropriété. Il s'agira cependant d'un élément subjectivement essentiel dont on ne saurait poser de façon abstraite qu'il appartient ou non au cadre naturel de la vente; une appréciation concrète est nécessaire, cer- taines clauses du règlement ponvant affecter le rapport entre la prestation et la contre-prestation.
On conviendra que le départ, voulu par la jurisprudence, entre ce qui ap- partient ou non au cadre naturel de la vente n'est pas une opération aisée.
38 Arrêt du Tribunal fédéral, 4C.290/2003, du 24 juin 2004, c. 3.4; ef. ég. Leuenberger, N132.
" Cf. not. TF, in SJ 2002 1 363,c. 2b; BK-Schmidlin, N 117 ad art. 6CO;KlIonen. Nl061 S5.
CHRISTINE CHAPPUISfNICOLAS KUONEN
I:insécurité juridique considérable40 ainsi créée paraît d'autant plus regret- table lorsqu'elle est mise en rapport avec la sévérité de la sanction qui s'y rattache: la validité ou la nullité pure et simple du contrat.
3.2 Les conséquences de la qualification
3.2.1 Le principe
Nous l'avons vu, l'image d'un critère dont les contours seraient aisément déterminés est trompeuse. La qualification d'un élément du contrat comme appartenant au cadre natru'el de la vente est sujette à discussion in concreto et l'a été vivement in abstracto dans la doctrine (théorie objective, théorie subjective, théorie du cumul)41 La jurispl1ldence du Tribunal fédéral s'en ressent.
De manière générale, l'enjeu de la qualification est double. Ainsi l'absence dans l'acte authentique d'un élément subjectivement essentiel appartenant au cadre naturel de la vente agit-elle sur:
10 La validité de la vente constatée dans l'acte authentique. A défaut de comprendre l'ensemble des éléments essentiels requis, la vente est nulle.
20 La validité de l'accord distinct de l'acte authelltique. I:accord distinct qui porterait sur un élément subjectivement essentiel appartenant au cadre naturel de la vente ne saurait être valable puisque que sa validité requiert alors la forme authentique.
En revanche, s'il s'agit d'un élément essentiel extérieur au cadre de la velite, les parties sont libres de le faire figurer dans l'acte authentique ou non. I:absence d'un tel élément dans l'acte reste sans conséquence sur la validité de la vente. Si les parties choisissent de conclure un accord distinct, celui-ci est également valable.
40 Déplorent l'insécurité juridique liée à ce critère: CR CO I-Guggenheim, N 16 ad art. Il CO; Tercier/Favl'e, N 1076.
" BK-Gige/; N231 ",255 s. ad art. 216 CO.
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Contenu matériel de l'acte de vente immobilière
3.2.2 Un exemple: l'ATF 119 II 135
Dans l'arrêt ATF 119 Il 135, les parties avaient conclu un pacte d'emption en la fonne authentique. Simultanément, elles avaient cependant conclu un autre contrat, sous seing privé, leqnel reproduisait largement l'acte authentique, mais contenait en sus la clause suivante" :
«Bénéficiant d'un prix très réduit, les acheteurs A. et B. s'engagent à rendre visite au moins une fois par mois aux époux F. et à les aider dans les travaux de jardinage et d'entretien [ ... ].Au moins tous les deux jours, les époux A. et B. téléphoneront aux époux F. pour s'enquérir de l'état de ces personnes âgées.
En cas de besoin, ils leur porteront secours. Dans les cas graves, ils aviseront le médecin de famille [ ... ]»
Le Tribunal fédéral retient que si cette clause constitue bien un élément subjectivement essentiel du contrat, elle n'entre pas dans le cadre naturel de la vente; la conséquence en est d'une part qu'elle n'aurait pas à revêtir la forme authentique pour être valable, d'autre part que la vente inmlObi- lière décrite dans l'acte authentique serait valable également. Le caractère essentiel de la promesse des acheteurs A et B pour les propriétaires ressort du lien avec le prix «très rédnit» consenti précisément en échange de cette promesse. Quoiqu'elle ne soit pas typique de la vente, l'obligation d'assis- tance assumée par les acheteurs A et B affecte le rapport entre la prestation et la contre-prestation promises, de sorte qu'on voit mal pourquoi une telle clause resterait extérieure au « cadre natuuel» de la vente.
Toute simple qu'elle paraisse, la solution adoptée en l'espèce par le Tribunal fédéral soulève un problème pratique lorsqu'il s'agit de définir les consé- quences de l'inexécution des obligations prévues par la clause étrangère à la vente. En effet, théoriquement, les vendeurs pourraient agir en exécution de ces obligations (art. 97 ss CO); pratiquement, c'est sans doute par la voie de la demeure qu'elles procéderont (art. 107 ss CO). Qu'en est-il alors si parmi les droits qui leur sont ouverts, ils optent pour la résolution du contrat '143 Quel est l'objet de la résolution? Faut-il admettre qu'elle porte sur la vente comme telle avec la conséquence que la vente découlant de l'acte authentique
" ATF 11911 135, JdT 19941 100.
43 1:on comprend mal la conduite de l'avocat dans le cas d'espèce qui, après avoir réclamé des acheteurs le paiement d'armuités échues - ce qui revient à opter de manière irrévocable pour le droit à l'exécution du contrat selon l'art. 107 al. 2 CO -, tente de faire prononcer la nullité clu pacte d'emption, voire vraisemblablement d'en obtenir la résolution qui aurait empêché l'exercice du droit d'cmptÎon par les titulaires de celui·ci.
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CHR.ISTINE CI-IAPPUlS/NICOLAS KUONEN
pounait être résolue en raison de l'inexécution d'une obligation externe à celle-ci? Pris à son fondement, le problème se rapproche mutatis mutandis de celui qui sous-tend la paroi evidence mie connue des droits anglo-améri- cains, laquelle - de manière très générale - exclut la preuve orale d'accords antérieurs ou simultanés au contrat en la forme écrite et supposés le modifier ou le compléter, le contrat écrit étant présumé complet.
Les constructions juridiques qui permettent de pallier la difficulté d'exécution des devoirs assumés par les titulaires du droit d'emption sont multiples. On pourrait ainsi songer à convenir d'un droit de réméré (art. 216 al. 2 CO) qui serait soumis à la condition suspensive que les comportements attendus de l'une des parties (in casu, l'assistance aux vendeurs) ne soient pas exécutés.
On pourrait également sownettre la vente eUe-même à une condition réso- lutoire avec effet rétroactif. Cela étant, aUCWle de ces solutions ne permet de faire l'économie d'une intégration à l'acte authentique sous une forme ou une autre des comportements dits étrangers à la vente. La solution la plus simple reste alors de mentionner ceux-ci dans l'acte authentique en tant qu'obligations dont l'inexécution pourra fonder la résolution du contrat (art. 107 al. 2 et 109 CO).
3.3 Les contrats mixtes
Le critère du « cadre naturel de la vente }) entretient une parenté directe avec la problématique des contrats mixtes44• En réalité, celte dernière vise le même objet, mais sous un angle différent. A noter d'emblée que la notion de «contrat mixte» est utilisée de manière large par la jurisprudence qui qualifie ainsi des contrats combinant des éléments de vente avec des éléments ressortissant à d'autres types légaux (vente et entreprise) de même que des contrats de vente immobilière comportant plusieurs prestations du vendeur".
3.3.1 Le problème
I.:une des difficultés que pose l'exigence de la forme authentique procède de la combinaison fréquente en pratique de la vente immobilière, ou de certains
4<1 Tercier/Favre, N 1077 et [es réf. citées; ATF 135 III 295, c. 3.3.
" ATF 135 111 295.
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Contenu matériel de l'acte de vente immobilière
de ses éléments, avec des obligations ressortissant à un autre contrat, non soumis à l'exigence de cette forme.
Une solution possible à ce problème réside dans l'application d'un critère de prépondérance, qui revient à un système du «tout ou rien»: si les éléments de la vente l'emportent sur les éléments qui lui sont étrangers, l'ensemble du contrat est soumis à l'art. 216 CO; dans l'bypothèse inverse, la liberté de forme prévaut (sous réserve d'une autre forme Spéciale requise par la loi).
Parce qu'elle est trop radicale et rend l'ensemble de la relation contractuelle tributaire de l'appréciation du notaire, puis de celle du juge, et parce qu'elle comporte le risque de porter une trop grande atteinte à la liberté contractuelle, cette solution doit être écartée. Confronté à ces situations mixtes, le Tribu- nal fédéral lui préfère une solution pragmatique qui distingue les éléments ressortissant à la vente des autres éléments. Seuls les premiers éléments sont sownis à l'exigence de forme. En vérité, cette solution n'aboutit pas à un résultat différent de celui auquel conduit le recours au critère du cadre naturel de la vente; plus encore, les raisonnements qui sous-tendent ces solutions ne présentent qu'une différence apparente.
Deux exemples: le contrat de leasing immobilier (ATF 132 IH 549) et le contrat mixte de vente et d'entreprise (ATF 119 Il 29) Selon lajurisplUdence récente (ATF 132 III 549), le contrat de leasing immo- bilie/; ne constitue pas, dans son entier, un contrat de transfert de propriété qui devrait être passé en la forme authentique conformément aux art. 216 al. 1 CO et 657 al. 1 CC. Les clauses relatives à la situation juridique des parties à l'échéance de la durée ordinaire du contrat de leasing immobilier ne sont ainsi pas soumises à des exigences de forme particulières. Il en va autrement de la clause en vertu de laquelle le preneur se voit accorder un droit d'emption au sens de l'art. 216 al. 2 CO pour acquérir l'objet du leasing à un prix prédéterminé. En l'espèce, le contrat de leasing immobilier était conclu en la forme écrite et assorti d'un droit d'emption en la forme authentique. JI prévoyait trois possibilités à l'échéance: la conclusion d'un contrat prolongeant le leasing, la restitution de l'objet (avec paiement de la différence entre le résultat de la vente à un tiers et la valeur résiduelle) ou l'acquisition de l'objet. Le preneur ayant choisi la restitution, le Tribunal fédéral confirma la condamnation au paiement de la différence sur la base d'une clause qui n'avait pas à revêtir la fonne anthentique.
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CHRISTINE CllAPPUIS/NICOLAS KUONEN
S'agissant d'un rapport contractuel mixte (A TF 119 Il 29) contenant certains éléments du contrat d'entreprise et certains éléments de la vente, la cour cantonale avait retenu que les éléments d'une vente étaient prépondérants et soumis tout le rapport contractuel aux dispositions sur la vente (supra, 3.3.1). Elle avait alors considéré une reconnaissance de dette écrite exté- rieure - afférente à des travaux supplémentaires réalisés sur l'immeuble - comme augmentant le prix indiqué dans l'acte de vente et, partant, comme nulle. Selon le Tribunal fédéral cependant, qui se réfère à la doctrine et à la jurisprudence, il convient d'admettre que les effets juridiques d'un contrat mixte composé d'éléments différents peuvent être disjoints, dans la mesure où l'opération est possible et ne tend pas à éluder une norme impérative46. Il retient en l'espèce l'existence d'un précontrat et d'un contrat de vente immobilière. Eu égard aux travaux supplémentaires, comme aux travaux qui avaient été convenus initialement entre les mêmes parties, ceux-ci relèvent du contrat d'entreprise et n'ont pas à être convenus en la forme authentique.
Quoique les travaux en question soient indissolublement liés à l'acquisition du bien- fonds, ils ne sont par nature pas compris dans la vente. Les accords y relatifs, relevant à titre indépendant du contrat d'entreprise, peuvent être conclus à côté de l'acte de vente sans que l'observation de la forme authen- tique soit nécessaire.
Ces deux décisions montrent la retenue avec laquelle il convient de manier l'exigence de la forme authentique. Une relation juridique peut être décom- posée entre les éléments dont la validité, soit la force obligatoire entre les parties, dépend de l'observation de la forme authentique et les éléments qui sont valables indépendamment et en-dehors de l'acte authentique. Dans le domaine de la forme, le critère de la prépondérance conduisant à forcer une relation juridique complexe dans Ull moule unique est particulièrement inadéquat.
" ATF 109 Il 462 c. 3d, JdT 19841210,213 ; A. Koller. ORAT, N 88 ss; Gallch, N 406
55; ainsi la clause d'architecte ou d'entrepreneur n' a-t-elle pas à satisfaire à l'exigence de forme à moins d'apparaître comme un élément de la contre-prestation promise pour j'immeuble, Gauch, N 416 ss, 423; ég. Schmid, Beurkundung, p. 163 n. 393; Idem, recht 1989 p. 119 s. ; BaK-Hess, N 7 ad art. 216 CO.
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Contenu matériel de l'acte de vente inunobilière
Conclusion
La jurisprudence impose une délicate distinction entre les éléments subjec- tivement essentiels situés dans le cadre naturel de la vente et ceux qui ne le sont pas, alors que dans le même temps elle assouplit les exigences posées quant à l'indication exacte du prix. Les deux tendances, il est vrai, vont dans le sens du principefavor canlraelus. Dans cette optique, l'avantage est ac- cordé à la maxime du juge qui n'utilise qu'avec retenue la massue juridique du vice de forme.
Il n'en demeure pas moins que lorsque les éléments relevant d'un autre contrat influencent le rapport entre le transfert de l'immeuble et le prix, il s'agit en règle générale d'éléments dont une partie fait dépendre la conclusion du contrat. Ces éléments devraient être couverts par l'acte authentique sans que l'on doive longuement s'interroger sur leur attribution au «cadre naturel de la vente». Deux tempéraments doivent être apportés à cette exigence. D'une part, il appartient à la partie qui s'en prévaut de prouver que le caractère subjectivement essentiel de ces éléments a été porté à la connaissance de l'autre partie. D'autre part, et suivant la récente jurisprudence du Tribunal fédéral sur l'indication d'un prix global47, l'on ne saurait se montrer trop sévère sur la désignation du prix et des autres éléments essentiels de par la volonté des parties.
Le notaire, tout comme le juge, poursuit à sa façon la sécurité juridique. Le notaire doit s'assurer que tout - pour une opération très importante - soit énoncé dans l'acte et que les parties aient comptis ce à quoi elles s'obligent. La recherche de la volonté conunune des parties, puis la transcription de celle-ci dans J'acte authentique, nécessitent un degré suffisant de vigilance. A son tour, le juge veillera à laisser subsister le plus grand nombre d'actes authentiques qui présentent l'apparence d'un document bel et bon. En dernier ressort, il appartient au juge qui constate une divergence entre la volonté des parties et le contenu de l'acte authentique d'en tirer les conséquences comme ill'a fait dans l'affaire de la vigne mal délimitée". En définitive, c'est bien une transaction à mi-chemin entre les maximes du juge et du notaire qui s'impose à chacun de ces acteurs: «Sa viel ais niitig».
47 ATF 135 III 295; voir supra, 2.3.1.
48 ATF 127 III 248; voir supra, 2.2.
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