CHAPITRE PREMIER DEFINITION DE LA CONCESSION DE VENTE

106e ANNEE - N° 5442 5 DECEMBRE 1987

JOIJRNH DmJJJniJI

HEBDOMADAIRE JUDICIAIRE Edmond Picard

ISSI-1899

Charl~s Van Reepinghen 1944-1966 Léon Hennebicq

1900-1940

Jean Dai 1966-1981

CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE

La loi du 27 juillet 1961

relative à la résiliatipn unilatérale des concessions de vente exclusive

à durée indéterminée

(1977 -1986)

1. - La loi du 27 juillet 1961, relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée, telle que substan- tiellement modifiée et complétée par la loi du 13 avril 1971, est en vigueur depuis plus d'un quart de siècle. Elle a fait l'objet d'une doctrine abondante (voy. principalement Bricmont, « Chro- nique des contrats de concession de vente exclu- sive [1960-1965] », J.T., 1966, pp. 53 et s.; idem,

« Jurisprudence récente en matière de .conces- sions de ventes exclusives », Jur. comm. Belg., 1968, pp. 346 et s.; idem, tâ résiliation unilatérale des concessions de vente, Larcier, Bruxelles, 1972; Malherbe, « Les concessions de vente en droit belge et communautaire», Jur. comm. Belg., 1973, pp. 53. et s.; Bricmont et Philips, Com- mentaire des.dispositions de droit belge et com- munautaire applicables aux concessions de vente en Belgique, éd. Jeune barreau, Bruxell~s, 1977;

Benoît-Moury et Matray, «Les concessions exclu- sives de vente, préavis et indemnités de rupture », · Ann. dr. Liège, 1980, pp. 127 et s.; Sunt, « Over- zicht van de belangrijkste rechtspraak met betrek- king tot de wet van 27 juli 1961, betreffende eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop, zoals gewijzigd door de wet van 13 april 1971 », Jur. comm. Belg., 1981, pp. 431 et s.; Crahay et Jadot, «L'indemnité de clientèle du concession- naire de vente», J.T., 1982, pp. 609 et s.; Billiet, De Belgische concessiewet : -een situatieschets, Economische hogeschÇ>ol Sint-Aloysius, Bruxel- les, 1986).

L'ouvrage de MM. Bricmont et Philips contenant une analyse de la jurisprudence publiée jusqu'en 1976, la présente chronique couvre les décisions les plus importantes rendues de 1977 à 1986. Il est également fait référence à la doctrine publiée durant la même période ainsi que, dans la mesure où la chose a paru nécessaire, à des décisions ou à des articles · plus anciens. Cette chronique concernant la loi du 27 juillet 1961, la jurispru- dence relative à l'incidence du Traité de Rome sur les concessions de vente en Belgique n'y est pas abordée.

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CHAPITRE PREMIER

DEFINITION DE LA CONCESSION DE VENTE 2. - La concession de vente, au sens de la loi du 27 juillet 1961, est « toute convention en vertu de .laquelle un concédant réserve, à un ou plu- sieurs concessionnaires, le droit de vendre en leur propre nom et pour leur compte, des produits qu'il fabrique ou distribue » (art. 1er, § 2).

3. - Il faut évidemment que le concessionnaire ait le droit de vendre les produits du concédant.

Lorsqu'une partie est « autorisée » à vendre des produits après accord préalable d'un agent du producteur, il n'y a pas- de concession de vente mais seulement une possibilité de vente en qualité de sous-agent d'un concessionnaire, qui demeure . absolument libre de donner ou de refuser son accord chaque fois qu'une proposition de vente lui est soumise (Comm. Liège, 20 févr. 1981, Jur.

Liège, p. 229).

4. - La convention ne doit pas être écrite (Comm. Verviers, 17 mars 1980, lng.-Con~., p. 152; Comm. Bruxelles, 1er avril 1986, R.G., n° 10.285/84, inédit). Son existence peut résulter de l'exécution que les parties lui ont donnée (Cass., 12juin 1986, R.W., 1986-1987, col. 1146).

Une question souvent débattue en l'absence de convention écrite est de savoir si l'exécution par les parties révèle simplement une succession d'actes

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Il n'y a pas concession de vente lorsque le producteur de biens n'a pas entendu se lier avec le distributeur, en ce sens qu'il n'a pas été exigé de ce dernier une organisation particulière destinée à assurer la vente des produits. Le

EDITEURS:

MAISON FERD. L_ARCIER S.A.

Rue des Minimes, 39 1000 BRUXELLES

distribÛteur doit donc prouver qu'il avait des

« droits spéciaux ». Ni le fait que les ventes aient continué pendant cinq ans, ni des réunions de travail régulières entre parties ne prouvent l'ac- cord du producteur de « réserver » la vente au concessionnaire (Comm. Verviers, 10 juin 1986, R.G., n° 1085/84, inédit).

Six livraisons 'de produits en quinze jours, l'_envoi de documents publicitaires et administra- tifs, l'accord entre parties sur le remboursement de la moitié du prix de travaux de peinture publici- taire ne prouvent pas encore l'existence d'une convention de concession (Comm. Bruxelles, 30 juin 1983, Rev. dr. comm. b., 1984, p. 451; le producteur fut cependant condamné au paiement de dommages et intérêts pour rupture intempestive de négociations avancées qui·

avaient suscité, dans le chef de l'autre partie, l'espoir légitime de devenir concessionnaire; pour un cas similaire, voy. égalem. Comm. Liège, 9 sept. 1985, Rev. dr. comm. b., 1986, p. 815).

Il peut par contre être déduit de l'existence d'un courant d'affaires régulier ininterrompu de treize années, d'achats ayant évolué de 20.000 F à 6.320.000 F par an, de publicités mentionnant le concessionnaire comme « seul dépositaire des produits » du concédant à Bruxelles, . d'interven- tions continuelles du concédant dans l'organisa- tion des activités du concessionnaire - entre autres eri vue de la . fixation des prix et en vue d'éviter la création de marchés parallèles-, que le concessionnaire jouissait d'une situation pri- vilégiée, voulue par le concédant, qui se consi- dérait comme tenu à des oblig_ations différentes de celles existant envers un simple dealer agréé (Cass., 12 juin 1986, A. W., 1986-1987, col. 1146) . 5. - La dénomination donnée par les parties à la convention (contrat d'agence, de collaboration, de franchising, ... ) est sans importance : c'est la réalité économique et juridique qui doit être exa- minée pour apprécier si oui ou non le revendeur vend en son nom et pour son propre compte (Crahay, op. cit., pp. 672 et s.; Billiet, «Franchi- sing», Jur. comm. Belg., 1982, pp. 109 et s., spéc. p. 120).

C'est ainsi que, alors que l'on considère généralement que la rémunération à la commis- sion exclut l'existence d'une concession (Bricmont et Philips, op. cit., n° 10), il a cependant été jugé qu'était sans pertinence le fait que le bénéfice du concessionnaire ne soit pas constitué par la différence entre le prix auquel il achetait les marchandises. et le prix auquel il les facturait au client - ce qui est le propre du concessionnaire revendeur. Dans le cas d'espèce, ce bénéfice avait été remplacé par l'octroi d'une commission forfaitaire exprimée en pourcentage du prix de vente (Comm. Liège, 23 févr. 1984, Jur. Liège, p. 233).

Même le fait que la facture était adressée directement par le concédant à certains clients du concessionnaire fut considéré comme sans

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importance dès lors que ce dernier supportait l'éventuelle insolvabilité de ses clients ou leur refus de payer fondé sur un vice de la marchandise. Est donc également concession- naire celui qui juridiquement ne vend pas eri son propre nom mais assume les risques du comme- rçant qui vend en son nom et pour son propre compte (idem; pour un autre exemple de recherche de la nature réelle des relations con- tractuelles aboutissant cependant à l'existence, non pas d'une concession de vente, mais d'un contrat d'agence, voy. Comm. Bruxelles, 21 janv.

1981, Jur. comm. Belg., p. 493). · 6. -:- La question se présente régulièrement de savoir si le concessionnaire agissant simultané- ment comme agent commercial pour une partie des ventes et comme revendeur pour une autre partie, jouit ou non de la protection de la loi de 1961. Dans l'affirmative, la loi s'applique- . t-elle à l'ensemble des ventes ou uniquement à

celles pour lesquèlles le concessionnaire vend en son nom et pour bon propre compte ?

Un agent autonome qui, outre ses ventes à la commission conclues au nom et pour compte d'un commettant, réalise des opérations de vente en son propre nom et pour son propre compte, ne jouit pas de la protection de la loi de 1961, compte tenu de ce que les ventes faites en son nom et pour son propre compte ne représentent en mqyenne que 10 % des ventes totales du com- mettant sur le marché considéré et qu'elles sont en fait l'accessoire de la convention d'agence (Comm. Bruxelles, 15 janv. 1979, Jur. comm.

Belg., p. 602).

Il semble en effet qu'il y ait lieu d'examiner ce qui, de la vente ou de l'agence, constitue l'objet principal des relations entre parties. Un tel exa- men se fera en tenant compte de l'historique de la relation contractuelle et de l'importance respec- tive des deux activités. L'activité «accessoire»

suivra alors le régime de l'activité principale.

Il est cependant possible qu'une activité de concessionnaire existe à côté et indépendamment d'une activité d'agent, et ce pour les mêmes produits, par exemple lorsque ceux-ci sont vendus directement par le producteur aux grandes surfa- ces moyennant paiement d'une commission à l'intermédiaire qui vend de son côté les mêmes produits directement aux détaillants. L'activité d'agent ne sera bien sûr pas protégée par la loi de 1961. En ce qui concerne la concession, le tribu- nal devra donc examiner, soit si elle est quasi exclusive, c'est-à-dire recouvre la majorité de l'ensemble des produits vendus par le concédant dans ~e territoire, y compris ceux que ce dernier vend grâce à l'activité d'agent du distributeur, soit si la convention impose à l'intermédiaire, en sa qualité de distributeur, des obligations importan- tes. Dans ce derniercas, la résiliation de l'activité de distributeur sera régie par la loi de 1961 ' (Comm. Liège, 13 juin 1977, Jur. Liège, 1977- 1978, p. 133).

Les mêmes principes seront applicables mutatis mutandis lorsque la concession de vente est le corollaire d'un autre contrat. Ainsi, un «contrat

d'atelier autorisé» par lequel le garagiste se

charge en son nom et pour son propre compte de l'entretien et de la réparation de véhicules, du service après-vente et de la vente des pièces de rechange, n'est pas une concession de vente. En effet, la vente de pièces de rechange n'est pas une activité en soi, mais est accessoire à l'entre- tien et au service après-vente, Dans une conces- sion de vente, c'est la vente elle-même qui consti-

tue l'objet principal des relations établies entre le producteur et le vel)deur (Comm. Liège, 20 févr.

1981, Jur. Liège, p. 229).

7. - La convention de concession exclusive de vente s'analyse en tout cas« comme une conven- tion "cadre", distincte des ventes qui en sont l'objet et régie par d'autres règles que celles du contrat de vente"· Les conditions générales de vente du concédant, contenant par exemple une clause attributive de juridiction, éventuellement reconnues applicables aux ventes proprement dites, ne le seront donc pas nécessairement au contrat de concession (Bruxelles, 10 févr. 1977, J.T., p. 343; Comm. Liège, 31 mars 1983, J.T., 1984, p. 21 et note Fallon).

CHAPITRE Il

LES CATEGORIES DE CONCESSIONS SOUMISES A LA LOI

Section 1

Les concessions exclusives

8. - L'exclusivité n'exige pas que le concédant confie la vente de ses produits à un seul et unique concessionnaire dans une zone géographique -déterminée, lui conférant ainsi un monopole. Le concédant peut, dans un territoire ·déterminé, accorder à plusieurs concessionaires le droit de vendre ses produits. Les concessionnaires ainsi désignés seront de la sorte prémunis contre toute concurrence éventuelle de tiers non désignés par le concédant. En d'autres mots, une concession de vente exclusive peut être partagée entre plu- sieurs concessionnaires (Cass., 22 janv. 1981, · Pas., 1, p. 541; A. W., 1981-1982, col. 1478).

Section 2

Les concessions en vertu desquelles le concessionnaire vend la quasi-totalité

des produits contractuels

9. -La quasi-exclusivité devra être appréciée en fait. Aucune décision n'a, semble-t-il, reconnu l'existence d'une quasi-exclusivité. Il a par contre été jugé qu'une concession portant sur 13 à 20%

de la totalité des ventes dans le territoire concédé n'était pas quasi exclusive (Comm. Liège, 13 juin 1977, Jur. Liège, 1977-1978, p. 133; en dehors de ces ventes directes le distributeur était également agent, apparemment non exclusif du producteur).

Le distributeur responsable de 30 à 35 % des ventes dans un certain territoire n'est pas davantage quasi exclusif (Bruxelles, 25 nov. 1986, R.G., n° 907/83, inédit).

Section 3

Les concessions dans lesquelles le concédant impose des obligations importantes

au concessionnaire

10.- La jurisprudence considère comme obli- gations importantes (voy. égalem. Crahay, op. cit.~

p. 671):

- l'obligation d'effectuer des investissements, notamment pour le stockage des fournitures (Comm. Liège, 23 févL 1984,¹ Jur. Liège, p. 233);

- l'obligation de surveillance de marchandises stockées chez les détaillants {idem);

- l'obligation de promotion de la marque du concédant par exemple par le papier com- mercial et les camionnettes (idem; Comm.

Tongres, 2 juin 1977, limb. Rechtsl., p. 194;

Comm.-Bruxelles, 24 oct. 1977, Jur. comm.

Belg., 1978, p. 228; J.T., 1978, p. 158);

- l'obligation de constituer un stock de produits;

(Comm. Tongres, 2 juin 1977, précité; Comm.

Bruxelle8:-24 oct. 1977, précité);

- l'obligation d'aménager les locaux suivant les directives du concédant (Comm. Bruxelles, 24 oct. 1977, précité);

- l'obligation de disposer d'un certain nombre d'employés et d'ouvriers qualifiés (idem);

- l'obligation d'appliquer certaines méthodes d'entretien et de réparation {idem);

- l'interdiction de prospecter en dehors du terri- toire concédé {idem);

- l'interdiction de vendre des produits concur- rents {idem) .

Les obligations doivent être suffisamment lourdes et elles doivent être imposées par le concédant (Billiet, op. cit., p. 16).

11. - Le tribunal de commerce de Tongres semble avoir estimé qu'un contrat_ dénommé

« Toegelaten werkhuiscontract », qu'il qualifie lui- même de contrat de sous-agent et qui ne semblait pas donner à J'agent le droit de vendre en son nom et pour son propre compte des produits de son cocontractant, tombe sous l'application de la loi de 1961 uniquement parce qu'il impose à l'agent des obligations importantes prévues à l'article 1er, § 1°, 3, de la loi de 1961 (Comm.

Tongres, 2 juin 1977, limb. Rechtsl., p. 194).

Ce raisonnement est erroné. L'examen de l'existence d'obligations importantes dans le chef du concessionnaire est en effet destiné à vérifier si une concession de vente, préalablement recon- nue comme telle, rentre dans une des trois catégories protégées par le législateur. Il convient donc toujours de déterminer au préalable si les re1ations entre parties peuvent bien s'analyser en une concession de vente (Cass., 12 juin 1986, R.W., 1986-1987, col. 1146), ce qui suppose essentiellement l'existence d'obligations dans le chef du concédant prouvant que celui-ci considère que le concessionnaire a des « droits spéciaux » sur la vente des produits (voy. supra, n° 4), sans que, à ce stade, l'existence d'obligations importantes dans le chef du concessionnaire ne doive être étudiée.

CHAPITRE Ill

LES CONCESSIONS A DUREE DETERMINEE 12. - Depuis la loi du 13 avril 1971, une concession à durée déterminée doit être résiliée expressément par la notification d'un préavis par lettre recommandée à la poste trois mois au moins et six mois au plus avant l'échéanc~ convenue, à défaut de quoi la c.oncession sera censée renou- velée (art. 3bis, al. 1er).

13.- En l'absence de disposition dans la convention de concession à durée déterminée quant à la durée d'une reconduction, la conces- sion reconduite devient à durée indéterminée (Comm. Bruxelles, 8 mars 1977, Jur. comm. Belg., p. 409).

. Une convention à durée déterminée devient en outre à durée indéterminée lorsqu'elle a été renouvelée trois fois entre les mêmes parties. Tel n'était pas le cas sous le régime initial de la loi du

27 juillet 1961 (Cass., 23 sept. 1977, J.T., 1978, p. 330).

La question de savoir si le contrat a bien été renouvelé entre les mêmes parties pourra donner lieu à discussion en cas de cession du contrat ou en cas de modification de la forme juridique d'une des parties (sur cette question, voy.· infra, n° 29).

14. - I l résulte du caractère impératif de la loi (voy. infra, n° 48) que les parties ne peuvent, en cours d'exécution d'une concession à durée indé- terminée, et donc avant sa résiliation, convenir que celle-ci sera désormais affectée d'une durée déterminée. Une telle convention est nUlle (Cass., 9 juin 1977, Pas., 1, p. 1033). Il y a lieu d'abord de mettre fin à la .convention à durée indéterminée conformément à l'article_ 2 de la loi de 1961 avant - de conclure une nouvelle convention à durée déterminée. La signature de la seconde conven- tion peut éventuellement constituer l'inde_mnité prévue à l'article 2 de la loi de 1961 (Comm.

Bruxelles, 8 mars 1977, Jur. comm. Belg., p. 409;

voy. égalem., Liège, 12 mai 1977, J.T., p. 710, note Keutgen et Huys).

CHAPITRE IV LES SOUS-CONCESSIONS

· 15.-Lorsqu'un contrat de concession à durée indéterminée 'est rompu par le concessionnaire principal par suite de la résiliation de la conces- sion principale par le concédant, sans l'accord et indépendamment de toute faute grave du con.ces- sionnaire principal, le sous-concessionnaire ne pe~t faire valoir ses droits qu'envers le concédant principal (art. 5, al. 2; Comm. Tongres, 2 juin 1977, Limb. Rechtsl., p. 194).

· Lorsque la décision de mettre fin à la conces- sion principale a été prise de commun accord par le concédant initial et le concessionnaire général, et que ces deux derniers faisaient partie d'un mêm~ groupe de sociétés et n'ont donc pas d'intérêts contradictoires, la résiJiation de la sous- concession n'est pas «intervenue indépendam- ment de la volonté du concessionnaire principal», à qui l'indemnité peut dès lors être réclamée par le sous-concessionnaire (Liège, 23 nov. 1979, R.G., n° 6985/76, inédit).

CHAPITRE V

REGIME APPLICABLE A LA RESILIATION

-Section 1

La résiliation pour faute grave 16. -En cas de faute grave dans le chef d'une des parties contractantes, l'autre partie a le droit de résilier immédiatement le contrat sans préavis ni indemnité (art. 2). Là faute grave est« celle qui rend impossible la poursuite des re'làtions con- tractuelles entre parties, ce qui exclut même la possibilité de notifier un préavis, puisque celui-ci suppose la continuation de ces relations pendant sa durée» (Comm. Bruxelles, 8 mars 1977, Jur.

comm. Belg., p. 409; voy. égalem. Billiet, note · sous Bruxelles, 9 mai 1985, A.W., 1985-1986, col. 1210).

17. -Contrairement à 1·a demande en résolu- tion judiciaire fondée sur l'article 1184 du Code civil qui laisse subsister la relation contractuelle jusqu'à ce qu'une décision judiciaire intervienne,

la résiliation unilatérale pour motif grave d'un contrat de concession de vente .exclusive.« provo- que _l'extinction immédiate de la convention sans intervention du juge qui se borne à constater le fait de la rupture » (Colpaert et Bützler, « La licéité de la clause résolutoire expresse dans le contrat de concession exclusive», R.C.J.B., 1961, n° 9).

18. - Ce sera le plus souvent le concédant qui.

invoquera une faute grave pour tenter d'échapper à l'obligation d'accorder au concessionnaire un préavis raisonnable ou une juste indemnité.

Au cours de la période examinée, orit ainsi été invoquées comme fautes graves dans le chef du coocessionnaire :

- le fait de n'avoir contacté qu'un seul client en huit mois (non retenu - Bruxelles, 23 déc.

1976, Cah. dr. europ., 1979, p. 397);

- le refus d'établir un budget sérieux de publi- cité, une désorganisation commerciale, l'évo- lution négative du chiffre d'affaires et d'import~nts retards de paiement (non retenu - Bruxelles, 25 juin 1982, Jur. comm. Belg., 1983, p. 66);

- le fait de ne pas atteindre le quota de ventes contractuellement fixé (retenu, mais ce fait était spécialement visé par une clause résolu- toire expresse - Bruxelles, 17 janv. 1978, Aev. prat. soc., p. 232, confirmé par Cass., 19 avril 1979, Pas., 1, p. 981; R.C.J.B., 1981, p. 26, note Colpaert et Bützler; Jur. comm.

Be/g., 1980, p. 440, note Maussion); - - le fait d'avoir augmenté le prix de vente des

produits cohcédés sans avoir fait une déclara- tion de hausse de prix au ministère des Affai- res économiques (non ·retenu - Comm.

Bruxelles, 10 sept. 1979, Jur. comm. Belg., 1980, p. 601);

- le fait po~r le concessionnaire de souhaiter l'utilisation de la langue françai~e dans les rapports entre les membres de son personnel (décision rendue en référé -Bruxelles, 6 oct.

1983, J.T., 1984, p. 134);

- le fait pour un concessionnaire de n'avoir-pas su conserver les membres de son personnel, lesquels, immédiatement après la notification du préavis par le concédant, ont quitté l'entre- prise du concessionnaire pour rechercher un nouvel emploi (non retenu - Bruxelles_, 9 mai 1985, A.W;, 1985-1986, col. 1210);

- le fait de vendre, en violation d'un engagement d'approvisionnement exclusif; des produits concurrents de ceux du concédant (retenu - Gand, 6 déc. 1982, RG., n° 19681/82, confirmé par Cass., 19 avril 1985, R.G., n° 4202-4319, inédits).

Les manquements invoqués ne doivent pas nécessairement être contractuels, contrairément à ce qu'il en_ estdans le cadre d'une demande de résolution judiciaire (Colpaert. et Bützler, op. cit., pp. 31 et s.).

19. -Le plus souvent, les tribunaux, apr~s avoir écarté la faute grave invoquée par le concé- dant, procèdent ·à une analyse détaillée des faits pour cerner le véritable motif de la résiliation et découvriront parfois alors des faits qui, s'il~

avaient été invoqués expressément par le conces- sionnaire pour justifier la résiliation, auraient été constitutifs de faute grave dans le chef dudit concédant. Tel est par exemple le cas lorsque celui-ci, dans le but d'évincer un concessionnaire, distribue lui-même, dans les territoires concédés, les produits faisant l'objet de la concession à un prix· moindre que ceux pratiqués par le conces- sionnaire (Anvers, 28 mars 1984, A.W., 1984-

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1985, col. 1713) ou lorsque, en violàtion de l'ex- clusivité accordée à un concessionnaire, le concé- dant vendait ses produits à un autre distributeur (Cass., 29 mars 1979, Pas., 1, p. 899) ou encore lorsque, en cours de préavis, le concédant dési- gne déjà un autre concessionnaire (Bruxelles, 9 mai 1985, A.W., 1985-1986, col. 1210).

Dans le système de la loi, une telle analyse est - cependant superflue puisque, dès l'instant où la faute grave invoquée par le concédant n'est pas retenue par le tribunal, le concessionnaire a droit à-1\ndemnité compensatoire.

20; -La définition même du motif grave sup~

pose que la résiliation pour un tel motif soit signifiée à très bref délai (Bruxelles, 25 juin 1982, Jur. comm. Belg., 1983, p. 66).

C'est au moment de la résiliation que le concé- dant doit invoquer l'existence d'éventuels motifs graves et c'est en raison de ceux-ci qu'il doit expressément mettre fin à la concession. Les _tentatives du concédant de justifier l'octroi d'un préavis insuffisant par l'invocation, en cours de procédure, de motifs graves qui n'avaient pas été signifiés au moment ·de la résiliation seront reje- tées (voy. notam. Bruxelles, 2_3 déc. 1976, Cah. dr.

europ., 1979, p. 397; Bruxelles, 25 juin 1982, Jur.

comm. Belg., 1983, p. -66; Comm. Bruxelles, 8 mars 1977, Jur. comm. Belg., p. 409; Comm.

Bruxelles, 19 mai 1978, Jur. comm. Belg., p. 485).

21. - Si la réalité et la gravité du manquement reproché à une partie sont reconnues, celle-ci ne pourra prétendre à aucune indemnité quelle qu'elle soit. La Cour de cassation a ainsi cassé un arrêt de la cour d'appel d'Anvers qui, après avoir reconnu la validité d'une résiliation pour motif gr9:ve à charge du concessionnaire, lui avait néanmoins accordé une indemnité, minime au demeurant, pour diminution de son chiffre d'affai- res (Cass., 19 avril 1985, R.G., n° 4202-4319, réformantAnvers, 6déc.1982, R.G., n° 19681/82, inédits). Si, par contre, l'e.xistence d'une faute grave est rejetée par le tribunal, la partie victime de la résiliation injustifiée pourra naturellement prétendre à l'indemnité compensatoire de préavis -et, s'il s:agit du concessionnaire, éventuellement aux indemnité complémentaires.

Section 2

Validité du pacte commissoire exprès 22. - Mettant fin à une ancienne controverse, la Cour de cassation a admis la validité, dans une convention de concession de vente, d'une clause résolutoire expresse en cas d'inexécution des obligations contractuelles (Cass., 19 avril 1979, Pas., 1, p. 981, avec note; R.C.J.B., 1981, p. 26, avec noté Colpaert et Bützler, . précités et Jur.

comm. Belg., 1980, p. 440, avec note Maussion,

« La clause résolutoire expresse dans les contrats de concession exclusive»; voy. égalem. Bruxel~

-les, 17 janv. 1978, Rev. prat. soc., p. 232, confirmé par l'arrêt de la Cour de cassation).

La formulation adoptée par la Cour laisse cependant entendre que, par contre, ne serait pas licite une clause résolutoire n'ayant pas pour objet un m.anquemÈmt contractuel, telle que, par exem- ple, une condition résolutoire.

Section 3

La résiliation sans motif grave : le choix entre le préavis et l'indemnité

et les effets de la résiliation

23. - La question de savoir à qui appartient le choix entre l'indemnité et le préavis est contro- versée.

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Selon certains auteurs, c'est la partie « qui prend l'initiative de la résiliation qui a le choix entre l'octroi d'un préavis ou le paiement d'une indemnité » (Compaert et Bützler, op. cit., n° 7;

dans le même sens, Sunt, op. cit., pp. 431 et s.;

voy. égalem. Bruxelles, 25 juin 1982, Jur. comm.

Belg., 1983, qui estime que la possibilité dont dispose le concédant d'exécuter son obligation~

donner un préavis raisonnable en équivalent, par le paiement d'une juste indemnité, lui permet d'exercer un choix conforme à son intérêt écono- mique; voy. aussi, dans ce sens, les travaux préparatoires de la loi, Pasin., 1961, p. 638).

D'autres semblent déduire de ce que le paie- ment dé l'indemnité est une obligation compensa- toire et non alternative (voy. Cass., 6 avril 1978, Pas., 1, p. 871 et Cass., 28 juin 1979, Pas., 1, p. 1260 - sur cette question, voy. infra, n° 55) que l'auteur de la résiliation n'a pas le choix entre le préavis et l'indemnité (Delahaye, Résiliation et résolution unilatérales en droit commercial belge, Bruylant, Bruxelles, 1984, n° 143 et Billiet, op. cit., p. 22).

Le texte de l'article 2 de 1~ loi ne semble pas donner une quelconque préférence à une des parties (« un préavis raisonnable ou une juste indemnité [sont] à déterminer par les parties au moment de la dénonciation du contrat. A défaut d'accord des parties, le juge statue en équité ... »).

En pratique, c'est évidemment celui qui prend l'initiative qui devra faire le premier choix. La question est donc de savoir si l'autre partie peut demander au juge de modifier ce choix.

24. - La réponse à cette question semble liée à la discussion sur les effets d'une résiliation.

SeiÔn la majeure partie de la jurisprudence, une résiliation est définitive et irrévocable.

Le président du tribunal de commerce de Gand, siégeant en référé, a estimé ainsi. que la loi de 1961 octroyant aux parties le droit de mettre fin à une concession unilatéralement et sans motiva- tion, le concessionnaire ne pouvait pas demander de suspendre les effets d'une telle resiliation. Ni le juge de fond, ni le juge des référés ne pourraient contraindre les parties à poursuivre leur collabora- tion, seule la détermination d'indemnités restant en litige. Dès lors, l'usage par le concessionnaire, après la résiliation, de la marque et de l'emblème du concédant constitue une voie de fait à laquelle il peut être mis fin par le président (Comm. Gand, réf., 8 mars 1,983, Rev. dr. comm._ b., 1984,

p. 385).

La cour d'appel de Bruxelles semble souscrire au même principe concernant la 'liberté des parties de mettre fin à une concession. Ce n'est que dans un cas particulier qu'elle a estimé pou- voir imposer au concédant la continuation des relations contractuelles pendant une période limitée, et ce dans la mesure «où il s'agit de la seule possibilité pour le· concessionnaire d'obtenir une indemnisation effective du dommage subi ».

En effet, le concessionnaire, qui n'acceptaitpas le motif grave invoqué par le concédant, réclamait des indemnités. Mais la dénonciation immédiate de la cencession aurait probablement causé, sa . fàillite, empêchant ainsi une réelle indemnisation (Bruxelles; réf., 6 oct. 1983, J.T., 1984, p. 134, avec note Van Bunnen qui dénonce le caractère paradoxal d'une telle décision en relevant que

« c'est donc sur base du droit à indemnité - c'est-à-dire du droit à exécution en équivalent -

·que la cour a prescrit une exécution- provisoire - en nature, sous la forme du maintien limité des relations commerciales; pour une décision simi- laire rendue en matière d'agence exclusive, voy.

Comm. Anvers, réf., 25 janv. 1985, J.T., 1968, p. 688, avec note Van Bunnen).

Dans une affaire où le concédant avait notifié au concessionnaire une résiliation sous condition suspensive du refus de celui-ci d'accepter des modifications au contrat existant, la cour d'appel de Gand estima -que dès l'instant où le refus du -concessionnaire fut établi, la résiliation prenait effet et empêchait le concédant d'encore se décla- rer prêt à accepter une prolongation du préavis.

Selon la cour, le choix une fois opéré doit être considéré comme irrévocable et la notification d'Une résiliation sans préavis ou assortie d'un préavis insuffisant autorise immédiatement l'autre partie à réclamer le paiement des indemnités adéquates (Gand, 27 juin 1985, Rev. dr. comm. b., 1986, p. 135; dans le même sens, Bruxelles, 21 juin 1978, J'.T., p. 685 et Billiet, note p,récitée).

Ainsi, lorsque le concédant choisit de résilier la concession sans préavis ou moyennant un préavis insuffisant, ni lui-même ni le concessionnaire ne semblent pouvoir ensuite proposer ou réclamer l'octroi d'un préavis ou d'un préavis· plus long. Il est en effet impossible « de ressusciter ou de prolonger un contrat de concession juridiquement mort» (Van Bunnen, note sous Bruxelles, réf., 6 oct. 1983, précité; voy. égalem. Van Ommesla- ghe, « Les obligations [chronique de jurispru- dence]» R.C.J.B., 1986, p. 201, n° 96); contra;

voy. Colpaert et Bützler, op. cit., n° 7). Une telle demande se heurterait d'ailleurs à des difficultés pratiques insurmontables (voy. Benoît-Moury et Matray, op. cit., pp. 127 et s.).

Par contre, ôn peut se demander si, le concé- dant ayant opté pour le préavis, le concession- naire ne pourrait pas proposer au tribunal le remplacement du préavis par le paiement d'une . indemnité afin d'éviter tous les problèmes causés par l'exécution d'un long préavis,.)alors que les parties et les clients savent que la convention a été résiliée.

Section 4

Détermination de la durée du préavis 25. - La loi ir:tvite le juge appelé à se pro- noncer sur la durée du préavis à statuer «en équité et, le cas échéant, en tenant compte des usages». Elle n'énonce, pour le surplus, aucun autre critère dont il devrait nécessairement tenir compte. La jurisprudence a cependant dégagé depuis longtemps une série de critères auxquels il est traditionnellement recouru, le principe général étant que la durée du préavis doit, en fait, permet- tre au concessionnaire évincé de retrouver une concession semblable à celle qui lui a été retirée (voy. Sunt, op. cit., nos 23 et s. et Benoît-Moury et Matray, op. cit., nos 14 et S;).

Au cours de la période examinée, ont ainsi été retenus:

- ia durée de la concession;

- le développement du chiffre d'affaires du concessionnaire;

- l'importance de ce chiffre d'affaires;

- la spéqificité et la rareté des produits concédés;.

- l'étendue du territoire sur lequel s'exerçait la concession;

- l'impact de la résiliation de la concession sur l'ensemble des activités du concessionnaire (Bruxelles, 25 juin 1982, Jur. comm. Belg., 1983, p. 66; 9 mai 1985, R.W., 1985-1986, col. 1210; Comm. Bruxelles, 24 oct. 1977 et 19

mai 1978, Jur. comm. Belg., 1978, pp. 228 et 485).

Trop souvent, on constatera cependant que la jurisprudence se contente de fixer la durée du préavis sans expliquer les bases qui ont permis sa détermination.

26. - Les décisions publiées permettent en tout cas très rarement de vérifier l'importance respective de ces critères dans les cas d'espèce, soit parce que le tribunal ne semble pas y avoir eu égard, soit parce qu'il a chargé un expert d'en déterminer certains, comme, par exemple, ,l'importance de la concession dans le chiffre

d'affaires du concessionnaire.

27.- Au cours de la période examinée, les délais de préavis.suivants ont été accordés par les tribunaux:

- 42 mois, pour une concession qui dura trente- deux ans, s'étendant à la région de Furnes et semblant constituer l'unique activité du concessionnaire (Bruxelles, 9 mai 1985, R. W., 1985-1986, col. 1210);

- 30 mois, pour une concession qui dura vingt- cinq ans, portant sur des véhicules automobi- les, s'étendant sur la région de Liège et aux communes limitrophes, et qui semblait consti- tuer l'unique activité du concessionnaire (Liège, 23 nov. 1979, inédit, R.G., n° 6985/76);

- 30 mois, pour une concession qui dura cinq ans, portant sur des revêtements de sol consi- dérés comme rares, s'étendant sur le territoire de la Belgique et du Luxembourg, sans que l'importance de cette -concession dans la formation du chiffre d'affaires du concession- naire ne soit précisée (Bruxelles, 25 juin 1982, Jur. comm. Belg., 1983, p. 66);

- 30 mois, pour une concession qui avait duré vingt ans, portant sur des sutures chirurgicales et des produits similaires, s'étendant sur le territoire de la Belgique, sans que l'importance de la concession dans le chiffre d'affaires du concessionnaire ne soit relevée (Comm.

Bruxelles, 10 sept. 1979, Jur. comm. àelg., 1980, p. 601); -

- 20 mois (à titre provisionnel dans l'attente d'une expertise), pour une concession qui dura dix ans, portant sur des voitures, s'étendant sur le territoire d'une quarantaine de commu- nes, pour une concession qui semblait représenter l'unique activité du concession- naire (Gand, 27 juin 1985, Rev. dr. comm. b., 1986, p. 135);

- 9 mois, pour une concession non exclusive qui dura sept ans et demi, portant sur des voitures, dans la seule région bruxelloise, sans que l'importance de la concession dans la forma- tion du chiffre d'affaires du concessionnaire ne soit précisée (Comm. Bruxelles, 24 oct.1977, . Jur. comm. Belg., 1978, p. 228);

- 6 mois, pour une concession qui dura huit mois portant sur des groupes électrogènes et sou- deurs, s'étendant sur le seul territoire de la Belgique, sans que l'importance de la conces- sion dans le chiffre d'affaires du concession- naire ne soit précisée (Bruxelles, 23 déc. 1976, Cah. dr. europ., 1979, p. 397);

- 6 mois, pour une concession qui dura vingt- trois ans, portant sur des articles électriques et pneumatiques, s'étendant sur le territoire de la Belgique et du Luxembourg et représentant 85% du chiffre d'affaires global du conces- sionnaire :en l'espèce, la cour estima suffisant le délai de préavis qui avait été accordé par le concédant pour le motif essentiel que les

résultats du concessionnaire étaient déficitai- res (Bruxelles, 22 juin 1978, Jur: comm. Belg., p. 631);

- 3 mois et 10 jours pour une concession qui dura quatre ans, portant sur des· montures de lunettes et des lunettes de soleil, s'étendant sur les territoires de_ la Belgique et du Luxembourg, représentant 30% du chiffre d'affaires du concessionnaire· au début des relations entre parties et 16 % à la fin (Comm.

Bruxelles, 8 mars 1977, Jur. comm. Belg., p. 409);

- 3 mois, pour une concession qui dura dix-sept mois, portant sur des cordages de raquettes, s'étendant sur l'ensemble du territoire belge, sans que l'importance de la concession dans le chiffre d'affaires du concessionnaire ne soit précisée (Comm. Bruxelles, 1er avril 1986, inédit, R.G., n° 10.285/84);

- 3 mois pour une/concession qui dura trente et un mois, s'étendant sur l'ensemble du Bene- lux, portant sur des produits cosmétiques et représentant 80 % du chiffre d'affaires du concessionnaire (Comm. Bruxelles, 19 mai 1978, Jur. comm. Belg., p. 485, ce délai très bref s'expliquant par l'intégration du conces- sionnaire dans un groupe économique plus vaste ayant considérablement réduit les effets de la résiliation).

Dans un cas, le tribunal, sans même déterminer la durée du préavis qui aurait dû être octroyé au concessionnaire, lui a acGordé une indemnité pro- visionnelle et a, pour le surplus, recouru à une mesure d'expertise (Comm. Gand, 21 janv. 1982, J. T., p. 639).

28. - Sur base du principe général selon lequel la durée du préavis doit permettre au concessionnaire de se reconvertir, certaines déci~

siens estiment qu'il appartient à celui-ci de démontrer les efforts qu'il a accomplis en vue de la recherche d'une nouvelle concession (Gand, 27 juin 1985, Rev. dr. comm. b., 1986, p. 135; Comm.

Bruxelles, 19 mai 1978, précité). Le concession- naire ne peut spéculer« sur sa chance d'obtenir, sans aucun effort de sa part sur le plan économi- que et commercial, de plantureuses indemnités sur base de la loi du 27 juillet 1961 » (Bruxelles, 22 juin 1978, Jur. comm. Belg., p. 631).

Le raisonnement peut, à priori, surprendre. En effet, le droit à indemnité naît dès l'instant de la résiliation et, dans cette mesure, on pourrait con- sidérer que tout élément survenant après celle-ci est irrelevant. La solution semble toutefois se justifier en raison du pouvoir reconnu au juge de statuer en équité, c'est-à-dire, notamment, en tenant compte de toutes les circonstances propres à la cause, fussent-elles postérieures à la résilia- tion (voy. Benoît-Maury et Matray, op. cit., p. 153).

29.-Dans leur estimation de la durée de la concession, les tribunaux sont parfois confrontés au problème posé par le changement des parties contractantes au cours de la durée des relations contractuelles.

Il a été jugé que lorsque deux contrats succes- sifs ont été conclus, le premier avec la société- mère et le second avec la filiale nouvellement créée de celle-ci, seul le second devait être pris en considération à moins qu'il ne soit établi que la filiale ne constituait qu'une société de façade dont la création aurait relevé d'un abus de personnalité juridique (Bruxelles, 17 janv. 1978, Rev. prat. soc., p. 232). En sens contraire, il a été jugé qu'il y avait

«continuité)) dans les rapports entre parties lors- que, au concédant originaire, avait succédé une

société créée par lui et par son propre concédant (Comm. Bruxelles, 24 oct. 1977, Jur. comm. Belg., 1978, p. 228; voy. égalem. Cass., 19 avril 1979, Pas., 1, p. 981; R.C.J.B., 1981, p. 26 avec note Colpaert et Bützler précitée et Jur. comm. Belg., 1980, p. 440 avec note Maussion précitée).

Lorsque le contraCa simplement été cédé par le concédant originaire à l'une de ses filiales, il n'y a là qu'une délégation sans novation, rendant la société-mère et sa filiale solidairement responsa- ble des obligations découlant du contrat de concession (Comm. Bruxelles, 10 sept. 1979, Jur.

comm. Belg., 1980, p. 601).

Enfin, la simple transformation de la société concessionnaire de s.p.r.l. en s.a. n'affecte évidemment pas la personnalité juridique de celle- ci et est donc sans incidence (Comm. Bruxelles, 19 mai 1978, Jur. comm. Belg., p. 485).

Il y a également continuité des relations lors- qu'une personne physique apporte son entreprise à une société qu'elle constitue (Comm. Bruxelles, 24 oct. 1977, précité).

Section 5

Les obligations des parties en cours de préavis 30. - En cours de préavis, chaque partie est tenue au respect des obligations qui lui incombaient en vertu de la convention résiliée.

Ainsi, le concédant doit naturellement continuer à respecter l'exclusivité qui avait été ·accordée au · concessionnaire (Delahaye, op. cit., p. 145). La désignation d'un nouveau concessionnaire en cours de préavis constituerait ainsi une faute grave dans son chef.

Le concessionnaire pourrait du fe_ste agir préventivement et demander au tribunal d'inter- dire, sous peine d'astreinte, la désignation d'un nouveau concessionnaire par le concédant (voy.

Comm. Bruxelles, 29 juin 1981, J.T., p. 554).

Il va de soi que si, par contre, aucun préavis n'a été accordé, le concédant a le droit de désigner immédiatement un nouveau concessionnaire (Bruxelles, 25 juin 1982, Jur. comm. Belg., 1983, p. 66; Comm. Gand, réf., 8 mars 1983, Rev. dr.

comm. b., 1984, p. 385). ·

31. ~ Plus généralement, les parties ne peu- vent unilatéralement apporter des changemens à la pratique contractuelle qui auraient pour effet d'aggraver les charges du cocontractant ou de le priver de certains avantages du contrat. Est ainsi rejetée la prétention nouvelle du concédant de subordonner la livraison au concessionnaire de véhicules d'un type déterminé à la commande conjointe par celui-ci d'autres véhicules de la même marque (Comm. Bruxelles, 29 juin 1981,

· J. T., p. 554).

Section 6

Le calcul et l'octroi de l'indemnité compensatoire de préavis

32. - L'indemnité compensatoire sera cal- culée de façon à correspondre au bénéfice dont la partie lésée est privée pendant la durée du préavis qui aurait dû lui être accordée (Comm. Bruxelles, 1er avril1986, inédit, R.G., n° 10.285/84 et 24 oct.

1977, Jur. comm, Belg., 1978, p. 228).

Si un préavis insuffisant a été octroyé au concessionnaire, le tribunal calculera l'indemnité en prenant en considération la dl!lrée com- plémentaire du préavis qui aurait dû être accordée

(Bruxelles, 25 juin 1982, Jur. comm. Belg., 1983, p. 66; Bruxelles, 9 mai 1985, R.W., 1985-1986, col. 1210; Gand, 27 juin 1985, Rev. dr. comm. b., 1986, p. 135; Comm. Bruxelles, 24 oct. 1977, précité).

Cette méthode a été critiquée par Billiet, qui estime que la manière correcte de procéder serait de calculer l'indemnité sur base de •a durée globale de préavis fixée par le tribunal, diminuée des résultats effectivement obtenus par le conces- sionnaire pendant la durée du préavis qui lui fut accordée à l'origine : la différence peut en effet être sensible puisque, le plus souvent, le chiffre d'affaires du concessionnaire commencera à décliner dès l'annonce de la résiliation de la concession et ne .sera que rarement égal à la moyenne réalisée au cours des années antérieu- res (Billiet, note sous Bruxelles, 9 mai 1985, op. cit.). La même remarque pourrait cependant être formulée au cas où la durée du préavis est jugée suffisante par le tribunal.

33. - Pour évaluer la valeur des avantages que le concessionnaire aurait pu obtenir pendant la durée normale du préavis, certaines décisions prennent en considération le bénéfice brut moyen du concessionnaire {Bruxelles, 9 mai 1985, précité).

D'autres ont recouru à une expertise pour exa- miner si c'était le bénéfice brut ou le bénéfice net qui serait ultérieurement pris en considération (Anvers, 28 mars 1984, R.W., 1984-1985, col. 1713; Comm. Bruxelles, 10 sept. 1979, Jur.

comm. Belg., 1980, p. 601 ).

La plupart des décisions retiennent cependant le montant du bénéfice net (Bruxelles, 25 juin 1982, Jur. comm. Belg., 1983, p. 66; Comm.

Bruxelles, 24 oct. 1977, Jur. comm. Belg., 1978, p. 228), majoré des frais généraux incompressi- bles en rapport avec la concession, qui ont grevé l'entreprise pendant cette période (Comm. Bruxel- les, 24 oct. 1977, précité; lorsque la concession ne représentait qu'une faible partie de l'activité du concessionnaire, on peut considérer que ces frais. généraux incompressibles sont inexis- tants: Comm. Bruxelles, 1er avril 1986, R.G., no 10285/84, inédit).

Cette dernière méthode doit être approuvée (voy. Bricmont et Philips, op. cit., n° 56 et Billiet, note précitée).

Quant à la période de référence, elle sera généralement égale aux deux ou trois dernières années précédant la résiliation (Bruxelles, 25 juin 1982; Comm. Bruxelles, 24 oct. 1977; Comm.

Bruxelles, 10 sept. 1979, précités). Une décision se base sur la moyenne des cinq dernières années (Bruxelles, 9 août 1985, précité), ce qui permet naturellement moins bien de rendre compte de l'évolution récente du chiffre d'affaires du concessionnaire. Lorsque celui-ci n'a pas subi d'évolution sensible, le bénéfice de la dernière année peut, par contre, être seul retenu (Comm.

Bruxelles, 19 mai 1978, Jur. comm. Belg., p. 485).

La même méthode nous paraît devoir être appli- quée lorsqu'on est en présence d'une concessiof!

qui n'en est encore qu'à ses débuts.

34. _,... Il a été jugé que la part du bénéfice net correspondant à la rémunération du gérant ne doit pas être soustraite du montant de l'indemnité revenant au concessionnaire (Bruxelles, 25 juin 1982, précité; Comm. Bruxelles, 19 mai 1978, Jur.

comm. Belg., p. 485).

Il avait cependant antérieurement été jugé que la rémunération du gérant ne devait être retenue que pour la partie qui dépasserai~ le traitement qui

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