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Reference
L'enfant dans le théâtre de la guerre: quelles relations entretiennent la légitime défense et la participation aux hostilités ?
DUSS, Eugenie
Abstract
L'utilisation des enfants dans les conflits armés contemporains pose la question de l'articulation de l'interdiction de cette pratique et du droit qu'ont les enfants de se défendre.
Une fois la notion de (l'interdiction de la) participation des enfants aux hostilités définie comme dépassant celle de participation directe relative à la protection contre les attaques, l'auteure s'interroge sur la légitime défense individuelle et ses possibles interférences avec cette première interdiction en période de conflit armé. Face aux risques d'instrumentalisation d'un tel concept, visant à contourner l'interdiction pesant sur les parties au conflit, et aux facultés cognitives et volitives nécessairement limitées d'un enfant, force est de constater que seule une approche restrictive en la matière est en mesure de préserver l'effectivité des protections octroyées à l'enfant. À la suite d'une démarche cherchant à concilier réalité du terrain et protection de l'enfant, cette contribution analyse finalement les différentes responsabilités susceptibles d'émerger dans un tel contexte.
DUSS, Eugenie. L'enfant dans le théâtre de la guerre: quelles relations entretiennent la légitime défense et la participation aux hostilités ?. Master : Univ. Genève, 2015
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:95589
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Université de Genève Faculté de Droit
Eugénie Duss Professeur Marco Sassòli
L’ENFANT DANS LE THEATRE DE LA GUERRE : QUELLES RELATIONS ENTRETIENNENT LA LEGITIME DEFENSE ET LA
PARTICIPATION AUX HOSTILITES ?
Mémoire
(réalisé hors séminaire sous la supervision du Professeur Marco Sassòli)
Année académique 2014-2015
TABLE DES MATIERES
1 Abréviations ... 3
2 Introduction ... 5
3 L’enfant en droit international ... 6
3.1 Statut ... 6
3.2 Protections spécifiques ... 7
3.2.1 Une première réponse humanitaire ... 7
3.2.2 Apports des autres branches du droit international ... 8
4 La participation aux hostilités ... 11
4.1 La participation directe des civils aux hostilités et la perte de protection qui en découle ... 13
4.2 Les autres formes de participation des enfants aux hostilités et leur interdiction ... 15
4.2.1 Notions ... 15
4.2.2 Quel critère retenir ? ... 17
4.2.3 Activités couvertes ... 18
4.2.4 Une interdiction aux fins de protection et non de distinction ... 20
5 La légitime défense ... 21
5.1 Notion et éclairages du droit international et comparé ... 21
5.2 Cas particuliers ... 23
6 La légitime défense comme excluant la participation aux hostilités ? ... 25
6.1 L’exclusion automatique de la participation directe aux hostilités ... 25
6.1.1 L’absence nécessaire du lien de belligérance ... 25
6.1.2 Les avantages d’une approche plus restrictive ... 26
6.2 Enjeux spécifiques ... 27
6.2.1 La question des groupes de « défense » ... 27
6.2.2 Les gardes et escortes ... 30
6.3 Conséquences pour les destinataires des obligations ... 32
6.3.1 Les différents destinataires ... 32
6.3.2 Différences terminologiques et leurs implications ... 36
6.3.3 Quelles responsabilités ? ... 37
7 Conclusion ... 40
8 Bibliographie ... 42
8.1 Instruments internationaux ... 42
8.1.1 Droit international humanitaire : ... 42
8.1.2 Droit international des droits de l’homme : ... 42
8.1.3 Droit international pénal : ... 43
8.1.4 Autres domaines : ... 43
8.1.5 Instruments juridiques non contraignants (soft law) : ... 43
8.2 Droit suisse ... 43
8.3 Documents des Nations Unies ... 44
8.4 Jurisprudence ... 45
8.4.1 Cour internationale de Justice ... 45
8.4.2 Tribunal pénal international pour l’Ex-Yougoslavie ... 45
8.4.3 Tribunal pénal international pour le Rwanda ... 46
8.4.4 Cour pénale internationale ... 46
8.4.5 Tribunal spécial pour la Sierra Leone ... 48
8.5 Ouvrages et chapitres d’ouvrages ... 49
8.6 Articles ... 52
8.7 Autres ... 54
1 ABREVIATIONS
ADH Académie de droit international humanitaire et des droits humains (Genève)
ARFC Armed Forces Revolutionary Council
C182 Convention concernant l’interdiction des pires formes de travail des enfants et l’action immédiate en vue de leur élimination (Convention (nº 182) sur les pires formes de travail des enfants) (17 juin 1999)
CADBE Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant (juillet 1990) CAI Conflit armé international
CANI Conflit armé non international
CDE Convention relative aux droits de l’enfant (20 novembre 1989) CDF Civil Defence Forces
CDI Commission du droit international
CEDH Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Convention européenne des droits de l’homme) (4 novembre 1950)
CG I Convention (I) de Genève pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne (12 aout 1949)
CG II Convention (II) de Genève pour l’amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer (12 aout 1949) CG III Convention (III) de Genève relative au traitement des prisonniers de
guerre (12 aout 1949)
CG IV Convention (IV) de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre (12 aout 1949)
CICR Comité international de la Croix Rouge CIJ Cour internationale de Justice
CNU Charte des Nations Unies (16 juin 1945)
CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (Etat le 1er janvier 2015) CPM Code pénal militaire du 13 juin 1927 (Etat le 1er janvier 2015) CPI Cour pénale internationale
Cst. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Etat le 18 mai 2014)
DIDH Droit international des droits de l’homme
DIH Droit international humanitaire DIP Droit international pénal
DPMin Loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs du 20 juin 2003 (Etat le 1er janvier 2015)
ONU Organisation des Nations Unies
PA I Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux (Protocole I) (8 juin 1977)
PA II Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés non internationaux (Protocole II) (8 juin 1977)
PF-CDE Protocole facultatif se rapportant à la Convention relative aux droits de l’enfant concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés (25 mai 2000)
RUF Revolutionary United Front
TPIR Tribunal pénal international pour le Rwanda
TPIY Tribunal pénal international pour l’Ex-Yougoslavie TSSL Tribunal spécial pour la Sierra Leone
UNICEF Fonds des Nations Unies pour l’enfance YAPI Youth Advocate Program International (Inc.)
2 INTRODUCTION
Les images de jeunes enfants vacillant sous le poids de leurs armes en provenance des conflits sévissant en Afrique de l’Ouest au début des années 1990 ont marqué les esprits mais l’utilisation des enfants dans les conflits armés n’est pas spécifique à ces conflits et frappe (ou a frappé) tous les continents1. Ce phénomène, déjà en expansion dans les conflits armés ayant éclaté dans le contexte de la guerre froide et de la décolonisation, connaît une ampleur sans précédent depuis le début des années 19902 et, bien que les efforts accomplis en la matière commencent à porter leurs fruits, les enfants sont malheureusement encore utilisés dans les conflits armés actuels (en grande majorité par les groupes armés mais aussi par les forces gouvernementales) : 4000 cas ont été recensés par l’Organisation des Nations Unies (ci-après ONU) en 2013 notamment en République centrafricaine, au Soudan du Sud, en Afghanistan, au Tchad, en Côte d’Ivoire, en République démocratique du Congo, en Irak, au Liban, au Mali, au Myanmar, en Somalie, au Soudan, au Darfour, en Syrie, au Yémen, en Colombie, en Inde, au Nigeria, au Pakistan, aux Philippines et en Thaïlande3. Cette recrudescence a diverses origines : le changement de nature des conflits armés (type guérilla), leur multiplication, l’évolution des méthodes de combat et la prolifération des armes légères4.
Si la pratique en tant que telle est tant légalement que moralement condamnable, son interdiction ne doit pas pour autant empêcher l’enfant de se défendre, et ce d’autant plus que les civils constituent désormais l’essentiel des victimes des conflits armés5. D’un autre côté, le risque est grand que la notion de défense soit instrumentalisée par les destinataires de l’interdiction. C’est pourquoi il est primordial de délimiter les contours de la relation qu’entretiennent l’interdiction du recrutement et de la participation des enfants aux hostilités, plus particulièrement celle de leur participation, avec la légitime défense. Pour ce faire, nous allons d’abord étudier le statut de l’enfant en droit international ainsi que les différentes protections qui lui sont octroyées en période de conflit armé. Lorsque, dans un deuxième temps, nous nous pencherons sur la participation aux hostilités, nous constaterons que cette notion n’est pas la même si l’on se place dans le contexte du principe de distinction ou dans celui de la protection des enfants. Qui plus est, délimiter précisément la notion de
1 ARZOUMANIAN/PIZZUTELLI, p. 827 ; MARTIN-CHENUT, pp. 161-162. Voir : LOUYOT ;Child Soldiers, Global Report (2008), not. p. 12.
2 DUTLI, p. 456 ;MARTIN-CHENUT, p. 161. Voir : LOUYOT.
3 Rapport du Secrétaire général, « Le sort des enfants en temps de conflit armé » (15 mai 2014), UN Doc.
A/68/878-S/2014/339, §§ 7, 9, 15, 23, 38, 44, 50, 53, 59, 66, 68, 71, 87, 97, 101, 107, 109, 116, 122-123, 132, 138, 145, 155, 165, 172, 180, 188, 193 et 201. Selon l’ONU, il existerait des milliers d’autres cas non répertoriés. Selon d’autres estimations, 300'000 enfants de moins de 18 ans sont actuellement utilisés dans plus de 30 conflits ; voir : YAPI, « Children Affected by Armed Conflict/Child Soldiers ». Voir aussi : Child Soldiers, Global Report (2008) ; Bureau du Représentant Spécial du Secrétaire Général pour les enfants et les conflits armé, « Parties qui persistent à commettre des violations ».
4 Rapport de Graça Machel, « Impact des conflits armés sur les enfants » (26 aout 1996), UN Doc. A/51/306, §§
22-28 ; DUTLI, p. 456 ; MARTIN-CHENUT, pp. 162 et 167.
5 Rapport de Graça Machel, « Impact des conflits armés sur les enfants » (26 aout 1996), A/51/306, § 24 ; CICR, « Les civils et le droit international humanitaire » ; DUTLI, p. 1.
participation aux hostilités dans son volet relatif aux enfants se révèlera être un exercice pas des plus aisés au regard de la complexité de l’édifice juridique sur lequel repose cette interdiction et des incertitudes qui persistent. Nous aurons ensuite l’occasion de constater que la légitime défense en période de conflit armé, plus particulièrement celle des enfants, nécessite quelques aménagements. Finalement, une fois les contours de ces différentes notions définis, il nous faudra analyser plus précisément leur interaction et les incidences en termes de responsabilité en veillant à concilier le droit de (se) défendre de l’enfant et l’effectivité de sa protection contre les effets des conflits armés.
3 L’ENFANT EN DROIT INTERNATIONAL
3.1 Statut
Bien que protégé par le droit international humanitaire (ci-après DIH), l’enfant n’est pas défini par ce dernier6. La protection octroyée à l’enfant par le DIH est double : d’une part l’enfant bénéficie des dispositions générales relatives aux civils sur le territoire d’une partie au conflit et, s’il en remplit les conditions, aux différentes catégories de personnes protégées (les filles bénéficieront en outre des dispositions spécifiques aux femmes) ; d’autre part il jouit, en raison de sa vulnérabilité accrue, d’une protection spéciale contenue dans une série de dispositions spécifiques7. Ces dispositions ne fixent pas nécessairement une limite d’âge, néanmoins, lorsque tel est le cas, celle-ci varie (12, 15 ou 18 ans, 15 revenant le plus fréquemment)8. Ces limites d’âge posées à la protection spéciale dont jouit l’enfant (la limite maximale étant 18 ans) ne sauraient être comprises comme une définition de l’enfant que le DIH imposerait à titre de lex specialis9.
La Convention relative aux droits de l’enfant (ci-après CDE) (1989), instrument de droit international des droits de l’homme (ci-après DIDH), définit l’enfant comme « tout être humain âgé de moins de dix-huit ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt en vertu de la
6 Il s’agit pourtant d’une omission intentionnelle, une telle définition ne rentre ni dans le rôle, ni dans le but du DIH et il n’existait pas, pour le moins à l’époque, de définition de l’enfant généralement acceptée ; voir : ARZOUMANIAN/PIZZUTELLI, pp. 830-831 ; DUTLI, p. 458 ; MAYSTRE, p. 33 ; SANDOZ/SWINARSKI/ZIMMERMANN,
§§ 3178-3179 et 4549.
7ARZOUMANIAN/PIZZUTELLI, p. 829 ; BOTHE/PARTSCH/SOLF, PP. 533-534 ; DUTLI/BOUVIER, pp. 184-185 ; MARTIN-CHENUT, pp. 167-168, 173 ; MAYSTRE, pp. 33, 77-86 ; SASSOLI/BOUVIER/QUINTIN, Vol. I, Part. 1, Ch.
8, pp. 7-8 ; WELLS, p. 295. Voir : CG IV, art. 14, 17, 24, 38 al. 5, 50, 51 (2), 68 (4), 82 (2)-(3) et 94 (2) ; PA I, art. 8 (a), 77 et 78 ; PA II, art. 4 (3) et 6 (4) ; CICR, « La protection juridique des enfants dans les conflits armés », pp. 1-2 ; DUTLI, pp. 458-469 ; HENCKAERTS/DOSWALD-BECK, Vol. I, règles 120, 131, et 135-137, pp.
570, 610, 631, 636 et 640. Les termes employés varient eux-aussi (« nouveau-nés », « adolescents » ou
« mineurs» en plus de celui d’ « enfant »).
8 CG IV, art. 24 (1) et (3), 38 (5), 51 (2), 68 (4), 76 (5) et 94 (2) ; PA I, art. 8 (a) et art. 77 (2)-(3) et (5) ; PA II, art. 4 (3) (d)-(e) et 6 (4) ; ARZOUMANIAN/PIZZUTELLI, pp. 829-830 ; HYBNEROVA,p. 114 ;SANDOZ/SWINARSKI/ ZIMMERMANN, § 2819.
9ARZOUMANIAN/PIZZUTELLI, pp. 828-831 ; DUTLI, p. 458 ; GOODWIN-GILL/COHN, p. 9 ; HENCKAERTS/ DOSWALD-BECK, Vol. I, règle 135, pp. 635-636 ;MARTIN-CHENUT, pp. 162, 201 et 205 ; MAYSTRE, pp. 33 et 40 ; SANDOZ/SWINARSKI/ZIMMERMANN, § 2819.
législation qui lui est applicable »10. Fortement affaiblie par cette référence aux législations nationales, elle constitue néanmoins la définition généralement acceptée de l’enfant en droit international11. La Convention (n° 182) sur les pires formes de travail des enfants (ci-après C182) (1999)12 et la Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant (ci-après CADBE) (1990)13 reprennent cette définition sans toutefois reproduire la réserve faite par la CDE. Par conséquent, si la tendance générale va dans ce sens, des obstacles à l’émergence d’une règle coutumière définissant l’enfant comme toute personne âgée de moins de 18 ans persistent14. Pour ce qui est plus spécifiquement de « l’enfant soldat » ou de l’« enfant associé aux groupes ou aux forces armée », sa définition n’est contenue dans aucune disposition conventionnelle existante bien qu’elles soient nombreuses à en condamner la pratique15. Seul le soft law s’est attelé à la tâche et a adopté en 1997 une très large définition16.
3.2 Protections spécifiques
La protection de l’enfant dans les conflits armés, plus particulièrement la prohibition de sa participation dans les hostilités et de son recrutement, est le fruit d’un édifice juridique complexe : les sources sont multiples et les termes employés ainsi que la limite d’âge varient d’un instrument à l’autre17.
3.2.1 Une première réponse humanitaire
Il fallut attendre 1949 et l’adoption des Conventions de Genève – et plus particulièrement la Convention (IV) de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre (ci-après CG IV) (1949) – pour assister à la naissance d’un texte international contraignant contenant plusieurs dispositions qui protègent spécifiquement l’enfant dans les conflits armés18. Plus précisément, la CG IV prévoit une série de soins spéciaux accordés à l’enfant en raison de sa vulnérabilité19. Cette première codification, qui, de plus, n’est applicable qu’aux
10 CDE, art. 1.
11 Principes du Cap et meilleures pratiques (1997) tels que révisés par les Principes de Paris (2007), définition 2.0 ; HAPPOLD, « Victims or Perpetrators ?», p. 62 ; MAYSTRE, p. 33.
12 C182, art. 2.
13 CADBE, art. 2.
14 MAYSTRE, p. 33.
15 MARTIN-CHENUT, p. 205 ; MAYSTRE, p. 34.
16 Principes du Cap et meilleures pratiques (1997) tels que révisés par les Principes de Paris (2007), définition 2.1 : « [u]n « enfant associé à une force armée ou un groupe armé » est toute personne âgée de moins de 18 ans qui est ou a été recrutée ou employée par une force ou un groupe armée, quelque soit la fonction qu’elle y exerce. Il peut s’agir, notamment mais pas exclusivement, d’enfants, filles ou garçons, utilisés comme combattants, cuisiniers, porteurs, messager, espions ou à des fins sexuelles. Le terme ne désigne pas seulement un enfant qui participe ou a participé directement aux hostilités ». Nous reviendrons sur les différents éléments de cette définition au cours de cet exposé, pour l’instant il suffit de dire qu’elle n’est pas toujours celle retenue par le droit international contraignant ; voir : MARTIN-CHENUT, pp. 184, 205-206 ; MAYSTRE, pp. 34-35.
17 MARTIN-CHENUT, p. 201.
18 DUTLI, pp. 456-457 ; MARTIN-CHENUT, pp. 166-167 ; MAYSTRE, pp. 31-32.
19 CG IV, art. 14, 17, 24-26, 38 (5), 49 (3), 50, 51 (2), 68 (4), 76 (5), 82 (2) et (3), 85 (2), 94, 119 (2) et 132 (2) ; CICR, « La protection juridique des enfants dans les conflits armés », p. 1 ; SANDOZ/SWINARSKI/ZIMMERMANN,
§ 3173 ; WELLS, p. 295.
conflits armés internationaux (ci-après CAI) à l’exception d’une disposition20, se révèle rapidement insuffisante face au changement de nature des conflits armés. L’enfant, en plus d’être une victime particulièrement vulnérable des conflits armés, en devient aussi un acteur récurrent, avec tous les périls et souffrances supplémentaires que cela entraine. C’est à ces nouveaux défis qu’ont tenté de répondre les deux Protocoles additionnels aux Conventions de Genève de 1949 lors de leur adoption en 1977. Tout en étendant les protections offertes par la CG IV à tous les enfants présents sur le territoire d’une partie au conflit, ces deux instruments interdisent le recrutement et la participation aux hostilités des enfants et énoncent expressément le principe de protection spéciale de l’enfant21. En matière de recrutement et de participation, l’art. 77 (2) du Protocole additionnel aux Conventions de Genève relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux (ci-après PA I) (1977), qui comme son nom l’indique s’applique aux CAI, prévoit que : « Les Parties au conflit prendront toutes les mesures possibles dans la pratique pour que les enfants de moins de quinze ans ne participent pas directement aux hostilités, notamment en s'abstenant de les recruter dans leurs forces armées. Lorsqu'elles incorporent des personnes de plus de quinze ans mais de moins de dix-huit ans, les Parties au conflit s'efforceront de donner la priorité aux plus âgées ». Quant à son pendant pour les conflits armés non internationaux (ci-après CANI), l’article 4 (3) (c) du Protocole additionnel aux Conventions de Genève relatif à la protection des victimes des conflits armés non internationaux (ci-après PA II) (1977) nous dit : « les enfants de moins de quinze ans ne devront pas être recrutés dans les forces ou groupes armés, ni autorisés à prendre part aux hostilités ».
3.2.2 Apports des autres branches du droit international
Le DIDH et le droit international pénal (ci-après DIP) ont tour à tour emboité le pas au DIH en matière de recrutement et de participation des enfants aux hostilités. Ce faisant, ils ont progressivement renforcé la protection accordée aux enfants dans les conflits armés en, d’une part, élevant la limite d’âge à 18 ans (DIDH) et, d’autre part, en précisant l’étendue des notions de recrutement et de participation aux hostilités et en codifiant leur criminalisation (DIP).
La CDE est la première à se lancer dans l’initiative mais se contentera de reproduire telle quelle l’interdiction formulée à l’art. 77 (2) PA I22. Une interdiction que reprend le Protocole facultatif se rapportant à la Convention relative aux droits de l’enfant concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés (ci-après PF-CDE) (2000) à l’encontre des forces armées nationales tout en élevant la limite d’âge à 18 ans et en adressant spécifiquement la question des groupes armés qui, eux, ne « devront ni enrôler, ni utiliser dans les hostilités des personnes âgées de moins de 18 ans »23. Toutefois, il ne compte que 145 ratifications et
20 CG I-IV, art. 2 et 3.
21 PA I, art. 70 (1), 74, 75 (5), 76 (3), 77 et 78 ; PA II, art. 4 (3) et 6 (4) ; BOTHE/PARTSCH/SOLF, p. 534 ; CICR,
« La protection juridique des enfants dans les conflits armés », p. 1 ; MARTIN-CHENUT, p. 172 ; MAYSTRE,p.
43 ;SANDOZ/SWINARSKI/ZIMMERMANN, § 3174.
22 CDE, art. 38 (2)-(3) ; DUTLI/BOUVIER, p. 186. De nombreuses réserves en faveur d’une limite d’âge supérieure à 15 ans furent formulées à l’égard de l’art. 38.
23 PF-CDE, art. 1, 2 et 4 (1). Pour les Etats, voir aussi : PF-CDE, art. 4 (2)
prévoit deux exceptions, l’une portant sur les académies militaires et l’autre sur l’engagement volontaire dans les forces armées nationales (cette dernière étant assortie d’une série de conditions), nous empêchant ainsi d’affirmer l’existence d’un réel consensus en faveur d’une règle stricte portant la limite d’âge à 18 ans24.
La C182 considère comme une des pires formes de travail des enfants « le recrutement forcé ou obligatoire des enfants en vue de leur utilisation dans les conflits armés » 25 et les Etats parties à la CADBE devront prendre « toutes les mesures nécessaires pour veiller à ce qu’aucun enfant ne prenne directement part aux hostilités et en particulier, à ce qu’aucun enfant ne soit enrôlé sous les drapeaux »26, sachant que dans les deux instruments l’enfant est défini comme toute personne de moins de 18 ans27.
Concernant le DIP, si, comme nous le verrons, les développements les plus importants sont opérés dans les différentes décisions qu’ont rendu la Cour pénale internationale (ci-après CPI) et le Tribunal spécial pour la Sierra Leone (ci-après TSSL), les dispositions contenues dans les statuts de ces juridictions constituent en elles-mêmes une avancée. L’art. 8 (2) (b) (xxvi) du Statut de Rome de la Cour pénale internationale (ci-après Statut de la CPI) (1998) considère comme une autre violation grave des lois et coutumes de guerre applicables aux CAI (crime de guerre) « [l]e fait de procéder à la conscription ou à l’enrôlement d’enfants de moins de 15 ans dans les forces armées nationales ou de les faire participer activement à des hostilités ». L’art. 8 (2) (e) (vii) de ce même texte considère « [l]e fait de procéder à la conscription ou à l’enrôlement d’enfants de moins de 15 ans dans les forces armées ou dans des groupes armés ou de les faire participer activement à des hostilités » comme une autre violation grave des lois et coutumes applicables aux CANI (crime de guerre), ajoutant ainsi la mention expresse des groupes armés. Quant à l’art. 4 (c) du Statut du Tribunal spécial pour la Sierra Leone (ci-après Statut du TSSL) (2000), qui porte sur les autres violations graves du droit international humanitaire (crime de guerre), il reprend textuellement la version anglaise de l’art. 8 (2) (e) (vii) du Statut de la CPI.
Au regard de ces développements, un constat s’impose : tout d’abord, concernant la limite d’âge, s’il n’existe pas encore de pratique uniforme en la matière, le droit international refuse tout du moins une limite d’âge inférieure à 15 ans28. Deuxièmement, l’interdiction de faire participer les enfants de moins de 15 ans aux hostilités et de les recruter est, même si ses contours restent flous, désormais établie en droit international coutumier tant pour les CAI que les CANI (au plus tard dès l’adoption du Statut de la CPI en 1998 pour ce qui est de sa criminalisation)29. Concernant la participation des enfants aux hostilités, on peut déjà
24 PF-CDE, art. 3 (1)-(3) et (5) ; ADH, Rules of engagement, p. 31 ; SHEPPARD, pp. 62-63.
25 C182, art. 3 (a). La C182 compte 179 ratifications.
26 CADBE, art. 22 (2).
27 C182, art. 2 ; CADBE, art. 2.
28 HENCKAERTS/DOSWALD-BECK, Vol. I, règles 136 et 137, pp. 638-640 et 643-645; MARTIN-CHENUT, p. 232 ; MAYSTRE, pp. 70-71 ; SANDOZ/SWINARSKI/ZIMMERMANN, §§ 3188, 4549 et 4556.
29 Le TSSL affirme, dès 2004, que l’interdiction de la participation dans les hostilités et du recrutement des enfants était de portée coutumière ; TSSL, Norman, Chambre d’appel, décision relative à la compétence (31 mai 2004), SCSL-2004-14-AR72(E), § 23 ; TSSL, Norman, Chambre d’appel, décision relative à la compétence (31 mai 2004), SCSL-2004-14-AR72(E), DO Robertson, §§ 4, 32 et 38 ; TSSL, ARFC, Chambre de première
constater que dans les statuts de la CPI et du TSSL il n’est désormais plus question de
« participation directe » (comme dans l’art. 77 (2) PA I, l’art. 38 (2) CDE, l’art. 1 PF-CDE ou l’art. 22 (2) CADBE), de « participation » tout court (qu’on retrouve dans l’art. 4 (3) (c) PA II) ou d’« utilisation » (qui figure à l’art. 4 (1) PF-CDE et à l’art. 3 (a) C182) mais de
« participer activement aux hostilités », et ce tant pour les CAI que les CANI (alors que le Statut de la CPI et le Statut du TSSL emploient le terme « directement » lorsqu’ils traitent des attaques contre les civils)30. Ces deux instances judiciaires auront l’occasion d’expliciter la portée de cette notion dans une série de décisions rendues dans le cadre des affaires Lubanga, Katanga et Ntaganda (pour la CPI) et Norman, ARFC, CDF, RUF et Taylor (pour le TSSL).
Quant au recrutement, alors qu’aujourd’hui, et comme le voudrait son sens ordinaire, il est entendu comme comprenant tant l’enrôlement (sur une base volontaire) que la conscription (sous la contrainte), rendant ainsi sans intérêt pratique toute distinction opérée entre les deux31, ce ne fut pas toujours le cas. En effet, bien que tant l’art. 77 (2) PA I que l’art. 4 (3) (c) PA II utilisent le terme de « recrutement », la lecture de leur commentaire respectif nous révèle que si l’art. 4 (3) (c) PA II est conçu dès l’origine comme comprenant l’enrôlement volontaire, les rédacteurs de l’art. 77 (2) PA I ont volontairement omis d’y faire figurer expressément l’enrôlement volontaire contenue dans la proposition du Comité international de la Croix-Rouge (ci-après CICR)32, une interdiction totale leur paraissant irréaliste (en particulier dans les cas des territoires occupés et des guerres de libération nationale)33. D’autres dispositions amenuisent la protection de l’enfant contre l’enrôlement volontaire : d’un côté, l’art. 3 (1)-(3) PF-CDE prévoit une exception assortie de conditions pour l’enrôlement volontaire dans les forces armés nationales ; de l’autre, l’art. 3 (a) C182 interdit
instance, jugement (20 juin 2007), SCSL-04-16-T, §§ 728 et 731 ; TSSL, CDF, Chambre de première instance, jugement (2 aout 2007), SCSL-04-14-T, §§ 189 et 197 ; TSSL, CDF, Chambre d’appel, jugement (28 mai 2008), SCSL-04-14-A, § 139 ; TSSL, RUF, Chambre de première instance, jugement (2 mars 2009), SCSL-04-15-T, § 184. Voir : CPI, Lubanga, Chambre de première instance, jugement (14 mars 2012), ICC-01/04-01/06, SDO Odio Benito, § 6 ; ARZOUMANIAN/PIZZUTELLI, pp. 837 et 841-842 ;HAPPOLD, « Child Recruitment as a Crime », p. 5 ; HENCKAERTS/DOSWALD-BECK, Vol. I, règles 136 et 137, pp. 636-645 ; MARTIN-CHENUT, p. 233 ; MAYSTRE, pp. 68-73 ; SIVAKUMARAN, p. 316 ; YUN, pp. 225-226. La violation de l’art. 77 (2) PA I n’est pas considérée comme une « infraction grave » au sens de l’art. 85 PA I.
30 Statut de la CPI, art. 8 (2) (b) (i) et (e) (i) ; Statut du TSSL, art. 4 (a).
31 Statut de la CPI, art. 8 (2) (b) (xvii) et (e) (vii) ; CADBE, art. 22 (2) ; CPI, Lubanga, Chambre préliminaire, confirmation des charges (29 janvier 2007), ICC-01/04-01/06, § 247 ; CPI, Lubanga, Chambre de première instance, jugement (14 mars 2012), ICC-01/04-01/06, §§ 607 et 610-613 ; TSSL, ARFC, Chambre de première instance, jugement (20 juin 2007), SCSL-04-16-T, §§ 743 et 735 ; TSSL, CDF, Chambre de première instance, jugement (2 aout 2007), SCSL-04-14-T, §§ 192 et 197 ; TSSL, CDF, Chambre d’appel, jugement (28 mai 2008), SCSL-04-14-A, § 140 ; TSSL, RUF, Chambre de première instance, jugement (2 mars 2009), SCSL-04-15-T, §§
185-187 ; TSSL, Taylor, Chambre de première instance, jugement (18 mai 2012), SCSL-03-01-T, §§ 442 et 1438 ; Principes du Cap et meilleures pratiques (1997) tels que révisés par les Principes de Paris (2007), définition 2.4 ; CICR, « Argumentaire », §§ 43 et 44 ; MARTIN-CHENUT, pp. 209-212 ; SANDOZ/SWINARSKI/ZIMMERMANN, § 4557 ; SIVAKUMARAN, pp. 319-320. La CPI et le TSSL ont refusé de reconnaitre le consentement de l’enfant comme étant une défense valide ; TSSL, ARFC, Chambre de première instance, jugement (20 juin 2007), SCSL-04-16-T, § 735 ; TSSL, CDF, Chambre d’appel, jugement (28 mai 2008), SCSL-04-14-A, § 140 ; CPI, Lubanga, Chambre de première instance, jugement (14 mars 2012), ICC- 01/04-01/06, §§ 617 et 1438-1439.
32 CDDH/1 in LEVIE, Vol. IV, p. 94
33 SANDOZ/SWINARSKI/ZIMMERMANN, §§ 3184-3185 et 4557. Voir : TSSL, Norman, Chambre d’appel, décision relative à la compétence (31 mai 2004), SCSL-2004-14-AR72(E), DO Robertson, § 9 ; CDDH/III/376 (3 mai 1977) et CDDH/III/391 (9 mai 1977) in LEVIE, Vol. IV, pp. 101-102 ; CICR, « Argumentaire », § 43.
uniquement « le recrutement forcé ou obligatoire ». Reste à préciser que l’enrôlement, la conscription et l’utilisation sont aujourd’hui considérées par le DIP comme trois infractions distinctes (l’enrôlement et la conscription étant des infractions de nature continue prenant fin quand l’enfant quitte les forces ou le groupe armés ou lorsqu’il atteint l’âge de 15 ans)34 et qu’il est exigé, comme pour tout crime de guerre, que le comportement en cause soit en lien avec le conflit armé35.
En parallèle de ces efforts de codification, une palette de mécanismes et organes de contrôle, aux destinataires et au degré de contrainte variables, ont été mis en place principalement au sein des Nations Unies mais aussi à l’échelle régionale36. Il faut aussi relever la mise en place des programmes « désarmement, démobilisation, et réinsertion », les contribution apportées par le soft law ainsi que le travail conséquent accompli par divers acteurs de la société civile notamment en termes de sensibilisation, de dénonciation, de collecte d’informations mais aussi en encourageant les acteurs armés non-étatiques à prendre des engagements en la matière (voir notamment le CICR ou l’Appel de Genève)37.
4 LA PARTICIPATION AUX HOSTILITES
La formulation de l’art. 77 (2) PA I, plus particulièrement le terme « directement » qui n’était pas contenu dans la proposition du CICR mais qui fut ajouté par les rédacteurs qui estimaient qu’une interdiction totale de la participation ne pouvait être adoptée par consensus, a poussé les commentateurs à s’interroger si, contrairement à l’art. 4 (3) (c) PA II, la participation indirecte en était exclue38. La majorité de la doctrine y a répondu par l’affirmative, considérant que la participation indirecte et volontaire des enfants de moins de 15 ans aux hostilités n’entrainait pas la violation de l’art. 77 (2) PA I39. Bien que la réponse apportée par
34 Voir : TSSL, Taylor, Chambre de première instance, jugement (18 mai 2012), SCSL-03-01-T, §§ 440 et 443 ; CPI, Katanga, Chambre de première instance, jugement (7 mars 2014), ICC-01/04-01/07, § 1041 ; CPI, Lubanga, Chambre de première instance, jugement (14 mars 2012), ICC-01/04-01/06, §§ 609, 618 et 620.
35 Statut de la CPI, Éléments de crimes, art. 8 (2) (b) (xxvi) et (e) (vii) ; TPIY, Kunarac et consorts, Chambre d’appel, arrêt (12 juin 2002), IT-96-23, § 58 ; TPIR, Rutaganda, Chambre d’appel, arrêt (26 mai 2003), ICTR- 96-3-A, § 570.
36 Les différents mécanismes onusiens ont pour point de départ la publication du « Rapport Machel » (Rapport de Graça Machel, « Impact des conflits armés sur les enfants » (26 aout 1996), UN Doc. A/51/306) et sont à l’origine de la publication de nombreux rapports et autres documents. Voir : ARZOUMANIAN/PIZZUTELLI, pp.
836-837 ; HYBNEROVA,pp. 111-112 ; MARTIN-CHENUT, pp. 190-200 et 217-240 ; MAYSTRE, pp. 87-100.
37 Principes du Cap et meilleures pratiques (1997) tels que révisés par les Principes de Paris (2007) ; Déclaration Solennelle pour l’Égalité de Genre en Afrique (2004) ; ADH, Rules of engagement, pp. 9-14 ; DUTLI/BOUVIER, pp. 182-184 et 186-187 ; MARTIN-CHENUT, p. 241. Pour l’action de l’Appel de Genève, voir : BONGARD/SOMER, pp. 257-296.
38 SANDOZ/SWINARSKI/ZIMMERMANN, §§ 3184-3185, 3187 et 4557. Voir :BOTHE/PARTSCH/SOLF, pp. 535-536.
39 TSSL, Norman, Chambre d’appel, décision relative à la compétence (31 mai 2004), SCSL-2004-14-AR72(E), DO Robertson, § 26 ; ABBOTT, p. 522 ; ARZOUMANIAN/PIZZUTELLI, pp. 833-834 ; BOTHE/PARTSCH/SOLF, p.
536 ; CICR, « Argumentaire », §§ 27-29 ; DUTLI, pp. 458-460 ;HYBNEROVA, pp. 115-166 ;MARTIN-CHENUT, pp. 212-213 ; MAYSTRE, pp. 45-47 ; SIVAKUMARAN, p. 316 ; WAGNER, pp. 166-169 ; WELLS, p. 297. Une minorité d’auteurs estiment, contrairement aux commentateurs, que cette analyse est aussi valable pour l’art. 4 (3) (c) PA II (l’absence de la mention « directement » étant à mettre sur le compte de l’inadvertance des rédacteurs) mais la majorité de la doctrine a depuis rejeté cette approche, voir : ARZOUMANIAN/PIZZUTELLI, pp.
833-834 ; DELISSEN, p. 163 ; DUTLI, p. 460 ; DUTLI/BOUVIER, pp. 181-186 ; HARWOOD, « A Matter of
la doctrine majoritaire a l’avantage de se conformer à la formulation sciemment choisie par les rédacteurs et de réconcilier l’art. 77 (2) avec l’art. 51 (3) PA I (la participation « directe » aux hostilités étant alors comprise comme ayant la même signification dans les deux cas), les récents développements jurisprudentiels du DIP ont suivi une autre voie, celle entrouverte par les commentateurs40. En effet, dès 2007, la CPI et le TSSL affirment à de nombreuses reprises que la notion de participation des enfants aux hostilités dépasse celle de participation directe aux fins du principe de distinction, une affirmation valable tant pour les CAI que les CANI41. Alors que cette affirmation ne soulève pas de problème au regard du Statut de la CPI et du Statut du TSSL, ces derniers utilisant le terme « directement » pour la participation des civils aux hostilités et le terme « activement » pour la participation des enfants aux hostilités42, l’étendre à l’art. 77 (2) PA I comme le fait la CPI en 201443, eu égard aux considérations ci- dessus, peut paraitre plus problématique. Pourtant, différents arguments viennent appuyer une telle extension : premièrement, étant établi que la prohibition figurant à l’art. 4 (3) (c) PA II comprend la participation indirecte44 et qu’elle s’adresse tant aux Etats qu’aux groupes armés (contrairement à l’art. 4 (1) PF-CDE qui ne couvre que les groupes armés), il est difficile de concevoir que le droit des CAI prévoit une réglementation plus précaire que celle contenue dans le droit des CANI alors que les Etats en sont destinataires dans les deux cas. En effet, si le droit conventionnel régissant les CANI est bien plus sommaire que celui relatif aux CAI, un écart par ailleurs progressivement comblé par le droit coutumier, c’est que les Etats ont une certaine réticence à prendre des engagements portant sur une situation qu’ils considèrent comme faisant partie de leur domaine réservé, et, considérant la capacité de faire la guerre comme un attribut de la souveraineté, ils craignent que réguler une lutte les opposant à un groupe armé revienne à légitimer ce groupe ou du moins sa cause45. D’autre part, en vertu des règles établies en matière d’interprétation des traités, et plus particulièrement du principe d’unité, le traité forme un tout indivisible, les termes employés en son sein sont présumés avoir une même signification et doivent être interprétés de bonne foi selon leur sens ordinaire et leur contexte, ainsi que l’objet et le but du traité, tout en tenant compte de l’intention des
Distinction Part II », Spreading the Jam (19 décembre 2014) ; MARTIN-CHENUT, pp. 212-213 ; MAYSTRE, pp.
48-49 ; SANDOZ/SWINARSKI/ZIMMERMANN, § 4557 ; SIVAKUMARAN, pp. 316-317 ; WAGNER, pp. 166-169.
40 SANDOZ/SWINARSKI/ZIMMERMANN, § 3187.
41 CPI, Lubanga, Chambre préliminaire, confirmation des charges (29 janvier 2007), ICC-01/04-01/06, § 261 ; CPI, Katanga, Chambre préliminaire, confirmation des charges (30 septembre 2008), ICC-01/04-01/07, § 250 ; CPI, Lubanga, Chambre de première instance, jugement (14 mars 2012), ICC-01/04-01/06, §§ 568, 621, 624- 625, 627-628 et 820 ; CPI, Katanga, Chambre de première instance, jugement (7 mars 2014), ICC-01/04-01/07,
§§ 1043-1045 ; CPI, Lubanga, Chambre d’appel, jugement (1er décembre 2014), ICC-01/04-01/06 A 5, §§ 324, 326-328 et 340 ; CPI, Lubanga, Chambre d’appel, jugement (1er décembre 2014), ICC-01/04-01/06 A 5, PDO Song, § 6 ; TSSL, ARFC, Chambre de première instance, jugement (20 juin 2007), SCSL-04-16-T, §§ 736 et 737 ; TSSL, CDF, Chambre de première instance, jugement (2 aout 2007), SCSL-04-14-T, § 193 ; TSSL, RUF, Chambre de première instance, jugement (2 mars 2009), SCSL-04-15-T, § 188 ; TSSL, Taylor, Chambre de première instance, jugement (18 mai 2012), SCSL-03-01-T, § 444 ; ARZOUMANIAN/PIZZUTELLI, p. 839 ; BOTHE, p. 416 ; COSTACHE, p. 307 ; MAYSTRE, p. 159.
42 Statut de la CPI, art. 8 (2) (b) (i) et (e) (i) et art. 8 (2) (b) (xxvi) et (e) (vii) ; Statut du TSSL, art. 4 (a) et art. 4 (c).
43 CPI, Lubanga, Chambre d’appel, jugement (1er décembre 2014), ICC-01/04-01/06 A 5, §§ 327-328.
44ARZOUMANIAN/PIZZUTELLI, pp. 833-834 ; DUTLI, p. 460 ; DUTLI/BOUVIER, pp. 181-186 ; HARWOOD, « A Matter of Distinction Part II », Spreading the Jam (19 décembre 2014) ; MARTIN-CHENUT, pp. 212-213 ; MAYSTRE, p. 48 ;SANDOZ/SWINARSKI/ZIMMERMANN, § 4557 ; SIVAKUMARAN, pp. 316-317.
45 SIVAKUMARAN, pp. 9 et 55-56.
parties46. À première vue, ces règles portent à croire que l’art. 77 (2) PA I doit être compris comme interdisant uniquement la participation directe telle que prévue par l’art. 51 (3) PA I puisque ces deux dispositions utilisent la même terminologie. Néanmoins, d’une part, il faut replacer cette disposition dans le contexte plus général que forment le PA I et le PA II : ces deux instruments, bien que ne formant pas un traité unique, ont été élaborés ensemble et viennent tous deux compléter les Conventions de Genève de 194947. D’autre part, et comme le fait remarquer la CPI, l’interdiction de la participation des enfants aux hostilités n’a non pas été développée aux fins du principe de distinction mais afin de protéger les enfants de moins de 15 ans des risques associés aux conflits armés48. À la lumière de ces éléments, il fait sens d’affirmer que l’art. 77 (2) PA I devrait être interprété à la lumière de l’art. 4 (3) (c) PA II, et non pas de l’art. 51 (3) PA I, de façon à comprendre la participation indirecte49. Ce que d’ailleurs confirme le droit coutumier, plus particulièrement l’étude du CICR sur le droit coutumier, puisqu’il interdit (tant dans les CAI que les CANI) le fait d’autoriser les enfants à participer aux hostilités sans autre précision et, citant le rapport du Comité préparatoire pour la création d’une cour criminelle internationale50, estime que « les mots « utilisation » et
« participation » sont employés de manière à couvrir à la fois la participation directe au combat et la participation active à des activités en rapport avec le combat […] [tandis que]
[n]e sont pas visées les activités manifestement sans rapport avec les hostilités »51. Partant, il paraît logique d’affirmer qu’aujourd’hui le droit international interdit tant la participation directe qu’une certaine forme de participation indirecte des enfants aux hostilités.
4.1 La participation directe des civils aux hostilités et la perte de protection qui en découle
La notion de participation directe aux hostilités aux fins du principe de distinction est, selon le CICR, à comprendre comme « une conduite, qui si elle est le fait de civils, suspend leur protection contre les dangers résultant des opérations militaires »52. Selon le principe de distinction, toutes les personnes qui ne sont ni des membres des forces armées d’une partie au conflit ni des participants à une levée en masse (CAI) ou qui ne sont pas membres des forces armées d’un Etat ou de groupes armés organisés d’une partie au conflit (CANI) sont
46 Convention de Vienne sur le droit des traités (1969), art. 31-33 ; CDI, Projet d’articles sur le droit des traités et Commentaires (1966), p. 245 ; FITZMAURICE/MERKOURIS, pp. 155-158 ; VAN DAMME, p. 293.
47 PA I, art. 92 et 94 ; PA II, art. 20 et 22.
48 CPI, Lubanga, Chambre de première instance, jugement (14 mars 2012), ICC-01/04-01/06, § 619 ; CPI, Lubanga, Chambre de première instance, jugement (14 mars 2012), ICC-01/04-01/06, SDO Odio Benito ; § 7 ; CPI, Lubanga, Chambre d’appel, jugement (1er décembre 2014), ICC-01/04-01/06 A 5, § 324 ; CPI, Katanga, Chambre de première instance, jugement (7 mars 2014), ICC-01/04-01/07, §§ 1042-1043 ; SANDOZ/SWINARSKI/ZIMMERMANN, § 3187.
49 Voir : CPI, Lubanga, Chambre d’appel, jugement (1er décembre 2014), ICC-01/04-01/06 A 5, §§ 325-328 ; CPI, Katanga, Chambre de première instance, jugement (7 mars 2014), ICC-01/04-01/07, §§ 1042-1043 ; les Principes du (1997) tels que révisés par les Principes de Paris (2007), définition 2.1.
50 Rapport du Comité préparatoire pour la création d’une Cour criminelle internationale (14 avril 1998), UN Doc. A/CONF.183/2/Add.1, p. 21, n. 12.
51 HENCKAERTS/DOSWALD-BECK, Vol. I, règle 137, p. 643. Voir : CPI, Lubanga, Chambre d’appel, jugement (1er décembre 2014), ICC-01/04-01/06 A 5, § 327 ; HARWOOD, « A Matter of Distinction », Spreading the Jam (14 juillet 2014).
52 CICR, Guide interprétatif, p. 14.
considérés comme des civils et ont donc droit à la protection contre les attaques directes, sauf s’ils participent directement aux hostilités et pendant la durée de cette participation53.
Seule la participation directe aux hostilités est visée aux fins du principe de distinction54. Par conséquent, en dépit des différences terminologiques présentes dans la version (authentique) anglaise (« direct » ou « active »), les dispositions en lien (plus particulièrement l’art. 3 commun, l’art. 51 (3) PA I et l’art. 13 (3) PA II) doivent être entendues comme se référant à cette seule notion, comme le confirme la version française (elle aussi authentique) de ces mêmes dispositions55. Les éléments constitutifs de la participation directe aux hostilités sont au nombre de trois et doivent être remplis cumulativement : le seuil de nuisance (l’acte est susceptible de nuire aux opérations militaires ou à la capacité militaire d’une partie à un conflit armé ou est de nature à causer des pertes en vies humaines, des blessures et des destructions aux personnes ou biens protégés contre les attaques directes) ; la causation directe (l’existence d’une relation directe de causalité entre l’acte et les effets nuisibles susceptibles de résulter de cet acte ou d’une opération militaire coordonnée dont cet acte fait partie intégrante, « proximité causale ») et le lien de belligérance (l’acte est spécifiquement destiné à causer directement des effets nuisibles atteignant le seuil requis, à l’avantage d’une partie au conflit et au détriment d’une autre)56. La notion de « lien de belligérance » appelle à deux commentaires : d’une part, on la distingue de l’intention subjective ou celle dite
« hostile » puisqu’ayant trait au but objectif de l’acte (excluant donc la prise en considération de facteurs tels que la capacité mentale ou la volonté de l’auteur)57. D’autre part, pendant un conflit armé, une série d’activités causant un niveau considérable d’effets nuisibles sont considérées comme accomplies en l’absence de tout lien de belligérance : la légitime défense individuelle ou la défense d’autrui contre les actes de violence interdits par le DIH, l’exercice
53 CG I-IV, art. 3 ; CG III, art. 4 (A) (1)-(3) et (6) ; PA I, art. 43 (1), 50 (1), et 51 (3) ; PA II, art. 1 (1) et 13 (1) et (3) ; Résolution de l’Assemblée générale, « Principes fondamentaux touchant la protection des populations civiles en période de conflit armé » (9 décembre 1970), UN Doc. A/RES/2675, § 2 ; CICR, Guide interprétatif, pp. 13-14, 18, 22-23 et 30 ; CAMERON/CHETAIL,p. 435 ; HENCKAERTS/DOSWALD-BECK, Vol. I, règles 1 et 3-6, pp. 3-10 et 15-34 ; SANDOZ/SWINARSKI/ZIMMERMANN, §§ 1916-1917. Ces catégories s’excluent mutuellement, les civils étant la catégorie par défaut. Pour l’appartenance aux forces armées régulières et aux groupes armés organisés, voir point 6.2.1.
54 CICR, Guide interprétatif, pp. 45 et 53-60 ; CICR, « Direct participation », Executive Summary Background Paper (2004), p. 1. Voir: SANDOZ/SWINARSKI/ZIMMERMANN, §§ 1679 et 1945.
55 CG I, art. 55 (1) ; CG II, art. 54 (2) ; CG III, art. 133 (1) ; CG IV, art. 150 (1) ; CG I-IV, art. 3 ; PA I, art. 43 (2), 51 (3), 67 (1) (e) et 102 ; PA II, art. 4 (1), 13 (3) et 28 ; TPIR, Akayesu, Chambre de première instance, jugement (2 septembre 1998), ICTR-96-4-T, § 629 ; TPIR, Rutaganda, Chambre de première instance, jugement (6 décembre 1999), ICTR-96-3-T, § 99 ; TPIY, Strugar, Chambre d’appel, arrêt (17 juillet 2008), IT-01-42-A, § 173 ; CPI, Lubanga, Chambre d’appel, jugement (1er décembre 2014), ICC-01/04-01/06 A 5, § 323 ; CICR, Guide interprétatif, p. 45 ; HARWOOD, « A Matter of Distinction », Spreading the Jam (14 juillet 2014) ; SANDOZ/SWINARSKI/ZIMMERMANN, § 4787.
56 CICR, Guide interprétatif, pp. 48-60 et 67. Voir : CAMERON/CHETAIL, pp. 438-450 ; SANDOZ/SWINARSKI/ZIMMERMANN, §§ 1679, 1944 et 4787. L’exigence d’un lien de belligérance est à distinguer de celle d’un lien avec le conflit armé (voir point 3.2.2) ; CICR, Guide interprétatif, p. 61, n. 147.
57 CICR, Guide interprétatif, p. 62. Le CICR précise que dans certaines circonstances particulières, l’état mental des civils est susceptible de remettre en question le lien de belligérance, citant en exemple le cas où les civils n’ont pas conscience du rôle que jouent dans la conduite des hostilités ou lorsqu’ils sont totalement privés de leur liberté d’action physique. Voir : CICR, « Direct participation », Draft (2006), pp. 35-36 ; CICR, « Direct participation », Summary Report (2008), pp. 37 et 71-72 ; CAMERON/CHETAIL,pp. 450-451.
du pouvoir ou de l’autorité sur des personnes ou sur un territoire, les troubles civils et la situation de violence généralisée entre les civils58.
Pour ce qui est de sa portée temporelle, la participation directe aux hostilités comprend tant l’exécution d’un acte spécifique que les mesures préparatoires à l’exécution ainsi que le déploiement et le retour du lieu d’exécution lorsque ces éléments constituent une partie intégrante d’un tel acte ou d’une telle opération59. Le laps de temps durant lequel l’individu n’est plus protégé contre les attaques directes n’est pas le même si l’on se trouve en présence d’un civil participant directement aux hostilités, d’un membre d’un groupe armé organisé assumant une fonction de combat continue en son sein ou d’un membre des forces armées régulières : un civil cesse d’être protégé contre les attaques directes uniquement pour la durée de chaque acte spécifique constituant une participation directe aux hostilités (« effet porte- tournante ») tandis qu’un membre d’un groupe armé organisé cesse de l’être aussi longtemps qu’il exerce une fonction de combat continue (n’étant dès lors plus considéré comme un civil), c’est-à-dire jusqu’à son désengagement effectif ; dans tous les cas, en cas de doute, il faut présumer que l’individu bénéficie de la protection accordée aux civils contre les attaques directes60. Les membres des forces armées régulières restent privés de protection contre les attaques directes aussi longtemps qu’ils n’ont pas quitté le service actif pour retourner à la vie civile61. Bien entendu, un membre des forces armées régulières ou d’un groupe armé organisé hors de combat est protégé contre les attaques directes62.
4.2 Les autres formes de participation des enfants aux hostilités et leur interdiction 4.2.1 Notions
Dès la rédaction du Statut de la CPI, il était entendu que la notion de participation active aux hostilités couvrait non seulement la participation directe aux hostilités mais aussi les activités en rapport avec les combats tout en excluant les activités manifestement sans lien avec les hostilités63. Dès 2007 cette notion est reprise par la CPI et le TSSL qui la préciseront et la développeront au fil de leurs décisions64. En 2007, le TSSL considère que si l’interdiction de
58 CICR, Guide interprétatif, pp. 63-66 ; CICR, « Direct participation », Summary Report (2003), p. 6 ; CICR,
« Direct participation », Executive Summary Background Paper (2004), p. 2 ; CICR, « Direct participation », Background Paper (2004), p. 31 ; CAMERON/CHETAIL, p. 451. Concernant plus précisément l’exercice du pouvoir ou de l’autorité sur des personnes ou sur un territoire, le CICR considère que, puisqu’ils sont distincts de la conduite des hostilités entre les parties à un conflit armé et n’ont pas pour but de nuire directement à la partir adverse sur le plan militaire, ces agissements sont dépourvus de lien de belligérance et donc exclus du concept de participation directe aux hostilités ; CICR, Guide interprétatif, pp. 64-65.
59CICR, Guide interprétatif, pp. 68-71. Voir : CAMERON/CHETAIL,pp. 452-455.
60 CICR, Guide interprétatif, pp. 73-76 et 78-79. Voir : CICR, « Direct participation », Draft (2006), p. 36 ; CAMERON/CHETAIL,pp.433 et 455 ;SANDOZ/SWINARSKI/ZIMMERMANN, §§ 1944 et 4787.
61 CICR, Guide interprétatif, pp. 27 et 33.
62 CG I-IV, art. 3 (1) ; PA I, art. 41 (2) et (3) ; CICR, Guide interprétatif, p. 75, n. 195.
63 Rapport du Comité préparatoire pour la création d’une Cour criminelle internationale (14 avril 1998), UN Doc. A/CONF.183/2/Add.1, p. 21, n. 12 ; BOTHE, p. 416. Cette interdiction n’était toutefois pas prévue dans la première version du projet.
64 CPI, Lubanga, Chambre préliminaire, confirmation des charges (29 janvier 2007), ICC-01/04-01/06, §§ 261- 263 ; CPI, Katanga, Chambre préliminaire, confirmation des charges (30 septembre 2008), ICC-01/04-01/07, § 250 ; CPI, Lubanga, Chambre de première instance, jugement (14 mars 2012), ICC-01/04-01/06, §§ 622 et 623 ;
