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La compatibilité des monopoles nationaux avec le droit communautaire de la concurrence

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La compatibilité des monopoles nationaux avec le droit communautaire de la concurrence

KADDOUS, Christine

KADDOUS, Christine. La compatibilité des monopoles nationaux avec le droit communautaire de la concurrence. Pratique juridique actuelle , 1994, p. 1413-1426

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:44218

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La compatibilité des monopoles

nationaux avec le droit communautaire

de la concurrence 11111

Plan

Christine Kaddous, avocate, LL.M., lie. sp. en droit européen, Berne

I. Introduction

II. La place de l'article 90 dans le traité CE A. Les articles 222 et 90 du traité CE

B. Les notions contenues dans l'article 90, paragraphe 1, du traité CE

1. La notion d"'cntrcprise publique"

2. La notion d'entreprise bénéficiant de "droits spéciaux ou exclusifs"

3. La notion de "mesure" contraire aux dispositions du traité CE

C. L'exception de l'article 90, paragraphe 2, du traité CE:

les entrepiises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général

D. Les pouvoirs de la Comn1ission en vertu de l'article 90, paragraphe 3, du traité CE

III. La jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes

A. AiTêt France c. Commission, du 19 mars 1991 B. AlTêt Hüfner c. Macrotron, du 23 avril 1991 C. AiTêt "Porto di Genova", du 10 décembre 1991 D. ArrêtRTTc. GB-lnno-BM, du 13 décembre 1991 E. Arrêt Espagne c. C'om1nission, du 17 novembre 1992 F. Arrêt Paul Corbeau, du 19 mai 1993

G. Comn1entaires

1. L'interprétation limitée à l'exercice des droits exclusifs

2. L'interprétation étendue à l'existence des droits exclusifs

3. L'application combinée des articles 90 et 86 4. La portée de la justification de l'article 90,

paragraphe 2 IV. Conclusion

I. Introduction

La place de l'entreprise publique dans l'économie de la Communauté est non négligeable1 et il est, de cc fait, im- portanl que cc secteur ne constitue pas un obstacle à la réa- lisation du marché intérieur. C'est dans cette optique que la politique communautaire de concurrence, basée sur le principe du ]ibre-échange dans des conditions de concur-

rence non faussées, est 1nenée de plus en plus dans des do- maines habituellement réservés aux Etats me1nbres (télé- communications, services postaux ou énergie) de manière à assurer que les n1onopoles soient définis de n1anièrc restrictive et qu'ils soient lilnités à la gestion de services d'intérêt économique généraF.

L'article 90 du traité CE, resté longtemps lettre 1norte3,

a été redécouvert avec l'AUE gui met l'accent sur l'achève- ment du marché intérjeur (article 8A du traité CEE, deve- nu 7 A du traité CE). En effet, les droits spéciaux ou exclu- sifs octroyés par les Etats membres à certaines entreprises ne sont pas en accord avec les principes fonda1nentaux du traité de Roine. Ils créent des entraves à la libre circulation des marchandises, à la libre prestation des services, à la li- berté d'établissement et à la libre concurrence, et privent, de ce fait, le consommateur du choix et des avantages créés par le marché intérieur1

La Com1nunauté doit, dès lors, s'assurer que les entre- prises publiques et privées soient soumises aux mê1nes règles de conduite, de manière à éviter les distorsions de concurrence ducs à l'activité de l'Etat\ distorsions qui peu-

Au ni veau de la grandeur et de l'activité du secteur public, voir les chiffres cités dans M. BAZEX, Règles de concu1Ten- cc applicables au service public, in Jurisclasseur Europe, Ed.

Techniques, Paris, 1992, fasc. 1500, 2; voir également J.

VANDAMJVTE, L'action des entreprises publiques dans l'éco- nomie des Etats (marchés publics, 1nonopoles conunerciaux, nationalisations et concept de "sécurité publique"), in Inter- ventions publiques et droit com1nunautaire, Pedone, 1988, 100-103.

2 Cette limitation des monopoles aux services d'intérêt éco- nomique général a été considérée, par certains, comme un co1npromis de la part de la Commission face aux oppositions nationales, voir M. DEBENE, Des monopoles nationaux aux réseaux transeuropéens, in Entreprises publiques et Marché unique, Ed. Labor, Bruxelles, 1992, 155-172, 168.

3 Voir à ce sujet A. PAPPALARDO, States Measures and Public Undertakings: Article 90 of the EEC Treaty Revisited, Eu- ropean Competition Law Review, 199l, 29.

4 Voir sur cc point Sir L. BRITIAN, Competition Policy: a Look to the Future, discours prononcé à Bruxelles le 13 juillet 1992 au CEPS (Center for European Policy Studies); voir aussi sur le principe d'un droit de la concurrence cohérent, P. PESCATORE, Public and Piivate Aspects of European Com- munity Competition Law, Fordham Inte1national Law Jour- nal, 1987, 416-419.

S Voir, pour un catalogue des activités de l'Etat qui peuvent créer des distorsions de concurrence, PAPPALARDO (n. 3), 32;

voir également le XXe Rapport sur la politique de concur- rence, 1990, 60, qui constate que les obstacles les plus dif- ficiles se rencontrent sur les marchés actuellement régle- mentés par les Etats et qu'il n'y aura pas de marché intérieur réel si les règles de concurrence ne sont pas effectivement appliquées à ces marchés.

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vent naître notainment de l'octroi d'avantages particuliers ou de privilèges à certaines entreprises et pas à d'autres.

Dans ce contexte, la Cour de justice a rendu, ces trois dernières années, plusieurs arrêts importants concernant l'interprétation de l'article 90 du traité CE. Cette jurispru- dence, comme nous le verrons, a limité de manière subs- tantielle la faculté pour les Etats membres d'accorder des droits spéciaux ou exclusifs. Nous allons essayer de déter- miner dans quelles circonstances et à quelles conditions les Etats ine1nbres conservent encore la possibilité de créer ou de maintenir des inonopoles publics.

Avant de co!Dlnenter les arrêts de la Cour de justice rela- tifs à l'application combinée des articles 90, paragraphe 1, et 86 du traité CE, il nous semble nécessaire ùe décrire au préalable la place de l'article 90 dans le traité et les notions fondamentales qu'il contient.

II. La place de l'article 90 dans le traité CE

A. Les articles 222 et 90 du traité CE

L'article 222 établit le principe de neutralité du traité CE quant à la nature de la propriété, privée ou publique6Selon le VJie Rapport sur la politique de concurrence, les Etats ine1nbres restent entièrement libres de déterminer l'éten- due, la composition et l'organisation interne de leur secteur public, et gardent toute autonomie d'introduire les réformes qu'ils estiment nécessaires dans le régime de la propriété7 L'article 90 du traité CE constitue, en fait, la contrepa11ie du régime ùe liberté prévu à l'article 2228. En effet, le para- graphe premier de l'article 90 dispose que les Etats mem- bres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, doivent se soumettre aux règles du traité, et notamment à celles concernant le principe de non-discrimi- nation (article 7 du traité CEE, devenu l'article 6 du traité CE) elles règles de concurrence (articles 85 à 94 ).

Les articles 6 et 85 à 94 du traité CE ne sont mentionnés qu'à titre exemplatif. La Cour de justice et la Commission ont eu l'occasion de citer d'autres dispositions du traité en relation avec l'article 90, notamment les articles 30, 37, 52 et 59'.

Les objectifs de l'article 90 sont de deux ordres: d'une part, veiller à ce que les entreprises ne se soustraient pas aux règles du traité qui leur sont applicables, et d'autre part, éviter que les Etats membres n'échappent aux règles de concurrence en se retranchant derrière les entreprises qui ont un statut ou des prérogatives particulières10Il découle ainsi du paragraphe 1er de cette disposition que les règles de concurrence des articles 85 et 86 s'appliquent de façon égale aux entreprises privées et aux entreprises publi- ques11. Le principe d'égalité de traitement est ainsi posé.

L'article 90 contient également une confirmation de l'obli- gation de "fidélité co1nmunautaire" résultant de l'article 5, alinéa 2, du traité, selon lequel les Etats me1nbres ne

doivent pas porter atteinte aux objectifs du traité. La Cour de justice s'est prononcée en ce sens dans l'arrêt GB-lnno- BM c. ATAB12 en considérant que "l'article 90 ne constitue de toute manière qu'une application particulière de certains principes généraux qui s'imposent aux Etats membres".

B. Les notions contenues dans l'article 90, paragraphe 1, du traité CE

L La notion d' "entreprise publique"

Le traité CE ne définit pas cette notion. Cela ne veut toute- fois pas dire qu'il faut se référer aux différents droits natio- naux. Au contraire, dans l'esprit d'une application uni- forme du droit communautaire, la notion d' "entreprise publique" doit être une notion co1n1nunautaire et être interprétée en fonction du sens et de l'objectif de cette disposition13

Une première définition de cette notion peut être trou- vée dans la directive 80/273 du 25 juin 1980 relative à la transparence des relations financières entre les Etats mem- bres et les entreprises publiques14Selon la Commission, le terme "entreprise publique" vise "toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publiques peuvent exercer directe- ment ou indirectc1nent une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. L'influence do1ninante est présumée lorsque

6 VANDAl\11\IIE (n. 1), 103; voir o. SAINT-MARTIN, La place de l'entreprise publique dans le tnarché unique: les conceptions de deux acteurs au centre du débat communautaire, in Ent- reprises publiques et Marché unique, Ed. Labor, Bruxelles, 1992, 39--40.

7 Vll" Rapport sur la politique de concurrence, 1990, point 273.

8 L. ANTUNES, L'article 90 du Traité CE: Obligations des Etats membres et pouvoirs de la Commission, Revue trimestriel- le de droit européen, 1991, 189.

9 Voir à ce sujet R. WA!i\'\VRIGHT, Public Undertakings under Article 90, in 1992 and EEC/US, Fordham Corporate Law Institute, 1990, 248.

10 II0 Rapport sur la politique de concurrence.

11 VANDAMl\lfE (n. 1), 104; SAINT-MARTIN (n. 6), 40.

12 CJCE, arrêt du 16 novembre 1977, aff.13/77, GB-Inno-BM c. A1'AB, Rec. 1977, 2115, attendu 42. Cet a1Têt constitue une brèche en faveur de l'application des règles de concurrence aux autorités publiques des Etats membres, voir en ce sens D. WAELBROECK, Application des règles de concurrence du traité de Rome à l'autorité publique, Revue du Marché Co1n- mun, 1987, 26.

13 Voir les conclusions de M. l'avocat général REISCllL dans les aff. jtes 188 à 190/80, Com1nission t-. France, Italie et Royau1ne-Uni, Rec. 1982, 2583.

14 Directive "transparence" publiée au JOCE n° L 195 du 29 juillet 1980, 35, et modifiée par la directive du 24 juillet

1985 publiée au JOCE n° L 229 du 28 août 1985, 20.

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les pouvoirs publics, directement ou indirectement, à l'égard de l'entreprise:

- détiennent la majorité du capital;

- disposent de la majorité des voix attachées aux parts énlises par l'entreprise; ou

- peuvent désigner plus de la moitié des inembres de l'or- gane d'ad1ninistration, de direction ou de surveillance de l'entreprise15

La Cour de justice a, quant à elle, dans un arrêt du 6 juil- let 198216,jugé que 1'artic1e 90 du traité concerne les entre- prises pour le comportement desquelles les Etats doivent assu1ner une responsabilité particulière en raison de l'in- fluence qu'ils peuvent exercer sur ce comportement. Elle a également considéré que l'existence ou non d'une per- sonnalité juridique distincte de celle de l'Etat, attribuée par le droit national, est sans pertinence pour décider si un organe peut être considéré comme une entreprise publique au sens de la directive "transparence"17Dès lors, le statut juridique de l'entreprise importe peu car la Cour a consacré une interprétationj'onctionnelle18 de la notion d'entreprise au sens de l'article 90, paragraphe 1, du traité.

L'arrêt HOfner19 a permis à la Cour de justice de donner une définition large111 et complète de la notion d'entreprise.

Elle a précisé que, dans le contexte du droit de la concur- rence, "la notion d'entreprise comprend toute entité exer- çant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement".

Dans un arrêt récent du 19 janvier 1994 11, la Cour de justice a jugé que }'Organisation européenne pour la sécu- rité de la navigation aérienne (Eurocontrol) ne constitue pas une entreprise au sens de l'article 90, paragraphe 1, du traité. Se basant sur l'arrêt HOfner, la Cour constate que, prises dans leur ensemble, les activités d'Eurocontrol, par leur nature, leur objet et les règles auxquelles elles sont soumises, se rattachent à I'excrcise de prérogatives rela- tives au contrôle et à la police de l'espace aérien qui sont des prérogatives de puissance publique typiques et, par- tant, ne présentent pas un caractère économique justifiant l'application des règles de concurrence communautaires.

2, La notion d'entreprise bénéficiant de

11 droits spéciaux ou exclusifs 11

Selon la Commjssion, les entreprises visées par l'article 90, paragraphe 1, du traité sont des entreprises qui ont un lien spécial avec la puissance publique et qui bénéficient d'un statut ou de prérogatives spéciales représentant un avanta- ge dans la concurrence 22.

Un exemple de droits spéciaux ou exclusifs est donné dans l'arrêt Bodson c. Pompes funèbres23 dans lequel la Cour de justice a précisé que les communes auxquelles incombe, conformément à la loi française, le service extérieur des pompes funèbres, se trouvaient à l'égard des entreprises aux- quelles elles ont accordé des droits exclusifs tels que le mo- nopole du service extérieur des pompes funèbres dans la si- tuation visée par l'article 90, paragraphe 1, du traité CE24 La notion de droits spéciaux ou exclusifs évoque une süuation de monopole due à l'existence d'un acte des pou-

1epgw

vairs publics (une loi, un décret, un arrêté, ou un con- trat)25. On peut d'ailleurs se demander s'il y a une différence entre la notion de droit spécial et celle de droit exclusif. Le droit exclusif semble correspondre à un monopole accordé à une entreprise. Quant au droit spécial, on peut supposer qu'il s'agit d'un monopole réservé non pas à une entreprise, mais à plusieurs entreprises.

Cependant, la Cour de justice, dans son arrêt Fran.ce c.

Co1nmission26, a annulé l'article 2 de la directive 88/30127 de la Commission car "ni les dispositions de la directive ni ses considérants ne précisent le type de droits qui est con- crètement visé par la notion de "droits spéciaux" ni en quoi l'existence de ces droits serait contraire aux autres disposi- tions du traité". Elle a d'ailleurs tenu le même raisonne- ment en ce qui concerne les droits spéciaux dans l'arrêt Espagne c. Commission28 relatif à la concurrence dans les marchés de services de téléco1nmunication.

3. La notion de 11mesure11 contraire aux dispositions du traité CE

L'article 90, paragraphe 1, du traité CE confirme, connne nous l'avons mentionné plus haut, le principe de la "fidé- lité communautaire" inscrit à l'article 5, alinéa 2. Le rap- 15 Article 2 de la directive 80/273; la directive établit donc un

critère alternatif de l'entreprise.

16 CJCE, arrêt du 6 juillet 1982, aff. jtes 188 à 190/80, Com- mission c. France, Italie et Royaume-Uni, Rec. 1982, 2545, attendu 12.

17 CJCE, arrêt du 16 juin 1987, aff. 118/85, Com1nission c. Ita- lie, Rec. 1987, 2599, attendu 11.

18 ANTUNES (n. 8), 192.

19 CJCE, arrêt du 23 avril 1991, aff. C-41/90, HOfner c.

Macrotron, Rec. 1991, 1-1979, attendu 21.

20 Voir à cet égard P.J. SLOT, Commentaire des arrêts "France c. Com1nission", "HOfner" et "ERT", Common Market Law Review, 1991, 988.

21 CJCE, an-êt du 19 janvier 1994, aff. C-364/92, SAT Flugge- sellschaft n1hH et Organisation européenne pour la sécurité de fa navigation aérienne (Ew·ocontrol), Rec. 1994, I-55.

22 Il" Rapport sur la politique de concurrence, point 129, 132.

23 CJCE, arrêt du 4 mai 1988, aff. 30/87, Bodson c. Pompes funèbres des régions libérées, Rec. 1988, 2479.

24 A noter, dans ce contexte, la loi no 93-23 du 8 janvier 1993 portant abandon du monopole national du service extérieur des pompes funèbres en France. Pour un commentaire, voir J. DEQUEANT, Po1npes funèbres: la fin d'un monopole, Le Moniteur, 29 janvier 1993, 35.

25 P. DIBOUT, Commentaire de l'article 90, in Traité instituant la CEE, commentaire article par article, sous la dir. de V. CONSTANTINESCO, R. KOVAR, J.-P. JACQUÉ et D. SIMON, Ed. Econon1ica, Paris, 1992, 476.

26 CJCE, arrêt du 19 mars 1991, aff. 202/88, France c. Con1- mission, Rec. 1991, I-123, attendu 45.

27 Directive 88/301 de la Commission, du 16 mai 1988, rela- tive à la concurrence dans les marchés de tenninaux de télé- co1n1nunication (JOCE n° L 131du27 mai 1988, 73).

28 CJCE, arrêt du 17 novembre 1992, aff. C-271/90, Espagne c. Co1nmission, Rec. 1992, I-5859, attendus 31 et 32.

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pel de ce principe dans le chapitre du droit de la concur- rence renforce l'idée que les Etats membres ne doivent pas se servir des entreprises publiques pour violer les dispo- sitions du traité.

Le terme "mesure" doit être interprété de inanière exten- sive et comprendre aussi bien des actes juridiquement obligatoires que des recommandations, des instructions administratives, des incitations ou mê1ne des comporte- ments de fait29M. l'avocat général VAN GERVEN, dans les conclusions présentées dans les affaires jointes C-48/90 et C-66/903(\ précise que la jurisprudence de la Cour de jus- tice a progressivement circonscrit les catégories de mesu- res étatiques susceptibles d'éliminer l'effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises. Tl distingue principalement quatre catégo1ies d'interventions des pou- voirs publics:

- Un Etat membre peut contribuer à un comportement d'entreprise prohibé par les articles 85 et 86 du traité en favorisant ou en renforçant les effets de comportements spécifiques des entreprises-'1

Un Etat me1nbre peut déléguer à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d'intervention dans le do1naine économique et renoncer à son propre pouvoir réglementaire32.

- Un Etat membre peut imposer aux entreprises un com- portement incompatible avec les articles 85 et 86 du traité·u.

Une mesure étatique peut influencer la structure de la concurrence d'une manière telle qu'elle rend inévitable un comportement prohibé par les articles 85 et 86 du traité, cc qui signifie qu'une entreprise est amenée à adopter un tel comportement. Deux arrêts récents illus- trent cc phéno1nène. IJ s'agit des arrêts HOfner34 et ERT35 que nous allons examiner ci-après.

Il ressort ainsi de la jurisprudence de la Cour que les dispo- sitions des articles 90, 85 et 86 visent les mesures étatiques qui favorisent, imposent ou rendent inévitable un compor- te1nent d'entreprise prohibé par les articles 85 et 86 Jo.

Par conséquent, le terme "mesure" doit être entendu de manière large et peut comprendre des décisions unilaté- rales, administratives ou législatives, de portée générale ou individuelle. Dans les affaires tranchées par la Cour de jus- tice, la mesure étatique, la plus souvent mise en cause, revêt la forn1e d'une loi qui institue un droit exclusif37.

C. L'exception de l'article 911, paragraphe 2, du traité CE: les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt écono- mique général

Scion l'article 90, paragraphe 2, du traité CE, les entre- prises chargées de la gestion d'un service d'intérêt écono- mique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal 38 ne sont soumises aux règles du traité, et notamment aux règles de concurrence, que dans les lilnites où l'appli- cation de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement

en droit ou en fait de la mission particulière qui leur est in1partic.

Ainsi, une entreprise qui souhaite bénéficier de cette disposition doit prouver, d'une part, qu'elle est chargée de l'exploitation d'un service d'intérêt économique général et, d'autre part, qu'elle ne peut exécuter sa mission si elle est soumise aux règles de concmTence prévues par le traité.

I .. es termes "services d'intérêl écono1nique généra}" ne sont pas définis dans le traité. La Cour de justice a eu, à plusieurs reprises, l'occasion de se prononcer à cet égard.

Dans l'an·êt BRT c. SABAM39 , elle a consjdéré qu'il faut entendre par service d'intérêt économique général "toute activité d'intérêt écono1nique général exercée par une entité publique ou privée à qui l'exercice d'une telle mis- sion a été confiée par un acte de la puissance publique".

Dans l'arrêt Ahn1ed Saeed40, la Cour a déclaré que la limi- tation des effets des règles de concun·ence n'est justifiée que si elle s'avère indispensable à l'acco1nplisscment de la mission d'intérêt général. La notion d'entreprises visées à l'article 90, paragraphe 2, du traité, doit donc recevoii- une interprétation stricte41

La 1najorité des auteurs pense au contraire que l'inter- prétation de cette notion ne devrait pas être restrictive et qu'elle devrait comprendre des entreprises chargées de la

29 AKTUNES (n. 8), 198. Toutefois, on peut remarquer qu'il est difficile de prouver qu'une mesure a été imposée lors·qu'il s'agit de comportements de fait.

30 Conclusions de M. l'avocat général VAN GERVEN dans les affaires jts C-48/90 et C-66/90, Pays-Bas c. Comn1Îssion, Rec. 1992, I-616, point 38.

31 Une illustration de cc type de mesures est donnée par l'arrêt du 11avril1989, aff. 66/86, Ahmed Saeed, Rec. 1989, 802.

En effet, dans cette affaire, la Cour de justice a jb\gé que l'ap- probation par les autorités nationales d'accords tarifaires in- con1patiblcs avec l'article 85, paragraphe 1, conclus entre so- ciétés aériennes, constitue une violation de l'article 5 et, le cas échéant, de l'article 90 du traité.

32 Voir l'arrêt du 21septembre1988, aff. 267/86, Van Eycke, Rec. 1988, 4769 la Cour a considéré que l'Etat n1embrc donne à des entreprises le pouvoir d'intervenir elles-mên1es à titre régulateur et partant de fausser le jeu de la concur- rence.

33 Voir pour exe1np1e l'arrêt Bodson c. Po1npes .funèbres (n. 23).

34 CJCE, arrêt Hdfner (n. 19).

35 CJCE, anêt du 18 juin 1991, aff. C-260/89, ERT, Ree. 1991, 1-2925.

36 Conclusions de M. l'avocat général VAN GERVEN (n. 30), point 39.

37 Voir sur ce point M. BAZEX (n. 1), 10.

38 Les monopoles fiscaux disparaissant petit à petit ne font pas l'objet de la présente étude.

39 CJCE, arrêt du 21 mars 1974, aff. 127173, BRT c. SJ\BJ\M, Ree. 1974, 313.

40 CJCE, arrêtAhmed Saeed (n. 31), 803.

41 CJCE, arrèt BRT c. SABAM (n. 39), attendu 19.

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gestion de services à caractère culturel, administratif ou social42

Dans sa jurisprudence récente, la Cour de justice a esthné qu'une activité ne revêt pas le caractère "d'intérêt ""' éconoinique général" dans la 1nesure où eHe peut aussi bien être exercée par des entreprises privées43, Elle a pour- tant admis la qualification d'intérêt économique général à un Office public pour l'en1p1oi44,

La Co1nmission, quant à eUc, dans les deux décisions relatives aux serVices "courrier rapide" aux Pays-Bas et en Espagne45, a observé que les conditions d'application de l'a1iicle 90, paragraphe 2, du traité n'étaient pas remplies.

La preuve n'avait pas été rapportée que l'élimination de la concurrence dans le 1narché des services de courrier rapide était nécessaire à l'exécution de la mission de service pu- blic impartie aux autorités nationales.

Outre les deux conditions que nous venons de men- tionner, l'article 90, paragraphe 2, du traité, contient égale- ment une limite à son applicalion. En effet, la dernière phra- se de ce paragraphe indique que le "développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contrai- re à l'intérêt de la Communauté". A cet égard, les entre- prises chargées de la gestion de services d'intérêt économi- que général peuvent échapper aux règles du traité à con- dition qu'elles n'agissent pas dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté. La balance des intérêts qui doit être faite dans cc cadre est, en dernier ressort, de la eo1npé- tence de la Commission. En effet, dans l'arrêt "Port de Mer- tert'', la Cour a affirmé que cette appréciation relève des ob- jectifs de la politique économique générale poursuivis par les Etats sous la surveillance de la Commission46

Il résulte de ce qui précède que l'application de l'excep- tion est difficile en raison de ses nombreuses réserves qui sont dues, en partie, au compromis qui a dû être trouvé lors de l'élaboration de cette disposition47

D. Les pouvoirs de la Commission

en vertu de l'article 90, paragraphe 3,

du

traité CE

L'article 90, paragraphe 3, du traité est de nature procé- durale. En vertu de cette disposition, la Conunission veille à l'application des paragraphes l et 2. Elle peut, si les con- ditions de l'article 90, paragraphe 1, du traité, sont re1n- phes, adresser directement des directives ou des décisions appropriées aux Etats membres en vue d'obtenir l'élünina- tion ou la modification des mesures étatiques contraires au traité.

Les pouvoirs qu'elle détient de cette disposition lui con- fèrent une compétence plus étendue et plus efficace48 que celle qui lui est reconnue pour faire respecter les articles 85 et 86. En effet, elle peut non seulement agir lorsqu'une infraction est commise4' \ niais également à titre préventif pour empêcher les infractjons de se commettre.

En vertu de son pouvoir législatif général, la Commis- sion a adopté la directive "transparence".0° et Jes deux di- rectives dans le_domaine des téléco1nmunications51Ces trois directives ont fait l'objet de recours en annulation in-

troduits par les Etats membres et la Cour de justice a, dans les trois arrêts52, confinné 1a compétence de principe de la Commission pour intervenir par la voie de directives dans le domaine défini par l'article 90, paragraphe l.

Dans l'arrêt France c. Conunission53, elle a précisé que

"l'article 90, paragraphe 3, du traité confère à la Conunis- sion le pouvoir de préciser de façon générale par voje de directives 1cs obligations qui découlent du paragraphe 1 de cet article. La Commission met en œuvre ce pouvoir lors- que, sans prendre en considération la situation particulière existant dans les différents Etats me1nbres, elle concrétise les obligations qui s'imposent à ceux-ci en vertu du traité.

42 Dans ce sens, voir nota1nment M. WAELBROECK, in Com- mentaire Mégret (Le droit de la CEE), vol. 4 (Concu1Tence), Ed. de l'Université, Bruxelles, 1972, 89.

43 Voir à cet égard l'arrêt du 10 décembre 1991, aff. C-179/90,

"Porto di Genova", Rec. 1991, 5923, et CJCE, arrêt du 13 décembre 1991, aff. C-18/88, RTT c. GB-Inno-BJ11, Rec.

1991, 5973. En sens contraire, voir l'arrêt du 14 juillet 1971, aff. 8/71, "Port de Jlilertert", Rec. 1971, 723, où la Cour de justice a admis qu'une entreprise dont l'objet était l'exploi- tation d'un port fluvial était une entreprise chargée de la ges- tion d'un service d'intérêt économique général.

44 CJCE, aiTêt Hüfner (n. 19).

45 Décision n° 90/16 de la Co1nmission, du 20 décetnbre 1989, relative à la prestation aux Pays-Bas du service de courrier rapide (JOCE n° L 10 du 12 janvier 1990, 47) et décision n° 90/456, du l"' août 1990, relative à la prestation en Espagne de servjces de courrier rapide international (JOCE n° L 233 du 28 août 1990, 19).

46 CJCE, arrêt "Port de 111ertert" (n. 43). Voir aussi sur cette question, X. DE Rol.TX et D. VoILLEMOT, Commentaire Con- currence, in Dictionnaire du Marché commun, Gyde-Loy- rcttc-Nouel, Paris, 1992, 67.

47 Voir sur ce point P.-P. VAN GEHUCHTEN, La notion d'entre- prise publique selon la doctiine et la jurispn1dence de la Cour et la fonction de l'art. 90 du traité CEE, in Interventions pu- bliques et droit co1nmunautaire, sous la dir. de ÜUTHElL DE

LA ROCHERE et VANDAlVIME (n. 1), 113. La France et l'Italie ne souhaitaient pas une tel1e disposition dans le traité CEE alors que les Etats du Benelux y étaient favorables.

48 Voir sur ce point PAPPALARDO (n. 3), 35. Sur la problé1na- tique générale de l'article 90, paragraphe 3, voir L. RrrTER, F. RA\VLINSON, D. BRAUN, EEC Competition Law, Kluwer, 1991, 50-51.

49 Tel est nota1nment le cas <les décisions "courrier rapide"

Pays-Bas et Espagne (n. 43).

50 Directive n° 80/273 (n. 14).

51 Directive n° 88/301 (n. 25) et directive 90/388, du 28 juin 1990, relative à la concurrence dans les marchés de services de té1écotnmunication (JOCE n° L 192 du 24 juillet 1990, 10); voir sur la question du pouvoir de la Commission d'adopter une directive en vern1 de l'article 90, paragraphe 3, J. FALVEY, France v. The Commission of the EEC: The Po- vver of the Co1nmission to Issue a Directive under Article 90, Virginia Journal of International Lavv, 1989, 937-967.

52 CJCE, arrêts du 6 juillet 1982 (n. 16), du 19 mars 1991 (n. 24) et celui du 17 novembre 1992 (n. 26).

53 CJCE, arrêt France c. C'ommission (n. 26), attendu 17; voir pour un commentaire, J. ScttERER, Aninerkung unter EuGH:

TK Endgerate, Computer und Recht, 1991, 725-727.

lijlij

(7)

AJP/PJA 11/94

Un tel pouvoir ne saurait, par sa nature même, se prêter à faire constater qu'un Etat membre a manqué à une obliga- tion déterminée qui lui incombe en vertu du traité".

Dans l'arrêt Espagne c. Commission54, la Cour de justice a confirmé cette position et a souligné que les pouvoirs conférés à ]a Com1nission ne se limitent pas à la simple surveillance de l'application des règles communautaires déjà existantes.

A côté de son pouvoir législatif, la Cormnission a égale- ment fait usage de son pouvoir d'intervenir par voie de décision sur la base de l'article 90, paragraphe 3, du traité.

A notre connaissance, les deux dernières décisions prises par la Commission en vertu de cette disposition sont celles relatives aux services de "courrier rapide" aux Pays-Bas et en Espagne55Dans le recours intenté contre la première de ces décisions, les Pays-Bas ont mis en cause la compétence de la Commission pour adopter une telle décision. Ils soutenaient que l'article 90, paragraphe 3, du traité ne contenait pas une dérogation expresse aux articles 169 et 170 et, de ce fait, ne permettait pas à la Coriimission de constater qu'un Etat membre avait violé les règles du traité.

La Cour de justice a écarté cet argument et a jugé que

"sous peine de priver de tout effet utile la compétence pour adopter des décisions que l'article 90, paragraphe 3, confère à la Commission il faut, dès lors, reconnaître à celle-ci le pouvoir de constater qu'une mesure étatique déterminée est incompatible avec les règles du traité et d'indiquer les mesures que l'Etat destinataire doit adopter pour se conformer aux obligations découlant du droit communautaire"56Il s'ensuit que l'article 90, paragraphe 3, du traité est la base juridique appropriée pour constater, par voie de décision, une violation des obligations impo- sées aux Etats membres en vertu du paragraphe 1 de cette même disposition.

III. La jurisprudence de la Cour de jus- tice des Communautés européennes

Les arrêts de la Cour de justice, que nous allons examiner, soulèvent le problème de la relation entre le pouvoir des Etats membres de réserver certaines activités à des entre- prises publiques ou d'octroyer des droits spéciaux et exclu- sifs, et l'objectif de la Communauté d'établir un régime de concurrence non faussée57

L'évolution, comme nous allons le voir, va dans le sens d'une limitation des pouvoirs des Etats membres et d'un accroisse1nent des pouvoirs de la Commission58. Nous nous limiterons, dans une première phase, à décrire le raison- nement de la Cour dans les différents arrêts qui font l'ob- jet de notre étude, puis nous procéderons, dans une deu- xiè1ne phase, à un commentaire global de ces affaires, en insistant sur l'articulation des arrêts les uns avec les autres.

A. Arrêt France c. Commission, du 19 mars 1991

59

Cet arrêt est important à deux points de vue: la Cour de justice va, d'une part, déclarer incompatibles avec les ar-

ticles 90 et 30 du traité, les droits exclusifs d'importation, de comn1ercialisation, de raccordement, de mise en service des terminaux de télécommunication et, d'autre part, pré- ciser les pouvoirs que la Commission détient en vertu de l'article 90, paragraphe 3, du traité pour adresser des direc- tives aux Etats membres.

L'arrêt France c. Con1mission a pour objet l'annulation partielle de la directive 88/301 relative à la concurrence dans les 1narchés de terminaux de téléco1nmunication60 dont l'objectif essentiel est de mettre fin aux monopoles des entreprises de télécommunication dans les Etats mem- bres.

Le recours introduit par la France mettait en cause notamment la légalité de l'article 2 de la directive qui obli- geait les Etats membres qui octroyaient des droits spéciaux ou exclusifs d'importation, de commercialisation, de rac- cordement, de mise en service d'appareils de tenninaux de télécommunication et/ou d'entretien, à abolir ces droits et à communiquer à la Commission les 1nesures prise.s et les projets déposés à cet effet

Le jugement de la Cour part de la constatation que même si l'article 90 du traité présuppose l'existence d'entre- prises titulaires de droits spéciaux ou exclusifs, il ne s'en- suit pas pour autant que tous les droits spéciaux et exclu- sifs sont nécessairement compatibles avec le traité. Cela dépend des différentes règles auxquelles l'article 90, para- graphe 1, renvoie61

La Cour traite ensuite séparément les droits exclusifs et les droits spéciaux. Elle distingue également entre les droits exclusifs d'importation et de com1nercialisation, et ceux de raccordement, de mise en service et d'entretien d'appareils de terminaux de télécommunication.

S'agissant des droits exclusifs d'importation et de com- mercialisation, la Cour de justice va se référer à l'arrêt Qas- sonville62. Elle va constater d'une part, que l'existence de ces droits prive les opérateurs économiques de la possibi-

54 CJCE, arrêt Espagne c. Commission (n. 28), attendu 12.

55 Décisions précitées (n. 43).

56 CJCE, arrêt du 12 février 1992, aff. jtes C-48/90 et C-66/90, Pays-Bas c. Commission, Rec. 1992, 1-627, attendu 28.

57 Voir sur ce point, SLOT (n. 20), 964.

58 Voir à cet égard R. KovAR, La "peau de chagrin", ou co1n- ment le droit com1nunautaire opère la réduction des inono- poles publics, Europe, l. Voir également M. VAN DER Wou-

DE, A1ticle 90: "Competing for Competence", European Law Review, 1991, 60.

59 CJCE, arrêt France c. Comnûssion (n. 26).

60 Directive no 88/301 (n. 27).

61 CJCE, arrêt France c. Conimission (n. 26), attendu 22. Une de ces règles est l'article 30 sur lequel la Cour va fonder son jugement.

62 CJCE, arrêt du 11 juillet 1974, aff. 8/74, Dassonville, Rec.

1974, 837, attendu 5, selon lequel l'article 30 du trai!~ vise toute réglementation commerciale des Etats membrés sus- ceptible d'entraver directe1nent ou indirectement, actuelle- ment ou potentiellement, les échanges intracommunautaires.

(8)

AJP/PJA 11/94

hté de faire acheter leurs produits par les conso1nmateurs0-' et, d'autre pa11, que le secteur des tenninaux est caractérisé par une diversité et une technicité des produits et que de ce fait, il n'est pas sûr que le détenteur du monopole soit en inesure d'offrir toute la garmne des modèles existant sur le marché, d'informer les clients sur l'état et le fonction- nement de tous les terminaux et de garantir leur qualité64 Puis, eHe conclut que ces droits sont inco1npatibJes avec l'article 30 du traité65

En ce qui concerne les droits exclusifs de raccordement, de mise en service et d'entretien d'appareils terminaux de télécommunication, la Cq,LJr de justice va considérer que dès lors que les droits exclusifs de commercialisation sont abolis, un opérateur économique doit pouvoir offrir lui- 1nême les services de raccordement, d'entretien et de mise en service afin de pouvoir exercer son activité de commer- cialisation dans des conditions de concurrence non faus- sées. Par conséquent, ces droits exclusifs sont également incompatibles avec l'article 30 du traité66Ils sont consi- dérés co1nmc des droits auxiliaires par la Cour.

Quant aux droits spéciaux, la Cour de justice va cons- Later que ni les dispositions de la directive ni ses consi- dérants ne précisent le type de droits qui est concrètement visé et en quoi l'existence de ces droits serait contraire aux dispositions du traité67La Con1mission n'a pas justifié l'abolition de ces droits et l'article 2 de la directive doit être annulé dans la mesure où il vise leur abolition.

Mise à pa1i la question des droits exclusifs et spéciaux, l'arrêt F'rance c. Commission est également impo1iant pour les précisions qu'il apporte concernant les pouvoirs de la Commission en vertu de l'article 90, paragraphe 3, du traité68

B.

Arrêt Hofner c. Macrotron, du 23 avril 1991

69

C'est la première fois que la Cour de justice exploite la combinaison des articles 86 et 90 du traité CE. Dans cet arrêt, il est question d'une loi allemande sur la promotion de l'emploi qui a notamment pour but de réaliser et de maintenir un haut niveau d'emploi. La réalisation de ces objectifs est confié à !'Office fédéral pour l'emploi qui a le droit exclusif de mettre en contact ]es demandeurs d'em- plois et les e1nployeurs. Malgré l'existence de ce droit exclusif, le secteur privé a pu développer en Allemagne une certaine activité dans le domaine du recrutement et du placement des cadres et des dirigeants d'entreprises. Cette pratique a été tolérée par l'Office fédéral pour l'emploi.

l\.1M:. Hüfner et Elser, conseils en recrutement, concluent un contrat avec la société Macrotron, en vertu duquel ils s'engagent à assister cette dernière dans la sélection de candidats pour un poste de directeur du service des ventes.

Le litige au principal porte sur les honoraires réclamés à la société par MM. }füfner et Elser, de même que sur ]a com- patibilité du contrat conclu avec la loi sur la pro1notion de l'emploi7°.

Saisie en vertu de l'article 177 du traité, la Cour de jus- tice doit se prononc'er sur l'interprétation des articles 86 et

90 du traité pujsque MM. Hüfner et Elser sont en concur- rence avec !'Office fédéral pour l'e1nploi qui, lui, bénéficie d'un droit exclusif de placement. Dans un premier temps, la Cour de justice va définir la notion d'entreprise au sens de l'article 90, paragraphe l, du traité71 et considérer que

!'Office fédéral pour l'emploi peut être qualifié d'entreprise au sens du droit de ]a concurrence.

'l'd

Elle va, dans un deuxième temps, rappeler, à la lum.ière de l'm1icle 90, paragraphe 2, du traité, qu'un Office public pour l'emploi, chargé de la gestion de services d'intérêt économique général, reste soumis aux règles de concur- rence à moins que celles-ci ne fassent échec à l'accom- plissement de la mission particulière qui lui est impartie72. Selon ]a Cour, l'application de l'article 86 du traité ne sau- rait faire échec à la mission particulière impartie à cet Of- fice, dès ]ors que celui-ci n'est manifestement pas en 1ne- sure de satisfaire la demande que présente 1e marché et qu'il tolère, en fait, une atteinte à son droit exclusif par des sociétés privées73

Enfin, dans un troisième temps, la Cour de justice, se référant à l'arrêt CBEM", va noter que le simple fait de créer une position dominante par l'octroi d'un droit exclu- sif n'est pas, en tant que tel, incompatible avec l'article 86 du traité. Un Etat membre n'enfreint l'article 90, para- graphe 1, et l'a1iicle 86 du traité, que si l'entreprise en cau- se est amenée, par le simple exercice du droit exclusif, qui lui a été octroyé, à exploiter sa position dominante de façon abusive75. Puis, se basant sur l'article 86, deuxième phrase, sous b., elle considère qu' "un Etat membre crée une situation dans laquelle la prestation est linritée, lorsque l'entreprise à laquelle il a conféré un droit exclusif qui s'étend aux activités de placement de cadres et de diri- geants d'entreprises, n'est manifestement pas en mesure de satisfaire la demande que présente le marché pour ce genre d'activités et lorsque l'exercice effectif de ces activités par des sociétés privées est rendu impossible par le maintien

63 Arrêt }?rance c. Co1n11ûssion (n. 26), attendus 33 et 34.

64 Même an·êt, attendu 35.

65 Même mTêt, attendu 39.

66 Mên1e arrêt, attendus 42 et 43.

67 Même arrêt, attendu 45.

68 Voir nos con1mentaires à ce sujet sous chiffre II, lettre D.

69 CJCE, arrêt Hüfner (n. 19); voir pour un connnentaire de cet arrêt J. SHA\V, Captains of Industry, the Labour Market and the Competition Rules, Europcan Law Revlew, 1991, 501-506, qui regrette que la Cour de justice n'ait pas pris en considération le droit inten1ational et les conventions n° 88 et 96 de !'OIT.

70 En effet, selon l'article 134 du Code civil allemand, tout acte juridique qui contrevient à une interdiction légale est nul, et il semblerait que ce soit le cas du contrat en cause.

71 Voir nos commentaires à ce sujet sous chiffre II, lettre B.

72 CJCE, arrêt H6_/f1er (n. 19), attendu 24.

73 Même arrêt, attendu 25.

74 CJCE. arrêt du 3 octobre 1985, aff. 311/84, CBEM, Rec.

1985, 326, attendu 17.

75 Même an·êt, attendu 29.

(9)

AJP/P JA 11194

en vigueur d'une disposition légale interdisant ces activités sous peine de nullité des contrats correspondants "76

La Cour de justice va conclure, en l'occurrence, que l'oc- troi d'un droit exclusif à l'Ofüce public pour l'emploi est contraire aux articles 90, paragraphe 1, et 86 du traité.

C. Arrêt "Porto di Genova", du 10 décembre 1991

77

Le litige oppose la société Merci à la société Siderurgica à propos de l'exécution d'opérations de débarquement de marchandises dans le port de Gênes.

En Italie, toutes les opérations d'embarquement, de débarquement et tout 1nouvemcnt de 1narchandises sont réservés, par la loi, à des compagnies portuaires dont les travailleurs doivent être de nationalité italienne. L'entre- prise Merci a, de son côté, l'exclusivité d'organiser les opérations portuaires pour le compte de tiers (clients). Res- pectant la législation italienne, Siderurgica s'est adressée à Merci pour que celle-ci organise le débarquement de marchandises importées de la République fédérale d'Alle~

magne, alors que Je personnel du navire aurait pu effectuer les opérations lui-même. Merci fait appel à la compagnie portuaire de Gênes pour réaliser le débarquement. Celui- ci n'a pu avoir lieu qu'avec retard car les travailleurs de la compagnie étaient en grève. Siderurgica de1nande alors réparation du dommage à Merci et c'est dans ce contexte que la Cour de justice a été appelée à se prononcer, en vertu de l'article l77 du traité, sur la compatibilité avec les articles 90 et 86 du traité des droits exclusifs accordés aux compagnies portuaires.

Dans un premier temps, la Cour de justice va relever que l'article 48 du traité s'oppose à une réglementation d'un Etat membre qui réserve aux ressortissants nationaux le droit de travailler au sein d'une entreprise de cet Etat78.

Elle va, dans un deuxième te1nps, rappeler, s'agissant de l'interprétation de l'article 86 du traité, sa jurisprudence

"constante" - arrêts HOj"ner et ERT'9 - selon laquelle une entreprise qui bénéficie d'un monopole légal sur une par- tie substantielle du marché commun peut être considérée comme occupant une position dominante au sens de l'ar- ticle 86 du traité.

Selon la Cour, le simple fait de créer une position domi- nante par l'octroi de droits exclusifs, au sens de l'article 90, paragraphe l, du traité, n'est pas, en tant que tel, incom- patible avec l'article 86 du traitémJ_ Elle va ensuite constater qu'elle a admis qu'un Etat membre enfreint les interdictions contenues à l'article 90, paragraphe l, et 86 du traité lorsque l'entreprise est amenée, par le simple exercice des droits exclusifs qui lui ont été conférés, à exploiter sa posi- tion dominante de façon abusive81 ou lorsque ces droits sont susceptibles de créer une situation dans laquelle l'entreprise est amenée à commettre de tels abus82

En l'espèce, la Cour va considérer qu'il ressort des cir- constances décrites par la juridiction nationale que les entreprises investies de droits exclusifs sont amenées à exiger le paiement de services non demandés, à facturer des prix disproportionnés, à refuser de recourir à la techno-

logie moderne, à octroyer des réductions de prix à certains utilisateurs, réductions compensées par une augmentation des prix pour d'autres83. Dans ces conditions, elle conclut que lorsqu'un Etat metnbre adopte une réglementation comme celle qui est en cause, il crée une situation contraire à l'article 86 et viole, par conséquent, égalc1ncnt l'article 90 du traité.

S'agissant de l'a11icle 90, paragraphe 2, du traité, la Cour constate que les opérations portuaires ne revêtent pas un caractère d'intérêt économique général au sens de cette dis- position8'1.

D. Arrêt

RTT

c.

GB-lmw-BM,

du 13 décembre 1991

85

Dans cet arrêt, la Cour de justice a confirmé l'application combinée des articles 86 et 90 du traité. Elle a considéré que le monopole de l'établissement et de l'exploitation du réseau des télécom1nunications est un service d'intérêt économique général, mais que l'extension de ce monopole au 1narché des terminaux est, elle, incompatible avec les articles 90, paragraphe 1, et 86 du traité.

La législation nationale belge a conféré à la Régle des télégraphes et des téléphones (ci-après RTT) un monopole d'établissement et d'exploitation du réseau public des télé- communications. En sus de cette activité, la RTT vend également des appareils susceptibles d'être raccordés au réseau. Par une modification de la loi belge, la RTT s'est également vu octroyer le pouvoir d'édicter les nor1nes techniques auxquelles les appareils téléphoniques doivent répondre et le pouvoir d'accorder les autorisations de rac- cordement au réseau.

Le litige oppose la RTT à la société GB-Inno-BM (ci- après GB), qui vend dans ses magasins des appareils téléphoniques non agrées. La RTT intente une action à GB en vue de faire cesser la vente de ces appareils, sans in- former les consommateurs que lesdits appareils n'étaient pas agréés. Selon la RTT, ces mises en vente incitaient les consommateurs à faire raccorder les appareils non agréés au réseau.

La Cour, devant se prononcer sur l'application des articles 90 et 86 du traité, va constater que dans l'état de développement actuel de la Communauté, le monopole qui tend à mettre à la disposition des usagers un réseau public

76 Même arrêt, attendu 31.

77 CJCE, arrêt "Porto di Genova" (n. 43).

78 Mê1nc arrêt, attendu 13.

79 CJCE, arrêt Hofner (n. 19). et ERT (n. 33).

80 CJCE, arrêt "Porto di Genova" (n. 43), attendu 14.

81 CJCE, mTêt H(jfner (n. 19), attendu 29.

82 CJCE, arrêt ERT (n. 33), attendu 37.

83 CJCE, airêt "Porto di Genova" (n. 43), attendu 19.

84 Même arrêt, attendus 26 à 28.

85 CJCE, arrêt RIT (n. 43).

(10)

AJP/PJA 11/94

de téléphone, constitue un service d'intérêl écon'omiquc général, au sens du paragraphe 2 de l'article 90 du traité86

La Cour de justice va ensuite se référer aux arrêts HOf- ner et ERT37, puis à l'arrêt CBEJIJM pour conclure que le fait pour une entreprise qui détient un 1nonopole sur le 111arché de l'établissen1ent et l'exploitation du réseau, de se réserver, sans nécessité objective, un marché voisin, mais distinct, en l'occurrence celui de l'itnportation, de la commer- ciahsation, du raccordement, de la mise en service et de l'entretien des appareils destinés à être reliés à ce réseau, en éliminant toute concurrence de la part d'autres entre- prises constitue une violation de l'article 86 du traité~9Puis, comtne l'extension de la position dominante résulte d'une rnesure étatique, une telle mesure constitue une violation de l'article 90 en liaison avec l'artic1e 86 du traité90. En effet, selon la CÛur, "c'est l'extension du monopole de l'éta- bJlssemcnt et de l'exploitation du réseau téléphonique au rnarché des appareils téléphoniques, sans justification objective, qui est prohibée comme telle par l'article 86 ou par l'article 90, paragraphe l, en relation ~t l'articlc 86, lors- que cette extension est le fait d'une mesure étatique"91

E. Arrêt Espagne c. Commission, du 17 novembre 1992"

Cet arrêt constitue également un cas d'application de l'ar- ticle 90 en liaison avec l'article 86 du tralté. Tl a pour ob- jet l'annulation de la directive 90/388 de la Co1n1nission, du 28 juin 1990, relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunication93Cette directive, adop- tée sur la base de farticle 90, paragraphe 3, du traité, pré- voit principalement l'abolition générale des droits exclu- sifs ou spéciaux pour la fourniture de services de télécom- munication autres que le service de téléphonie vocale.

Sc référant à l'arrêt "Porto di Genova"~\ la Cour de jus- tice va rappeler que le simple fait de créer une position dominante par l'octroi de droits exclusifs n'est pas, en tant que tel, incon1patible avec l'article 86 du traité. Elle va également clter l'arrêt RTT c. GB-Inno-BM5 dans lequel elle a jugé que l'extension du monopole de l'établissement et de l'exploitation du réseau téléphonique au marché des appareils téléphoniques, sans justification objective, était prohibée co1nme telle par l'article 90, paragraphe l, en relation avec l'article 86, lorsque l'extension est le fait d'une mesure étatique, conduisant à éliminer la concur- rence. Elle va ajouter que la mê1ne conclusion s'impose lorsque le monopole de l'établissement et de l'exploitation s'étend au marché des services de télécommunication96

Selon la Cour, il résulte de la directive en cause que l'oc- troi de droits exclusifs aux organismes de télécommuni- cation conduit à exclure les concurrents du rnarché des ser- vices de télécommunication ou à restreindre leur accès au 1narché97Dans ces conditions, la Cour eslirne que la Corn- mission était fondée à exiger l'abolition des droits exclu- sifs, pour ce qui concerne ]a fourniture de certains services de télécommunication. En ce qui concerne les droüs spé- ciaux, la Cour a tenu le même raisonnement que dans l'arrêt France c. Comnl.ission.

11@1

F. Arrêt Paul Corbeau, du 19 mai 1993

98

Dans cet arrêt, la Cour de justice, saisie en vertu de l'ar- ticle 177 du traité, se prononce sur la question de savoir si les articles 90 et 86 du traité s'opposent à ce qu'un Etat 1nembre institue ou maintienne un régime de 1nonopole qui comprend, outre le service postal de base, égale1nent le ser- vice de courrier accéléré.

En l'occurrence, M. Corbeau fournit des services de courrier postal à l'intérieur d'un secteur te1Titorialement li- ntité (la vilJe de Liège et 1es zones limitrophes). Il s'engage à recueillir la correspondance à domicile et à la distribuer avant Je lendemain midi aux destinataires se situant à l'intérieur du secteur visé. Il contrevient en cela à la légis- lation belge qui réservait, à l'époque des faits, l'essentiel des activités de collecte, de transport et de distribution de la con·espondance à la seule administration des postes99

Dans un premier temps, la Cour affirme que la Régie des Postes doit être considérée comme une entreprise investie de droits excJusjfs au sens de l'article 90, paragraphe l, du traité et qu'elle occupe une position dontinante sur le niar- ché selon l'article 86 du traité. Chargée d'un intérêt éco- nomique général, l'ad1ninistration postale est dans l'obli- gation d'assurer la collecte, le transport et la distribution du courrier au profit de tous les usagers sur ]'ensemble du territoire à des tarifs unifo11nes et à des conditions de qua- lité similaires, sans égard aux situations particulières et au degré de rentabilité économique de chaque opération in- dividuelle1011.

Puis, la Cour examine, dans un second ten1ps, laques- tion de savoir dans quelle inesure une restriction à la con- currence, voire l'exclusion de toute concun·ence de la part d'autres opérateurs économiques, est nécessaire pour per- mettre au titulaire du droit exclusif d'accomplir sa mission d'intérêt général, et en particulier de bénéficier de condi- tions économiquement acceptables101Pour ce faire, il faut

86 Mê1ne a1Têt, attendu 16.

87 CJCE, arrêt Hbfner (n. 19), attendu 28 et arrêt ERT (n. 35), attendu 31.

88 CJCE, arrêt CBEM (n. 74), attendu 17.

89 CJCE, arrêt RTT (n. 43), attendu 19.

90 Même arrêt, attendu 21.

91 Même arrêt, attendu 24.

92 CJCE, arrêt Espagne c. Conunission (n. 28).

93 Directive n° 90/388 (n. 51 ).

94 CJCE, arrêt "Porto di Genova" (n. 43), attendu 16.

95 CJCE, arrêt RTT (n. 43), attendu 24.

96 CJCE, an·êt E:-,pagne c. Conunission (n. 28), attendu 36.

97 Même an·êt, attendu 37.

98 CJCE, arrêt du 19 mai 1993, aff. C-320/91, Paul Corbeau, Rec. l 993, I-2565. C'est la prenrière fois que les 13 juges de la Cour de justice rendent un rnTêt sur la compatibilité d'un nlonopole national avec les règles de concurrence du traité.

99 Depuis lors, la législation a été inodifiée et coinprend ac- tuellement une dérogation au monopole pour permettre la distribution effectuée par courrier accéléré.

100 CJCE, arrêt Paul Corbeau (n. 98), attendu 15.

101 Même arrêt, attendu 16.

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Cette situation est beaucoup plus proche de la position dominante que du monopole de fait. Cela signifie que sur le marché en cause, on ne voit pas de concurrent qui a

La compliance est à l’honneur en droit des affaires depuis les années 2000. Le droit de la concurrence est un des do- maines de prédilection de la conformité dans l’entreprise.