Indépendance et autonomie du travailleur, deux vecteurs de flexibilité du travail

Indépendance et autonomie du

travailleur, deux vecteurs de flexibilité du travail

Evelyne Serverin, Directeur de recherche au

CNRS, Centre de théorie et analyse du droit,

UPOND, Nanterre, Centre d'Etudes de

l'emploi, Noisy-le Grand

Indépendance et autonomie du travailleur, deux vecteurs de flexibilité du travail

Plan :

● Introduction : Définitions préalables I- L'autonomie dans le salariat

II- Le travailleur indépendant

commercialement dépendant

III- Les statuts hybrides

Définitions préalables (1): Les contrats portant sur le travail pour autrui

La classe du travail pour autrui :Code civil, article 1710 « Le louage d'ouvrage est un contrat par lequel l'une des

parties s'engage à faire quelque chose pour l'autre, moyennant un prix convenu entre elles. »

Trois éléments : Code civil, article 1779

« Il y a trois espèces principales de louage d'ouvrage et d'industrie :

1° Le louage de service ;

2° Celui des voituriers, tant par terre que par eau, qui se

chargent du transport des personnes ou des marchandises ; 3° Celui des architectes, entrepreneurs d'ouvrages et

techniciens par suite d'études, devis ou marchés. »

Définitions préalables (2) : Les critères du travail subordonné

Subordination juridique : « la condition juridique d'un travailleur à l'égard de la personne pour laquelle il travaille ne saurait être déterminée par la faiblesse ou la dépendance économique dudit travailleur et ne peut résulter que du contrat conclu entre les parties » . « la qualité de salarié implique nécessairement l'existence d'un lien juridique de subordination du travailleur à la personne qui l'emploie (...), qui place ce travailleur » sous la direction, la surveillance et l'autorité de son co contractant » (Civ., 6 juillet 1931, DP 1931, 1.121., note P. Pic.)

Définition du pouvoir : pouvoir de l'employeur « de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements »: (Cass. Ass. Plén., 4 mars 1983, Barrat, Bull. Assemblée plénière n°. 3) .

Définition du travail subordonné : la subordination consiste pour le salarié en

« l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné »(Soc. 13 nov. 1996, Société générale, Bull. V., n°386).

Pouvoir de qualification par le juge : « l'existence d'une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs » (Soc. 17 avril 1991, Bull. 1991 V n° 200 p. 122).

Le travail indépendant se définit négativement par l'absence de lien de subordination

juridique

Définitions préalables (3): le régime du travail indépendant

Code civil :

●

Article 1787 :Lorsqu'on charge quelqu'un de faire un ouvrage, on peut convenir qu'il fournira seulement son travail ou son industrie, ou bien qu'il fournira aussi la matière.

●

Article 1788 : Si, dans le cas où l'ouvrier fournit la matière, la chose vient à périr, de quelque manière que ce soit, avant d'être livrée, la perte en est pour l'ouvrier, à moins que le maître ne fût en demeure de recevoir la chose.

●

Article 1789 : Dans le cas où l'ouvrier fournit seulement son travail ou son industrie, si la chose vient à périr, l'ouvrier n'est tenu que de sa faute.

●

Article 1790 : Si, dans le cas de l'article précédent la chose vient à périr, quoique sans aucune faute de la part de l'ouvrier, avant que l'ouvrage ait été reçu et sans que le maître fût en demeure de le vérifier, l'ouvrier n'a point de salaire à réclamer, à moins que la chose n'ait péri par le vice de la matière.

●

Article 1791 : S'il s'agit d'un ouvrage à plusieurs pièces ou à la mesure, la vérification peut s'en

faire par parties : elle est censée faite pour toutes les parties payées, si le maître paye l'ouvrier en

proportion de l'ouvrage fait.

Définitions préalables (4) : La préférence économique pour le travail subordonné

non-salariés non-salariés dans

le tertiaire Effectifs en

milliers Part dans l’emploi

total en % Effectifs en

milliers Part dans l’emploi tertiaire en %

1970 4 469 20.8 1 807 16,0

1980 3 604 15.9 1 600 11,8

1990 2 987 12.8 1 580 10,1

2000 2 264 9.0 1 368 7,3

2010 2 382 9.1 1 558 7,6

Source Insee, estimation d’emploi au 31 décembre en nombre de personnes physiques (et non en nombre de postes de

travail), France métropolitaine

●

Source : Jean-Luc TAVERNIER, Corinne PROST,  INSEE, Les nouvelles formes d'emploi et de travail, 15/10/2013 

Définitions préalables (5) : La préférence économique pour le

travail subordonné

I- L'autonomie dans le salariat

●

A- Un processus ancien : l'attraction des salariés autonomes A- Un processus ancien : l'attraction des salariés autonomes dans le salariat

dans le salariat

●

B- Les développements nouveaux : les conventions de forfait B- Les développements nouveaux : les conventions de forfait

I- L'autonomie dans le salariat

A- Un processus ancien : l'attraction des travailleurs autonomes dans le salariat

1 L'idée de la dépendance dans l'indépendance :

1 L'idée de la dépendance dans l'indépendance : Civ. 25 juill. 1938, DH 1938, 530 : les obligations pesant sur un médecin en vertu d'un contrat le liant au propriétaire d'un sanatorium, suffisent à caractériser sa dépendance

2- Code du travail : Code du travail : « SEPTIÈME PARTIE : DISPOSITIONS PARTICULIÈRES À CERTAINES PROFESSIONS ET ACTIVITÉS

Article L7412-1 : Est travailleur à domicile toute personne qui 1° Exécute, moyennant une rémunération forfaitaire, pour le compte d'un ou plusieurs établissements, un travail qui lui est confié soit directement, soit par un intermédiaire ; 2° Travaille soit seule, soit avec son conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité, concubin ou avec ses enfants à charge au sens fixé par l'article L. 313-3 du code de la sécurité sociale, ou avec un auxiliaire.

Il n'y a pas lieu de rechercher a) S'il existe entre lui et le donneur d'ouvrage un lien de subordination juridique, sous réserve de l'application des dispositions de l'article L. 8221-6 b) S'il travaille sous la surveillance immédiate et habituelle du donneur d'ouvrage ;c) Si le local où il travaille et le matériel qu'il emploie, quelle qu'en soit l'importance, lui appartient ; d) S'il se procure lui-même les fournitures accessoires e) Le nombre d'heures accomplies

Journalistes :

Article L7112-1

Toute convention par laquelle une entreprise de presse s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un journaliste professionnel est présumée être un contrat de travail. Cette présomption subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération ainsi que la qualification donnée à la convention par les parties.

Artistes

Article L7121-3 : Tout contrat par lequel une personne s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité qui fait l'objet de ce contrat dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce.

Article L7123-3 : Tout contrat par lequel une personne s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un mannequin est présumé être un contrat de travail.

3 Code rural : 3 Code rural :

- Article L. 722-23 du Code rural « Pour l'application du présent livre, toute personne occupée, moyennant rémunération, dans les

exploitations ou entreprises de travaux forestiers définis à l'article L. 722-3, est présumée bénéficier d'un contrat de travail. Cette

présomption est levée si l'intéressé satisfait à des conditions de capacité ou d'expérience professionnelle et d'autonomie de

fonctionnement, qui seront fixées par décret. Les conditions prévues par l'alinéa précédent pour la levée de la présomption de salariat

sont réputées remplies par les chefs d'exploitation agricole exerçant à titre secondaire, dans les forêts d'autrui, l'activité mentionnée à

l'alinéa précédent.

● I- L'autonomie dans le salariat

B Les développements nouveaux : les conventions de forfait (1)

Code du travail

Sous-section 1 : Mise en place des conventions de forfait

Article L3121-38 Modifié par LOI n°2008-789 du 20 août 2008 - art. 19 (V)

La durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois.

Article L3121-39 Modifié par LOI n°2008-789 du 20 août 2008 - art. 19 (V)

La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de

conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Article L3121-40 Modifié par LOI n°2008-789 du 20 août 2008 - art. 19 (V)

La conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit.

Article L3121-41 Modifié par LOI n°2008-789 du 20 août 2008 - art. 19 (V)

La rémunération du salarié ayant conclu une convention de forfait en heures est au moins égale à la

rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son

forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires prévues à l'article L. 3121-22.

● I- L'autonomie dans le salariat

B Les développements nouveaux : les conventions de forfait (2)

Code du travail

Paragraphe 1 : Conventions de forfait en heures sur l'année

Article L3121-42 Modifié par LOI n°2008-789 du 20 août 2008 - art. 19 (V)

Peuvent conclure une convention de forfait en heures sur l'année, dans la limite de la

durée annuelle de travail applicable aux conventions individuelles de forfait fixée

par l'accord collectif : 1° Les cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas

à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe

auquel ils sont intégrés ; 2° Les salariés qui disposent d'une réelle autonomie dans

l'organisation de leur emploi du temps.

● I- L'autonomie dans le salariat

B Les développements nouveaux : les conventions de forfait (3)

Paragraphe 2 : Conventions de forfait en jours sur l'année

Article L3121-43

LOI n°2008-789 du 20 août 2008 - art. 19 (V)

Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article

L. 3121-39

Article L3121-44

LOI n°2008-789 du 20 août 2008 - art. 19 (V)

Le nombre de jours travaillés dans l'année fixé par l'accord collectif prévu à l'article

L. 3121-39

Article L3121-45

LOI n°2008-789 du 20 août 2008 - art. 19 (V)

Le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire.L'accord entre le salarié et l'employeur est établi par écrit. Le nombre de jours travaillés dans l'année ne peut excéder un nombre maximal fixé par l'accord prévu à l'article

L. 3121-39

Article L3121-

LOI n°2008-789 du 20 août 2008 - art. 19 (V)

Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Article L3121-47

LOI n°2008-789 du 20 août 2008 - art. 19 (V)

Lorsqu'un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause contraire, conventionnelle ou contractuelle, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l'entreprise, et correspondant à sa qualification.

Article L3121-48

LOI n°2008-789 du 20 août 2008 - art. 19 (V)

Les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives : 1° A la durée légale hebdomadaire prévue à l'article

L. 3121-10

L. 3121-34

● I- L'autonomie dans le salariat

B- Les développements nouveaux : le travail à forfait (4)

Soc, 24 avril 2013, n°11-28398, Publié au bulletin

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par la société Lowendal Group, devenue Lowendalmasaï SA,

spécialisée dans la réduction de coût et notamment la réduction des charges sociales sur salaire, à compter du 5 janvier 2004 ; que selon un avenant du 18 juin 2004, la salariée a été promue cadre, soumise à un forfait de 218 jours, position 2.1 coefficient 115 ; que la salariée a donné sa démission par courrier du 10 juillet 2007 ; que l'employeur a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en exécution de la clause de non-concurrence stipulée au contrat ; (...);

Mais sur le moyen relevé d'office après avis adressé aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile ; Vu l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte

communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 212-15-3 ancien du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

Attendu, d'abord, que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; Attendu, ensuite, qu'il résulte des articles susvisés des Directives de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur ; Attendu, enfin, que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; Attendu que pour fixer à une certaine somme la moyenne des salaires de la salariée et condamner l'employeur au paiement de diverses sommes à titre de rappels de salaire et congés payés afférents, l'arrêt retient que la convention collective prévoit que les rémunérations des salariés concernés par le régime du forfait doivent être au moins deux fois supérieurs au plafond de la sécurité sociale ; que la convention de forfait par référence à l'accord d'entreprise qui lui-même intègre l'article 32 de la convention collective nationale prévoit "un suivi spécifique au moins deux fois par an" ; que conformément à la mission visée dans le contrat de travail de la salariée, il convient de requalifier le salaire minimum de la salariée en se référant à la convention collective nationale ; Qu'en statuant ainsi, alors que ni les dispositions de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris en application de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets

d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, ni les stipulations des accords d'entreprise des 22

décembre 1999 et 5 novembre 2004, ne sont de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables

et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et

de la santé du salarié, ce dont elle aurait dû déduire que la convention de forfait en jours était nulle, la cour d'appel a violé

les textes susvisés ;

II- Le travailleur indépendant commercialement dépendant

● A- La présomption d'indépendance

● B- Une présomption à l'épreuve de la pratique

II- Le travailleur indépendant commercialement dépendant

A- La présomption d'indépendance (1)

Article L8221-6 Code trav. (Modifié par LOI n°2011-1906 du 21 décembre 2011)

I. - Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription :1° Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales ;2° Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire prévu par l'article L. 213-11 du code de l'éducation ou de transport à la demande conformément à l'article 29 de la loi n° 82- 1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs ; 3° Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés ;4°

Les personnes physiques relevant de l'article L. 123-1-1 du code de commerce ou du V de l'article 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat (…)

●

Article L8221-6-1 (loi n°2008-776 du 4 août 2008)

●

Est présumé travailleur indépendant celui dont les conditions de travail sont définies

exclusivement par lui-même ou par le contrat les définissant avec son donneur d'ordre.

II- Le travailleur indépendant commercialement dépendant

A- La présomption d'indépendance (2)

●

Une présomption à renverser

●

Code du travail, article L8221-6 (suite)

●

II. - L'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des

prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci.

●

Dans ce cas, la dissimulation d'emploi salarié est établie si le donneur d'ordre s'est soustrait intentionnellement par ce moyen à l'accomplissement des obligations incombant à

l'employeur mentionnées à l'article L. 8221-5.

●

Le donneur d'ordre qui a fait l'objet d'une condamnation pénale pour travail dissimulé en

application du présent II est tenu au paiement des cotisations et contributions sociales à la

charge des employeurs, calculées sur les sommes versées aux personnes mentionnées au I au

titre de la période pour laquelle la dissimulation d'emploi salarié a été établie.

II- Le travailleur indépendant commercialement dépendant B- Des présomptions à l'épreuve de la pratique (1)

1- La franchise

Soc, 19 janvier 2012 n° 10-23653

Mais attendu qu'ayant exactement retenu que le lien de subordination, dont l'intégration à un service organisé n'est qu'un indice, est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, la cour d'appel, tout en relevant une série d'éléments attestant que l'activité de M. X... s'inscrivait dans le cadre d'un service organisé de la société, a constaté qu'hormis la méthodologie de travail au sein des enseignes franchisées Century 21 qui relève de l'organisation fonctionnelle de l'agence, il n'était pas établi que l'intéressé ait reçu des directives précises relatives aux dossiers, aux horaires de présence, qu'il ait été soumis à des permanences ou tenu de rendre compte de son activité pour justifier du nombre de clients démarchés ou de mandats apportés ou encore qu'il ait été sanctionné pour un manquement à une obligation particulière ; qu'elle a pu en déduire, répondant aux conclusions prétendument délaissées, que le lien de subordination n'était pas caractérisé ; que le moyen n'est pas fondé.

Soc., 1 février 2011 , n° 08-45223 08-45295 09-65999 oc., 1 février 2011 , n° 08-45223 08-45295 09-65999

Attendu, selon les arrêts attaqués, que la société Cellcorp, mandataire de la Société française du radiotéléphone (SFR) a conclu, entre mai 1998 et août 1999, avec la société Espace télécommunication équipement (ETE) six " contrats partenaires " pour la diffusion en six points de vente, sous l'enseigne " espace SFR ", des services exploités par celle- ci ; qu'à leur échéance en 2002 et 2003, cinq des contrats n'ont pas été renouvelés et que le sixième a été résilié sans préavis le 27 août 2003 ; que la société ETE a été placée en redressement, puis en liquidation judiciaires ; que M. X... , gérant de cette société, a saisi la juridiction prud'homale pour revendiquer le bénéfice de l'article L. 7321-2 du code du travail et obtenir paiement à ce titre de diverses sommes ;

Attendu que la SFR fait grief à l'arrêt de dire que M. X... n'avait pas toute liberté en matière d'engagement, de licenciement et de fixation des conditions de travail à l'égard des salariés placés sous son autorité au sens de l'article L. 7321-4 du code du travail alors, selon le moyen :

1°/ que SFR avait fait valoir dans ses conclusions qu'elle n'exerçait aucun contrôle sur les personnes embauchées, qu'elle ne les auditionnait pas, ni ne les sélectionnait, qu'elle ne rédigeait ni ne signait les contrats de travail et qu'elle n'intervenait pas au cours de la relation de travail ; qu'en décidant que M. X... était bien fondé à soutenir qu'il n'avait pas toute liberté en matière d'embauche sans s'expliquer sur les conclusions de SFR, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que l'obligation contractuelle qui impose à un distributeur ou un franchisé d'employer un certain nombre de salariés n'est pas incompatible avec l'exercice par lui d'un pouvoir disciplinaire et n'exclut pas qu'il dispose d'une totale liberté en matière de licenciement ; qu'en affirmant que M. X... était tenu d'engager des salariés dont le nombre était

déterminé par SFR, mais également la qualification, voire les modalités d'exécution du contrat de travail et qu'il ne pouvait donc décider, le cas échéant de procéder à une nouvelle réduction de l'effectif des salariés, pour en déduire qu'il n'avait pas toute liberté, notamment en matière de licenciement, sans s'expliquer sur les conclusions de SFR qui avait fait valoir que tout ou partie du personnel embauché pouvait être librement licencié pour autant qu'il soit procédé aux embauches nécessaires au respect des obligations prévues dans le contrat partenaire, voire par l'avenant SFR Pro Multilignes, la cour d'appel a encore méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que SFR avait enfin fait valoir qu'aucune des conditions substantielles de travail des salariés des points de vente n'avait été fixée ou contrôlée par elle ; que tel était

notamment le cas s'agissant des horaires de travail, de l'organisation interne, de l'attribution des tâches ou du règlement intérieur ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a de plus fort méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant constaté qu'en application des articles 9. 3 du contrat partenaire et 3. 2 de l'avenant SFR Pro Multilignes, M. X... , qui n'avait la maîtrise ni des horaires, ni des dates d'ouverture des points de vente, était tenu d'engager des salariés dont le nombre, la qualification et les modalités d'exécution du contrat de travail quant au port d'un uniforme, à l'obligation de participer à des stages de formation SFR étaient déterminés par la SFR et qu'il ne pouvait donc décider de procéder à une éventuelle réduction de l'effectif des salariés, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions prétendument délaissées, a légalement justifié sa décision.

II- Le travailleur indépendant commercialement dépendant B- Des présomptions à l'épreuve de la pratique (2)

2 : les prestations de service

Civile 2, 11 juillet 2013, n°12-20873 ( à propos d'un contrat de louage de véhicules de transport avec chauffeur)

Sur le moyen unique, tel que reproduit en annexe : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 12 avril 2012), qu'à la suite d'un contrôle

d'application de la législation de sécurité sociale portant sur la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2002 puis sur celle du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005, l'union de recouvrement des cotisations sociales et d'allocations familiales du Var (l'URSSAF), retenant que les transporteurs qui

acheminaient le béton frais aux clients de la société Cemex bétons Sud-Est (la société) dans le cadre d'un contrat de louage de véhicule de transport avec chauffeur étaient, bien qu'inscrits au registre du commerce, en réalité des salariés de celle-ci, lui a notifié un redressement de cotisations que cette société a contesté devant une juridiction de sécurité sociale ; Attendu que l'URSSAF fait grief à l'arrêt d'accueillir ce recours ; (...)Que de ces

constatations et énonciations procédant de son pouvoir souverain d'appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, dont il résulte que les ordres et les directives donnés par la société, qui ne disposait pas d'un autre pouvoir de sanction que celui que la loi concède à tout contractant en cas d'inexécution d'une convention, n'excédaient pas l'objectif contractuel attendu de la location d'un véhicule technique spécifique avec chauffeur pour effectuer un transport déterminé, et alors que la garantie d'un minimum de rémunération du co-contractant, même opérée par référence à la durée annuelle d'un emploi salarié, ne constitue pas un élément de subordination juridique, la cour d'appel a pu déduire que la

présomption de travail indépendant instituée par les articles L. 311-11 du code de la sécurité sociale et L. 8221-6 du code du travail n'était pas renversée.

Crim. 30 octobre 2012, n° 11-81694 (à propos d'un contrat d'animateur de supermarché)

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué, et des pièces de procédure que M. X..., titulaire d'une délégation de pouvoirs consentie par la société Auchan pour diriger le magasin de la société à Cesson, a été poursuivi devant le tribunal correctionnel, sur le fondement de l'article L. 8221-5 du code du travail, pour avoir omis de procéder à la déclaration préalable à l'embauche de M. Y..., animateur et conseiller en vins au sein dudit magasin, et ainsi commis le délit de travail dissimulé ; que le tribunal a dit la prévention établie ;

Attendu que, pour confirmer le jugement entrepris sur l'action publique, après avoir relevé qu'il n'était pas nécessaire pour que l'infraction de travail dissimulé soit établie, que le salarié dissimulé soit employé de façon exclusive et continue par l'employeur poursuivi, les juges du second degré, se fondant sur les constatations des enquêteurs, énoncent notamment que, sous le couvert de prestations de conseil et d'animation censées émaner d'un travailleur indépendant, la société Auchan s'est assurée les services de M. Y... dans des conditions démontrant l'existence d'un lien de subordination, et, en conséquence, celle d'un contrat de travail ;

Attendu qu'en l'état de ces motifs exempts d'insuffisance comme de contradiction et répondant aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était

saisie, la cour d'appel, qui a caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit de travail dissimulé retenu, a justifié sa décision ;

II- Le travailleur indépendant commercialement dépendant B- Des présomptions à l'épreuve de la pratique (3)

3-L'agent commercial

Soc., 10 avril 2013 , 11-27384 , inédit

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... qui travaillait pour le compte de la société Le Verdier immobilier dans le cadre d'un contrat de « mandat de négociateur immobilier libre » conclu le 5 juillet 1995, lui a notifié par lettre recommandée du 2 mai 2005 la rupture de leur relation contractuelle pour absence de proposition de

régularisation et refus de requalification de son contrat d'agent commercial en contrat de travail ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; que statuant sur contredit, la cour d'appel de Rouen a, par arrêt du 15 mai 2007, requalifié le contrat de « mandat de négociateur immobilier libre » en contrat de travail et jugé que la juridiction prud'homale était seule compétente pour statuer au fond sur le litige opposant les parties ; que le pourvoi formé à l'encontre de cette décision par la société Le Verdier immobilier a été rejeté par la Cour de

cassation (Soc. 10 décembre 2008, pourvoi n° 07-43. 117) ; Sur les deuxième et troisième moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi

;

Et sur le premier moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de le condamner à payer diverses sommes à ce titre, alors, selon le moyen :(...);

Mais attendu que la relation contractuelle entre Mme X... et la société Le Verdier immobilier ayant été

définitivement requalifiée, dès l'origine, en contrat de travail, la cour d'appel, qui a retenu que l'employeur avait

manqué à ses obligations en ne proposant pas à la salariée un contrat de travail conforme aux dispositions du

code du travail, et estimé que la prise d'acte de la rupture produisait, du fait de ce manquement, les effets d'un

licenciement sans cause réelle et sérieuse, ayant ainsi nécessairement considéré que ledit manquement était

suffisamment grave, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;

III- Les statuts hybrides

A- Le gérant non salarié des succursales de commerce de détail alimentaire

B- Le portage salarial

III- Les statuts hybrides

A- Les gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire (1)

Chapitre II : Gérants non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire.

Article L7322-1Modifié par LOI n°2008-67 du 21 janvier 2008 - art. 3 Les dispositions du chapitre Ier sont applicables aux gérants non salariés définis à l'article L. 7322-2, sous réserve des dispositions du présent chapitre. L'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non salariés des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son accord. Dans tous les cas, les gérants non salariés bénéficient des avantages légaux accordés aux salariés en matière de congés payés. Par dérogation aux dispositions des articles L. 3141-1 et suivants relatives aux congés payés, l'attribution d'un congé payé peut, en cas d'accord entre les parties, être remplacée par le versement d'une indemnité d'un montant égal au douzième des rémunérations

perçues pendant la période de référence. Les obligations légales à la charge de l'employeur incombent à l'entreprise propriétaire de la succursale.

Article L7322-2 Est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité. La clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé est une modalité commerciale qui ne modifie pas la nature du contrat.

Article L7322-3 Les accords collectifs fixant les conditions auxquelles doivent satisfaire les contrats individuels conclus entre les entreprises et leurs gérants de succursales non salariés sont régis, en ce qui concerne leur validité, leur durée, leur résolution, leur champ d'application, leurs effets et leurs sanctions, par les dispositions du livre II de la deuxième partie. Ces accords déterminent, notamment, le minimum de la rémunération garantie aux gérants non salariés, compte tenu de l'importance de la succursale et des modalités d'exploitation de celle-ci.

Article L7322-4 Les dispositions des accords collectifs mentionnés à l'article L. 7322-3 peuvent, après consultation des organisations professionnelles intéressées, être rendues obligatoires par l'autorité administrative à l'ensemble des commerces de détail alimentaire et des coopératives de consommation comprises dans leur champ d'application. A défaut de tels accords, l'autorité administrative peut, après consultation des organisations professionnelles intéressées, fixer, soit pour la région déterminée, soit pour l'ensemble du

territoire, les conditions auxquelles doivent satisfaire les contrats individuels conclus entre les entreprises et leurs gérants non salariés, notamment le minimum de rémunération.

Article L7322-5 Les litiges entre les entreprises et leurs gérants non salariés relèvent de la compétence des tribunaux de commerce lorsqu'ils concernent les modalités commerciales d'exploitation des succursales. Ils relèvent de celle des conseils de prud'hommes lorsqu'ils concernent les conditions de travail des gérants non salariés.

Article L7322-6 Toute clause attributive de juridiction incluse dans un contrat conclu entre une entreprise mentionnée à l'article L.

7322-2 et un gérant non salarié de succursale est nulle.

III- Les statuts hybrides

A- Les gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire (2)

●

Soc., 11 mars 2007,

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 1er octobre 1984, M. et Mme X... ont signé avec la société Distribution Casino un contrat de gérance pour l'exploitation de la succursale de Voiron, puis du magasin d'Echirolles, puis de la superette de Berre l'Etang ; qu'à la suite d'un inventaire réalisé le 17 janvier 2003 faisant apparaître un solde débiteur, les époux X... ont été convoqués à un entretien qui a eu lieu le 5 avril 2003 et se sont vu notifier la rupture de leur contrat de co-gérance le 8 avril 2003 ; qu'ils ont saisi la juridiction prud'homale pour demander la requalification de leur relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée et, en conséquence, le paiement de rappels de salaires et de diverses indemnités consécutives à leur licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur le premier moyen :

Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté les demandes de M. et Mme X... fondées sur l'existence d'un contrat de travail, alors, selon le moyen, que l'existence d'un contrat de travail se détermine uniquement au regard des conditions de fait dans lesquelles l'activité professionnelle est exercée ; qu'en rejetant l'existence d'un contrat de travail au seul motif que les différentes sujétions auxquelles étaient soumis les époux X... étaient conformes à l'article L. 782-1 du code du travail ou à l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales sans rechercher si, dans les faits, ces sujétions et la manière dont elles étaient appliquées par la société Casino aux époux X... n'avaient pour effet de placer ces derniers dans un état de subordination juridique, la cour d'appel, qui n'a pas statué au regard des conditions de fait dans lesquelles l'activité professionnelle des époux X... était exercée, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-1 et L. 782-1 du code du travail, ainsi que de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés et hypermarchés du 18 juillet 1963 ;

Mais attendu que la cour d'appel, se fondant sur les éléments de fait et de preuve versés aux débats, a relevé que les époux X... étaient liés à la société par un contrat de co-gérance, qu'ils étaient rémunérés à la commission, libres d'organiser leur gestion et ne recevaient aucune directive sur l'organisation de leur travail, qu'ils pouvaient se substituer des remplaçants et embaucher du personnel ; qu'elle en a déduit à bon droit qu'en l'absence de démonstration d'un lien de subordination, il n'y avait pas de contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais Sur le second moyen qui est recevable :

Vu l'article L. 782-7 du code du travail, devenu L. 7322-1 ;

Attendu que, pour dire que le contrat avait été rompu à la suite d'une faute grave, l'arrêt retient que, selon l'article 16 du contrat de co-gérance signé par M. et Mme X..., constitue une faute lourde le cas de manquant de marchandises ou d'espèces provenant des ventes ; qu'un inventaire réalisé contradictoirement le 8 février 2002 a fait apparaître un manquant de marchandises et un excédant d'emballages ; que l'arrêté de compte, signé le 9 avril 2002, a fait ressortir un solde débiteur ;

qu'ultérieurement, un inventaire du 17 janvier 2003 a révélé un manquant de marchandises et un excédent d'emballages plus important ; que M. et Mme X... ne critiquent pas la régularité des opérations d'inventaire et ne contestent pas l'arrêté de comptes qu'ils ont approuvé le 21 mars 2003 ; que le fait de ne pas être en mesure de présenter les marchandises dont ils étaient dépositaires ou d'en restituer le prix, constitue un manquement grave aux obligations contractuelles justifiant la rupture du contrat de co-gérance ;

Attendu, cependant, que si le gérant non salarié d'une succursale peut-être rendu contractuellemnt responsable de l'existence d'un déficit d'inventaire en fin de contrat et tenu d'en rembourser le montant, il doit, aux termes de l'article L. 782-7 du code du travail devenu L. 7322-1, bénéficier de tous les

avantages accordés aux salariés par la législation sociale ; qu'il en résulte qu'il ne peut être privé, dès l'origine, par une clause du contrat, du bénéfice des règles protectrices relatives à la rupture des relations contractuelles ;

Qu'en statuant comme elle a fait, en se bornant à se référer à la clause contractuelle, alors qu'un contrat ne peut prévoir par avance les conséquences d'une rupture pour faute, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

III- Les statuts hybrides

A- Les gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire (3)

Soc. 27 mars 2013 , n° 12-12892 Publié au bulletin :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 24 novembre 2011), que par contrat de cogérance du 29 juin 2006, la société Distribution Casino France (la société) a confié à M. et Mme X...la gestion de la succursale exploitée à Clères (76) à l'enseigne " Petit Casino " ; que par lettre du 22 avril 2008, la société leur a notifié un inventaire réalisé le 19 mars 2008, faisant apparaître un manquant de marchandises ; que par lettre du 28 mai 2008, elle a notifié aux époux X...la rupture de leur contrat ; que ces derniers ont saisi la juridiction prud'homale aux fins de requalification de leur contrat en un contrat de travail et de paiement de rappels de salaires, d'indemnités de rupture et d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de dommages-intérêts au titre d'une clause de non-concurrence illicite faute de contrepartie financière ;

Sur les premier et second moyens du pourvoi principal des cogérants :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens, qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le premier moyen du pourvoi incident de la société :

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à chacun des époux X...des dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de cogérance et une indemnité de préavis, alors, selon le moyen :

1°/ que le mandataire dépositaire doit rendre compte tant du mandat que du dépôt et justifier de la restitution ou de l'utilisation conforme des biens remis en dépôt ; qu'en faisant peser sur la société Casino la charge de la preuve, et en lui reprochant notamment de ne pas établir avec certitude la responsabilité des mandataires gérants dans le déficit constaté, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé les articles 1315, 1927, 1933 et 1993 du code civil et L. 7322-1 du code du travail ;

2°/ que l'article L. 7322-1 du nouveau code du travail, applicable depuis le 1er mai 2008, accorde seulement aux gérants mandataires non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire, le bénéfice des dispositions du Livre I de la troisième partie relatif à la durée du travail, aux repos et aux congés, et la quatrième partie du code du travail relative à la santé et à la sécurité au travail, et ce à la condition que soient fixées par l'entreprise propriétaire de la succursale les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ou soumises à son agrément ; qu'il en résulte qu'une rupture du contrat de gérance mandat survenue postérieurement au 1er mai 2008 ne peut se voir appliquer les dispositions du code du travail relatives au licenciement ; qu'en affirmant que l'article L. 782-7 de l'ancien code du travail, faisant bénéficier les gérants non salariés des succursales des maisons d'alimentation de détail de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, était applicable au moment de la rupture, quand celle-ci était intervenue le 28 mai 2008, la cour d'appel a violé l'article 14 de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative) et l'article 2- X de la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 ratifiant cette ordonnance, ensemble l'article L. 782-7 de l'ancien code du travail par fausse application ;

3°/ qu'il appartient au juge d'examiner tous les motifs énoncés dans la lettre de rupture du contrat de gérance ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir que la lettre de rupture du contrat de gérance reprochait aux époux X...non seulement un déficit d'inventaire, mais également l'absence, en méconnaissance de leurs obligations contractuelles, de toute justification apportée concernant les manquants constatés de même que leur carence totale à rembourser dans les délais contractuels le déficit d'inventaire constaté ; qu'en s'abstenant d'examiner ces griefs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6, L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 7322-1 du code du travail, ensemble les articles 1927, 1933 et 1993 du code civil ;

Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 7322-1 du code du travail que les dispositions de ce code bénéficiant aux salariés s'appliquent en principe aux gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ; que les articles L. 1231-1 et suivants du code du travail, relatifs à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée, sont par conséquent applicables à ces gérants non salariés ;

Et attendu que si le gérant non salarié d'une succursale peut être rendu contractuellement responsable de l'existence d'un déficit d'inventaire en fin de contrat et tenu d'en rembourser le montant, il ne peut être privé, dès l'origine, par une clause du contrat, du bénéfice des règles protectrices relatives à la rupture des relations contractuelles ; que c'est donc à bon droit que la cour d'appel, qui n'était pas liée par la définition donnée par la convention des parties des faits susceptibles d'en entraîner la rupture sans préavis ni indemnité, a apprécié si les faits reprochés aux cogérants constituaient une faute grave ou une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'elle a, par motifs adoptés, retenu que les époux X...justifiaient des anomalies rencontrées dans la manière dont étaient effectués les inventaires, mais aussi en matière de reprise des périmés, dans la tarification des marchandises, dans les prises de commandes et de façon plus générale dans le suivi des comptes de nombreuses supérettes, que les faits reprochés et notamment la responsabilité en matière de déficit ne sont pas avérés ;

III- Les statuts hybrides:

B- Le portage salarial

Article L1251-64 Créé par LOI n°2008-596 du 25 juin 2008 - art. 8 (V) Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle.

Article L8241-1 Modifié par LOI n°2011-893 du 28 juillet 2011 - art. 40

Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite.

Toutefois, ces dispositions ne s'appliquent pas aux opérations réalisées dans le cadre :

1° Des dispositions du présent code relatives au travail temporaire, au portage salarial aux entreprises de travail à temps partagé et à l'exploitation d'une agence de mannequins lorsque celle-ci est exercée par une personne titulaire de la licence d'agence de mannequin ; 2° Des dispositions de l'article L. 222-3 du code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives ;

3° Des dispositions des articles L. 2135-7 et L. 2135-8 du présent code relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d'employeurs mentionnées à l'article L. 2231-1.

Une opération de prêt de main-d'œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition.

-ACCORD DU 24 JUIN 2010 RELATIF AU PORTAGE SALARIAL NOR : ASET1051053M

-ARRETE MINISTERIEL du 24 mai 2013 portant extension de l'accord national professionnel du 24 juin 2010 relatif à l'activité de portage salarial , NOR: ETST1313705A

-CIRCULAIRE N° 2013 - 15 DU 18 JUILLET 2013, Direction des Affaires Juridique, Portage salarial

A compter de cette date, les dispositions de l’accord sont rendues obligatoires pour tous les employeurs et tous les salariés compris dans son champ d’application, y compris les entreprises qui ne sont pas adhérentes à l’une des organisations signataires. Dans l’attente de l’extension de cet accord, le Bureau de l’Unédic avait décidé, lors de sa réunion du 23 juin 2011, de prendre des mesures provisoires pour indemniser les demandeurs d’emploi qui exerçaient leur activité professionnelle en portage salarial. Il avait été convenu de retenir pour cette prise en charge les critères figurant dans l’accord du 24 juin 2010.

En pratique, cela s’est traduit par la mise en place d’une attestation spécifique devant être renseignée par l’entreprise de portage salarial, relative

au salarié qui fait une demande d’allocations auprès de Pôle emploi. L’extension de l’accord du 24 juin 2010 devrait, à terme, rendre sans objet la

production d’une attestation spécifique, l’activité de portage salarial devant être présumée exercée dans le respect des critères définis par ledit

accord. Toutefois, l’accord du 24 juin 2010 prévoit une période transitoire de deux ans, à compter de son entrée en vigueur, au terme de laquelle

les entreprises de portage salarial créées avant le 25 juin 2008 devront se mettre en conformité avec ses dispositions. Afin de tenir compte des

dispositions relatives à la période transitoire, l’attestation spécifique de portage salarial a été complétée. Elle se substitue au modèle d’attestation

Propositions pour éviter les excès de l'indépendance et de l'autonomie

Mobiliser les acteurs du contrôle de l'indépendance et de l'autonomie

●

Les négociateurs du temps de travail dans l'entreprise

●

L'inspection du travail sur les conditions de travail

●

Les syndicats dans les actions en requalification

●

Les URSAFF dans le contrôle des conditions d'exercice du

travailleur indépendant isolé