Compétences internes et externes de la Communauté européenne en matière de libre circulation des personnes et de sécurité sociale

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Compétences internes et externes de la Communauté européenne en matière de libre circulation des personnes et de sécurité sociale

KADDOUS, Christine

KADDOUS, Christine. Compétences internes et externes de la Communauté européenne en matière de libre circulation des personnes et de sécurité sociale. Cahiers genevois et romands de sécurité sociale, 2004, no. 32, p. 9-32

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CAHIERS GENEVOIS ET ROMANDS DE SÉCURITÉ SOCIALE N° 32-2004 7• COLLOQUE DE GENÈVE

9 C.KADDOUS

COMPÉTENCES INTERNES ET EXTERNES DE LA

COMMUN UTE EUROPÉENNE EN MATIÈRE DE LIBRE CffiCULATION DES PERSONNES ET DE SÉCURITÉ SOCIALE*

Prof. Christine KADDOUS

Dirèctrice du Centre d'études juridiques européennes Université de Genève

page

L INTRODUCTION ... 10

IL COMPÉTENCES INTERNES ...•... 11

A. LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES ... 11

1. Citoyenneté européenne ... 11

2. Libre circulation des travailleurs ... 12

3. Liberté d'établissement. ... 14

4. Libre prestation de services ... 15

B. COORDINATION DES SYSTEMES DE SECURITE SOCIALE ... 16

IlL COMPÉTENCES EXTERNES ... 18

A. L'ACCORD EEE DE 1992 ... 18

B. L'ACCORD SECTORIEL SUR LA LffiRE CIRCULATION DES PERSONNES ENTRE LA SUISSE ET L'UNION EUROPEENNE DE 1999 ... 19

1. Dispositions générales ... 20

2. Mesures prévues pendant la période transitoire (art. 10 ALCP) ... 21

3. Autres droits liés à la libre circulation des personnes (art. 7 ACLP et Annexe 1) ... 23

4. Les prestataires de services (art. 5 ALCP et art. 17 à 23 Annexe I) ... 24

5. Exceptions d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique (art. 5 Annexe!) ... 25

6. Emplois dans l'administration publique et activités participant à l'exercice de l'autorité publique (art. 10 et 16 Annexe 1) ... 25

7. Personnes n'exerçant pas une activité lucrative (art. 6 ALCP et art. 24 Annexe 1) ... 26

8. Coordination des systèmes de sécurité sociale (art. 8 ALCP et Annexe II) ... 26

9. Aspects institutionnels de l'Accord ... 27

a) Comité mixte ... 28

b) Mise en œuvre de l'Accord ... 28

c) Développement du droit suisse et du droit communautaire ... 29

d) Prise en compte de lajurisprudence de la Cour dejustice ... 30

IV. CONCLUSION ... 31

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Version révisée d'un rapport présenté lors du 7ème Colloque de droit européen de la sécurité sociale, tenu à Genève, le 19 septembre 2003.

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CAHIERS GENEVOIS ET ROMANDS DE SÉCURITÉ SOCIALE N° 32-2004 7° COLLOQUE DE GENÈVE

L INTRODUCTION

La libre circulation des personnes est 1 'une des quatre libertés fondamentales à la base du «marché intérieur», à côté de la libre circulation des marchandises (art. 23 ss CE), des services (art. 49 ss CE) et des capitaux (art. 56 ss CE). Il y a lieu de distinguer au sein de la libre circulation des personnes entre le régime juridique applicable aux travailleurs salariés (art. 39 ss CE) d'une part, et celui applicable aux travailleurs indépen- dants, d'autre part. Ces derniers, s'ils sont établis dans un Etat membre autre que celui dont ils sont ressortissants, sont assujettis aux dispositions relatives au droit d'établisse- ment (art. 43 ss CE). En revanche, s'ils effectuent une prestation transfrontalière de services au sein de la Communauté, dans un Etat membre autre que celui de leur résidence, ce sont les dispositions relatives à la libre prestation de services (art. 49 ss CE) qui sont applicables.

La place de la personne en droit communautaire présente un caractère évolutif.

A l'origine, la personne était saisie dans sa dimension économique. Le travailleur sala- rié, l'indépendant recevait le bénéfice de la liberté de circulation, comme l'un des fon- dements du marché intérieur prévu à 1' art. 14 § 2 CE. Puis, la personne a été appréhen- dée comme un membre de la société, indépendamment de sa qualité d'opérateur éco- nomique, en tant que citoyen de l'Union européenne (art. 17 ss CE)¹•

La libre circulation permet aux citoyens de 1 'Union de choisir librement leur lieu de travail et de séjour au sein de l'Union européenne et leur permet également de jouir des mêmes droits que les nationaux dans l'Etat membre d'accueil, c'est-à-dire dans l'Etat membre dans lequel ils se déplacent. Les étudiants²^,retraités³et autres non actifs⁴ bénéficient également de la libre circulation à certaines conditions. Les membres de la famille des travailleurs salariés, des indépendants et des personnes sans activité lucrative jouissent également de droits attachés à la libre circulation, notamment la faculté d'exercer une activité lucrative.

Ce droit à la libre circulation est en outre complété par des dispositions sur la coordination des systèmes de sécurité sociale des Etats membres, afin d'éviter que l'exer-

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L'art. 17 CE considère comme citoyen de l'Union, toute personne ayant la nationalité d'un Etat membre. Un certain nombre de droits et d'obligations sont rattachés à ce statut. Le citoyen peut notamment circuler et séjourner librement sur le territoire des Etats membres sous réserve des limitations et conditions prévues par le Traité et par les dispositions prises pour son application.

Directive 93/96 du Conseil, du 29 octobre 1993, relative au droit de séjour des étu- diants, JO L 317 du 18 décembre 1993, p. 59.

Directive 90/365 du Conseil, du 28 juin 1990, relative au droit de séjour des travailleurs salariés et non salariés ayant cessé leur activité professionnelle, JO L 180 du 13 juillet 1990, p. 28.

Directive 90/364 du Conseil, du 28 juin 1990, relative au droit de séjour, JO L 180 du 13 juillet 1990, p. 26.

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cice de la libre circulation n'entraîne la perte de droits liés aux prestations sociales (assurance-maladie, vieillesse, invalidité, décès, chômage etc.).

Enfin, 1' essentiel de ces principes se retrouve dans des accords internationaux conclus par la Communauté européenne et les Etats membres de l'Union européenne avec des Etats tiers, notamment dans 1 'Accord EEE de 1992 et dans 1' Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'Union européenne de 1999⁵•

IL COMPÉTENCES INTERNES

Sur le plan interne, la Communauté européenne possède des compétences en matière de citoyenneté européenne (art. 17 à 22 CE), de libre circulation des travailleurs salariés (art. 39 à 41 CE), de liberté d'établissement (art. 43 à 48 CE), de libre prestation de services (art. 49 à 55 CE), et de coordination des systèmes de sécurité sociale (art. 42 CE).

A. LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES

1. Citoyenneté européenne

La citoyenneté de l'Union et les droits qu'elle comporte résultent d'un long pro- cessus entamé en 1957 par le Traité instituant la Communauté économique européenne.

A l'origine, le Traité n'instaurait la libre circulation des personnes qu'à l'égard des ressortissants des Etats membres se déplaçant sur le territoire de la Communauté en vue d'exercer une activité économique. La dynamique de l'Acte unique européen a amené le Conseil, en 1990, à étendre le droit de séjour aux personnes qui n'exercent pas d'activité économique, à condition qu'elles disposent de ressources financières suffisantes et d'une assurance-maladie. Ce n'est qu'en 1992 que le Traité de Maastricht a introduit le concept de citoyenneté dans le Traité sur l'Union européenne et dans le Traité instituant la Communauté européenne pour créer une identité européenne⁶• Ce Traité marque éga- lement le passage d'une Communauté à caractère essentiellement économique à une Union plus politique. La libre circulation est désormais formellement garantie à tous les ressortissants des Etats membres de l'Union européenne.

L'Union se donne pour objectif de «renforcer la protection des droits et des inté- rêts des ressortissants de ses Etats membres par 1 'instauration d'une citoyenneté euro- péenne» (art. 2 UE). Les art. 17 à 22 CE reprennent et détaillent cet objectif. Ils définis- sent la citoyenneté et donnent une liste des droits et des devoirs qui y sont attachés, no-

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L'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes est entré en vigueur le 1er juin 2002, RS 0.142.112.681, JO L 114 du 30 avril2002, p. 6.

Troisième rapport de la Commission sur la citoyenneté de l'Union du 7 juillet 2001, COM (2001) 506 fmal, p. 7.

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tamment le droit de circuler et de séjourner, le droit de vote et d'éligibilité aux élections municipales et aux élections au Parlement européen, la protection diplomatique et consulaire, le droit de pétition au Parlement européen, ainsi que le droit de s'adresser au Médiateur européen.

La citoyenneté est accordée, selon 1' art. 17 CE, à toute personne ayant la natio- nalité d'un Etat membre. Elle vient compléter la citoyenneté nationale et ne la remplace pas⁷• Les Etats membres sont en effet seuls compétents pour définir les critères d'attribution de la nationalité à leurs propres ressortissants. La Cour de justice des Commu- nautés européennes a cependant affirmé que cette compétence devait être exercée dans le respect du droit communautaire⁸. Les Etats membres ne peuvent donc pas utiliser leur droit de la nationalité pour restreindre la libre circulation de leurs nationaux ou des autres ressortissants communautaires. La citoyenneté européenne a aussi pour objectif d'assurer l'égalité de traitement entre un citoyen européen et un ressortissant national.

Certaines limitations ou conditions sont envisageables. Elles doivent cependant res- pecter les limites imposées par le droit communautaire et notamment le principe de pro- portionnalité.

2. Libre circulation des travailleurs

La libre circulation des travailleurs constitue une liberté fondamentale dans le système du Traité CE⁹• Cette liberté implique, selon l'art. 39 § 2 CE, l'abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des Etats membres, en ce qui concerne l'emploi, la rémunération et les autres conditions de travail. Ce principe a été défini, précisé et complété dans des dispositions de droit dérivé, notamment dans le règlement 1612/68 du Conseil relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté¹⁰.

En outre, la libre circulation des travailleurs comporte le droit, sous réserve des limitations justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé pu-

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Les Etats membres ont, par 1' ajout de cette phrase dans le Traité d'Amsterdam de 1997, souligné le caractère subsidiaire de la citoyenneté européenne et leur souveraineté en matière d'attribution de la nationalité, voir DOLLAT, Patrick, Libre circulation des per- sonnes et citoyenneté européenne: enjeux et perspectives, Bruxelles (Bruylant), 1998, p.

516.

CJCE, arrêt Miche/etti du 7 juillet 1992, aff. C-369/90, Rec. 1992, p. I-4239; CJCE, arrêt Manjit Kaur du 20 février 2001, aff. C-192/99, Rec. 2001, p. I-1237; CJCE, arrêt Garcia Avello du 2 octobre 2003, aff. C-148/02, non encore publié au Recueil.

CJCE, arrêt Walrave et Koch du 12 décembre 1974, aff. 36/74, Rec. 1974, p. 1405, § 17; CJCE, arrêt Bosman du 15 décembre 1995, aff. C-415/93, Rec. 1995, p. I-4921, § 83.

Règlement 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté, JO L 257 du 19 octobre 1968, p. 2. Voir également CJCE, arrêt Brown du 21 juin 1988, aff. 197/86, Rec. 1988 p. 3205; CJCE, arrêt Boukhalfa du 30 avril1996, aff. C-214/94, Rec. 1996 p. I-2253.

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blique, de répondre à des emplois effectivement offerts, de se déplacer à cet effet sur le territoire des Etats membres, d'y séjourner et d'y demeurer dans les conditions posées par la législation communautaire (art. 39 § 3 CE). Les conditions restrictives selon les- quelles les Etats membres sont admis à limiter la libre circulation des travailleurs pour des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique ont été précisées dans la directive 64/221¹¹.

Les bénéficiaires de cette liberté sont les ressortissants d'un Etat membre, consi- dérés comme «travailleurs» au sens de la jurisprudence de la Cour de justice, notamment les stagiaires¹², les travailleurs en formation¹³et les travailleurs à temps partiel¹⁴•

Tout ressortissant communautaire, indépendamment de son lieu de résidence et de sa nationalité, qui a fait usage du droit à la libre circulation des travailleurs et exercé un$!

activité professionnelle dans un autre Etat membre, relève des dispositions du Traité CE relatives à la libre circulation des travailleurs¹⁵• Ainsi, les ressortissants d'Etats tiers ayant le droit de s'établir dans un Etat membre ne peuvent en principe pas s'en pré- valoir, sauf s'ils jouissent de droits similaires contenus dans des accords internationaux conclus entre l'Etat dont ils sont ressortissants, d'une part, et la Communauté euro- péenne et ses Etats membres, d'autre part.

Les membres de la famille du travailleur bénéficient de certains droits liés à la libre circulation, qui ne leur sont pas accordés directement par le Traité CE, mais par le règlement 1612/68¹⁶• L'art. 10 § 1 de ce règlement précise ce qu'il faut entendre par membres de la famille, à savoir le conjoint et les descendants de moins de 21 ans ou à charge, ainsi que les ascendants du travailleur et de son conjoint qui sont à charge¹⁷•

Le principe de non discrimination en raison de la nationalité, énoncé de manière générale à l'art. 12 CE, trouve une expression spécifique à l'art. 39 CE. li vise à éliminer dans les législations des Etats membres les dispositions qui, en ce qui concerne 1' emploi, la rémunération et les autres conditions de travail, imposeraient au travailleur ressortissant d'un autre Etat membre un traitement plus rigoureux ou le placeraient dans

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Directive 64/221 du Conseil, du 25 février 1964, pour la coordination des mesures spé- ciales aux étrangers en matière de déplacements et de séjours justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique, JO L 56 du 4 avril 1964, p.

850. Voir également CJCE, arrêt Donatella Ca/fa du 19 janvier 1999, aff. C-348/96, Rec. 1999, p. 1-11; CJCE, arrêt The Queen c. Secretary ofStatefor the Home Depart- ment du 9 novembre 2000, aff. C-357/98, Rec. 2000, p. 1-9265; CJCE, arrêt Mouvement contre le racisme, 1 'antisémitisme et la xénophobie ASBL c. Etat belge du 25 juillet 2002, aff. 459/99, Rec. 2002, p. 1-6591; CJCE, arrêt 0/azabal du 26 novembre 2002, aff. C-100/01, Rec. 2002, p. 1-10981.

CJCE, arrêt Lawrie-Blum du 3 juillet 1986, aff. 66/85, Rec. 1986, p. 2121.

CJCE, arrêtKurz du 19 novembre 2002, aff. C-188/00, Rec. 2002, p. 1-10691.

CJCE, arrêt Kemp/du 3 juin 1986, aff. 139/85, Rec. 1986, p. 1741 ; CJCE, arrêt Rinner- Kuhn du 13 juillet 1989, aff. 171188, Rec. 1989, p. 2743.

CJCE, arrêt Scholz du 23 février 1994, aff. C-419/92, Rec. 1994, p. 1-505.

Voir supra (note 10).

CJCE, arrêt Lebon du 18juin 1987, aff. 316/85, Rec. 1987, p. 2811, § 22.

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une situation de droit ou de fait désavantageuse Ear rapport à la situation faite, dans les mêmes circonstances, à un ressortissant national ⁸^.La règle d'égalité de traitement pro- hibe non seulement les discriminations ostensibles, fondées sur la nationalité, mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat¹⁹.

3. Liberté d'établissement

Selon l'art. 43 CE, les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un Etat membre sur le territoire d'un autre Etat membre sont interdites. Au sens du Traité CE, la liberté d'établissement comporte deux éléments indissociables: une instal- lation durable dans le pays d'accueil, et l'exercice d'une activité économique indépen- dante. L'art. 43 CE vise à assurer le bénéfice du traitement national à tout ressortissant d'un Etat membre qui s'établit dans un autre Etat membre pour y exercer une activité non salariée.

L'établissement peut s'effectuer à titre principal sous deux formes: un ressortissant d'un Etat membre peut transférer l'ensemble de son activité dans un autre Etat membre; il peut aussi s'établir par voie de constitution ou de gestion d'entreprises. Cela implique qu'un ressortissant d'un Etat membre peut non seulement acquérir, mais également prendre le contrôle de sociétés dans un autre Etat membre, par exemple, sous la forme d'offre publique d'achat ou d'échange d'actions²⁰• S'agissant des sociétés, le critère de rattachement à la Communauté européenne repose sur la réunion de deux séries de conditions. La société doit, tout d'abord, être constituée selon le droit d'un Etat membre et, ensuite, son siège statutaire, son administration centrale ou son principal établissement doit être localisé à l'intérieur de la Communauté²¹•

L'établissement à titre secondaire peut prendre la forme d'une agence, d'une succursale ou d'une filiale, mais peut aussi s'exercer par le moyen d'un bureau géré par le propre personnel de l'entreprise, ou d'une personne indépendante mais mandatée pour agir en permanence pour celle-ci comme le ferait une agence²²• Pour bénéficier du droit d'ouvrir un établissement secondaire, une société doit être établie dans un autre

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CJCE, arrêt Saunders du 28 mars 1979, aff. 175/78, Rec. 1979, p. 1129.

CJCE, arrêt Commission c. Irlande du 16 février 1978, aff. C-61/77, Rec. 1978, p. 417;

CJCE, arrêt Roviello du 7 juin 1988, aff. 20/85, Rec. 1988, p. 2805; CJCE, arrêt Oster- reichischer Gewerkschaftsbund du 30 novembre 2000, aff. C-195/98, Rec. 2000, p. I-

10497.

Voir notamment les réponses de la Commission à la question écrite n° 1226/87 de Mme Crawley, JO C 235 du 19 décembre 1988, p. 3 ; à la question écrite n° 488/87 de M.

Cassidy, JO C 189 du 18 juillet 1988; et à la question écrite n° 264/88 de Mme André, JO C 57 du 6 mars 1989, p. 19.

Lecture combinée des art. 43 et 48 CE.

CJCE, arrêt Commission c. France du 28 janvier 1986, aff. 270/83, Rec. 1986, p. 273.

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Etat membre, avoir un centre d'activité réelle, c'est-à-dire un «lien effectif et continu avec l'économie d'un Etat membre»23.

L'art. 43 CE impose ainsi le respect de la règle de l'assimilation des ressortissants des autres Etats membres aux nationaux en interdisant toute discrimination fondée sur la nationalité résultant des législations, réglementations ou pratiques nationales.

4. Libre prestation de services

En vertu de l'art. 49 CE, les restrictions à la libre prestation de services à l'inté- rieur de la Communauté sont interdites à 1' égard des ressortissants des Etats membre~

établis dans un Etat membre de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation. Sans préjudice des dispositions du chapitre relatif au droit d'établissement, l'art. 50 CE prévoit pour le prestataire de services la possibilité d'exercer son activité, à titre temporaire, dans le pays où la prestation est fournie, dans les mêmes conditions que celles que ce pays impose à ses propres ressortissants.

Sont considérés comme services, au sens du Traité CE, les prestations non sala- riées exécutées par-dessus les frontières intracommunautaires, fournies normalement contre rémunération24

, et à titre temporaire, selon l'une des quatre formes suivantes: le déplacement du prestataire vers le destinataire (par exemple, l'avocat plaidant dans un Etat membre autre que l'Etat où il est établi); le déplacement du bénéficiaire vers le prestataire (par exemple, le touriste); le déplacement du seul support de la prestation (par exemple, l'envoi d'un contrat); et la prestation transfrontalière sans déplacement (par exemple, 1' offre de services par téléphone).

En outre, le caractère temporaire d'une prestation n'exclut pas la possibilité pour ce prestataire de se doter d'une certaine infrastructure, telle qu'un bureau, un cabinet ou une étude, dans la mesure où elle est nécessaire aux fms de 1' accomplissement de la prestation en cause. Cette caractéristique de la prestation de services doit être appréciée en fonction de la durée de la prestation, de sa fréquence, de sa périodicité et de sa con- tinuité25.

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Programme général pour la suppression des restrictions à la liberté d'établissement, JO 2 du 15 janvier 1962, p. 2.

CJCE, arrêt The Society for the Protection of Unborn Children freland du 4 octobre 1991, aff. C-159/90, Rec. 1991, p. I-4685.

Voir notamment CJCE, arrêt Gebhard du 30 novembre 1995, aff. C-55/94, Rec. 1995, p. 1-4165; CJCE, arrêt Commission c. Italie du 13 février 2003, aff. C-131101, Rec.

2003, p. 1-2837; CJCE, arrêt Schnitzer du 11 décembre 2003, aff. C-215/01, non encore publié au Recueil.

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B. COORDINATION DES SYSTEMES DE SECURITE SOCIALE

Le droit communautaire n'a pas créé un système unique de sécurité sociale commun à l'ensemble des Etats membres. Le Traité CE ne vise pas l'harmonisation des sys- tèmes nationaux de sécurité sociale, mais une simple coordination afin de supprimer les obstacles à la libre circulation des travailleurs salariés et indépendants, ainsi que des membres de leur famille. Les dispositions de l'art. 42 CE et des règlements pris pour sa mise en œuvre²⁶ont notamment pour but d'éviter que le travailleur migrant, de par sa migration d'un Etat membre à un autre, ne perde le bénéfice de ses périodes d'emploi et ne soit défavorisé par rapport à la situation qui aurait été la sienne s'il avait effectué toute sa carrière dans un seul Etat membre²⁷• Ainsi, le droit communautaire ne porte pas atteinte à la compétence des Etats membres pour aménager leurs systèmes de sécurité sociale, puisqu'en l'absence d'une harmonisation au niveau européen, il appartient à la législation de chaque Etat membre, dans le respect du droit communautaire, de dé- terminer, d'une part, les conditions du droit ou de l'obligation de s'affilier à un réÎ:ime de sécurité sociale et, d'autre part, les conditions qui donnent droit à des prestations ⁸^.

Dans le cadre de la mise en place d'une libre circulation des personnes à l'inté- rieur de l'Union européenne, il est fondamental que les ressortissants des Etats membres (travailleurs migrants et membres de leur famille) ne subissent aucun préjudice dans leur droit à la sécurité sociale et que le principe d'égalité de traitement soit effectivement appliqué. Cela constitue un complément indispensable pour rendre cette liberté fondamentale réelle et tangible.

L'art. 42 CE constitue la base légale de la réglementation communautaire. Il est complété par le droit dérivé sous la forme des règlements 1408/71 et 574/72²⁹• L'objet

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Règlement 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, JO L 149 du 5 juillet 1971, p. 2; et règlement 574/72 du Conseil, du 21 mars 1972, fixant les modalités d'application du règlement 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, JO L 74 du 27 mars 1972, p. 1.

CJCE, arrêt Baccini du 10 mars 1983, aff. 232/82, Rec. 1983, p. 583.

CJCE, arrêt Coonan du 24 avril 1980, aff. 110/79, Rec. 1980, p. 1445, § 12; CJCE, arrêt Sodemare du 17 juin 1997, aff. C-70/95, Rec. 1997, p. 1-523, § 16; CJCE, arrêt Kohl/ du 28 avril1998, aff. C-158/96, Rec. 1998, p. I-1931, § 17-18; CJCE, arrêtSmits et Peerbooms du 12 juillet 2001, aff. C-157/99, Rec. 2001, p. I-5473, § 44-45. Voir également MERCIER, Pierre/JACOT-GUILLARMOD, Olivier, La libre circulation des personnes et des services, Bâle (Helbing & Lichtenhahn), 1991, p. 73 ss;

Voir supra (note 26). L'art. 1 du règlement 1408/71 défmit certaines notions qui ne coïncident pas nécessairement avec celles qui ont cours dans le domaine de la libre circulation des travailleurs salariés, par exemple la qualité de <<travailleur». Voir CJCE, arrêt Martinez Sala du 12 mai 1998, aff. C-85/96, Rec. 1998, p. 1-2691. Sur les ques- tions du champ d'application personnel et matériel, ainsi que sur d'autres principes di- recteurs de la coordination des systèmes de sécurité sociale, tels que l'égalité de traitement, la détermination du droit applicable, voir notamment KAHIL-WOLFF, Bettina,

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de ces deux actes est de corriger toute restriction contenue dans les législations nationales et d'éliminer les désavantages qui pourraient en résulter pour les travailleurs migrants du fait que leurs droits en matière de sécurité sociale ont été acquis sous le régi- me de législations nationales di:fférentes³⁰• Les deux principes cardinaux qui régissent la coordination sont la totalisation des périodes d'assurance et l'exportation des prestations.

En vertu du principe de la totalisation des périodes d'assurance, l'Etat qui four- nit la prestation doit tenir compte, lors de la fixation du droit à la prestation, des pério- des de cotisation dans les autres Etats. Les droits sont attribués au prorata des durées de séjour dans chacun des pays (sauf pour l'assurance chômage). Ce principe de l'art. 42 CE est concrétisé par le règlement 1408/71, notamment à l'art. 18 pour les éventualités maladie et maternité, à l'art. 38 pour l'éventualité invalidité, à l'art. 45 pour la vieillesse et décès. Pour déterminer les périodes accomplies dans un autre Etat membre en vertu du principe de la totalisation, l'institution nationale doit se référer au droit de l'Etat dans lequel les périodes ont été accomplies³¹• L'art. 12 du règlement 1408/71 permet en outre aux Etats membres de prévoir dans leurs législations des dispositions concernant le cumul injustifié de prestations et d'éviter ainsi que les travailleurs migrants soient dans une situation plus favorable que les travailleurs nationaux (principe du non cumul). Il empêche en même temps que les règles nationales provojuent des réductions de prestations contraires aux principes contenus dans le règlement ²•

Le principe de 1 'exportation des prestations d'assurance implique, quant à lui, que le droit à la prestation doit être maintenu lorsqu'un assuré se rend dans un autre Etat membre. En vertu de l'art. 10 § 1 du règlement 1408/71, qui prévoit la levée des clauses de résidence, les prestations ne peuvent subir aucune réduction, modification, suspen- sion, suppression ou confiscation du fait que le bénéficiaire réside sur le territoire d'un autre Etat, ceci en vue de garantir l'exportation sans restriction des prestations, quel que soit l'Etat membre de résidence³³• Toutefois, la Cour de justice a admis que les art. 39 et 42 CE ne s'opposent pas à ce que le législateur national prévoie des restrictions au droit d'exporter des prestations familiales, à condition que ces restrictions, concernant des prestations liées à un contexte économique et social particulier, n'entraînent pas de discriminations fondées sur la nationalité et n'ajoutent pas de disparités à celles qui exis- tent déjà entre les législations des Etats membres³⁴.

30 31 32

33

34

L'Accord sur la libre circulation des personnes Suisse-CE et le droit des assurances so- ciales, SJ 2001, p. 81-137.

CJCE, arrêtJansen du 5 mai 1997, aff. 104/76, Rec. 1977, p. 829.

CJCE, arrêtFrangiamore du 15 mars 1979, aff. 126/77, Rec. 1978, p. 725.

Message relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, du 23 juin 1999, FF 1999 5440, p. 5627.

Voir notamment JESUS, Barbara, Commentaire de l'article 42 CE, in: Commentaire ar- ticle par article des Traités UE et CE, LEGER Philippe (éd.), Bâle/Paris/Bruxelles (Hel- bing & Lichtenhahn/DallozJBruylant), 2000, p. 362; Message relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, du 23 juin 1999, FF 1999 5440, p. 5626.

CJCE, arrêt Lenoir du 27 septembre 1988, aff. 313/86, Rec. 1988, p. 5391 ; CJCE, arrêt Leclere et Deaconescu du 31 mai 2001, aff. C-43/99, Rec. 2001, p. I-4265, § 22.

(11)

18

C.KADDOUS

CAHIERS GENEVOIS ET ROMANDS DE SÉCURITÉ SOCIALE N° 32-2004 7e COLLOQUE DE GENÈVE

III. COMPÉTENCES EXTERNES

La Communauté européenne est compétente pour conclure des accords internationaux en matière de libre circulation des personnes. Cette compétence n'est pas ex- clusive à la Communauté. Celle-ci la partage avec les Etats membres de l'Union euro- péenne. Le domaine de la libre circulation des personnes et de la sécurité sociale a fait l'objet de dispositions dans de nombreux accords conclus par la Communauté euro- péenne et ses Etats membres. Toutefois, le contenu de ces accords varie fortement en fonction de l'Etat tiers co-contractant. Nous limiterons notre examen aux dispositions principales de l'Accord EEE de 1999 et de l'Accord entre la Suisse et l'Union euro- péenne de 1992, ces deux accords étant les plus complets en matière de libre circulation des personnes.

A. L'ACCORD EEE DE 1992

L'Accord, signé par la Communauté européenne, ses Etats membres, et trois Etats de l' AELE, à savoir la Norvège, l'Islande et le Liechtenstein, est entré en vigueur le 1er janvier 1995³⁵• Il vise à favoriser un renforcement continu et équilibré des relations économiques et commerciales entre les Parties contractantes, dans des conditions de concurrence égales et le respect des mêmes règles, en vue de créer un Espace écono- mique européen homogène (art. 1 § 1 EEE)³⁶^•Dans ce but, l'association comporte notamment la libre circulation des personnes et le renforcement de la coopération dans de nombreux domaines dont celui de la politique sociale (art. 1 § 2 EEE).

Cet Accord fait bénéficier les ressortissants des Etats de l' AELE d'un droit à la libre circulation substantiellement identique au droit des ressortissants communautaires, tel que prévu par le Traité CE³⁷^•En matière de libre circulation des travailleurs et de sé- curité sociale, les art. 28 à 30 EEE et les annexes V à VII correspondent aux art. 39 ss CE et au droit dérivé qui s'y rattache. Ainsi les directives 64/221, 68/360, 721194, 75/34, 77/486 et les règlements 1612/68, 1251/70 et 1408/71 sont applicables aux travailleurs des pays de l'BEE, à quelques différences près³⁸^.

En ce qui concerne le droit d'établissement, les art. 31 à 35 EEE et les annexes VII à XI équivalent aux art. 43 ss CE et au droit dérivé qui s'y rattache. Les directives 73/148, 75/34, 75/35, 90/364, 90/365 et 93/96 s'appliquent également aux ressortissants des pays de l'BEE. Dans le domaine de la libre prestation de services, les art. 36 à 39

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JO L 1 du 3 janvier 1994, p. 3. La Suisse, ne participant pas à l'Accord EEE, a conclu, sept ans plus tard en 1999, un sectoriel sur la libre circulation des personnes. Voir infra (chapitre B).

Sur l'Accord EEE, voir JACOT-GUILLARMOD, Olivier (éd.), Accord EEE. Commentai- res et réflexions, Collection de droit européen, vol. 9, Zurich (Schulthess), 1992, 860 p.

WEISS, Friedl/WOOLDRIDGE, Franck, Free movement of persons within the European Community, The Hague (Kluwer Law International), 2002, p. 204.

Ibidem.

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19 C.KADDOUS

EEE correspondent aux art. 49 ss CE. L'interdiction de toute discrimination en raison de la nationalité est prévue à 1' art. 4 EEE.

Les dispositions de 1 'Accord EEE ayant le même contenu que les articles du Traité CE doivent être interprétées conformément à la jurisprudence de la Cour de justice développée avant la date de la signature de l' Accord39. Les Parties contractantes ne sont pas liées par la jurisprudence postérieure, bien qu'un comité mixte de l'EEE ait pour tâche de contrôler l'évolution législative et jurisprudentielle dans la Communauté, d'adapter l'Accord EEE aux développements du droit dérivé communautaire, et d'agir afin de préserver une interprétation homogène de 1 'Accord40.

Malgré l'absence de jurisprudence à ce sujet, il est certain que les dispositions de l'Accord EEE identiques aux art. 39, 43 et 49 CE ont un effet direct, puisqu'elles sont claires, précises, inconditionnelles et qu'elles s'inscrivent dans le cadre d'un accord qui vise à resserrer les liens entre la Communauté et les pays de l' AELE41 .

La grande différence entre les ressortissants de 1 'Union européenne et les ressortissants de la Norvège, de l'Islande et du Liechtenstein se situe dans la notion de citoyenneté, absente de 1 'Accord EEE, et dans les droits qui y sont attachés, ainsi que par rapport à la jurisprudence récente y relative 42. Ainsi le droit à la libre circulation pour les ressortissants EEE dépend encore de l'exercice d'une activité économique ou de l'indépendance financière de ceux-ci.

B. L'ACCORD SECTORIEL SUR LA LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES ENTRE LA SUISSE ET L'UNION EUROPEENNE DE 1999

Cet Accord est un accord mixte, conclu d'une part par la Suisse, et, d'autre part, par la Communauté européenne conjointement avec les Etats membres de l'Union euro- péenne43. La mixité s'explique par le fait que l'objet de l'Accord dépasse la seule corn-

39 40 41

42

43

Art. 6EEE.

Art. 105 EEE.

HEDERMAN-ROBINSON Martin, An overview of recent legal developments at Community leve! in relation to third country nationals resident within the European Union, with particular reference to the case law of the European Court of Justice, CMLRev 2001, p. 525-586, p. 539.

CJCE, arrêt Martinez Sala du 12 mai 1998, aff. C-85/96, Rec. 1998, p. I-2691; CJCE, arrêt Grzelczyk du 20 septembre 2001, aff.C-184/99, Rec. 2001, p. I-6193 ; CJCE, arrêt Baumbast du 17 septembre 2002, aff. C-413/99, Rec. 2002, p. I-7091.

FF 1999 6319 ss; JO L 114 du 30 avril2002, p. 6. L'Union européenne en tant que telle n'a pas la personnalité juridique, seules les Communautés européennes ont la capacité de conclure des accords internationaux. C'est la raison pour laquelle l'Accord sectoriel sur la libre circulation des personnes lie la Suisse à la Communauté européenne et aux Etats membres de 1 'Union européenne.

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C.KADDOUS

CAHIERS GENEVOIS ET ROMANDS DE SÉCURITÉ SOCIALE N° 32-2004 7" COLLOQUE DE GENÈVE

pétence de la Communauté européenne⁴⁴• En effet, le domaine de la libre circulation des personnes relève de la compétence partagée de la Communauté et des Etats membres.

Les dispositions de l'Accord sont fortement inspirées du Traité CE, mais ont été reformulées pour les besoins de celui-là. On trouve notamment référence aux principes de non-discrimination en raison de la nationalité (art. 2 ALCP)⁴⁵; de la libre circulation des travailleurs (art. 6 Annexe I); de la liberté d'établissement (art. 12 Annexe 1); de la libre prestation de services (limitée à 90 jours par an, art. 5 ALCP et art. 17 Annexe 1);

de la coordination des systèmes de sécurité sociale (art. 8 ALCP); de la reconnaissance mutuelle des diplômes (art. 9 ALCP).

L'Accord comporte un texte de base et trois annexes. Les annexes (et les proto- coles) font partie intégrante de l'Accord (art. 15 ALCP). L'Annexe 1, intitulée «libre circulation des personnes», reprend les dispositions qui figurent dansle texte de base en y apportant les précisions nécessaires pour leur application. Elle retranscrit également des dispositions de droit dérivé, contenues en particulier dans le règlement 1612/68⁴⁶et dans les directives en matière de séjour⁴⁷• L'Annexe II porte sur la coordination des sys- tèmes de sécurité sociale, alors que l'Annexe III concerne la reconnaissance mutuelle des diplômes. Ces annexes sont particulières en ce sens qu'elles prévoient que la Suisse ne s'engage pas à reprendre directement l'acquis communautaire en la matière, mais s'engage à appliquer uniquement une législation nationale équivalente, c'est-à-dire équivalente à l'acquis communautaire en la matière. Cela implique que les actes auxquels il est fait référence dans ces deux dernières annexes doivent être mis en œuvre dans la législation nationale pour pouvoir déployer tous leurs effets.

1. Dispositions générales

L'Accord a pour objectif de reconnaître aux ressortissants communautaires et ressortissants suisses un certain nombre de droits. Il garantit un droit d'entrée, de séjour, d'accès à une activité économique salariée (art. 1, let. a), 3 et 4 ALCP, art. 1 et 2 An- nexe 1)⁴⁸, d'établissement en tant qu'indépendant (art. 1, let. a) ALCP)⁴⁹et le droit de demeurer sur le territoire des Parties contractantes (art. 1, let. a) et 7, let. d) ALCP, art. 4 Annexe 1)⁵⁰, ainsi qu'un droit d'entrée et de séjour, sur le territoire des Parties contrac-

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45

46 47 48 49 50

KADDOUS, Christine, Les accords sectoriels dans le système des relations extérieures de l'Union européenne, in: FELDER, Daniel!KA.DDOUS, Christine (éd.), «Accords bilatéraux Suisse-DE. Commentaires», Bâle/Bruxelles (Helbing & Lichtenhahn!Bruylant), 2001, p. 77-116, p. 88.

Ce principe est formulé de manière particulière puisqu'il ne s'applique qu'aux annexes et non à l'Accord lui-même.

Voir supra (note 10).

Voir supra (notes 2, 3 et 4) A comparer avec l'art. 39 CE.

A comparer avec l'art. 43 CE

A comparer avec l'art. 39 CE, le règlement 1251/70 et la directive 75/34.

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CAHIERS GENEVOIS ET ROMANDS DE SÉCURITÉ SOCIALE W 32-2004

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tantes, aux personnes sans activité lucrative dans le pays d'accueil (art. 1, let. c) ALCPi¹•

La prestation de services est facilitée sur le territoire des Parties contractantes.

L'Accord libéralise la prestation de courte durée d'une période maximale de 90 jours par année (art. 5 ALCPi²^•Enfm, l'Accord accorde les mêmes conditions de vie, d'emploi et de travail que celles accordées aux nationaux (art. 1, let. d) ALCP)⁵³• Tous ces droits sont fondés sur le principe de non-discrimination en raison de la nationalité (art. 2 ALCP).

Une des caractéristiques essentielles de l'Accord est qu'il n'octroie pas ces droits de manière automatique dès son entrée en vigueur. En effet, il prévoit un passage à la libre circulation des personnes par étapes. Le Conseil fédéral a estimé qu'il était im- portant pour la Suisse de conserver un système de contrôle de 1' accès au marché du travail pendant une période transitoire 54

•

2. Mesures prévues pendant la période transitoire (art. 10 ALCP)

L'Accord fait une distinction importante entre le droit d'entrée sur le territoire d'une Partie contractante et le droit de séjour et d'accès à une activité économique.

S'agissant du droit d'entrée (art. 3 ALCP et art. 1 Annexe 1), les Parties contractantes admettent sur leur territoire les ressortissants des autres Parties contractantes sur simple présentation d'une carte d'identité ou d'un passeport en cours de validité. En revanche, s'agissant du droit de séjour et de l'accès à une activité économique (art. 4 ALCP et art.

2, 3, 6, 7, 12, 13 et 24 Annexe 1), les ressortissants communautaires sont soumis pendant une période de deux ans, dès l'entrée en vigueur de l'Accord, à des conditions restrictives, de nature quantitative et qualitative.

Les contingents préférentiels prévus pour les ressortissants de l'Union euro- péenne dans le cadre des contingents globaux s'élèvent à 15'000 titres de séjour d'une durée égale ou supérieure à une année et de 115'500 titres de séjour d'une durée supé- rieure à quatre mois et inférieure à une année. Les restrictions qualitatives portent sur des règles relatives à la priorité des travailleurs indigènes et au contrôle des conditions de salaire et de travail prévus (art. 10 § 1 et 2 ALCP). Ces conditions sont applicables pendant deux ans dès l'entrée en vigueur de l'Accord pour les séjours supérieurs à sept mois⁵⁵• Les séjours inférieurs à quatre mois ne sont pas limités.

Sur la base du principe de réciprocité, les ressortissants suisses peuvent être soumis, pendant cette même période de deux ans, à des conditions restrictives à la libre circulation dans les Etats membres de l'Union européenne, telles que les contrôles de la

51 52 53 54 55

Voir supra (notes 2, 3 et 4).

A comparer avec l'art. 49 CE.

Voir le principe de l'égalité de traitement en droit communautaire.

Art. 10 ALCP.

Cette période de 2 ans arrive à échéance le 1er juin 2004.

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priorité des travailleurs intégrés dans le marché régulier de l'emploi et des conditions de salaire et de travail (art. 10 § 2 ALCP).

Dès la troisième année après l'entrée en vigueur de l'Accord, la libre circulation complète s'appliquera aux ressortissants suisses sur le territoire de l'Union européenne.

Pour les ressortissants communautaires désirant venir en Suisse, les règles sur la priorité des travailleurs indigènes et les règles sur le contrôle des conditions de rémunération et de travail seront abolies. Toutefois, ce contrôle qui vise à éviter un dumping social en Suisse sera remplacé par des mesures dites d'accompagnement⁵⁶(adoption d'une loi fé- dérale sur les travailleurs détachés⁵⁷, extension facilitée des conventions collectives de travai1⁵⁸et introduction de salaires minimaux par le biais de contrat-type de travail⁵⁹).

Les mesures proposées par le Conseil fédéral doivent pouvoir entrer en vigueur au 1er juin 2004⁶⁰• Ces mesures d'accompagnement s'appliqueront de manière non-discrimina- toire aux ressortissants communautaires et aux ressortissants suisses⁶¹•

Pendant cinq ans dès l'entrée en vigueur de l'Accord, la Suisse pourra continuer à appliquer des restrictions quantitatives, c'est-à-dire qu'elle pourra maintenir des contingents à 1' égard des ressortissants communautaires. Dès la sixième année, la Suisse abolira, à 1 'essai, les contingents pour les ressortissants communautaires. Elle pourra toutefois déclencher unilatéralement une clause de sauvegarde pour éviter une augmen- tation massive de l'immigration dans le pays. En vertu de l'art. 10 § 4, la Suisse pourra pendant six ans réintroduire des contingents si l'immigration devait dépasser de 10% la moyenne des trois dernières années. Si cela se produit, la Suisse pourra, pendant les deux années suivantes, limiter l'immigration à la moyenne des trois dernières années

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Sur les mesures d'accompagnement, voir VEUVE, Daniel, Mesures d'accompagnement de l'Accord sur la libre circulation des personnes, in: FELDER, Daniel!KADDOUS, Chris- tine (éd.), «Accords bilatéraux Suisse-DE. Commentaires», Bâle/Bruxelles (Helbing &

Lichtenhahn!Bruylant), 2001, p. 289-31 O.

Loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les conditions minimales de travail et de salaire applicable aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d'accompagnement (Loi sur les travailleurs détachés), RS 823.20. Cette loi est calquée sur la directive 96/71 du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 1996, concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services, JO L 18 du 21 janvier 1997, p. 1.

Loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant le champ d'application de la convention collective de travail (LECCT), RS 221.215.311.

Modification des art. 359 ss CO relatifs aux contrats-type de travail. Les art. 360a à 360f CO ont été introduits par la loi fédérale sur les travailleurs détachés. Les art. 360 b et 3 60c sont entrés en vigueur le 1er juin 2003 ; les autres dispositions de la loi n'entre- ront en vigueur que le 1er juin 2004.

Lors de sa séance du 22 octobre 2003, le Conseil fédéral a institué la Commission tri- partite fédérale prévue dans le cadre des mesures d'accompagnement à la libre circulation des personnes, et a notamment procédé à 1' élection de ses membres. Voir le Com- muniqué de presse DFE du 22 octobre 2003 relatif aux mesures d'accompagnement à la libre circulation des personnes.

Message relatif à l'application des accords sectoriels entre la Suisse et la CE du 23 juin 1999, FF 1999 5440, p. 5695.

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23 C.KADDOUS

majorée de 5 %. Cette réintroduction de contingents interviendra à titre temporaire et n'entraînera pas de mesures de rétorsion de la part de la Communauté. Par conséquent, sauf exception, il existera, dès la sixième année, une libre circulation des personnes «à l'essai».

L'Accord sectoriel est conclu initialement pour une période de sept ans (art. 25 ALCP). Il prévoit une reconduction tacite pour une durée indéterminée à moins que la Communauté européenne ou la Suisse ne notifie le contraire à l'autre Partie contractante, avant l'expiration de la période initiale.

Avant l'expiration des sept ans, la Suisse pourra se prononcer sur la poursuite de l'Accord le cas échéant après vote populaire (par la voie d'un arrêté fédéral soumis au référendum; si le référendum aboutit, la décision appartiendra alors au peuple suisse)⁶²•

Ceci est prévu dans une Déclaration de la Suisse sur la reconduction de 1' Accord⁶³^•La Suisse se déterminera sur la base de ses procédures internes applicables sur la reconduction de 1' Accord pendant la septième année de son application.

Après 12 ans, la libre circulation sera pleinement instaurée sous réserve d'une clause de sauvegarde, cette fois-ci consensuelle (art. 14 § 2 ALCP). Selon cette disposition, la Suisse ou l'Union aura la possibilité, en cas de problèmes graves, soit de faire appel à cette clause de sauvegarde consensuelle (au sein du Comité mixte), soit de dé- noncer 1' Accord.

En cas de difficultés sérieuses d'ordre économique ou social, le Comité mixte se réunit à la demande d'une partie afm d'examiner les mesures appropriées pour remédier à la situation (art. 14 § 2 ALCP).

3. Autres droits liés à la libre circulation des personnes (art. 7 ALCP et Annexe 1)

Ces autres droits correspondent essentiellement aux droits garantis dans 1 'Union européenne. Il s'agit notamment du droit à 1' égalité de traitement avec les nationaux en ce qui concerne 1' accès à une activité économique et son exercice, ainsi que les conditions de vie, d'emploi et de travail; droit à une mobilité professionnelle et géographi- que, qui permet aux ressortissants des Parties contractantes de se déplacer librement sur le territoire de l'Etat d'accueil et d'exercer la profession de leur choix; droit de demeurer sur le territoire d'une Partie contractante après la fin d'une activité économique;

droit de séjour des membres de la famille; droit d'exercer une activité économique pour les membres de la famille, quelle que soit leur nationalité; droit d'acquérir des immeu-

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FRAOUA, Ridha!MADER, Luzius, Les accords sectoriels et la démocratie suisse, in:

FELDER, DanieliKADDOUS, Christine (éd.), «Accords bilatéraux Suisse-UE. Commen- taires», Bâle/Bruxelles (Helbing & Lichtenhahn/Bruylant), 2001, p. 149-182.

FF 1999 6319 (6397).

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C.KADDOUS

bles dans la mesure où celui-ci est lié à l'exercice des droits conférés par le présent Ac- cord64.

4. Les prestataires de services (art. 5 ALCP et art. 17 à 23 Annexe 1)

L'Accord tend à faciliter la prestation de services entre les ressortissants des Par- ties contractantes et en particulier à libéraliser la prestation de services de courte durée Gusqu'à 90 jours par année). Seules les prestations de courte durée sont totalement libé- ralisées; pour les autres prestations, l'Accord ne garantit qu'une circulation des services facilitée.

Le mécanisme de l'art. 5 ALCP distingue entre les secteurs faisant l'objet d'un accord spécifique entre la Suisse et l'Union européenne et les secteurs qui ne font l'objet d'aucun accord. Dans les domaines régis par un accord de prestations de services entre la Suisse et la Communauté européenne6 , le prestataire a le droit d'effectuer librement sa prestation dans les autres Etats parties, conformément aux dispositions de 1' accord en question. Par contre, pour les secteurs qui ne sont pas régis par un accord particulier, les prestataires de services (y compris s'il s'agit d'une société)66 bénéficient du droit de fournir un service sur le territoire d'une Partie contractante si la prestation ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile67.

En tant que destinataires de services, les personnes physiques ressortissantes d'un Etat membre de l'Union européenne ou de la Suisse bénéficient du droit d'entrée et de séjour lorsqu'elles se rendent sur le territoire d'une des Parties contractantes68.

L'art. 19 de l'Annexe 1 prévoit également l'application du principe de l'égalité de traitement. Le prestataire de services qui a le droit ou a été autorisé à fournir un service peut, pour l'exécution de sa prestation, exercer son activité dans l'Etat où la pres-

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SCHÔBI, Felix, Das Abkommen über die Freizügigkeit des Personen und der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz, in: FELDER, DanieliKADDOUS, Christine (éd.), «Ac- cords bilatéraux Suisse-DE. Commentaires», Bâle/Bruxelles (Helbing & Lichtenhahn/

Bruylant), 2001, p. 417-434.

Cela est notamment le cas du domaine des marchés publics, voir l'Accord entre la Con- fédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics du 21 juin 1999, RS 0.172.052.68.

Art. 18 Annexe I. Les sociétés constituées en conformité de la législation d'un Etat membre de la Communauté européenne ou de la Suisse et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur établissement principal sur le territoire d'une Partie contractante sont au bénéfice des mêmes droits prévus pour les prestataires de services.

Voir toutefois l'art. 5 § 2, let. b) ALCP. ·

MARITZ, Daniel, Der Dienstleistungsvekehr im Abkommen über die Freizügigkeit der Personen, in: FELDER, Danieli.K.ADDOUS, Christine (éd.), «Accords bilatéraux Suisse- DE. Commentaires», Bâle/Bruxelles (Helbing & Lichtenhahn!Bruylant), 2001, p. 331- 352.

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25 C.KADDOUS

tation est fournie dans les mêmes conditions que celles que cet Etat impose à ses propres ressortissants.

5. Exceptions d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique (art. 5 Annexe 1)

Les droits et garanties octroyés par l'Accord ne peuvent être limités que par des mesures justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique. A cet égard, 1' Accord renvoie expressément, dans 1 'Annexe 1, au droit communautaire pertinent en la matière, à savoir les directives 64/221⁶⁹, 72/194 ⁷⁰et 7 5/3 5 ⁷¹,

telles qu'en vigueur à la date de signature de l'Accord, soit au 21 juin 1999:

En vertu de l'art. 16 § 2 ALCP, l'autorité chargée d'appliquer l'Accord devra prendre en compte les principes pertinents dégagés par la Cour de justice sur la base de ces exceptions et des directives, et les transposer dans le cadre de la mise en œuvre de l'Accord.

6. Emplois dans l'administration publique et activités participant à l'exercice de l'autorité publique (art. 10 et 16 Annexe 1)

L'Accord exclut des principes de la libre circulation les emplois dans 1' administration publique. Selon la jurisprudence de la Cour de justice, cette notion comprend l'ensemble des emplois qui «comportent une participation, directe ou indirecte, à l'exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l'Etat ou des autres collectivités publiques et qui supposent, de ce fait, de la part de leurs titulaires, l'existence d'un rapport particulier de solidarité à l'égard de l'Etat, ainsi ~ue la réciprocité des droits et des devoirs qui sont le fondement du lien de nationalité» ²• Il s'agit donc uniquement d'emplois qui, compte tenu des

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Voir supra (note 11).

Directive 72/194 étendant aux travailleurs qui exercent le droit de demeurer sur le territoire d'un Etat membre après y avoir occupé un emploi le champ d'application de la directive 64/221, JO L 121 du 26 mai 1972, p. 32.

Directive 75/35 étendant le champ d'application aux ressortissants d'un Etat membre qui exercent le droit de demeurer sur le territoire d'un autre Etat membre après y avoir exercé une activité non salariée, JO L 14 du 20 janvier 1978, p. 14.

CJCE, arrêt Commission c. Belgique du 17 décembre 1980, aff. 149/79, Rec. 1980, p.

3881, § 10 et CJCE, arrêt Commission c. Belgique du 26 mai 1982, aff. 149/79, Rec.

1982, p. 1845, § 7 (emplois dans le secteur des chemins de fer); CJCE, arrêt Lawrie- Blum du 3 juillet 1986, aff. 66/85, Rec. 1986, p. 2121, § 27 (enseignant stagiaire);

CJCE, arrêt Bleis du 27 novembre 1991, aff. C-4/91, Rec. 1991, p. 1-5627, § 6 (pro- fesseurs de l'enseignement secondaire); CJCE, arrêt Commission c. Belgique du 2 juillet 1996, aff. C-173/94, Rec. 1996, p. I-3265, § 2 (emplois au sein des personnes de droit public chargées de la distribution d'eau, de gaz et d'électricité); CJCE, arrêt Com- mission c. Luxembourg du 2 juillet 1996, aff. C-473/93, Rec. 1996, p. ^I-3207,§ 26 (emplois dans les secteurs publics de la recherche, de 1' enseignement, de la santé, des trans-

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C.KADDOUS

CAHIERS GENEVOIS ET ROMANDS DE SÉCURITÉ SOCIALE W 32-2004 7" COLLOQUE DE GENÈVE

tâches et des responsabilités qui leur sont inhérents sont susceptibles de revêtir les caractéristiques des activités spécifiques de 1' administration publique.

Une disposition similaire est prévue pour les indépendants (art. 16 Annexe I). Le travailleur indépendant peut se voir refuser le droit de prati~uer une activité participant, même à titre occasionnel, à 1' exercice de 1' autorité publique ³^.Ces dispositions de 1 'Ac- cord correspondent à celles mentionnées dans les art. 39 § 4 CE (travailleurs), 45 CE (liberté d'établissement) et 55 CE (libre prestation de services).

7. Personnes n'exerçant pas une activité lucrative (art. 6 ALCP et art. 24 Annexe I)

Le droit de séjour sur le territoire d'une Partie contractante est garanti aux personnes n'exerçant pas une activité économique (art. 6 ALCP). Ces personnes reçoivent un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elles prouvent aux autorités nationales compétentes qu'elles disposent pour elles-mêmes et pour les membres de leur famille de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour, et d'une assurance maladie couvrant l'ensemble des risques (art. 24 Annexe I).

Le droit au regroupement familial est en outre garanti (art. 3 Annexe 1). La libre circulation dans son ensemble (droit d'entrée, droit de séjour, droit d'exercer une activi- té économique) profite également aux membres de la famille des ressortissants des Par- ties contractantes, et ce quelle que soit leur nationalité (art. 7 ALCP et art. 1 Annexe I).

Par «membres de la famille» au sens de l'Accord, il faut entendre le conjoint et les descendants de moins de 21 ans ou à charge, les ascendants et ceux du conjoint à charge, et dans le cas de l'étudiant, son conjoint et leurs enfants à charge (art. 3 Annexe I).

8. Coordination des systèmes de sécurité sociale (art. 8 ALCP et Annexe II) L'Accord et 1 'Annexe II rattachent le régime suisse de sécurité sociale au systè- me de coordination en vigueur entre les Etats membres de l'Union européenne. L'objectif est de faire en sorte que la libre circulation des personnes ne soit pas entravée par des réglementations nationales restrictives en matière de sécurité sociale.

La coordination dans 1' Accord se fonde sur les principes de base du droit communautaire qui figurent dans l'art. 42 CE et dans les actes de droit dérivé (les règle- ments 1408/71 et 574/72)⁷\ à savoir l'égalité de traitement, la détermination de la légis- lation applicable, la totalisation des périodes d'assurances, le paiement des prestations

73 74

ports terrestres, des postes et télécommunications et dans les services de distribution d'eau, de gaz et d'électricité).

CJCE, arrêt Reyners, du 21 juin 1974, aff. 2174, Rec. 1974, p. 631.

Voir supra (note 26).

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aux personnes résidant sur le territoire des Parties contractantes, l'entraide et la coopéra- tion administratives entre les autorités et les institutions (art. 8 ALCP).

Dans 1 'Annexe Il, les Parties contractantes conviennent d'appliquer entre elles les actes juridiques communautaires auxquels il est fait référence ou une réglementation équivalente. Cela signifie que les Etats membres de 1 'Union européenne appliquent les actes communautaires (les règlements 1408/71 et 574/72) et que la Suisse applique une réglementation équivalente ⁷⁵^•

Sauf disposition contraire découlant de 1' Annexe Il, les conventions bilatérales de sécurité sociale que la Suisse a conclues avec les Etats membres de 1:Union euro- péenne sont suspendues dès le 1er juin 2002, dans la mesure où la même matière est ré-

,

gie par l'Accord sectoriel (art. 20 ALCP).

9. Aspects institutionnels de l'Accord

L'Accord sur la libre circulation des personnes est un accord de coopération intergouvernementale classique, fondé sur le principe de 1' équivalence des législations, dans lequel la coopération se fait par le biais d'un Comité mixte chargé de la gestion et de la bonne application de 1' Accord.

75 Théoriquement, les actes de droit communautaire ne sont pas d'application directe en Suisse, une transposition étant nécessaire. Pour ce faire, les autorités suisses auraient dû introduire dans chacune des lois concernées des dispositions équivalentes à celles des actes communautaires, souvent trop longues et complexes. Pour des raisons évidentes, cette technique s'est révélée inadéquate. Le législateur fédéral s'est alors limité à introduire dans les lois d'assurance sociale une clause générale de renvoi, intitulée «Relation avec le droit européen», voir SPIRA, Raymond, L'application de 1 'Accord sur la libre circulation des personnes par le juge des assurances sociales, in: FELDER, Daniel/

KADDOUS, Christine (éd.), «Accords bilatéraux Suisse-UE. Commentaires», Bâle/Bru- xelles (Helbing & Lichtenhahn/Bruylant), 2001, p. 369-382, p. 372: article 153 a de la Loi du 20 décembre 1946 sur l'A VS (RS 831.1 0), article 80 a de la Loi du 19 juin 1959 sur l'AI (RS 831.20), article 16 a de la Loi fédérale du 19 mars 1965 sur les prestations complémentaires à 1 'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (RS 831.30), article 89 a de la Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (RS 831.40), article 25 a de la Loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage (RS 831.42), article 95 a de la Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance- maladie (RS 832.10), article 115 a de la Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance- accidents (RS 832.20), article 23 a de la Loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture (RS 836.1), article 121 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage (RS 837.0).