EMBALLAGE NEUTRE DES PRODUITS DU TABAC
EN AUSTRALIE
IMPLICATIONS DU DIFFÉREND PORTÉ DEVANT L’OMC
Professeur Andrew D Mitchell
Faculté de Droit de l’Université Monash
du tabac se sont révélées sans fondement, sa pire crainte, l’effet domino, était justifiée. Si un seul pays de 23 millions d’habitants est parvenu à démontrer
qu’il était possible d’imposer un emballage neutre, les autres pourraient bien faire de même.1
1 Simon Chapman and Becky Freeman, Removing The Emperor’s Clothes: Australia and Tobacco Plain Packaging (Sydney University Press, 2014) vii.
EMBALLAGE NEUTRE DES
PRODUITS DU TABAC EN AUSTRALIE
IMPLICATIONS DU DIFFÉREND PORTÉ DEVANT L’OMC
Professeur Andrew D Mitchell
Faculté de Droit de l’Université Monash
ISBN 978-92-4-004658-0 (version électronique) ISBN 978-92-4-004659-7 (version imprimée)
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Citation suggérée. Mitchel AD. Emballage neutre des produits du tabac en Australie : implications du différend porté devant l’OMC [Mitchel AD. Tobacco plain packaging in Australia: implications of the WTO disputes]. Genève, Organisation mondiale de la Santé, 2022. Licence : CC BY-NC-SA 3.0 IGO.
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Sommaire
Avant-propos . . . . iv
1. Lois Australiennes sur l’emballage neutre : aperçu . . . 1
L’introduction des mesures Australiennes sur l’emballage neutre . 1 Ensemble des mesures adoptées par l’Australie . . . . 1
Raison d’être des mesures TPP . . . 2
2. Le différend porté devant l’OMC . . . 3
La procédure de règlement des différends . . . . 3
Les conclusions du Groupe spécial et de l’Organe d’appel . . . 4
3. Implications du différend porté devant l’OMC . . . . 18
A. Conséquences pratiques et en matière de preuves . . . 18
B. Conséquences du point de vue juridique . . . 22
Avant-propos
Ce rapport a été établi par le professeur Andrew D Mitchell, de la Faculté de Droit de l’Université Monash.
Il est le fruit de la collaboration entre l’Initiative pour un monde sans tabac au Bureau régional de l’OMS pour la Méditerranée orientale et de l’Équipe Droit et politiques en matière de santé publique du Département Promotion de la santé au Siège de l’OMS. Benn McGrady et Fatimah El-Awa, de l’OMS, ont participé à la rédaction de ce rapport. Professeur Andre D Mitchell remercie également Lauro Locks, Hannu Wager et Maryam Aldoseri, de l’Organisation mondiale du commerce, pour leurs observations et leurs suggestions.
L’introduction des
mesures Australiennes sur l’emballage neutre
En 2011, le gouvernement australien a introduit des mesures concernant l’emballage neutre des produits du tabac (mesures TPP) dans le cadre d’un dispositif complet s’appuyant sur des dispositions existantes ou nouvelles en matière de lutte contre le tabagisme. Ces mesures TPP résultent de la Loi de 2011 sur l’emballage neutre du tabac (Plain Packaging Act 2011 ou Loi TPP), qui est entrée en vigueur le 1er décembre 2012.2 Les mesures TPP standardisent l’apparence des produits du tabac et de leur emballage. Ces mesures concernent tous les types de produits du tabac vendus en Australie, y compris les cigarettes, les petits cigares (également appelés « cigarillos ») et les bidis.3 De manière générale, les mesures TPP mises en œuvre en vertu de la loi TPP prévoient deux catégories d’exigences :4
des exigences en matière de marques et autres types d’étiquetage, qui interdisent ou limitent l’utilisation de certains logos, images de marque, symboles, images, couleurs et textes promotionnels sur les produits du tabac et leur emballage ; et
des exigences en matière d’emballage physique, qui imposent pour tous les emballages et produits du tabac certaines formes, dimensions, couleurs et finitions, et l’utilisation des matériaux prescrits.
2 Loi de 2011 sur l’emballage neutre du tabac (« Loi TPP »), ainsi que le Règlement de 2011 sur l’emballage neutre du tabac (Tobacco Plain Packaging Regulations), et la Loi de 2011 portant modification de la Loi sur les marques (emballage neutre du tabac)(Trade Marks Amendment Act (Tobacco Plain Packaging)).
3 Loi TPP (n°2), section 4(1) ; exposé des motifs du projet de loi TPP, p. 9 ; et règlement TPP, article 1.1.3.
4 Voir la loi TPP (n 2), art. 18-19, 20-22.
5 Ibid s 20(3); Règlement de 2011 sur l’emballage neutre du tabac rr 2.4.1-2.4.2.
En vertu des mesures TPP, l’utilisation de certaines marques de commerce et autres marques utilisées sur les produits du tabac et leur emballage (par exemple, les marques verbales stylisées, les marques composites et les marques figuratives) est interdite.
La loi TPP autorise l’impression sur l’emballage de la marque, du nom de la société ou de l’entreprise et du nom du produit du tabac (y compris lorsqu’il s’agit de marques commerciales), mais uniquement dans les caractères, couleurs, style et tailles de police prévus par le Règlement.5 L’apparence des paquets de tabac est entièrement normalisée. Par exemple, les paquets et cartouches de cigarettes doivent être fabriqués en carton et présenter une finition mate de couleur marron foncé terne (Pantone 448C). Les embellissements, colles ou adhésifs colorés, ainsi que les bruits ou odeurs qui pourraient constituer une publicité, ne sont pas autorisés. L’apparence des produits du tabac eux-mêmes est également entièrement normalisée. Par exemple, l’enveloppe en papier des cigarettes doit être blanche, ou blanche avec un embout en liège, et ne peut comporter qu’un code alphanumérique.
Ensemble des mesures adoptées par l’Australie
Les mesures TPP fonctionnent conjointement avec d’autres normes législatives qui n’étaient pas citées dans la plainte déposée devant l’OMC. Dans le cadre d’un dispositif complet de lutte contre le tabagisme, le gouvernement australien a également introduit une hausse de 25 % des accises sur le tabac, augmenté ses investissements dans les campagnes de lutte contre le tabagisme et introduit des restrictions sur la publicité
i
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Lois Australiennes sur
l’emballage neutre : aperçu
1
pour le tabac sur Internet.6 En même temps qu’il a introduit les mesures TPP, le gouvernement australien a décidé d’augmenter la taille des mises en garde sanitaires figurant sur les emballages de tabac.7 Ces mesures sont venues s’ajouter aux mesures de lutte contre le tabagisme déjà en place, qui ont abouti notamment à l’augmentation des taxes sur le tabac, la mise en place de campagnes médiatiques, l’adoption d’une législation visant à interdire l’usage du tabac sur les lieux de travail et dans les espaces publics, l’interdiction de la vente au détail et de la promotion des produits du tabac dans les points de vente, l’interdiction de l’utilisation des descripteurs trompeurs tels que « légères » et « douces », la limitation des importations en franchise de droits, la mise en place de dispositifs de subvention des médicaments permettant d’accompagner le sevrage tabagique et d’une ligne d’assistance téléphonique financée par le
gouvernement (Quitline).8
6 Kevin Rudd, ‘Anti-Smoking Action’ (communiqué de presse, 29 avril 2010) <https://pmtranscripts.pmc.gov.au/release/transcript-17255>; Australian Government, ‘Taking Preventative Action – A Response to Australia: The Healthiest Country By 2020 – The Report of the National Preventative Health Taskforce’ (rapport, 15 mai 2010) 61-85.
7 La loi de 2011 relative à la concurrence et aux normes en matière d’information aux consommateurs (produits du tabac) exige que les mises en garde sanitaires occupent respectivement 75 % et 90 % de la face avant et de la face arrière du paquet : ss 9.13, 9.19.
8 Chapman and Freeman (n 1) xiv-xv.
9 Loi TPP (n 2) ss 3(1)(a), 3(2).
10 Ibid s 3(1)(b).
11 Directives pour la mise en œuvre de l’article 11 de la Convention-cadre de l’OMS pour la lutte antitabac (décision FCTC/COP3(10)). 46] ; Directives pour l’application de l’article 13 de la Convention-cadre de l’OMS pour la lutte antitabac (décision FCTC/COP3(12)). [15]-[17] <https://www.who.int/fctc/
treaty_instruments/adopted/fr/>
Raison d’être des mesures TPP
La loi TPP se fixe pour objectif « d’améliorer la santé publique » en dissuadant les gens de commencer à fumer ou de consommer des produits du tabac, en les incitant à arrêter de consommer des produits du tabac, à ne pas rechuter et en réduisant leur exposition à la fumée des produits du tabac. Les mesures TPP visent à atteindre ces objectifs en limitant l’attrait des produits du tabac pour les consommateurs, en augmentant l’efficacité des mises en garde sanitaires figurant sur les emballages des produits du tabac et en réduisant la capacité de ces emballages à tromper les consommateurs sur les effets nocifs liés à la consommation du tabac.9 La loi TPP précise également qu’elle vise à donner effet aux engagements souscrits par l’Australie dans la Convention-cadre de l’Organisation mondiale de la santé pour la lutte antitabac (FCTC).10 Les Directives pour l’application des articles 11 et 13 de la FCTC recommandent aux Parties d’envisager l’adoption de l’emballage neutre dans le cadre d’une approche globale en matière de lutte contre le tabagisme.11
Les mesures TPP
standardisent
l’apparence des
produits du tabac et de leur
emballage. Ces mesures
concernent tous les types de
produits du tabac vendus en
Australie.
Le différend ayant opposé l’Australie et divers autres pays devant l’Organisation mondiale du commerce (ci-après dénommés « le différend porté devant l’OMC »), qui est désormais clos, est le seul différend porté devant l’Organisation à ce jour qui concernent les mesures TPP.
La procédure de règlement du différend, qui est l’une des trois procédures intentées à l’encontre de l’Australie concernant les mesures TPP, a duré plus de 8 ans.12
La procédure de règlement des différends
La procédure de règlement des différends de l’OMC est régi par le Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (le Mémorandum d’accord) conclu entre les membres de l’OMC (les membres).13 Les membres de l’OMC peuvent déposer une plainte à l’encontre d’un autre membre de l’organisation s’il estime que celui-ci a agi de manière incompatible avec ses obligations au titre d’un accord de l’OMC. Les consultations bilatérales entre les parties, dont l’objectif est de résoudre le litige sans avoir à engager une procédure, constituent la première étape de la procédure de règlement des différends.14
12 En 2012, la Haute cour d’Australie a rejeté les allégations des fabricants de tabac selon lesquelles les mesures TPP étaient incompatibles avec la Constitution australienne au motif qu’elles revenaient à une acquisition de droits de propriété à des conditions moins qu’équitables : JT International SA v Commonwealth and British American Tobacco Australasia Limited v Commonwealth of Australia (2012) 250 CLR 1. En 2015, un recours a été déposé par Phillip Morris Asia en vertu du traité bilatéral d’investissement conclu en 1993 entre la RAS chinoise, Hong Kong et l’Australie, mais il a été rejeté, la cour ayant considéré que Phillip Morris avait commis un « détournement de procédure ». Philip Morris Asia Limited (Hong Kong) c The Commonwealth of Australia (Décision concernant la compétence et la recevabilité) (Cour permanente d’arbitrage, affaire n° 2012-12, 17 décembre 2015).
13 Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce, ouvert à la signature le 15 avril 1994, 1867 RTNU 3 (entré en vigueur le 1er janvier 1995) annexe 2 (« Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends ») (le « Mémorandum d’accord ») 14 Pour un aperçu plus détaillé de la procédure de règlement des différends, voir Organisation mondiale du commerce, « Le processus — Étapes d’une
affaire type de règlement des différends », Organisation mondiale du commerce (page Web) <https://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/disp_
settlement_cbt_f/c6s2p1_f.htm>
15 Mémorandum d’accord (n 13) article 4.7.
16 L’Ukraine a par la suite retiré sa plainte : Organisation mondiale de la santé, « Ukraine’s decision to withdraw its complaint at WTO: an evidence- based move », Convention-cadre de l’OMS pour la lutte antitabac (Page Web, 9 juin 2015) <https://www.who.int/fctc/ukrainestmnt/en/> (disponible uniquement en anglais)
17 Organisation mondiale du commerce, Accord procédural entre l’Australie et l’Ukraine, le Honduras, la République dominicaine, Cuba et l’Indonésie, Docs OMC WT/DS434/12, WT/DS435/17, WT/DS441/16, WT/DS458/15, WT/DS467/16 (28 avril 2014).
18 Ce nombre comprend l’Union européenne et ses 28 États membres de l’époque.
19 L’Organe d’appel est paralysé depuis décembre 2019 en raison du véto opposé par les États-Unis à la nomination de nouveaux juges et au renouvellements du mandat d’autres, ce qui a eu pour conséquence que l’Organe d’appel ne dispose pas d’un nombre de membres suffisant pour examiner les appels : voir l’article 17.1 du Mémorandum d’accord (n 13).
Ce n’est que lorsque les parties n’ont pas réussi à résoudre le différend par des consultations bilatérales qu’un membre peut demander à l’Organe de règlement des différends (ORD) l’établissement d’un groupe spécial chargé d’examiner sa plainte.15 Le 13 mars 2012, l’Ukraine a présenté une plainte concernant les mesures TPP prises par l’Australie, qui a été suivie par d’autres plaintes émanant du Honduras, de la République dominicaine, de l’Indonésie et de Cuba.16 Les groupes spéciaux ont été « constitués », autrement dit leurs membres ont été désignés, le 5 mai 2014. Les mêmes membres ont été désignés pour examiner les cinq différends, pour lesquels il a été décidé qu’ils seraient examinés ensemble selon un calendrier harmonisé.17
Tout membre de l’OMC ayant un intérêt substantiel dans une affaire peut se joindre au différend en tant que tierce partie. Les tierces parties peuvent présenter des observations écrites et orales et assister aux réunions à ce titre. Un nombre record de 41 membres de l’OMC ont demandé à se joindre aux différends en tant que tierces parties.18
Une fois le rapport du groupe spécial publié, les parties au différend (mais pas les tierces parties) peuvent faire appel de ce rapport, lequel appel est examiné par l’Organe d’appel.19 Contrairement aux groupes spéciaux, l’Organe
Le différend porté devant l’OMC
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d’appel est un organe permanent. Sa composition n’est pas redéfinie chaque fois qu’un nouveau différend lui est soumis. L’article 17.6 du Mémorandum d’accord dispose que l’appel ne peut porter que sur les questions de droit couvertes par le rapport du groupe spécial et non sur les constatations de fait formulées par ce dernier.20 Toutefois, une partie peut contester l’évaluation faite par le groupe spécial des faits dont il a été saisi, en vertu de l’article 11 du Mémorandum d’accord qui dispose que le « groupe spécial devrait procéder à une évaluation objective de la question dont il est saisi, y compris une évaluation objective des faits de la cause ».21 Le respect de l’article 11 par un groupe spécial est une question de droit et peut donc faire l’objet d’un recours.
Les conclusions du Groupe spécial et de l’Organe d’appel
Le Groupe spécial a publié ses conclusions concernant chacun des quatre différends, le 28 juin 2018, dans un seul document consolidé (ci-après le rapport du Groupe spécial), dans lequel il indiquait rejeter toutes les plaintes déposées par les États concernés.
Le 19 juillet 2018 et le 23 août 2018, le Honduras et la République dominicaine ont respectivement informé l’ORD de leur intention de faire appel concernant certaines questions de droit abordées dans le rapport du Groupe spécial.22 L’Organe d’appel a publié son rapport le 9 juin 2020.
Devant le Groupe spécial, les plaignants ont fait valoir que les mesures TPP prises par l’Australie étaient incompatibles avec les obligations qui lui incombent en vertu de deux accords de l’OMC : l’Accord sur les
20 Mémorandum d’accord (n 13) article 17.6.
21 Ibid article 11.
22 Cuba et l’Indonésie ont renoncé à faire appel et les rapports du Groupe spécial les concernant ont été adoptés par l’ORD le 27 août 2018.
23 Cuba soutenait également que les mesures TPP étaient incompatibles avec les obligations de l’Australie au titre de l’article IX:4 de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce relatif aux indications géographiques. Le rejet de cette plainte par le Groupe spécial n’a pas été contesté en appel.
24 Le Groupe spécial a formulé diverses conclusions sur plusieurs autres dispositions de l’Accord sur les ADPIC qui n’ont pas fait l’objet d’un appel. Il s’agit notamment des dispositions relatives à la protection de l’utilisation des marques (article 6quinquies de la Convention de Paris (1967) reprises dans l’article 2 :1 et les articles 15 :4 et 16 :3 de l’Accord sur les ADPIC), des dispositions relatives à la concurrence déloyale (article 10bis paragraphes (1), (3)(1) et (3)(2) de la Convention de Paris (1967) reprises par l’article 2 :1 de l’Accord sur les ADPIC), et des dispositions relatives à la protection des indications géographiques (articles 22 :2(b) et 24 :3 de l’Accord sur les ADPIC). L’analyse de ces conclusions dépasse le cadre de la présente étude, mais a été abordée ailleurs, notamment dans: Ernst-Ulrich Petersmann, ‘How to Reconcile Human Rights, Trade Law, Intellectual Property, Investment and Health Law ? WTO Dispute Settlement Panel Upholds Australia’s Plain Packaging Regulations of Tobacco Products’ (European University Institute, Department of Law, Working Paper LAW 2018/19) 14-24 <https://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/60064/LAW_2018_19.
pdf?sequence=1&isAllowed=y>
25 Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce, ouvert à la signature le 15 avril 1994, 1867 RTNU 3 (entré en vigueur le 1er janvier 1995) annexe 1A (« Accord sur les obstacles techniques au commerce ») article 2.2 (« Accord OTC »).
26 Ibid.
obstacles techniques au commerce (Accord OTC) et l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC).23 En appel, le Honduras et la République dominicaine ont limité leurs recours aux conclusions du Groupe spécial concernant l’article 2.2 de l’accord OTC et les articles 16.1 et 20 de l’accord sur les ADPIC.24 Les conclusions du Groupe spécial et de l’Organe d’appel relatives à ces dispositions sont résumées ci-dessous.
L’article 2.2 de l’Accord OTC
Les plaignants ont fait valoir que les mesures TPP sont incompatibles avec les obligations de l’Australie au titre de l’article 2.2 de l’accord OTC, qui prévoit que « les règlements techniques ne seront pas plus restrictifs pour le commerce qu’il n’est nécessaire pour réaliser un objectif légitime » tel que la « protection de la santé ou de la sécurité des personnes, de la vie ou de la santé des animaux, la préservation des végétaux ».25 L’article 2.2 vise à garantir que ces « règlements techniques » ne créent pas d’obstacles inutiles au commerce international.26
Afin de déterminer si les mesures TPP sont
incompatibles avec l’article 2.2, le Groupe spécial s’est posé la question de savoir :
si ces mesures constituent un « règlement technique » ;
si elles visent un objectif légitime ; et
si elles sont « plus restrictives pour le commerce que nécessaire » pour réaliser cet objectif légitime.
i
ii
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Le différend porté devant l’OMC
1. Règlements techniques
Les deux parties ont convenu que les prescriptions concernant l’emballage des produits du tabac constituent des règlements techniques. Toutefois, l’Australie a fait valoir que les prescriptions concernant les marques et autres étiquetages ne relèvent pas du champ d’application de l’Accord OTC et ressortissent strictement aux dispositions de l’Accord sur les ADPIC.27 Le Groupe spécial a toutefois estimé que toutes les mesures TPP relèvent des dispositions de l’Accord OTC car elles « constituent un règlement technique, énonçant des caractéristiques concernant l’apparence et l’emballage des produits du tabac (y compris des prescriptions concernant la façon dont les marques peuvent figurer sur les produits du tabac et leur emballage), et rendant obligatoire le respect de ces caractéristique ».28 En ce qui concerne les marques de commerce en particulier, le Groupe spécial a noté que la définition du « règlement technique » dans l’Accord OTC énonce « qu’un règlement technique peut aussi traiter en partie ou en totalité de terminologie, de symboles de prescriptions en matière d’emballage, de marquage ou d’étiquetage ».29 Rejetant l’argument invoqué par l’Australie, le Groupe spécial a conclu que le fait que la teneur des prescriptions en matière d’étiquetage et de marquage en cause se rapporte en partie à l’usage de signes protégés en tant que marques n’était pas une raison valable pour exclure du champ d’application de l’Accord OTC les prescriptions contenues dans les mesures TPP concernant les marques de fabrique et autres étiquetages.30
2. Objectif légitime et article 2.5 de l’Accord OTC
Les parties au différend ont convenu que l’objectif des mesures TPP se rapporte à la protection de la santé publique et plus spécifiquement à la protection de la santé publique en relation avec l’utilisation de produits du tabac en Australie.31 Toutefois, la manière dont les parties décrivent cet objectif diffère. Les plaignants considèrent que l’objectif visé par l’Australie est « d’améliorer la santé publique en réduisant la prévalence du tabagisme ».32 L’Australie précise de son côté que son objectif est de réduire le taux de tabagisme en limitant l’attrait des produits du tabac,
27 Australie - Certaines mesures concernant les marques de fabrique ou de commerce, les indications géographiques et autres prescriptions en matière d’emballage neutre applicables aux produits du tabac et à leur emballage, Doc OMC WT/DS467/R (28 juin 2018) [7.108] (« Australie - Emballage neutre des produits du tabac »)–
28 Ibid [7.182]. Voir également [7.128], [7.142]-[7.143], [7.163]-[7.169].
29 Ibid [7.143].
30 Ibid [7.106]. Voir également [7.153], [7.158].
31 Ibid [7.213].
32 Ibid [7.200]-[7.203].
33 Ibid [7.207].
34 Ibid [7.230].
35 Ibid [7.232].
36 Accord OTC (n. 25), article 2.5 (nous soulignons).
37 Rapport du Groupe spécial, Australie - Emballage neutre des produits du tabac [7.271] citant le rapport de l’Organe d’appel, Communautés européennes - Désignation commerciale des sardines, Doc WT/DS231/AB/R (26 septembre 2002) [214]-[215].
38 Rapport du groupe spécial, Australie - Emballage neutre des produits du tabac [7.254], [7.257].
39 Ibid [7.256]. Voir la Loi TPP (n 2) s 3(1)(b).
en renforçant l’efficacité des mises en garde sanitaires et en diminuant l’aptitude de l’emballage à induire les consommateurs en erreur.33
Le Groupe spécial a convenu avec l’Australie que décrire l’objectif recherché comme étant uniquement de réduire la prévalence du tabagisme ne permet pas d’appréhender l’ensemble des objectifs visés par la loi TPP. Toutefois, il a convenu avec les plaignants que l’Australie avait entretenu une confusion entre le but recherché par ces mesures et les moyens ou mécanismes de fonctionnement spécifiques par lesquels elles sont censées atteindre ce but. Le Groupe spécial n’en a pas moins considéré que ces mécanismes pouvaient être « très pertinents » pour son analyse de la contribution des mesures à leurs objectifs.34 Au final, le Groupe spécial a estimé que l’objectif recherché par l’Australie au moyen des mesures TPP est « d’améliorer la santé publique en réduisant la consommation de produits du tabac et l’exposition à ces produits ».35
L’article 2.5 de l’Accord OTC crée une présomption réfutable selon laquelle un règlement technique ne crée pas d’obstacle non nécessaire au commerce international lorsqu’il est « élaboré, adopté ou appliqué en vue d’atteindre l’un des objectifs légitimes expressément mentionnés au paragraphe 2, et « qu’il sera conforme aux normes internationales pertinentes ».36 L’objectif de l’article 2.5 est de promouvoir l’harmonisation internationale des règlements techniques et de faciliter les échanges.37 L’Australie a fait valoir que les Directives pour la mise en œuvre des articles 11 et 13 de la FCTC (ci-après les Directives TPP) constituent une norme internationale pertinente, et que les plaignants n’ont apporté aucune preuve susceptible de réfuter la présomption énoncée dans l’article 2.5.38
L’Australie a soutenu que les mesures TPP ont été adoptées « conformément aux Directives TPP dans le but de ‘donner effet’ à ‘certaines obligations’
incombant à l’Australie dans le cadre de la FCTC ».39 Il était donc demandé au Groupe spécial de déterminer si les Directives TPP constituent une « norme
internationale » aux fins de l’article 2.5.
Le Groupe spécial a conclu que les Directives TPP ne constituent pas une « norme internationale » au motif que les « lignes directrices » qu’elles fournissent ne sont pas destinées à un « usage commun et répété ».40 Il a considéré que les directives de la FCTC sont destinées à « aider les Parties à remplir leurs obligations » au titre des dispositions de la FCTC et leur fournissent des indications importantes à cet égard.41 Toutefois, les parties à la FCTC qui cherchent à concevoir des mesures concernant le conditionnement neutre « conformément aux Directives TPP
disposeraient d’un éventail d’options, et deux membres peuvent mettre en œuvre des mesures concernant l’emballage neutre qui à la fois diffèrent notablement du point de vue des prescriptions et peuvent néanmoins être compatibles avec les indications données dans les Directives.42 Pour le Groupe spécial, les différentes façons dont le conditionnement neutre est recommandé dans le cadre des deux directives reflètent la flexibilité ménagée aux parties à la FCTC dans la détermination de la manière la plus appropriée de traiter l’emballage en tant que composante des mesures de lutte antitabac efficaces.43 Le Groupe spécial a également conclu que les Directives TPP ne sont pas une « norme internationale » parce que, lues séparément et indépendamment de leur contexte plus large en tant que partie de la FCTC, elles ne constituent pas un « document » contenant une « norme ».44 Ces conclusions n’ont pas été contestées en appel.45 Le Groupe spécial a précisé que cela n’impliquait n’aucune détermination en ce qui concerne la pertinence de la FCTC et des Directives pour d’autres aspects de son analyse, et aucune incidence négative sur les autres aspects invoqués par l’Australie dans sa défense.46 Comme expliqué plus en détail ci-dessous dans la partie 3, le Groupe spécial fait référence à plusieurs reprises dans son rapport à la FCTC, qu’il utilise comme un élément de preuve dans diverses parties de son analyse.
40 Une « norme internationale » est un (i) « document », (ii) « approuvé par un organisme reconnu », (iii) « qui fournit des ‘règles’, des ‘lignes directrices’
ou des ‘caractéristiques’, (iv) «pour des ‘produits’ ou des ‘procédés et des méthodes de production connexes’, (v) « pour des usages communs et répétés », (vi) dont le respect « n’est pas obligatoire » : voir le rapport du Groupe spécial, Australie - Emballage neutre des produits du tabac [7.281].
41 Ibid [7.396]-[7.397]. Voir également [7.327]
42 Ibid [7.386].
43 Ibid [7.388].
44 Le Groupe spécial précise : « nous ne voyons pas clairement quels éléments ou composants, dans le cadre des Directives [...] de la FCTC, formeraient un ‘document’ englobant la totalité ‘des règles, des lignes directrices ou des caractéristiques’ qu’un membre de l’OMC serait tenu de suivre » : ibid [7.330]. [C]e qui est pertinent c’est que toutes les prescriptions relatives au produit pertinentes [...] soient identifiables avec suffisamment de clarté pour permettre de procéder dûment à une ‘évaluation comparative’, en vue de déterminer si la mesure contestée est ‘conforme à cette norme internationale » : au paragraphe [7331]. Voir également [7.396].
45 Rapport de l’Organe d’appel, Australie - Certaines mesures concernant les marques de fabrique ou de commerce, les indications géographiques et autres prescriptions en matière d’emballage neutre applicables aux produits du tabac et à leur emballage, Docs OMC WT/DS435/AB/R WT/DS441/AB/R (9 juin 2020) [6.6] (« Australie - Emballage neutre des produits du tabac »).
46 Groupe spécial, Australie - Emballage neutre des produits du tabac [7.403]-[7.405]. Voir également [7.412]-[7.417].
47 Ibid [7.31] citant le rapport de l’Organe d’appel, États-Unis - Certaines exigences en matière d’étiquetage du pays d’origine, docs OMC WT/DS384/39 WT/DS386/40 (11 décembre 2015) [374] (« États-Unis - Certaines exigences en matière d’étiquetage du pays d’origine ») et le rapport de l’Organe d’appel, États-Unis - Mesures concernant l’importation, la commercialisation et la vente de thon et de produits à base de thon, doc OMC WT/DS381/
AB/R (16 mai 2012) [318].
48 Sans compter l’annexe de 150 pages contenant l’analyse par le Groupe spécial des éléments de preuve postérieurs à la mise en œuvre : voir le rapport du Groupe spécial, Australie – Emballage des produit du tabac (annexes), WTO Docs WT/DS435/R/Suppl.1, WT/DS441/R/Suppl.1 WT/DS458/R/
Suppl.1, WT/DS467/R/Suppl.1 (28 juin 2018).
49 Voir le rapport du Groupe spécial, Australie - Emballage neutre des produits du tabac [7.485], [7.492], [7.539]. Voir McCabe Centre for Law and Cancer,
‘The WTO Panel Report in Australia - Plain Packaging : Findings and Implications’ (Discussion Paper, novembre 2018) 17-18
3. Caractère restrictif pour le commerce de la mesure
Les parties et le Groupe spécial ont convenu que l’évaluation de la question de savoir si un règlement technique est « plus restrictif pour le commerce qu’il n’est nécessaire » implique une « analyse relationnelle » des facteurs suivants :47
l le degré de contribution de la mesure à l’objectif légitime en cause ;
l le caractère restrictif pour le commerce de la mesure ;
l la nature des risques en cause et la gravité des conséquences qui découleraient de la non- réalisation de l’(des) objectif(s) recherché(s) par le membre au moyen de la mesure ; et
l l’existence de mesures de rechange possibles qui pourraient être raisonnablement disponibles et moins restrictives pour le commerce.
3.1 Contribution à l’objectif légitime
3.1.1 Le Groupe spécial
Les plaignants ont fait valoir que les mesures visées ne contribuent pas, et n’étaient pas susceptibles de contribuer, à la réduction de la consommation de produits du tabac et de l’exposition à ces produits.
Le résumé et l’analyse par le Groupe spécial des preuves de la contribution des mesures TPP à l’objectif recherché occupent 166 pages de son rapport.48 Ces preuves comprennent des études entreprises avant la mise en œuvre des mesures TPP sur leurs effets hypothétiques (éléments de preuve antérieurs à la mise en œuvre) et des preuves des effets réels des mesures du TPP depuis leur mise en œuvre (éléments de preuve postérieurs à la mise en œuvre).49
Le différend porté devant l’OMC
Les éléments de preuve comprenaient : l des éléments de preuves antérieures et
postérieures à la mise en œuvre relatifs aux résultats proximaux des mesures TPP, qui visaient à explorer le fonctionnement des mécanismes par lesquels les mesures TPP sont censées fonctionner (notamment la réduction de l’attrait des produits du tabac, le renforcement de l’efficacité des mises en garde sanitaires explicites et la réduction de l’aptitude du paquet à induire les consommateurs en erreur quant aux effets nocifs des produits du tabac) ;50
l des éléments de preuves antérieures et postérieures à la mise en œuvre relatifs aux résultats distaux, qui visaient à démontrer l’impact que les mécanismes susmentionnés étaient censés produire sur le comportement tabagique (tels qu’une augmentation des intentions d’arrêter de fumer et des tentatives de le faire) ;51 et
l des éléments de preuve postérieures à la mise en œuvre relatifs à l’incidence réelle de ces mécanismes sur les comportements tabagiques (tels que l’initiation et le sevrage).52
Le Groupe spécial n’a pas retenu les arguments des plaignants selon lesquels les études présentées par l’Australie présentaient diverses limitations susceptibles de vicier les conclusions qui en étaient tirées.53 Le Groupe spécial s’est dit conforté dans cette conclusion par la littérature existante et par le fait que ces études ont fait l’objet de divers examens indépendants.54 Il a également considéré que les éléments de preuve postérieures à la mise en œuvre donnaient à penser que les mesures TPP ont eu une incidence sur l’efficacité des mises en garde sanitaires explicites et que les comportements tabagiques effectifs avaient évolué depuis la mise en œuvre des mesures.55 Après avoir examiné « l’intégralité » des éléments de preuve présentés, le Groupe spécial a finalement conclu que
« les mesures TPP, combinées à d’autres mesures de lutte antitabac maintenues par l’Australie [...] sont à même de contribuer, et contribuent effectivement, à l’objectif de l’Australie de réduire la consommation de produits du tabac et l’exposition à ces produits ».56
50 Voir le rapport du Groupe spécial, Australie - Emballage neutre des produits du tabac [7.491], [7.498].
51 Voir Ibid [7.491], [7.495]-[7.498].
52 Voir Ibid [7.493], [7.497].
53 Ibid [7.232], [7.1027].
54 Ibid [7.1028].
55 Ibid [7.1036]-[7.1037].
56 Ibid [7.1025], [7.1043].
57 Rapport de l’Organe d’appel, Australie – Emballage neutre des produits du tabac [6.20].
58 Ibid [6.24], [6.26].
59 Ibid [6.48].
60 Ibid.
61 Ibid [6.50].
62 Ibid [6.57], [6.65], [6.68].
3.1.2 L’Organe d’appel
En appel, les plaignants ont fait valoir que les conclusions du Groupe spécial concernant la contribution des mesures TPP à l’objectif recherché par l’Australie étaient erronées. Ils ont allégué que le Groupe spécial avait commis une erreur dans l’application de l’article 2.2 et contesté l’examen de
« la totalité des éléments de preuve » qu’il a effectué.57 Étant donné qu’un certain nombre d’arguments invoqués par les appelants relatifs à l’application de l’article 2.2 par le Groupe spécial étaient identiques aux arguments invoqués au titre de l’article 11 du Mémorandum d’accord, l’Organe d’appel a choisi de les traiter ensemble.58
L’Organe d’appel a fait observer que la quantité des allégations des appelants au titre de l’article 11 du Mémorandum d’accord était « sans précédent »59 et rappelé que l’allégation selon laquelle un Groupe spécial n’a pas procédé à une évaluation objective de la question dont il a été saisi est « une allégation très grave » et qu’il était nécessaire pour la prouver de démontrer qu’une « erreur fondamentale » a été commise.60 Il a fait part de son intention de ne pas prendre en considération les tentatives des appelants de présenter une nouvelle fois leurs arguments factuels sous couvert de contester l’objectivité de l’évaluation des faits de la cause par le Groupe spécial.61 Dans les grandes lignes, les appelants ont soutenu que les conclusions intermédiaires du Groupe spécial fondées sur les éléments de preuve antérieures à la mise en œuvre des mesures TPP, et ses conclusions définitives fondées sur les éléments de preuve antérieurs et postérieurs à la mise en œuvre, étaient erronées.
Le Honduras a allégué que le Groupe spécial n’avait pas fourni une explication motivée et adéquate, et avait traité les éléments de preuve d’une manière partiale. Il a observé que, nonobstant les sérieuses limitations des études antérieures à la mise en œuvre (axées sur des résultats « autres que comportementaux », à savoir les
« résultats proximaux », le Groupe spécial avait indiqué que ces vices individuels n’étaient pas « rédhibitoires ».62 La République dominicaine a fait valoir que le Groupe spécial n’avait pas tenu compte de certains éléments de preuve qui contredisaient directement les arguments de l’Australie et ses propres conclusions selon lesquels
les mesures TPP seraient à même de transmettre des perceptions positives aux consommateurs.63
L’Organe d’appel a rejeté l’allégation du Honduras et relevé qu’il incombait aux plaignants de présenter des éléments de preuve crédibles pour prouver leur assertion selon laquelle les mesures TPP étaient incapables de contribuer à l’objectif de l’Australie.64 Le Groupe spécial a considéré que le fait que les publications visées étaient axées sur les résultats autres que comportementaux « ne constitu[ait] pas […] un vice intrinsèque, à condition de considérer qu’il s’agi[ssait] d’une composante d’une base d’éléments de preuve plus large » et que les mesures TPP avaient été conçues pour agir sur ces résultats « autres que comportementaux » ou « proximaux », dans le but d’affecter finalement les comportements tabagiques.65 L’Organe d’appel a relevé que le Groupe spécial avait examiné plusieurs rapports d’experts indépendants afin d’évaluer la solidité de l’ensemble des éléments de preuve.66 L’argument de la République dominicaine a également été rejeté ; l’Organe d’appel a estimé qu’il n’y avait pas de contradiction directe entre la constatation selon laquelle l’emballage du tabac pouvait être utilisé pour transmettre des perceptions positives, d’une part, et la thèse des éléments de preuve de la République dominicaine qui concernaient le conditionnement du tabac dans son ensemble.67
63 Ibid [6.79]-[6.81].
64 Ibid [6.77].
65 Rapport de l’ Organe d’appel, Australie - Emballage neutre des produits du tabac [6.70] citant le rapport du Groupe spécial, Australie - Emballage neutre des produits du tabac [7.555].
66 Ibid [6.73]-[6.77].
67 Ibid [6.91]-[6.92].
68 Ibid [6.103]-[6.345].
69 Ibid [6.269].
70 Ibid [6.278]-[6.279].
71 Ibid [6.287], [6.295]. Un membre de la Section a souscrit aux constatations et aux conclusions finales de la majorité mais s’est déclaré en désaccord avec le fait « qu’il était nécessaire d’examiner en détail les allégations des appelants selon lesquelles le Groupe spécial a fait erreur en déterminant le degré de contribution des mesures TPP à l’objectif de l’Australie »: aux paragraphes [6.524], [6.536]. Il a estimé que les arguments des appelants concernant l’évaluation du Groupe spécial, s’ils étaient fondés, pourraient remettre en question sa conclusion selon laquelle les mesures TPP étaient à même d’apporter une contribution, mais qu’ils ne pouvaient pas vicier sa conclusion selon laquelle les plaignants ne s’étaient pas acquittés de la charge qui leur incombait de démontrer que les mesures TPP n’étaient pas à même d’apporter une contribution : [6.531]. Pour ce membre, cette dernière conclusion reste inchangée en appel : voir [6.534].
72 Rapport du groupe spécial, Australie – Emballage neutre des produits du tabac [7.1200], [7.1204], [7.1207].
Les appelants ont formulé un certain nombre d’allégations distinctes et complexes concernant le traitement par le Groupe spécial des éléments de preuve postérieures à la mise en œuvre.68 L’Organe d’appel a rejeté ces allégations, notant que nombre d’entre elles étaient fondées sur une mauvaise compréhension des conclusions du Groupe spécial,69 reposaient sur un renversement de la charge de la preuve qui était placée à tort sur l’Australie,70 et contestaient l’exactitude ou le bien-fondé des constatations de fait formulées par le Groupe spécial plutôt que l’objectivité de son analyse.71
3.2 Caractère restrictif pour le commerce
3.2.1 Le Groupe spécial
Les plaignants ont présenté de nombreux arguments devant le Groupe spécial concernant le caractère restrictif pour le commerce des mesures TPP. Le Groupe spécial a estimé que les mesures TPP étaient restrictives pour le commerce en ce qu’elles pouvaient avoir pour effet de faire reculer la demande de produits du tabac et d’entraîner un recul des importations.72 D’autres arguments ont été invoqués qui ont été examinés par l’Organe d’appel. Ils sont résumés dans le tableau ci-dessous.
Le différend porté devant l’OMC
Arguments des
plaignants
73Conclusions du Groupe spécial
Les mesures TPP restructurent fondamentalement les conditions de concurrence du marché australien.
La simple modification des conditions de concurrence ne démontre pas l’existence d’un effet restrictif pour le commerce. Les mesures TPP n’étant pas discriminatoires, la preuve de leur effet réel sur le commerce était nécessaire.
Les mesures TPP limitent les possibilités de concurrence en limitant la capacité des producteurs à différencier leurs produits.
Les mesures du TPP sont susceptibles de limiter la possibilité pour les fabricants de tabac de faire concurrence sur la base de cette différenciation des marques, mais cette modification de l’environnement concurrentiel ne constitue pas, en soi, une restriction des « possibilités de concurrence » qui aurait un « effet limitatif » sur le commerce international.74
Les mesures TPP ne rendraient pas nécessairement plus difficile l’entrée de nouvelles marques sur le marché. Elles sont susceptibles de renforcer les possibilités d’entrée sur le marché australien et d’affaiblir la fidélité aux marques, l’aptitude à établir une notoriété de marque étant déjà très faible en Australie.75
Les mesures TPP ont pour conséquence de réduire la valeur et le volume des produits du tabac.
Les mesures TPP n’ont pas entraîné de réduction de la valeur totale du
commerce des produits du tabac (au motif, comme l’ont fait valoir les plaignants, que les consommateurs étaient susceptibles de « descendre en gamme » ou de passer de produits haut de gamme à des produits plus bas de gamme), mais celle-ci pourrait se produire à l’avenir en raison d’une baisse de la consommation ou des prix.76
73 Ibid [7.1163]-[7.1164], [7.1172]-[7.1175], [7.1188]-[7.1192], [7.1226]-[7.1228], [7.1247].
74 Ibid [7.1167].
75 Ibid [7.1179]-[7.1187].
76 Ibid [7.1225].
77 Rapport de l’Organe d’appel, Australie – Emballage neutre des produits du tabac [6.377], [6.381], [6.391].
78 Ibid [6.389].
79 Ibid [6.385].
80 Ibid [6.391].
3.2.2 L’Organe d’appel
En appel, les appelants ont fait valoir que le Groupe spécial a commis une erreur tant dans son interprétation que dans son application de l’article 2.2 Interprétation de l’article 2.2 : caractère restrictif pour le commerce des mesures TPP
Les appelants ont soutenu que le Groupe spécial aurait dû interpréter l’article 2.2 de sorte que la simple constatation d’une limitation des « possibilités de concurrence » suffit à démontrer qu’une mesure est restrictive pour le commerce, et qu’il a commis une erreur en considérant que, lorsqu’une mesure contestée n’est pas discriminatoire, la preuve des
« effets commerciaux réels » est nécessaire pour démontrer le caractère restrictif pour le commerce.77 L’Organe d’appel a convenu avec le Groupe spécial que le simple fait que les conditions de concurrence sur un marché sont modifiées ne suffit pas nécessairement pour qu’un groupe spécial puisse se prononcer sur un quelconque degré
de caractère restrictif pour le commerce d’un règlement technique particulier.78 L’Organe d’appel a confirmé que, dans les cas où une mesure établit une discrimination entre les produits importés et non importés (traitement national) ou entre les produits de différents membres (traitement de la nation la plus favorisée), une modification des conditions de concurrence pourrait suffire pour démontrer le caractère restrictif pour le commerce.
Toutefois, lorsque la mesure n’est pas discriminatoire (comme c’est le cas pour les mesures TPP), des preuves supplémentaires des « effets commerciaux réels » peuvent être exigées pour démontrer le caractère restrictif de la mesure pour le commerce.79 L’interprétation que le Groupe spécial a fait de l’article 2.2 était conforme à ce principe et ne conduit pas à ce que des éléments de preuve de l’existence
« d’effets réels sur le commerce » soient toujours requis.80 L’Organe d’appel a également confirmé que les groupes spéciaux peuvent prendre en compte tous les éléments de preuve pertinents avant de formuler une conclusion concernant le degré de caractère restrictif pour le commerce, et non pas
seulement un sous-ensemble d’éléments de preuve (comme la conception et la structure de la mesure ou les effets prévus de celle-ci).81
Application de l’article 2.2 : caractère restrictif pour le commerce des mesures TPP
En ce qui concerne l’application de l’article 2.2, les appelants ont allégué que le Groupe spécial avait commis une erreur en ne constatant pas :
l qu’une réduction de la possibilité pour les produits de se différencier sur la base des marques suffisait pour démontrer le caractère restrictif pour le commerce des mesures TPP ;
l que les mesures TPP entrainent une réduction de la valeur des produits du tabac importés en raison d’une « descente en gamme », ou du fait que les consommateurs se détournent des produits haut de gamme pour se tourner vers des produits plus bas de gamme en réponse à ces mesures.82 L’Organe d’appel a rejeté le premier argument au motif que le Groupe spécial a conclu à juste titre que l’incidence de la réduction de la possibilité de différenciation sera différente pour les différents producteurs, selon le degré spécifique de fidélité des consommateurs associé aux marques de ces producteurs.83 Il a également rejeté le second argument au motif que le Groupe spécial, dans sa mission d’établissement des faits, était en droit d’accorder
81 Ibid [6.393], [6.406].
82 Ibid [6.403].
83 Ibid [6.408].
84 Ibid [6.423].
85 Rapport du Groupe spécial, Australie - Emballage neutre des produits du tabac [7.1256].
86 Voir également ibid [7.1263], [7.1265], [7.1269], [7.1270].
87 Ibid [7.1274].
88 Ibid [7.1275], [7.1305].
89 Ibid [7.1287].
90 Ibid [7.1310], [7.1316].
91 Ibid [7.1309].
le poids qu’ils souhaitaient aux éléments de preuve pour conclure que les éléments de preuve présentés n’avaient pas permis de démontrer que les mesures TPP entraînaient ou entraîneraient nécessairement une réduction de la valeur de produits du tabac.84
3.3 Le risque de non-réalisation
L’article 2.2 de l’Accord OTC prévoit que « les règlements techniques ne seront pas plus restrictifs pour le commerce qu’il n’est nécessaire [...] compte tenu des risques que la non-réalisation entraînerait ».85 Les effets nocifs et les risques pour la santé qui découlent de la consommation de tabac n’ont pas été contestés par les parties.86 L’Australie s’est référée à divers documents de l’Organisation mondiale de la santé pour souligner que l’ampleur de l’épidémie mondiale de tabagisme et les dommages graves causés par la consommation de tabac, (y compris en Australie), sont bien établis, que tous les produits du tabac sont très dépendogènes, qu’il n’y a pas de seuil au-dessous duquel la consommation de tabac ou l’exposition au tabagisme passif ou à la fumée de tabac ambiante seraient sans danger, et que la consommation de tabac est nocive pour pratiquement chaque organe du corps.87 L’Australie a rappelé que le tabagisme est la principale cause de morbidité et de mortalité évitables dans le monde, et qu’il est responsable du décès de près de 6 millions de personnes chaque année.88 Le Groupe spécial a constaté que la nature du risque lié à la non- réalisation de l’objectif légitime des mesures TPP est que la santé publique ne serait pas améliorée, car la consommation de produits du tabac et l’exposition à ces produits ne seraient pas réduites.89 En ce qui concerne la gravité de ces conséquences, il a constaté « qu’il est largement reconnu, et qu’il n’est pas contesté dans les présentes procédures, que les conséquences sur la santé publique de la consommation de tabac et de l’exposition au tabac [...] sont particulièrement graves
» et notamment en ce qui concerne les jeunes.90 Pour parvenir à ces conclusions, le Groupe spécial s’est appuyé en particulier sur le préambule de la FCTC qui insiste sur la gravité particulière des conséquences liées à la consommation de produits du tabac et l’exposition à ces produits.91 Ces conclusions n’ont pas été contestées en appel.
La procédure de règlement du
différend, qui est l’une des trois procédures intentées à l’encontre de l’Australie
concernant les mesures TPP, a
duré plus de 8 ans.
Le différend porté devant l’OMC
3.4 Disponibilité de mesures de rechange
3.4.1 Le Groupe spécial
Comme l’a fait observer le Groupe spécial, la question de savoir si une mesure est plus restrictive pour le commerce qu’il n’est nécessaire pour atteindre un objectif particulier et crée donc un obstacle non nécessaire au commerce peut être établie sur la base d’une « analyse comparative » entre la mesure contestée et les mesures de rechange possibles.92 L’existence d’une ou de plusieurs mesures de rechange qui contribuent de manière équivalente à la réalisation du même objectif que la mesure contestée, qui sont moins restrictives pour le commerce (compte tenu des risques que la non-réalisation entrainerait) et qui sont raisonnablement à la disposition du membre mettant
92 Rapport du Groupe spécial, Australie – Emballage neutre des produits du tabac [7.1324] citant le rapport de l’Organe d’appel, États-Unis - Mesures concernant l’importation, la commercialisation et la vente de thon et de produits à base de thon, Doc OMC WT/DS381/AB/R (16 mai 2012) [322] ; rapport de l’Organe d’appel, États-Unis - Certaines prescriptions en matière d’étiquetage indiquant le pays d’origine (EPO), Docs OMC WT/DS384/
AB/R WT/DS386/AB/R (29 juin 2012) [374]-[378] ; rapport de l’Organe d’appel, États-Unis - Certaines prescriptions en matière d’étiquetage indiquant le pays d’origine (EPO) Recours du Canada et du Mexique à l’article 21. 5 du Mémorandum d’accord, WTO Docs WT/DS384/AB/RW WT/DS386/AB/RW (18 mai 2015) [5.197].
93 Rapport du Groupe spécial, Australie - Emballage neutre des produits du tabac [7.1721].
en œuvre la mesure contestée, peut montrer que la mesure contestée est plus restrictive pour le commerce que nécessaire pour atteindre son objectif.
Devant le Groupe spécial, les plaignants ont recensé quatre mesures de rechange qui, selon eux, étaient raisonnablement disponibles pour l’Australie. Le Groupe a constaté que chaque mesures prise
individuellement ou en combinaison,93 ne contribuerait pas de manière équivalente à l’objectif de santé de l’Australie et/ou ne serait pas moins restrictive sur le plan commercial que les mesures TPP. Les mesures de rechange proposées et les conclusions formulées par le Groupe spécial à leur égard sont résumées dans le tableau ci-dessous.
Les mesures de rechange et
les conclusions du Groupe spécial
94 Ibid [7.1392], [7.1472], [7.1546], [7.1629].
95 Ibid [7.1459]-[7.1460].
96 Ibid [7.1412]-[7.1417].
97 Ibid [7.1526]-[7.1527].
98 Ibid [7.1491].
99 Ibid [7.1583], [7.1614].
100 Ibid [7.1682]-[7.1685].
101 Ibid [7.1651]-[7.1654].
Mesures de rechange
94Conclusions du Groupe spécial
1 Porter de 18 à 21 ans l’âge minimum légal pour l’achat de produits du tabac.
a Aurait une incidence seulement sur la disponibilité des produits du tabac pour les individus âgés de moins de 21 ans, alors que les mesures TPP concerneraient tous les groupes d’âge et d’autres aspects de la demande de produits du tabac.95
b Rien n’indique que cette mesure serait nécessairement moins restrictive pour le commerce que les mesures TPP.96
2 Augmenter les taxes sur
les produits du tabac.
a Ne permettrait pas de s’attaquer aux effets de l’emballage du tabac que les mesures TPP cherchent à traiter.97 b Pas nécessairement moins restrictive pour le commerce ence qu’elles visent à réduire la consommation de tabac, et donc les importations de tabac, dans la même mesure que les mesures TPP.98
3 Améliorer les
campagnes dans les médias sociaux/mener des campagnes de marketing efficaces dans les médias sociaux.
a Pas moins restrictive pour le commerce et n’apporterait pas une contribution équivalente pour des raisons similaires à celles invoquées à l’égard de la mesure de rechange de nature fiscale.99
4 Instauration d’un mécanisme de contrôle préalable des emballages des produits du tabac avant d’autoriser leur entrée sur le marché australien.
a Suppose un certain degré de pouvoir discrétionnaire et une possibilité d’erreur à même de créer un vide réglementaire que les mesures TPP auraient permis de combler (en autorisant par exemple l’utilisation de caractéristiques de différenciation qui pourraient rendre l’emballage attrayant, induire le consommateur en erreur ou diminuer l’efficacité des mises en garde sanitaires requises).100
b Pas moins restrictive pour le commerce car elle aurait des effets similaires sur le commerce international et
entraînerait une augmentation des coûts de mise en œuvre et de conformité.101
Le différend porté devant l’OMC
3.4.2 L’Organe d’appel
Application de l’article 2.2 : contribution des mesures de rechange à l’objectif recherché
Devant l’Organe d’appel, les appelants ont fait valoir que le Groupe spécial avait commis une erreur en concluant que la contribution de ces mesures de rechange ne serait pas équivalente à celle des mesures TPP. Ils ont avancé deux arguments à cet égard :102
l le Groupe spécial a rejeté à tort l’équivalence sur la base du fait que les mesures de rechange contribuent à l’objectif de l’Australie au moyen de mécanismes différents de ceux des mesure TPP, et qu’elles ne traitent pas les caractéristiques de conception de l’emballage du tabac ; et
l le Groupe spécial a tenu compte des synergies prétendument créées entre les mesures TPP et les autres mesures existantes de lutte antitabac de l’Australie, mais n’a pas tenu compte des synergies que les mesures de rechange créeraient avec les mesures existantes.
L’Organe d’appel a convenu avec les appelants que le Groupe spécial avait commis une erreur. Sur le premier point, l’Organe d’appel a rappelé le principe selon lequel « une mesure de rechange proposée peut atteindre un degré équivalent de contribution différemment du règlement technique en cause » et a confirmé que ce qui est pertinent c’est « le degré global de contribution que le règlement technique apporte à l’objectif poursuivi ».103 Le Groupe spécial a commis une erreur en s’appuyant sur les mécanismes spécifiques des mesures TPP pour conclure que les mesures de rechange proposées n’apporteraient pas une contribution équivalente à l’objectif de l’Australie.
Puisque ces mécanismes ne font pas partie de l’objectif poursuivi par les mesures TPP, ils ne pouvaient pas constituer une base appropriée pour conclure que la contribution apportée par les mesures de rechange étaient moindres. Le fait que les mesures de rechange ne traitent pas les caractéristiques de conception n’a aucune incidence sur leur contribution globale.104 En ce qui concerne le deuxième point, l’Organe d’appel a conclu que la question de savoir si, et dans quelle mesure, une mesure crée des synergies avec d’autres mesures est l’un des facteurs éclairant le degré global de contribution qu’une mesure apporte à un objectif
102 Rapport de l’Organe d’appel, Australie – Emballage neutre des produits du tabac [6.481].
103 Ibid [6.498] (italique dans l’original).
104 Ibid [6.498].
105 Ibid [6.499], [6.502].
106 Ibid [6.503].
107 Ibid [6.467], [6.475]-[6.479].
108 Rapport du groupe spécial, Australie - Emballage neutre des produits du tabac [7.1724], [7.1732].
109 Ibid [7.1729].
légitime ; c’est une considération pertinente mais non décisive.105 Étant donné que le Groupe spécial a constaté que les mesures TPP et les mesures de rechange étaient toutes deux susceptibles d’apporter une contribution « significative » à l’objectif de l’Australie, et que les mesures de rechange pouvaient apporter une telle contribution en l’absence d’interaction avec les mesures existantes, il était illogique que le Groupe spécial ait constaté que les mesures TPP étaient nécessairement plus efficaces que les mesures de rechange en raison de ces synergies.106
Application de l’article 2.2 : caractère restrictif pour le commerce des mesures de rechange
Les appelants ont fait valoir que le Groupe spécial a commis une erreur de droit dans son appréciation de l’effet restrictif sur le commerce des mesures de rechange car ces conclusions étaient fondées sur les constatations erronées qu’il avait formulées précédemment au sujet du degré de caractère restrictif pour le commerce des mesures TPP. Toutefois, l’Organe d’appel a rejeté ces arguments pour les mêmes raisons.107
4. Cohérence avec l’article 2.2
Après avoir soupesé tous les éléments les uns par rapport aux autres, le Groupe spécial a conclu que les mesures TPP de l’Australie n’étaient pas plus restrictives pour le commerce qu’il n’est nécessaire pour réaliser son objectif légitime.108 Il a donc conclu que les mesures TPP sont compatibles avec les obligations de l’Australie au titre de l’Accord OTC. Pour parvenir à cette conclusion, le Groupe a noté que les « mesures TPP ne sont pas censées fonctionner en tant que politique autonome, mais qu’en fait, elles ont été mises en œuvre dans le cadre ‘d’une série globale de réformes visant à réduire le tabagisme et ses effets nocifs’ en Australie
» et indique avoir voulu donné le poids voulu dans son analyse au fait que les mesures TPP fonctionnent conjointement avec un certain nombre d’autres mesures de lutte antitabac de vaste portée ».109
Bien que l’Organe d’appel ait estimé que le Groupe spécial a commis une erreur dans sa conclusion sur la contribution des mesures de rechange, il a fait sien son analyse concernant leur caractère restrictif pour le commerce. Il a donc confirmé la conclusion générale du Groupe spécial selon laquelle les mesures TPP ne sont pas plus restrictives pour le commerce qu’il n’est nécessaire, et qu’elles sont compatibles avec les obligations de l’Australie au titre de l’Accord OTC.
