L'individualisation d'une peine mesurée sur la culpabilité

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L'individualisation d'une peine mesurée sur la culpabilité

GISEL-BUGNION, Monique

GISEL-BUGNION, Monique. L'individualisation d'une peine mesurée sur la culpabilité . Genève : Georg, 1978, 215 p.

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MÉMOIRES

PUBLIÉS PAR LA FACULTÉ DE DROIT GENÈVE

MONIQUE GISEL-BUGNION

L'INDIVIDUALISATION D'UNE PEINE

MESURÉE SUR LA CULPABILITÉ

DU DÉLINQUANT

GEQRG - LIBRAIRIE DE L'UNIVERSITÉ - GENÈVE

MESURÉE SUR

LA CULPABILITÉ DU DÉLINQUANT

No 56

MONIQUE GISEL-BUGNION

L'INDIVIDUALISATION D'UNE PEINE MESURÉE

SUR LA CULPABILITÉ

GENÈVE

LIBRAIRIE DE L'UNIVERSITÉ GEORG & CIE S. A.

©

Droits de traduction, de reproduction et d'adaptation réservés pour tous pays.

ISBN 2-8257-0040-1.

ein guter Jurist zu sein, wenn ihm in jedem Augenblick seines Berufs- lebens zugleich mit der Notwendigkeit nicht auch die tiefe Fragwürdigkeit seines Berufes voll bewusst wiire.

G. RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 208.

Elle n'est ni jeune ni belle. Ce n'est donc pas une vedette de la chanson assise devant son piano. Et pourtant sa photo nous est présentée en première page du journal ^1• Qu'a-t-elle donc fait pour mériter cet honneur? - Elle s'est vu condamner par un juge anglais à jouer 100 heures de piano dans des institutions pour personnes âgées, à la suite de vols à l'étalage. La nouvelle précise encore que la condamnée se déclare enchantée de cette sentence car elle redoutait de se voir infliger une peine de prison. Cette nouvelle a de quoi, tout à la fois, nous attrister et nous réjouir. Nous attrister car la condamnation à l'accomplissement d'une tâche utile à la communauté sociale est encore une décision si rare, si extraordinaire dans notre système reposant principalement sur la prison et l'amende, qu'elle mérite les honneurs de la première page d'un journal, étranger de surcroît. Mais cette information a tout pour nous plaire également. En effet, elle relate un cas typique d'individualisation d'une peine. Quand on pense «individualisation de la sanction», on pense le plus souvent «traitement», « resocialisation ». On veut trouver des sanctions qui soient adaptées aux caractéristiques personnelles du condamné afin qu'elles soient plus utiles, qu'elles permettent de prévenir la récidive. On risque d'oublier alors de se demander si de telles sanc- tions sont justes, ou dans quelle mesure ces considérations utilitaires sont compatibles avec l'idée de justice. Adaptation de la sanction aux carac- téristiques individuelles, certes, mais afin de déterminer une peine plus juste.

Nous ne serions que l'écho d'un slogan à la mode, si nous nous bornions à parler d'individualisation de la peine. Nous avons toutefois ajouté aussitôt «mesure de la peine sur la culpabilité». Ce rappel de l'exigence classique d'une proportion entre la culpabilité et la peine paraît sans doute tout à fait désuet, déplacé ; n'est-ce pas le système pénal engendré par ce principe classique dont on doit constater aujour- d'hui l'inutilité, pour ne pas dire la nocivité ? Chercher à individualiser

1 Tribune de Genève, 26 octobre 1976.

une peine mesurée sur la culpabilité, c'est s'interroger sur la quadrature du cercle, c'est chercher à réconcilier l'inconciliable, c'est surtout, aux yeux de beaucoup, mettre un emplâtre sur une jambe de bois. Et pourtant, nous avons fait le pari de l'utilité d'une telle conception de la peine et d'un système de sanctions fondé sur cette double exigence, individuali- sation et pourtant mesure sur la culpabilité. Nous espérons de la sorte dépasser l'alternative figée qui oppose individualisation et mesure de la peine sur la culpabilité, prévention de la criminalité et rétribution de la faute.

Que la peine doive être adaptée à la situation du délinquant, voilà qui ne prête plus matière à discussion ^2• La question qui nous occupe est celle des critères et donc des limites de cette individualisation. La réponse à cette question ne doit pas oublier les tendances contradictoires qui caractérisent la notion-même de droit. Le droit règle des cas concrets et doit donc prendre en considération les caractéristiques particulières de chaque situation. Mais, d'autre part, il doit viser, chaque fois, la multipli- cité des cas comparables à ceux qu'il tranche concrètement et apporter une solution qui convienne à cette multiplicité. Aussi le droit est-il par nature normatif, soucieux de généralisations. Le droit est continuellement en tension entre ces deux pôles, l'individualisation et la généralisation.

Cette tension, on la retrouve dans l'idée de justice qui demande d'une part que les règles de solution des conflits puissent être connues d'avance et donc que des solutions identiques soient apportées à des cas identiques, et d'autre part l'adaptation de la règle aux circonstances concrètes, car il serait inéquitable de traiter de façon semblable des situations différentes.

Le point d'équilibre entre ces tendances individualisatrice et généra- lisatrice du droit varie suivant les domaines et suivant le but assigné à la législation ³• C'est ainsi, par exemple, que les relations familiales et les rapports de travail demandent des réglementations très attentives aux circonstances particulières, afin de suivre d'aussi près que possible la

• Cf. par exemple parmi une littérature abondante : R. SALEILLES, L'individualisation de la peine, 1898 ; DROST, Das Problem einer lndividualisierung des Strafrechts, 1930 ; H. HENKEL, Recht und lndividualitiit, 1958; M. ANCEL, L'évolution de la notion d'individualisation, RPS 1959n5 (mélanges O. A. Germann) p. 187-198 (187) ; E. HEINITZ, Die lndividualisierung der Strafen und Massnahmen in der Reform des Strafrechts und des Strafprozesses, 1960 ; J. BAUMANN, Grenzen der individualen Gerechtigkeit im Straf- 1·echt, in Kleine Streitschriften zur Strafrechtsreform, 1965 ; H. DUBS, Grenzen der lndividualisierung im Strafrecht, in Festschrift für O. A. Germann zum 80. Geburtstag, 1969, p. 28 ss., il y parle d'« allgemeine Tendenz », « allgemeiner Trend» à propos de

!'individualisation de la peine ; L. LERNELL, L'individualisation de la peine et la per- sonnalité du délinquant, in Mélanges J. Constant, 1971, p. 173 ss.

s Cf. les développements très intéressants d'H. HENKEL, op. cit. notamment les chapitres III et VI (p. 16-23, 74-87).

réalité humaine dans laquelle est né le conflit à résoudre, tandis que le droit de change, pour prendre un autre exemple, fait abstraction de toutes les caractéristiques concrètes, ignorant même le rapport juridique ayant donné lieu à l'émission d'une lettre de change, afin de faciliter les échanges commerciaux.

Le but assigné à telle ou telle réglementation peut varier suivant les époques, pour des considérations politiques. Parallèlement, se modifie alors l'équilibre entre tendance généralisatrice et tendance individualisa- trice de chaque réglementation. On peut observer ainsi une évolution de la législation pénale, de la fin du XVIIIe siècle à nos jours, tendant à une individualisation croissante. Le juge n'est plus «la bouche de la loi»

qui calcule et prononce une peine rigoureusement déterminée par le code pénal ; mais il est un homme placé en face d'un autre homme, qui cherche, éventuellement avec le concours de médecins ou d'agents sociaux, la solution la mieux adaptée aux circonstances individuelles.

Le terme « individualisation » est toutefois un terme général, formel.

En effet, il faudrait toujours préciser dans quel sens doit se faire cette individualisation. Chaque situation est caractérisée par une infinie diversité de traits personnels et de circonstances objectives. Il n'est jamais possible de tenir compte de toutes ces caractéristiques en même temps. Toujours, on se place d'un certain point de vue ; toujours, on sélectionne une partie des circonstances. Toujours, on apprécie d'une certaine façon, à l'exclu- sion d'autres possibles, les circonstances ainsi sélectionnées. Il en va ainsi dans toutes les activités et les relations humaines, notamment la résolution juridique des problèmes. Le critère de sélection et l'angle d'appréciation des circonstances individuelles en vue de l'application d'une règle juri- dique sont eux-mêmes des questions juridiques. C'est la règle de droit qui détermine les circonstances pertinentes à son application et la façon dont elles doivent être appréciées. Ce sont donc les règles de fixation de la peine qui déterminent les circonstances individuelles susceptibles d'être prises en considération et la façon dont elles doivent être appréciées.

Si on observe une évolution du droit pénal en vue d'une individuali- sation toujours accrue, on peut observer également une évolution des critères d'individualisation ⁴• La première forme d'individualisation qu'ait connue le droit pénal classique du XIXe avait trait à une seule question, celle de la responsabilité, celle de la capacité de discerner le caractère illicite de l'acte accompli afin de mieux apprécier la gravité de la faute.

Peu à peu, on prit en considération d'autres circonstances, soit objectives, telles la provocation ou la soumission, soit personnelles : le jeune âge,

' Cf. l'étude précitée de M. ANCEL.

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la qualité de récidiviste, la maladie mentale afin d'y adapter non seule- ment la sévérité de la peine, mais également son genre. On tend à l'heure actuelle, vers une appréciation de plus en plus large de la personnalité comme telle, notamment de son adaptation aux normes sociales ; on songe toujours plus à un traitement des délinquants, à « l'appréhension et en quelque sorte (à) la prise en charge de la personnalité par tous les organismes concourant à l'accomplissement de la justice pénale» ^5• Que dans une telle conception de la sanction, sa fixation d'après la culpabilité constitue une limite inacceptable, cela paraît évident. Ses champions consentent à maintenir le principe de légalité des peines qui pose comme condition à toute peine l'accomplissement d'une infraction définie préa- lablement par le code. Mais ils ne veulent pas d'autre lien entre l'infrac- tion et la sanction. Celle-ci ne doit dépendre de celle-là que pour son existence, non pour sa quotité ou son genre.

Ceux qui tiennent un tel langage considèrent qu'il n'est pas possible d'individualiser la peine tout en la mesurant sur la culpabilité, et qu'entre l'individualisation et la rétribution de la culpabilité, c'est évidemment à l'individualisation que doit aller la préférence. Elle seule est utile, permet de lutter efficacement contre la récidive et favorise la réinsertion du délinquant dans la société.

Nous adoptons la position inverse. S'il faut choisir entre individua- lisation et rétribution de la culpabilité, c'est à cette dernière que nous donnons la préférence. La culpabilité du délinquant nous paraît constituer une limite fondamentale à la mesure de la peine. Toute peine excédant la quotité correspondant à la culpabilité est une injustice, si utile soit-elle.

Mais nous ne considérons pas pour autant que la répression de la culpa- bilité doive se faire aveuglément, sans tenir compte de la personnalité du délinquant. L'alternative entre individualisation et rétribution est une fausse alternative, qu'il convient de récuser. Nous nous efforcerons, dans les pages qui suivent, de montrer d'une part pourquoi la mesure de la peine sur la culpabilité constitue une limite fondamentale, et d'autre part, comment peut se réaliser « l'individualisation d'une peine mesurée sur la culpabilité du délinquant. »

Une telle étude nous amènera à traiter de questions relatives au fondement de la peine et aux options de politique criminelle. On ne peut envisager la réglementation de la fixation de la peine comme une question isolée, prise en elle-même. Il s'agit-là d'un objet central du droit pénal, qui ne peut être abordé qu'en liaison avec les autres aspects de cette discipline.

G M. ANCEL, op. cit. p. 198.

On ne peut manquer d'être surpris de constater combien cette question, pourtant si importante, a été négligée par la doctrine pénale suisse ^6• Cette dernière s'est surtout attachée à préciser les limites du pouvoir d'appréciation accordé au juge par la loi pour la fixation de la peine ⁷ ou les conditions légales d'application des circonstances aggravantes et atténuantes générales ou spéciales, et leur influence sur le cadre de la peine-menace ^{8 ;} elle a décrit les facteurs susceptibles d'être pris en consi- dération par le juge ⁹ ; elle a cherché à mesurer le poids attribué en pratique aux différents facteurs de fixation de peine ¹⁰• Dans l'ensemble, elle ne fait guère preuve d'esprit critique, se contentant d'expliquer la portée du texte légal ou de décrire la jurisprudence, plutôt que de s'inter- roger sur la légitimité des règles et pratiques mises en évidence.

En revanche, la doctrine allemande s'est passablement penchée sur les questions qui nous intéressent et nous nous en sommes largement inspirée pour la rédaction des pages qui suivent. En effet, tous les Allemands qui eurent connaissance des atrocités et des aberrations com- mises par la justice pénale nazie ¹¹ - sans parler des camps de concen- tration et d'extermination qui ne relevaient pas de la justice pénale - qu'ils fussent membres de l'administration de la justice, juges, théoriciens ou praticiens du droit pénal, ou intéressés à quelque autre titre par ces questions, tous cherchèrent à établir un nouveau droit pénal et notam- ment des règles claires concernant la fixation de la peine, dans l'espoir de prévenir de la sorte le retour d'un pareil état de faits ; c'est ainsi qu'on a assisté à une floraison d'études sur les fondements et les limites du

e Contra H. DUBS, Analytische Bewertung ais Grund/age richterlicher Strafzumessung, p. 12, et H. J. BRUNS, Das Strafzumessungsrecht, p. 178; ils affirment tous deux que la question a été abondamment examinée en Suisse mais ne trouvent à citer que quelques pages que chacun des commentaires ou traités généraux lui consacrent.

1 H. PFENNINGER, Die Freiheit des Richters in der Strafzwnessung, SJZ 1933-34/30 p. 193 ss. et 209 ss. ; C. LUDWIG, Die Freiheit des Richters in der Bestimmung der Strafe, ni Mélanges O. A. GERMANN, 1959, RPS 1959/75 p. 199 ss.

8 C. LUDWIG, op. cit. et G. MAURER, Die Strafzumessung im sclnveizerischen Strafgesetzbuch, 1945.

9 Les traités et commentaires de E. HAFTER, Ph. THORMANN /A. von OVERBECK, P. LOGOZ et V. SCHWANDER; A. von WERDT, Die Strafzwnessung unter besonderer Beriicksichtigung der /uzemischen Gerichtspraxis bei Diebstahl, 1956.

10 L. M. STOECKLIN, Unters11chu11g über das Gewicht der einze/nen Strafzwness1111gs- griinde, 1971.

11 Cf. par exemple H. H. JESCHECK, Das Menschenbild unserer Zeit und die Straf- rechtsreform, p. 6 ss. ; Art. KAUFMANN, Das Sclm/dprinzip, passim, notamment p. 43 où la référence à l'expérience du nazisme constitue une charnière essentielle du raisonne- ment ; H. J. BRUNS, op. cit. p. 24 : « Das Problem der gerechten Strafe war nach dem Ende der Terrorjustiz des Dritten Reiches erneut brennend geworden. »

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droit de punir, sur les principes directeurs de la fixation de la peine et sur tout le système des peines en général. Nous ne pouvons que tirer profit de ce bouillonnement d'idées afin d'améliorer nous aussi notre justice pénale.

Nous tenons à remercier ici le président du Tribunal correctionnel du district de Lausanne, qui nous a autorisée à consulter les dossiers d'affaires jugées par son tribunal. Nous avons ainsi pu examiner la moti- vation des jugements et apprécier l'utilisation faite, dans les jugements, des informations contenues dans les diverses pièces du dossier. Nous tenons également à remercier le président de la Cour de cassation du Tribunal fédéral, le juge H. Huber, qui a autorisé la publication, en annexe de la présente étude, d'un arrêt par ailleurs inédit relatif à la fixation de la peine, P. B. c/Procureur général du Canton de Genève.

LA PEINE

§ 1. L'art. 63, principe directeur du Code pénal

«Le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant ... ». On peut voir dans cette phrase la disposition la plus importante du code pénal. Elle règle en effet la fixation de la peine 1, soit l'acte dans lequel tout le procès culmine, celui qui, pour l'accusé comme pour son juge, est en général le plus important, le plus attendu. Toutes les décisions prises antérieurement, en application des autres dispositions du code n'ont le plus souvent d'intérêt que parce qu'elles influent sur la mesure de la peine, ou parce qu'elles entraînent un acquittement et excluent donc toute peine.

Mais si l'art. 63 peut être considéré comme le plus important du code, c'est encore à d'autres titres. Tout d'abord parce qu'il constitue un principe d'interprétation de nombre de dispositions du code. En effet, toutes les décisions qui influent sur la fixation judiciaire de la peine doivent répondre aux mêmes critères, faute de quoi l'activité du juge serait empreinte d'une grande incohérence. Il conviendra donc qu'après avoir examiné l'art. 63 et les principes qui le sous-tendent, nous cher- chions si certaines dispositions du code ne viennent pas à l'encontre de ces principes, et que nous concluions le cas échéant à leur modification.

Enfin et surtout, l'art. 63 doit être considéré comme une disposition essentielle du code, parce que c'est par la réglementation de la fixation de la peine que le législateur exprime le sens qu'il attribue à la peine et réalise sa conception de la justice. Plus que toute autre disposition, celle qui règle la fixation de la peine met en œuvre les principes directeurs de l'ensemble du droit pénal.

1 Elle pose en même temps le fondement de la peine ; nous y reviendrons, cf. Infra par. 2, 3e alinéa.

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Cette importance de l'art. 63 qui veut qu'en droit pénal ordinaire frappant les adultes ² le juge fixe la peine d'après la culpabilité du délin- quant, chacun s'accorde à la reconnaître. Le Tribunal fédéral se plaît à la répéter ^3• Le législateur y a insisté à plusieurs reprises, soit avant l'entrée en vigueur du CPS 4, soit lors des revisions édictées dès lors ⁵•

C'est à l'unanimité que la doctrine le considère comme le fondement de notre droit; elle le qualifie de «noyau du code», «l'expression la plus intense du droit pénal subjectif» ⁶, le «principe suprême» ⁷•

Mais cette unanimité n'est que de façade; elle cache les conceptions les plus diverses : définitions plus ou moins larges de la culpabilité, prise en considération des exigences de la prévention au nombre des critères de fixation de la peine, « Spielraumtheorie », recherche de la sensibilité à la peine, significations diverses accordées à la deuxième partie de l'art. 63, etc. Le caractère extrêmement général du principe évoqué permet apparemment de lui donner les sens les plus variés. Il y a lieu maintenant de déterminer avec autant de rigueur que possible quel sens il convient d'attribuer à cette phrase, tant au regard de la volonté du législateur ou des opinions exprimées par les tribunaux et la doctrine qu'en fonction des caractéristiques d'un droit pénal libéral dans un Etat de droit. Pour cela, nous essaierons tout d'abord de définir ce qu'est une peine ; en effet, la détermination de la nature et des buts de la peine permet seule de mener à bien une réflexion consacrée aux critères de sa fixation.

2 Quant au droit des mineurs, il est soucieux avant tout d'éducation et de traitement.

Toutefois, lorsque le juge décide d'infliger une peine à un mineur, il en fixera la quotité en tenant compte de sa culpabilité, puisqu'elle constitue une condition de sa punissabilité ; cf. ATF 1968/94 IV 56 (57-58).

3 Cf. par exemple ATF 1944/70 IV 97 (100 c. 7) «le principe nul/a poena sine culpa qui régit le code pénal suisse» ; et ATF 1965/91 IV 159 (166).

' E. ZUERCHER, Exposé des motifs de l'avant-projet du code pénal suisse, avril 1908, (trad. de Gautier) p. 99 ; C. SEILER, Rapport de la commission du Conseil national pour le débat d'entrée en matière, 5.3.1928. Bulletin sténographique, tiré à part, p. 3.

5 Procès-verbal de la commission d'experts de la deuxième revision partielle du CPS (1954-58), p. I 21, LUDWIG : « Das Strafgesetzbuch beruht grundsatzlich auf dem Gedan- ken, dass die Strafe ein Ausgleich, eine Sühne der begangenen Missetat sein soli (Art. 63) » ; p. I 42, le président : « sommes-nous d'accord de ne pas modifier les principes fondamen- taux du CPS, tels qu'ils ressortent des articles 63 et 37 ? », question suivie d'un vote approbatif ; p. II 8, FREY rappelle les principes adoptés à la première séance « ... die Strafe ... ihrem Wesen nach eine Schuldstrafe, eine Sühnestrafe ist und dass der Grund- gedanke des Art. 63 nicht geandert werden soli » ; p. II 18, le même, l'art. 63 établit la

« Grundkonzeption unseres Strafgesetzbuches ... das Sühneprinzip für die grosse Masse der Normalverbrecher nach wie vor ais Leitprinzip der Strafzumessung ».

6 E. HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, 2e éd. p. 352. Cf. également H. ERBA-TISSOT, Gesinmmgsmerkmale im Strafrecht, RPS 1949/64, p. 257 (268).

1 Ph. THORMANN/A. von OVERBECK, das schweizerische Strafgesetzbuch, p. 214 N. 2 ad art. 63. Cf. également G. MAURER, Die Strafzwnessung im schweizerischen Strafgesetzbuch, p. 31 et E. FREY, Verantwortung und Schuld oder der Zweckgedanke ais Leitmotiv des Strafrechts? in Schuld, Verantwortung und Strafe, p. XX.

§ 2. Les caractéristiques de la peine

La peine se présente tout d'abord comme une manifestation de la puissance étatique. Mais cela ne la caractérise guère, car nombreuses sont les ingérences de l'Etat dans nos vies. Il convient donc de chercher ce qui la distingue de ces autres interventions étatiques que sont par exemple les impôts, le service militaire, l'internement administratif et les mesures de sûreté prononcées par le juge pénal ¹• Ce n'est pas par son contenu que la peine se distingue de ces autres actes étatiques ; en effet, le prélèvement d'une part de patrimoine est commun à la perception des impôts et à l'amende, l'accomplissement d'activités obligées frappe le soldat comme le détenu, la privation de liberté est commune à l'interne- ment administratif, aux peines et aux mesures de sûreté ²•

Peines et mesures, les deux types de décisions prises en vertu du CPS sont prononcées en raison d'un acte précis, d'une violation de cette loi.

Mais l'infraction joue pour chacune d'elles un rôle différent. Pour les mesures de sûreté, elle n'est que l'occasion de leur prononcé, leur véritable raison d'être réside plutôt dans l'état du délinquant, qui demande à être soigné (art. 43 et 44), placé dans une maison d'éducation au travail (art. 100 bis) ou mis hors d'état de nuire (art. 42, 43 et 44). L'infraction commise par le délinquant n'est alors prise en considération que comme symptôme de sa personnalité. La peine en revanche ne constitue rien

1 H. PFANDER critique l'opposition faite constamment entre peine et mesure de sftreté. « ... so sprechen derart viele Bestimmungen des Gesetzes selber sowie praktische und logische Gründe für die grundslitzliche Wesensgleichheit von Strafen und Mass- nahmen ... » (p. 176). Alors qu'elle s'attache surtout aux similitudes concrètes de ces deux institutions pénales (modalités d'exécution, inscription au casier judiciaire sauf pour les irresponsables) et tient les différences pour négligeables, nous considérons au contraire ces différences comme essentielles. Les caractéristiques de la peine sont liées à ses fondements, et on ne peut, à notre avis, assimiler peines et mesures sans enlever tout fondement à l'institution hybride qui résulte de cet amalgame. Der zentrale Begriff

« Strafe ». Grundlegendes zu einer kritischen Strafrechtstheorie, RPS 1946/61 (mélanges Hafter), p. 173-198.

2 Cf. P. BOCKELMANN, Vom Sinn der Strafe, in Heidelberger Jahrbücher, 1961/V, p. 25 (28).

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d'autre qu'une réponse au délit ; elle trouve en lui son fondement ; elle est par nature rétributive ³•

La peine se distingue également de la mesure de sûreté par ses condi- tions de prononcé: l'une et l'autre dépendent d'une infraction, mais alors que la mesure peut suivre un acte simplement illicite, la peine sanctionne un acte illicite et fautif. Le délinquant irresponsable peut être soigné ou interné selon qu'il est curable ou dangereux, mais il ne peut être frappé d'une peine car il est incapable de faute. La peine est rétribution de la faute ; elle y trouve son fondement ⁴•

Le juge prononçant une mesure de sûreté tire les conséquences légales d'un état de faits qu'il a constaté ; il ne porte aucun jugement de valeur mais cherche à protéger la société face à une personnalité dangereuse.

En revanche, le juge qui prononce une peine dénonce et sanctionne une faute ; il montre au délinquant combien son acte est répréhensible et le blâme de l'avoir commis ^5•

La peine peut donc se définir comme le blâme tangible adressé à celui qui a commis une infraction fautive, et partant comme la rétribution de cette faute. Ce caractère rétributif de la peine, qui définit sa nature, constitue-t-il également son but? La peine a-t-elle pour but de rétribuer l'infraction et, si oui, est-ce là son seul but, ou en vise-t-elle concuremment d'autres, par exemple, la prévention des infractions ? Ces questions repré- sentent le préalable obligé à toute réflexion portant spécifiquement sur la fixation de la peine. En effet, la détermination des critères de fixation

3 Cf. Eb. SCHMIDHAEUSER, Vom Sinn der Strafe, 2e éd. 1971, p. 44. H. HENKEL, Die « richtige » Strafe, 1969, p. 9 conteste que la peine soit par essence (Wesen) rétribu- tive. La contradiction avec notre assertion n'est toutefois qu'apparente, car Henkel est alors à la recherche d'une justification de la peine ; il affirme (et nous sommes d'accord avec lui) que la peine n'a pas pour but d'être rétributive. « So Hisst sich also die Behauptung, die Strafe sei ihrem « Wesen » nach Vergeltung, nicht aufrechterhalten ... es ist nicht einzusehen, weshalb zur Sinndeutung der Strafe ein Begriff verwandt wird, der auf Strafziele hinweist, die ais überwunden gelten dürfen ... ». SEILER d'abord, rapporteur de la commission du Conseil national, puis BAUMANN, rapporteur de la commission du Conseil des Etats, se prononcèrent pour le caractère rétributif de la peine, prétendant que tel était le sentiment populaire. Bulletin sténographique, tiré à part, CN p. 3, CE p. 5.

4 Cf. H. MUELLER-DIETZ, Grenzen des Schuldgedankens, 1967, p. 31.

5 Cf. P. NOLL, Die ethische Begriindzmg der Strafe, 1962, p. 17-19: «Ais Repression ist die Strafe ausdrückliche und èiffentliche Missbilligung des Rechtsbruches und des Rechtsbrechers ... Durch ihren Missbilligungscharakter unterscheidet sich die Strafe von allen anderen Zwangsmassnahmen der Staatsgewalt ... » avec de nombreuses références de doctrine.

Cf. également Art. KAUFMANN, Dogmatische und kriminalpolitische Aspekte des Schuldgedankens im Strafrecht, JZ 1967, p. 553 s. ; H. H. JESCHECK, Die kriminal- politische Konzeption des Altemativ-Entwurfs eines Strafgesetzbuchs, ZStW 1968, p. 59 ; Eb. SCHMIDHAEUSER, op. cit., p. 36 ; H. MUELLER-DIETZ, op. cit., p. 31 ; H.

HENKEL, op. cit., p. 7 ; P. BOCKELMANN, op. cit., p. 28.

de peine, comme l'appréciation des facteurs pris en considération pour la fixation de la peine dépendent étroitement des buts assignés à la peine.

Ce lien entre le but et la peine et sa fixation apparaît constamment soit dans la doctrine soit dans la jurisprudence ^6•

Et pourtant, la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux carac- téristiques et aux buts de la peine est aussi maigre que peu claire. Parfois, le TF est catégorique : les buts de la peine sont au nombre de trois : faire expier la violation de l'ordre juridique, amender l'auteur et exercer un effet général de dissuasion ⁷• Ces buts sont intimement liés. Ainsi, l'exécution de la peine - comme sa suspension définitive - doit-elle effacer la violation de l'ordre juridique, faire taire la vindicte populaire et, par là, faciliter la réinsertion sociale du condamné⁸• La peine princi- pale, amende ou privation de liberté ^9, ne saurait avoir d'autres buts.

L'amende, notamment, ne doit pas devenir confiscation, même s'il est souhaitable que soit respecté le principe éthique qui veut que l'auteur

6 Cf. par exemple les deux premières études du recueil de travaux exécutés en vue de la réforme du code pénal allemand : E. MEZGER, Strafzweck und Strafzwnessungsrege/11 ; Eb. SCHMIDT, Strafzweck und Strafzwnessung, in Materialien zur Strafrechtsreform, 1 p. 1 et 9.

ATF 1944/70 IV 97 (100, c. 7), 1966/92 IV 4 (5, c. 1), 1972/98 IV 65 (68, c. la) ; ATMC Vol. 2 No 22; Vol 5 Nos 12 et 43; BJP 1969 No 146, p. 85, GR; ATMC Vol. 2 No 26 : Quant aux peines accessoires, « ihre Anwendbarkeit ist ... nach dem ihnen inne- wohnenden Wesen und ihren Wirkungen zu beurteilen, wobei für ihre Angemessenheit auch andere Momente als bloss die Schwere des Vergehens und die Art der darin manifestierten Gesinnung massgebend sein ki:innen. » Cf. également ATF 1968/94 IV 102 (103, c. 2) où le Tribunal fédéral voit dans l'expulsion aussi bien une peine qu'une mesure et en fixe la durée en fonction de ces deux caractéristiques; plus restrictif, ATMC Vol. 5 No 12:

« Dieser Sicherungszweck (de l'expulsion) darf aber nur ais zusatzliches Moment neben der Schwere des Verschuldens berücksichtig werden. » Imprécis, ATMC Vol. 5 No 43 relatif à la dégradation.

7 ATF 1948/74 IV 139 (143, c. 4) «Die Busse ... ist Strafe. Sie soll wie jede solche den Rechtsbruch sühnen, den Tater bessern und allgemein abschreckend wirken. » ATF 1946/72 IV 188 (190-191), 1951/77 IV 129 (134), 1960/86 IV 44 (47), ATMC Vol. 7 No 38, c. 3b. ATF 1970/96 IV 155 (180) où le TF fonctionnait comme autorité de jugement:

« M ... hat seine Schuld mit 15 Monaten Gefiingnis zu sühnen. » est-il dit en conclusion des réflexions sur la fixation de la peine de cet accusé.

s ATF 1945/71 IV 126 (130, c. 3).

9 Les peines accessoires en revanche, dont on peut se demander si elles sont des peines ou plutôt des mesures, visent en outre d'autres buts. L'expulsion veut assurer la protection du pays (ATMC Vol. 5 No 12), la dégradation tend à la conservation d'une armée saine (ATMC Vol. 5 No 43), la privation des droits civiques, selon le CPM, veut garantir le principe selon lequel la qualité de citoyen actif comprend des charges aussi bien que des droits (ATMC Vol. 2, No 26, c. C). Quant aux peines prononcées en vertu de la législation complémentaire, elles peuvent avoir un tout autre but ; le TF l'a répété plusieurs fois à propos des amendes fiscales : elles doivent assurer la rentrée des recettes de l'Etat, ATF 1946/72 IV 188 (190-191), 1950/76 IV 296, 1955/81 IV 186 (190), 1960/86 IV 44 (47).

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ne jouisse pas du produit de l'infraction ^10• Mais dans un arrêt ultérieur ^11, insistant sur le caractère désagréable que la peine doit avoir pour le condamné, insistant sur son caractère de sanction, le TF a cassé la déci- sion fixant une amende à un montant inférieur au produit réalisé par l'infraction. Il s'est alors référé au but de la peine, sans indiquer toutefois ce qu'il entendait par là. Est-ce à dire que la souffrance du condamné soit le but de la peine ? Cet arrêt peut le laisser croire, quoiqu'il ne le dise pas clairement.

On pourrait espérer trouver des indications relatives au but ou aux caractéristiques de la peine dans deux types d'arrêts : ceux qui concernent les mesures de sûreté, peines et mesures pouvant être définies l'une par rapport à l'autre, et ceux qui concernent les peines du droit des mineurs.

Mais ici aussi, la moisson est très maigre. Dans les arrêts relatifs aux mesures de sûreté, notamment à l'internement des multirécidivistes (art.

42), on rencontre nombre de réflexions rappelant les deux effets que l'on est en droit d'attendre de la peine : elle doit permettre l'amendement du condamné et elle le met en garde (contre les conséquences de ses actes ? les arrêts étudiés ne le précisent pas) ^12• Mais il ne s'agit-là que des effets espérés de la peine ¹³ ; le TF ne dit jamais alors qu'il s'agisse de ses buts.

Dans plusieurs arrêts, tant postérieurs qu'antérieurs à la novelle de 1971, le TF fut confronté à des demandes de suspension d'exécution d'une peine pour permettre au condamné de suivre un traitement ambulatoire.

Avant que l'art. 43 n'instaure la possibilité d'un tel traitement et n'ad- mette donc ce motif de suspension de la peine, le TF s'y était toujours opposé, arguant qu'un tel traitement, même s'il s'accompagnait de quel- ques désagréments, n'était en rien comparable à un internement dans un hospice ou un hôpital, et ne pouvait donc satisfaire aux buts d'expia- tion et d'intimidation de la peine '(Sühne- und Abscherckungszwecke der Strafe) ¹³b, Depuis 1971, le TF ne peut plus s'opposer a priori à toute

10 ATF 1948n4 IV 139 (143, c. 4) : « Dass die Busse auch sogar in erster Linie den Zweck habe, die Tat nachtriiglich unwirtchaftlich zu machen, ist nirgends zu ersehen. » Sur la confiscation, cf. SJZ 1971, p. 63, postulat déposé au Conseil National visant à ce que l'amende puisse être fixée de façon à supprimer les avantages financiers résultant de l'infraction, et RDS 1971 II, p. 198 note 276 in fine W. R. PFUND, Venvaltzmgsrecht- Strafrecht, qui préconise l'extension de la confiscation. Cf. art. 58 nv CPS et § 73 ss.

StGB.

11 ATF 1950n6 IV 293. Cf. également ATF 1949n5 IV 37 (46).

u ATF 1944no IV 53 (59 c. 2 in fine), 1949175 IV 97 (100), 1958/84 IV 3 (6).

13 ATF 1958/84 IV 145 (148) : « ... wo Strafen ihre Wirkung versagten », il faut pro- noncer un internement en application de l'art. 42.

13b ATF 1964/90 IV 57 (60) confirmant ATF 1948n4 IV 2. Le TF poursuit qu'on ne saurait de la sorte favoriser les délinquants partiellement irresponsables (et les irrespon- sables, précisait l'arrêt de 1948 !) qui ont déjà le privilège de se voir prescrire un traitement médical par l'Etat.

suspension d'une peine incompatible avec un traitement ambulatoire, puisque la loi en prévoit elle-même la possibilité, mais il n'a néanmoins pas modifié sa conception de la peine et du rapport entre une peine et un traitement ¹³c, Le traitement psychiatrique ambulatoire constitue une faveur accordée à certains délinquants, et il faut vraiment éviter qu'il ne devienne un prétexte dont on abuserait pour échapper à l'exécution de la peine.

Quant aux arrêts relatifs aux peines du droit des mineurs, notamment à la détention (art. 95), ils méritent d'être soulevés à deux titres. Tout d'abord parce qu'ils insistent sur le lien entre peine et faute, rappelant qu'il ne peut être prononcé de peine que lorsqu'on peut reprocher à l'auteur d'avoir agi de façon fautive ¹⁴• Et d'autre part, parce qu'en pré- cisant qu'en droit des mineurs l'expiation et la rétribution (Sühne und V ergeltung) ne jouent qu'un rôle secondaire, ils manifestent a contrario l'importance de ces notions pour le droit pénal des adultes ¹⁴b.

Enfin, dans un arrêt récent ^15, le TF a affirmé que la resocialisation du délinquant constituait le but premier de la peine, ce qui assurait la protection de la société face à de nouveaux délits. Cette phrase du TF est malheureuse ; on ne voit pas en effet ce qui est le plus important, de la resocialisation du délinquant ou de la protection de la société. Cette phrase était au demeurant inutile en l'espèce, puisque ce n'est pas au regard de ce critère, mais après examen des conséquences qu'aurait eues une décision positive que le TF a refusé de considérer comme un motif d'exemption de peine le mariage subséquent entre l'auteur et sa victime au sens de l'art. 191. Enfin, cette phrase est lourde de dangers ; en effet, elle risque bien d'être invoquée à l'avenir par des autorités judiciaires désireuses de fixer la peine en fonction de considérations de prévention spéciale ; or le TF ne prétendait pas trancher la question de l'admissibilité de ce critère de fixation de peine ^16•

Ce qui se dégage de cette analyse de la jurisprudence du Tribunal fédéral, c'est la très grande importance attachée au caractère désagréable de la peine. Le condamné doit souffrir afin de satisfaire au but expiatoire

13c ATF 1974/100 IV 13 et 202, 1975/101 IV 271 et 274.

14 ATF 1962/88 IV 72 (75), par exemple.

"b ATF 1968/94 IV 56 (58).

15 ATF 1972/98 IV 199 (202a); précédemment, le TF avait expressément affirmé que les trois buts de la peine étaient équivalents « gleichwertig », ATF 1948n4 IV 193 (195).

16 Pour se convaincre du danger de cettre phrase, il n'y a qu'à regarder l'usage qu'en fait H. SCHULTZ dans la 2e édition de son traité : il ne cite que la première partie de l'affirmation du TF et en conclut que la resocialisation du délinquant doit être prise en considération (mitberücksichtigt) pour la fixation de la peine, Einfiihrung in den al/ge- meinen Teil des Strafrechts, 2e éd. II, p. 63.

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de la peine ; toute décision lui évitant cette souffrance (sursis ou traite- ment) constitue une faveur. Toutefois, les réflexions du TF que nous avons pu glâner sont dans l'ensemble trop flottantes et peu claires pour nous permettre d'avancer dans notre recherche des buts et des caracté- ristiques de la peine. Peut-être C. Stooss,, l'auteur des premiers avant- projets du CPS, pourra-t-il nous apporter plus de lumière.

Pour bien comprendre la pensée de C. Stooss, et notamment pour apprécier l'originalité de ses avant-projets de CPS comme de la concep- tion de la peine qui les sous-tend, il convient d'avoir en mémoire les débats qui, à l'époque, agitaient les esprits. La fin du XIXe siècle a été caractérisée par ce qu'on appelle communément la« querelle des Ecoles»;

elle mettait aux prises les «modernes » et les « classiques», deux groupes aussi divers l'un que l'autre. C. Stooss fut pris à partie par les uns comme par les autres. Si les idées extrémistes de l'Ecole italienne n'ont guère été avancées par ses censeurs, celles de F. von Liszt et de l'Union inter- nationale de droit pénal étaient constamment à l'avant-scène ¹⁷• C. Stooss reconnaît d'ailleurs sa dette à l'égard de l'Union ¹⁸•

Pour von Liszt ^19, le fondement de la peine réside dans ses buts : protection de l'individu, de l'espèce et des biens. Il ne s'agit pas là d'une prise de position métaphysique, mais du fruit de l'observation de l'évo- lution historique de la peine: à l'origine, simple réaction instinctive et violente tendant à la protection de l'individu et de l'espèce ^20, elle est devenue un produit de la volonté (Willenshandlung) dès le moment où elle a été exercée par un tiers, notamment par un organe étatique ²¹•

Ce dernier a défini les biens qui méritaient sa protection ; cette réglemen- tation a eu un effet préventif puisque chacun savait à quels biens il ne fallait pas porter atteinte. Il a d'autre part recherché quelles peines lui permettaient d'exercer de façon satisfaisante son rôle de protecteur des gens et des biens. L'évolution et l'utilisation de la peine ont donc toujours été guidées par ses buts.

Selon von Liszt, c'est à la suite de leurs réflexions métaphysiques

17 Cf. les critiques de F. von LISZT lui-même : Die Forderzmgen der Kriminalpolitik und der Vorentwurt eines sclnveizerischen Strafgesetzbuchs, in Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, Vol. Il, p. 94-132; Die psycho/ogischen Grund/agen der Krimina/politik, ZStW 1896/16, p. 477-517 et celles d'E. HAFTER par exemple, Strate und sichernde Massnahmen im Vorentwurt zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch, RPS 1904/17, p. 211.

is C. STOOS, Strate und sichemde Massnahmen, RPS 1905/18, p. 1-12 (3).

19 F. von LISZT Der Zweckgedanke im Strafrecht, ou Marburger Universitiitsprogramm, 1882, in Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, Vol. I, p. 127-179.

•°

21 Le même, chap. 3 : «Die Objektivierung der Strafe ». P. 145: «Der Zweckgedanke ist es, der die Willenshandlung von der Triebhandlung unterscheidet. »

sur les fondements de la peine que les théoriciens de l'Ecole absolue ont décrété que la peine ne devait être que rétributive ; pour eux, elle doit rétablir l'équilibre juridique et moral rompu par l'infraction et doit, par conséquent, être fixée proportionnellement au dommage causé et à la culpabilité de l'auteur. F. von Liszt reproche aux champions des théories absolues d'oublier que la peine n'est qu'un moyen pour atteindre Un but, et qu'elle n'est donc justifiée que dans la mesure où elle est nécessaire à la réalisation de ce but. Elle doit donc être fixée en fonction de ses buts et non de quelconques considérations métaphysiques. Ainsi sera assuré au mieux le respect de la liberté individuelle du condamné ²²•

Les buts de la peine sont au nombre de trois : détourner du délit par la crainte du châtiment, amender le condamné et le mettre hors d'état de nuire. Selon les catégories de délinquants, c'est l'un ou l'autre de ces buts qui devient déterminant: mise à l'écart des délinquants dan- gereux et inamendables - éducation et traitement de ceux qui en ont besoin - châtiment de ceux qui ne demandent ni traitement ni mise hors d'état de nuire ²³•

L'infraction n'est dès lors prise en considération que comme acte imputable à un auteur, et c'est vers ce dernier que doit se tourner toute notre attention. En punissant l'auteur - plus que l'acte - au moyen d'une peine nécessaire à la protection des biens sociaux, on résout l'anti- nomie traditionnelle entre peine rétributive et peine fixée en fonction des risques de récidive, entre rétribution et prévention ²⁴•

22 P. 161 : «Die richtige, d. h. die gerechte Strafe ist die notwendige Strafe. Ge- rechtigkeit im Strafrecht ist die Einhaltung des durch den Zweckgedanken erforderten Strafmasses ( ... ). Das vollige Gebundensein der Strafgewalt durch den Zweckgedanken ist das Ideal der strafenden Gerechtigkeit. Nur die notwendige Strafe ist gerecht. Die Strafe ist uns Mittel zum Zweck. Der Zweckgedanke aber verlangt Anpassung des Mittels an den Zweck und moglichste Sparsamkeit in seiner Verwendung ( ... ). So ist die Herrschaft des Zweckgedankens der sicherste Schutz der individuellen Freiheit gegen jene grausamen Strafarten früherer Zeiten. »

23 Cf. la critique formulée par G. STRATENWERTH, (Tatschuld und Strafwmessung, 1972, p. 20 ss.) de cette classification des délinquants, qui domine encore plus ou moins constamment les réflexions de politique criminelle.

" F. von LISZT, op. cit. p. 174-175 : «Die einzig haltbare und fruchtbare Form der Vergeltungsstrafe ist die Schutzstrafe. Nicht auf den Namen kommt es mir dabei an.

Aber der Gegensatz zwischen dem quia peccatum est und dem ne peccetur muss endlich in seiner ganzen Hohlheit und Verkehrtheit erkannt werden ( ... ). Dem Verbrecher sol!

vergolten werden nach seinem Werte für die Rechtsordnung ; sein rechtlicher Wert liegt in der Verschiebung des Gleichgewichts der Krafte, welche das staatliche Leben bestimmen, in der Erschütterung der Rechtsordnung ; die Vergeltung besteht demnach in der Sicherung der Rechtsordnung. Die Schutzstrafe ist die Vergeltungsstrafe ( ... ). Von Vergeltung kann nur einer konkreten Tat gegenüber die Rede sein, und diese ist untrennbar von der Person des Taters. Mag sie eine Episode in seinem Charakterleben, mag sie der Ausdruck seines innersten Wesens sein: es gibt kein Verbrechen, das nicht der Verbrecher begangen hatte. Tat und Tater sind keine Gegensatze, wie der verhangnisvolle juristische Irrtum annimmt ; sondern die Tat ist des Taters ».

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Pour répondre à ces courants «modernes», les «classiques» durent abandonner l'art de la Begriffjurisprudenz ²⁵ et combattre sur un terrain qu'ils n'avaient pas choisi, celui de la politique criminelle. Ils s'y firent les champions de la liberté individuelle, rappelant que la peine est, par nature, rétributive et qu'elle ne saurait équitablement être utilisée pour prévenir la commission d'infractions ²⁶•

Refusant de choisir entre anciens et modernes, entre répression et prévention ²⁷, C. Stooss conçut le premier le système dualiste des peines et mesures de sûreté auquel son nom est attaché et le formula dans l'avant-projet du Code pénal suisse. C'est cette idée qui lui valut les félicitations de ses contemporains ²⁸, comme de la postérité ²⁹•

Dans le système conçu par C. Stooss, la peine demeure la réaction ordinaire de la société contre les infractions, les mesures ne devant être utilisées qu'à titre exceptionnel, pour une minorité de délinquants qui ne sont pas accessibles à la peine ^{30 :} ceux qui ne lui sont pas encore

25 « Die klassische Criminaljurisprudenz in Deutschland hat vorwiegend die juristischen Begriffe des Verbrechens und der Strafe und der logischen Construction zum Gegenstande ihrer Forschung gewahrt. » H. LAMMASCH, Criminalpolitische Studien, Gerichtssaal 1891/44, p. 147-248 (148).

20 Dans le débat suscité par l'élaboration du CPS, les principaux représentants de cette tendance furent: E. THURNEYSEN, Einige Bemerkungen zu den Vorschliigen fiir das eidgenossische Strafrecht, RPS 1891/4, p. 453-463 ; Zum Vorentwurf zu einem sclnvei- zerischen Strafgesetzbuch, Ali. T., RPS 1893/6, p. 369-388; Eine Replik, RPS 1894/7, p. 261-266. Et P. Meyer von SCHAUENSEE, Strafzumessung und Strafmilderung, RPS 1894/7, p. 129-137; Zur Geschichte und Kritik des Stooss'schen Entwurfs fiir ein schweize- risches Strafgesetz, Lucerne, 1897.

27 Cf. BIRKMEYER, Gedanken zur bevorstehenden Reform der deutschen Straf- gesetzgebzmg, in Archiv für Strafrecht, 1901, Heft 1, qui déclarait notamment à la p. 70 :

« Der Strafgesetzgeber muss sich entscheiden für die alte oder die neue Schule, er muss wahlen zwischen Vergeltungsidee und Zweckstrafe. »

C. Stooss lui a répondu en refusant aussi bien l'alternative que l'obligation pour le législateur de choisir entre deux systèmes théoriques. Verbrechen und Strafe, kriminal- politisch untersucht, RPS 1901/14, p. 385-395. Cf. également C. STOOSS, RPS 1905/18, p. 1-12 (3 et 5).

On peut se demander si ce refus de choisir n'est pas à l'origine de nombre d'incohé- rences contenues dans le CPS.

H. J. BRUNS (op. cit. p. 110) critique le soit-disant non-dogmatisme des législateurs.

•s Cf. notamment F. von LISZT, die Forderungen der Kriminalpolitik und der Vorent- wurf eines schweizerischen Strafgesetzbuches, Aufsatze und Vortrage, II p. 94 ss. (122) ; A. GAUTIER, Deux projets, la réforme pénale en France et en Suisse, RPS 1894/7, p. 44-117 (45, 73 ss.) ; LAMMASCH, Der Entwurf eines schweizerischen Strafgesetzbuches, RPS 1895/8, p. 121-142.

19 Cf. notamment V. SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuclz, p. 2 N. 3b);

EXNER, RPS 1921, p. 183 ; O. A. GERMANN, RPS 1958, p. 44 ; E. FREY, RPS 1951/66, p. 300 ; E. MEZGER, Studienbuclz, 7e éd., p. 290.

so « Strafbar » ou « strafempfünglich » sont les termes utilisés par Stooss pour désigner une qualité qui fait défaut à ceux qui font !'objet d'une mesure de sftreté.

accessibles en raison de leur jeune âge ou d'une maladie mentale et qu'il faut éduquer ou soigner ; ceux qui n'y sont plus sensibles car ils ont déjà séjourné à de nombreuses reprises derrière des barreaux ^31•

Au sujet de cette dernière catégorie, Stooss insiste sur une différence de conception qui le sépare de v. Liszt: alors que l'auteur du «Pro- gramme de Marburg » veut classer les délinquants selon leur nature et pense donc qu'il est possible de distinguer, même éventuellement dès une première condamnation, les délinquants d'occasion et les délinquants par nature (A ugenblicks-und Zustandsverbrecher) et, parmi ces derniers, ceux qui ne sont pas corrigibles, le projet Stooss est moins ambitieux : il ne veut prononcer une mesure de sûreté qu'à l'égard de ceux qui se sont révélés inaccessibles à la peine ³², qui lui sont devenus insensibles ³³•

Cette différence de conception ne manque pas d'être importante : alors que von Liszt croit à la possibilité de déterminer la nature profonde d'une personnalité et estime opportun d'établir toute sa politique crimi- nelle sur cette performance scientifique, Stooss se refuse à cette classifi- cation des individus, non seulement parce qu'il lui paraît pratiquement impossible de la transposer dans un code ^34, mais aussi parce qu'elle n'est pas respectueuse de la liberté des individus ; elle nie leur personnalité profonde et les réduit au rang d'objets de l'investigation scientifique.

L'originalité des moyens de réaction sociale face au délit mis par C. Stooss à la disposition du juge suisse n'est que le reflet pratique de l'originalité de sa conception de la peine. Alors que la réconciliation entre le quia peccatum est et le ne peccetur ³⁵ que von Liszt prétend avoir réalisée n'est guère satisfaisante, Stooss a su dépasser l'alternative qu'il récusait : la peine est pour lui aussi bien rétributive que préventive.

Si Stooss réussit à concilier des notions qui paraissent de tout temps irréductiblement opposées, c'est parce qu'il distingue clairement la nature de la peine et ses buts. Par nature, la peine est rétributive ; elle consiste

31 On ne peut expliquer de la même manière l'internement des fainéants ; est-ce à dire qu' « il est bon que les parasites suent et peinent » ?

" « Ich bin überzeugt, dass der Gesetzgeber sich darauf beschranken muss, die Ver- brecher, die sich für die Strafe ais unempfünglich erwiesen haben, einer andern Behandlung zu unterwerfen. Dass ein Verbrecher für die Wirkung der Strafe nicht mehr empfünglich ist, 11isst sich auf Grund seines Verhaltens in der Strafanstalt und ausser derselben nach- weisen » C. STOOS, Das Motiv im Entwurf zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch, RPS 1896/9, p. 167-174 (168); cf. également Lehrbuch, p. 24, Zur Natur der sichernden Massnahmen, RPS 1930/44, p. 261-2.

33 C. STOOS, Der Geist der modernen Strafgesetzgebung, RPS 1896/9, p. 269-290.

" Cf. Je premier article cité à la note 32.

" SENEQUE, De ira, 1, 19 : « nemo prudens punit quia peccatum est, sed ne peccetur.

Revocari enim praeterita non possunt, futura prohibentur ».

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dans une souffrance infligée à l'auteur d'une faute ^{36 ;} son fondement réside dans l'immoralité de l'acte et dans la faute de l'auteur ³⁷• Mais cette souffrance ne constitue pas une fin en elle-même ; elle est un moyen dont dispose l'Etat pour protéger les biens ³⁸• Dès lors, toute faute ne justifie pas une sanction étatique ; il faut en outre que l'atteinte dont l'auteur s'est rendu coupable porte sur des biens qui nécessitent une protection étatique et que la peine constitue un moyen adéquat pour cette protection ^39; ainsi, la peine a-t-elle un double fondement, éthique et social, puisqu'elle sanctionne une atteinte fautive à un bien protégé par l'ordre juridique ^40• Il importe donc que le législateur détermine quels biens méritent une protection, et contre quelles atteintes (lésion ou mise en danger ; intention ou négligence) ; il ne doit brandir la menace d'une peine que lorsqu'il ne dispose d'aucun autre moyen de protection satis- faisant, et quand on peut penser que cette menace sera efficace.

Le législateur doit également fixer les peines sanctionnant chaque infraction ; il le fera en considérant la valeur sociale de chaque bien qu'il veut protéger, et la sévérité de la menace nécessaire pour assurer cette protection. C'est donc par la détermination des incriminations et des peines-menaces que se réalise la fonction préventive de la peine ; alors que c'est dans la fixation d'une peine concrète proportionnée à la gravité

36 « Der oberste Grundsatz der Kriminalpolitik ist : Nur der Schuldige darf bestraft werden. Das Wesen der Strafe ist Vergeltung, d. h. Auferlegung eines Leidens an den Schuldigen. » C. STOOSS, Was ist Kriminalpolitik? RPS 1894/7, p. 228-231 (229). Cf.

également RPS 1894n, p. 173-182 (173).

37 «Die Grundlage der Verbrecherischkeit und der Strafbarkeit bleibt die Unsittlichkeit der Handlungsweise des Thaters. Fehlt diese, so kann weder von einem Verbrechen noch von einer Bestrafung des Thalers die Rede sein. Nur die schuldhafte Handlung kann ein Verbrechen sein. » C. STOOSS, Die ethischen und die socialen Grundlagen des Strafrechts, RPS 1894/7, p. 269-273 (270).

38 « Auch die Strafgesetzgebung der Gegenwart beruht auf den Gedanken, dass das Unrecht dem Thater vergolten werden muss. Die Geschichte des Strafrechts lehrt aber, dass der Staal die Vergeltung an dem Uebelthater nicht ais Selbstzweck ausübt, die Ver- geltung steht vielmehr im Dienste des staatlichen Rechtsschutzes. » C. STOOSS, Der Geist der modernen Strafgesetzgebung, RPS 1896/9, p. 269-290 (270). Cf. également RPS 1901/14, p. 385-395 (386).

39 «Aber nicht jeder, der eine sittliche Schuld auf sich geladen hat, darf der staatlichen Strafe verfallen ... Der Staat hat je und je den sittlich Schuldigen nur bestraft, wenn er ein Rechtsgut verletzt oder geführdet hat, das unter staatlichem Schutze steht, und wenn der Staat die Strafe im a//gemeinen ais einen wirksamen Schutz gegen solche Verletzungen oder Geführdungen betrachtet. » C. STOOSS, Was ist Kriminalpolitik? RPS 1894n, p. 228- 231 (229).

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