• Aucun résultat trouvé

Marché de l'affichage public ou marché public de l'affichage ? : ATF 125 I 209

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2022

Partager "Marché de l'affichage public ou marché public de l'affichage ? : ATF 125 I 209"

Copied!
4
0
0

Texte intégral

(1)

Article

Reference

Marché de l'affichage public ou marché public de l'affichage ? : ATF 125 I 209

BELLANGER, François, BOVET, Christian

BELLANGER, François, BOVET, Christian. Marché de l'affichage public ou marché public de l'affichage ? : ATF 125 I 209. Droit de la construction , 1999, vol. 4, p. 164-166

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:41827

Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.

1 / 1

(2)

Forum Droit de la Construction

Forum

François Bellanger et Christian Bovet*

Professeurs à l'Université de Genève

Marché de l'affichage public ou marché public de l'affichage?

ATF 1251209

lm Nachgang zu einem Rechtsstreit, der um die Genfer Plakatkonzession entbrannt war, zeigen die Autoren Schwachstellen in der Anwendung des Wettbewerbsrechts auf Sie stellen fest, dass die mit seiner Durchsetzung betrauten Behorden ihre Anstrengungen ungenügend koordinieren und dass die Wettbewerbskommission ais einschliigige Spezialistin Mühe hat, ihre Führungsrolle klar wahrzunehmen.

1. La notion de «marché public»

La question de l'application de l'Accord du GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics1 et de l'art. 5 de la loi fédérale sur le marché intérieur2 était cruciale pour la résolu- tion du litige opposant JC Decaux Mobilier Urbain Genève SA à l'Etat de Genève, la Ville de Genève et la Société Générale d'Affichage («SGA»). En effet, dans l'hypothèse où le Tribunal fédéral aurait admis que le marché de l'affichage entrait dans le champ d'application de ces deux réglementa- tions, il aurait notamment dû déterminer si certaines disposi- tions de l'AMP sont d'effet direct et examiner la portée des principes de transparence et de non discrimination inscrits à l'art. 5 LMI.

Le Tribunal fédéral a écarté rapidement cette question en adoptant une définition très restrictive des marchés publics.

Selon cet arrêt, pour qu'il y ait un tel marché, l'Etat doit ac- quérir auprès d'une entreprise privée les moyens nécessaires à l'exécution de ses tâches moyennant le paiement d'un prix.

Cette définition, qui se fonde sur une vision passéiste du droit des marchés publics, lie l'existence d'un marché à la réunion de deux éléments: un flux financier de l'Etat vers une entreprise privée et l'existence d'une tâche publique. Or, les textes con- ventionnels et légaux imposent une perspective beaucoup plus large.

L'art. I ch. 2 AMP définit les marchés pouvant entrer dans le champ de l'Accord comme ceux «passés par tout moyen con- tractuel, y compris sous forme d'achat ou sous forme de crédit- bail, location ou location-vente, avec ou sans option d'achat, comprenant toute combinaison, quelle qu'elle soit, de produit ou de service». Un tel marché est qualifié de «public» lorsque le pouvoir adjudicateur est une collectivité publique (la Con- fédération, un canton ou une commune) ou une entité décen- tralisée exécutant des tâches publiques. Les art. 5 de la loi

164 Abkürzungen: Beiblatt BR 1/99

fédérale sur les marchés publics3 et 6 de l'accord intercantonal sur les marchés publics4 ont une teneur similaire.

L' AMP adopte ainsi une approche extrêmement large du concept de «marché public». Il est défini uniquement par deux éléments: la conclusion d'un acte de nature contractuelle par une autorité étatique et la fourniture de produits ou de servi- ces. Afin de garantir un fonctionnement aussi transparent et concurrentiel que possible dans ce domaine, cette définition exclut l'élément de contre-prestation à la charge de l'Etat. La question de la valeur du marché n'intervient qu'au stade sui- vant de la réflexion pour déterminer quelle réglementation est applicable en fonction du système des valeurs seuils. Dans cette perspective, l'art. II ch. 2 AMP exige que l'évaluation du marché tienne compte «de toutes les formes de rémunération».

* Les auteurs faisaient partie du groupe de conseils juridiques de l'une des parties à cette affaire. Même s'ils ont fait beaucoup d'efforts pour éviter ce travers, ils reconnaissent bien volontiers que leur objectivité scientifi- que a pu être quelque peu affectée par cet engagement.

1 RS 0.632.231.42; ci-après «AMP».

2 RS 943.02; ci-après «LMI».

3 RS 172.056.1; ci-après «LMP». La LMP ne s'applique qu'aux marchés publics de la Confédération, dans les limites fixées aux articles 2 et 3 LMP.

4 RS 172.056.4; ci-après «AIMP». L'AIMP est un concordat fixant des principes généraux qui concrétisent au niveau intercantonal les règles de l'AMP. Pour l'essentiel, ses dispositions reprennent le contenu de la LMP. Lors de l'octroi de la concession d'affichage litigieuse, l'AIMP ne déployait pas encore ses effets dans le Canton de Genève. La loi autori- sant le Conseil d'Etat à adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés publics (L 6 05.0), votée le 12 juin 1997 par le Grand Conseil, est entrée en vigueur que le 9 décembre 1997 après la publication de l'adhésion du Canton de Genève dans le Recueil officiel des lois fédérales (RO 1997 2494).

Abbréviations: supplément DC 1 /99 BR/DC4/99

(3)

Baurecht Forum En l'espèce, l'objet du marché était la gestion par une entre-

prise privée, sous la forme d'un monopole concédé par l'Etat, de l'ensemble de l'affichage sur le territoire de la Ville de Genève et le long des routes cantonales, tant sur le domaine public que sur les immeubles visibles du domaine public et ap- partenant à ces deux collectivités. Certes, la concession n'est pas un contrat, ce que le Tribunal fédéral n'a pas manqué de relever pour écarter l'hypothèse d'un marché public. Toutefois, en tant qu'acte administratif mixte, la concession peut contenir des dispositions contractuelles. Dans le cas d'espèce, toutes les relations juridiques des parties ont été précisées dans un con- trat, signé par les représentants de l'Etat, de la Ville et de la SGA. L'acte de concession s'est borné à approuver ce contrat.

Dans un tel cas, le Tribunal fédéral aurait dû reconnaître l'exis- tence d'un acte de nature contractuelle au sens de l'art. I AMP.

L'entreprise devait assurer la gestion de ces espaces publici- taires à la place des autorités cantonales et communales. De plus, elle avait l'obligation de mettre en place des supports d'affichage, de fournir et entretenir des clôtures de chantier, de fournir des prestations spécifiques en matière d'affichage culturel, de promotion des activités de la Ville et de ses équi- pements, ainsi que des prestations gratuites en matière d'af- fichage culturel, politique, officiel et militaire. Elle devait fi- nalement concevoir une ligne de mobilier urbain et assurer son installation comme son entretien à ses frais. Contrairement à ce qu'a admis le Tribunal fédéral, il s'agit de prestations de ser- vice en faveur de l'Etat, fournies par l'entreprise conces- sionnaire.

Ces prestations sont importantes pour l'Etat. A défaut de celles-ci, le Canton et la Ville devraient soit renoncer à tout af- fichage sur le domaine public ou les bâtiments publics, soit charger un service de l'administration d'effectuer ces activités.

En particulier, pour bénéficier de mobilier urbain sur la voie publique, l'Etat devrait l'acquérir, procéder à son installation sur le domaine public, puis l'entretenir. Ces travaux nécessi- teraient des ressources financières et humaines importantes.

La Ville de Genève exécutait d'ailleurs ces tâches avant que la gestion du mobilier urbain ne soit incluse dans la concession d'affichage.

La procédure d'octroi de la concession d'affichage remplis- sait donc les deux conditions requises par l'art. II AMP pour être qualifiée de «marché public».

Il est regrettable que le Tribunal fédéral, pourtant soucieux d'assurer un régime d'économie de marché fondé sur le prin- cipe d'égalité de traitement des concurrents, ait appliqué le critère dépassé de la rémunération pour juger de l'inexistence d'un marché en l'absence de paiement en faveur du conces- sionnaire. Ce jugement est d'autant plus surprenant qu'une analyse détaillée du marché en cause aurait démontré l'exis- tence d'une rémunération en nature en faveur du conces- sionnaire.

En effet, en contrepartie des prestations qu'elle fournit, l'en- treprise a le droit d'exploiter à titre exclusif pendant une durée de dix ans tous les emplacements publicitaires situés sur le do- maine public ou sur des bâtiments publics. Ce droit a une va- leur importante qui constitue une rémunération en nature sous la forme d'un droit exclusif d'usage. La valeur de ce droit était

BR/DC 4/99

évaluée entre 6, 5 et 10 millions de francs par année lors de la passation du marché.

Or, comme la valeur des services fournies par le conces- sionnaire est inférieure à celle de la prestation en nature des deux collectivités publiques, la concession prévoit le versement d'une redevance en faveur de celles-ci, afin de rétablir l'équili- bre contractuel. Contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal fédéral, dans ce cas, le paiement d'une redevance au Canton et à la Ville n'est pas la preuve de l'absence de marché. Bien au contraire, il démontre que la valeur de la rémunération en na- ture dont bénéficie le concessionnaire est supérieure à celle des prestations que celui-ci fournit.

Ainsi, même dans la logique restrictive retenue par le Tribu- nal fédéral, le marché de l'affichage est bien un marché public.

II. Les interventions de la Commission de la concurrence

Le Tribunal fédéral n'a pas été la seule autorité à intervenir dans cette affaire. La Commission de la concurrence et son Secrétariat ont en effet eu l'occasion de se déterminer à plu- sieurs reprises sur des aspects tombant dans le champ d'appli- cation de la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence5, mais aussi sur certaines questions liées à la loi sur le marché intérieur. Il est donc intéressant de comparer, notamment au travers de la nature de leurs déterminations, les compétences et conclusions de ces autorités.

A. Appréciation du monopole

Dans ce premier domaine, tant le Tribunal fédéral, comme ju- ridiction de recours, que la Commission de la concurrence, comme autorité de première instance, ont un pouvoir égal de décision.

1. Existence et qualification du monopole. Les recourants avai- ent contesté la validité du monopole de l'affichage en invo- quant une violation de la liberté du commerce et de l'industrie (art. 31 Cst [=art. 27 Cst-99]). Le Tribunal fédéral a déclaré le recours recevable sur ce point. Dans son examen sur le fond, notre Haute Cour a qualifié d'exercice d'un monopole de fait le régime de la concession exclusive institué par la Ville et le Canton de Genève sur leur domaine public. Par contre, si l'Etat décidait en outre d'inclure dans ce régime la pose des placards publicitaires sur les fonds privés, on se trouverait en présence d'un monopole de droit qui rendrait indispensable une base légale explicite.

Cette constatation va de pair avec la détermination du Secrétariat de la Commission de la concurrence, qui avait con- sidéré, en 19976, que les collectivités publiques détenaient une

5 RS 25l;ci-après «LCart».

6 RPW/DPC 1997/2, p.132,Adjudication de l'affichage Ville et Canton de Genève.

165

(4)

Forum Droit de la Construction position dominante au sens de l'art. 4 al. 2 LCart sur le marché

de l'affichage publicitaire sur le domaine public. Sur le plan de la doctrine, la décision de l'autorité de la concurrence compor- tait en outre deux points intéressants: d'une part, l'Etat était assimilé sur ce marché à une «entreprise» au sens de l'art. 2 LCart et tombait en conséquence dans le champ d'application personnel de la loi; d'autre part, la réserve des ordres de mar- ché de l'art. 3 al. 1 LCart ne s'appliquait pas en l'espèce dans la mesure où la réglementation du domaine public n'impliquait pas une soustraction de celui-ci aux règles de la concurrence.

2. Validité du monopole. Les divergences de vue entre le Tribu- nal fédéral et la Commission de la concurrence commencent à s'exprimer lorsque ces autorités abordent la validité- on serait tenté de dire la valeur - du monopole. Certes, tous deux en confirment la licéité; la manière de faire est cependant consi- dérablement différente. Le Tribunal fédéral s'établit en effet en véritable chantre de l'institution. Pour lui, l'octroi du mono- pole a tous les avantages: il permet notamment d'assurer l'ho- mogénéité de l'architecture urbaine; «constitue une mesure appropriée pour veiller à ce que l'usage commun du domaine public ne soit pas exagérément entravé par l'exercice de l'ac- tivité monopolisée»; ou encore évite «Une surcharge de dépen- ses et de travail pour l'administration qui aurait dû [ ... ] s'assu- rer [dans une situation de partage de marché] du respect de l'égalité des chances entre les concurrents».

Cette conception se heurte en partie à celle du Secrétariat de la Commission de la concurrence. Comme le Tribunal fédéral, cette autorité ne pouvait nier la légitimité du monopole des collectivités publiques sur leur domaine, puisqu'il leur apparti- ent (art. 664 CC). En revanche, l'usage des droits en découlant doit être soumis au régime de la concurrence: d'abord, l'Etat doit instituer un régime d'appel d'offres permettant l'exercice du jeu de la concurrence; c'est pour cette raison essentielle- ment que le Secrétariat a considéré que l'on n'était pas en pré- sence d'un abus de position dominante. Ensuite, l'autorité de la concurrence a tenté d'entrouvrir le marché en «encourageant»

les autorités coIÎlmunale et cantonale à répartir la concession d'affichage entre plusieurs concessionnaires et à limiter sa durée au strict nécessaire.

Ces réflexions auraient pu être intégrées par le Tribunal fédéral dans son analyse lorsqu'il a examiné la validité du mo- nopole sous l'angle de la proportionnalité. Il s'y est toutefois refusé, préférant la voie exposée précédemment. On peut le regretter, ne serait-ce que parce que la jonction entre une ana- lyse de pur droit constitutionnel et des recommandations de droit de la concurrence n'a pas pu avoir lieu (cf. cep. art. 31 bis Cst [ = art. 96 Cst-99]). Ce d'autant que les positions du Tribu- nal fédéral dans ce domaine sont loin d'être incontestées sur le plan du droit constitutionnel.

B. Interventions sur le plan de la LMI

Dans le prolongement de ce qui vient d'être dit, il est intéres- sant de rappeler qu'en 1997, les recourants avaient également demandé à la Commission de la concurrence d'intervenir en sa qualité d'autorité de surveillance LMI (art. 8 al. 1 LMI). La Commission s'était toutefois déclarée incompétente sur cette requête, considérant qu'elle pouvait seulement, d'une part,

166

préaviser des projets d'actes législatifs touchant à ce domaine et, d'autre part, établir des expertises sur demande des auto- rités7. Pour le surplus, il appartient aux juridictions adminis- tratives de trancher (art. 9 LMI).

C'est donc en se fondant sur l'art. 8 al. 2 LMI que la Com- mission a adressé aux collectivités publiques des recommanda- tions générales et abstraites sur les concessions d'affichage8.

Celles-là faisaient suite non seulement aux procédures évo- quées ci-dessus, mais aussi au rapport de la Commission des cartels de 1982. Outre les aspects liés à l'art. 5 LMI, l'autorité de la concurrence a d'abord précisé sa recommandation de 1997 relative à la durée des concessions («ce qui est économi- quement nécessaire»). Ensuite, elle a invité les collectivités pu- bliques à mettre un terme, au moment de leur expiration, aux contrats contenant des clauses de reconduction tacite et d'op- tion, pour les remplacer, après une procédure d'adjudication publique, par des concessions ne contenant pas des clauses de ce type.

Ces démarches interviennent entre le moment où le Tribunal fédéral a rendu son arrêt, le 26 avril 1999, et le moment où il a été rendu public, le 25 juin 1999. Il ne s'agit toutefois que de re- commandations, alors que l'arrêt de notre Haute Cour est bien entendu une véritable décision. Les conceptions en partie dif- férentes de la concurrence exprimées par ces autorités pren- nent donc une dimension particulière, nonobstant la tentative de la Commission de relativiser l'arrêt du Tribunal fédéral dans une lettre du 9juillet1999 aux gouvernements cantonaux.

C. Conclusion?

Les développements qui précèdent font apparaître la nécessité d'une meilleure coordination entre les autorités chargées d'ap- pliquer le droit de la concurrence; cet effort contribuera certai- nement à définir une politique de concurrence cohérente. Des moyens ont été mis en place par le législateur fédéral pour per- mettre à la Commission de la concurrence d'être entendue en tant qu'autorité spécialisée (art. 15 et 47 LCart)9. Il faudrait aussi que la Commission ne donne pas des mixed signais aux entreprises et autorités: un bref obiter dictum dans une déter- mination du Secrétariat sur les mesures à prendre pour ouvrir le marché n'est pas suffisant. Les points force de la politique de la concurrence doivent être mis en évidence et exposés claire- ment. Il est très difficile de rattraper après coup les effets d'une communication insuffisante.

Le dossier de l'affichage public n'est toutefois pas clos: le Secrétariat de la Commission vient d'ouvrir une enquête préalable fondée sur l'art. 5 LCart (accords illicites) suite à l'acquisition par le groupe recourant d'une participation de quelque 25% dans la société intimée (communiqué de presse du 3 septembre 1999 sur le site web de la Commission:

http://www.wettbewerbskommission.ch).

7 RPW/DPC 1997/2, p. 212,Adjudication de l'affichage Ville et Canton de Genève (LMI).

8 RPW/DPC 1999/2, p. 267, Contrats de bail à ferme pour la publicité ex- térieure (versions allemande, p. 260, et italienne, p. 274)

9 Cf. RPW/DPC 1997/4, p. 593, Die Beziehungen zwischen den Zivilge- richten und der Wettbewerbskommission.

BR/DC4/99

Références

Documents relatifs

Nous avons donc pour cela utilisé un montage appelé détecteur de crête.. Un détecteur de crête est un montage permettant de mémoriser la tension la plus élevée parmi

L'idée n'est pas nouvelle, mais les piles zinc-air donnent enfin la possibi- lité de réaliser des unités de sauve- garde de la mémoire, car leur densité

Bien que ne l'ayant pas testé nous-même avec un ampli, nous pensons qu'il présente, par sa réalisation, tous les gages de sérieux pour l'amateur qui voudrait lui

L.300 x H.200 mm D SCOP5209 Consignes de sécurité établissements de soins - lot de 50.. SSI et moyens

Sachant qu'une étude d'impact Millward Brown datée de mars 2017 affirme que la publicité extérieure digitale est trois fois plus efficace que la pub TV et atteint davantage de

Q3 - Vos budgets publicitaires 2017 consacrés à la publicité extérieure étaient-ils:... Q4 - Selon vous, la

Dans un courrier d'accompagnement du questionnaire signé du Président de la section suisse romande de Communication suisse, François Besençon, le contexte de l'enquête

Un explorateur intra permet aux candidats de visualiser les éléments de barème issus des lignes directrices de gestion académiques, selon leur situation individuelle,