Les gages immobiliers : constitution volontaire et réalisation forcée

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Conference Proceedings

Reference

Les gages immobiliers : constitution volontaire et réalisation forcée

HOTTELIER, Michel (Ed.), FOËX, Bénédict (Ed.)

HOTTELIER, Michel (Ed.), FOËX, Bénédict (Ed.). Les gages immobiliers : constitution volontaire et réalisation forcée . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 1999, 243 p.

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:9594

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LES GAGES IMMOBILIERS Constitution volontaire

et réalisation forcée

Édité par

Michel Hottelier et Bénédict Foëx

DROIT DE LA PROPRIÉTÉ

Helbing & Lichtenhahn Faculté de Droit de Genève

(3)

El

COLLECTION GENEVOISE

Les gages immobiliers Constitution volontaire et

réalisation forcée

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(5)

COLLECTION GENEVOISE

Les gages immobiliers Constitution volontaire et

réalisation forcée

Édité par

Michel Hottelier et Bénédict Foëx

(;Gf

Chambre genevoise immobilière Helbing & Lichtenhahn Bâle· Genève· Munich 1999

Faculté de Droit de Genève

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Les gages immobiliers : constitution volontaire et réalisation forcée 1

Chambre Genevoise Immobilière ; Faculté de Droit de Genève. Pub!. par Michel Hottelier et Bénédict Foëx. -Bâle ; Genève ; Munich:

Helbing et Lichtenhahn, 1999 (Collection genevoise) ISBN 3-7190-1793-1

ISBN 3-7190-1793-1 Numéro de commande 21 01793

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AVANT-PROPOS

Gilles Petitpierre, Doyen de la Faculté de droit

Après celle de 1996 , la deuxième journée, le 15 mai 1998, du droit de la propriété foncière ouvre peut-être une tradition durable. Il faut le souhaiter.

D'abord à cause de la qualité des informations et des réflexions qui s'y échangent et à cause de l'utilité de l'ouvrage qui reprend l'essentiel des expo- sés.

Mais la conception même et 1' organisation de ces j oumées sont exemplaires: la collaboration entre une société savante, une association profes- sionnelle, une maison d'édition, des entreprises privées et les Facultés de droit de Neuchâtel, Lausanne et Genève à travers leurs professeurs et leurs collaborateurs fait apparaître la convergence des préoccupations, le souci de solutions adéquates fondées sur 1' étude commune et la considération de points de vue variés. Mais surtout, elles mettent en évidence le lien, toujours menacé d'être oublié dans les disciplines juridiques, entre ce qu'on appelle la théorie et la pratique du droit: le Professeur Walter YUNG avait l'habitude de nous rappeler qu'il n'est pas raisonnable de les opposer l'une à l'autre. Elles s' éclai- rent réciproquement dans un double processus de formation continue.

Ce volume vient enrichir la littérature de langue française et la doctrine suisse: je pense du moins à cette partie des juristes confédérés pour qui le français n'est pas forcément du latin. Espérons qu'il ne sera que le premier d'une collection.

La Faculté de droit est heureuse de pouvoir, par ma plume, donner à cette publication son introduction.

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AVANT-PROPOS

Alain Veuillet, Président de la Chambre genevoise immobilière

En organisant tous les deux ans une Journée du Droit de la Propriété, la Chambre genevoise immobilière a voulu mieux faire connaître les différents aspects d'une législation complexe, qui touche pratiquement à tous les do- maines du droit.

Inacceptable pour certains, indispensable pour d'autres, la propriété pri- vée a toujours constitué un sujet politiquement sensible. L'étendue des droits du propriétaire donne ainsi lieu à des débats animés, qu'il s'agisse des relations entre les individus ou des rapports avec l'Etat.

Le nombre important de participants aux journées du droit de la pro- priété de 1996 et 1998, respectivement consacrées au droit constitutionnel et aux droits réels (gages immobiliers), a montré qu'une telle démarche répond à une attente.

Ce succès est le résultat d'un travail collectif. Dès le départ, la Chambre genevoise immobilière a pu compter sur l'appui de la Faculté de droit de 1 'Université de Genève qui a activement participé au développement du projet, en collaboration avec la Société genevoise de droit et de législation. Je saisis l'occasion qui m'est ici donnée pour remercier chaleureusement ces deux institutions.

Afin d'élargir la diffusion des exposés présentés, nous avons décidé de publier désormais les textes des orateurs de nos journées d'étude, dans le cadre de la Collection Genevoise de la Faculté de droit, qui s'enrichit ainsi d'une nouvelle série consacrée au droit de la propriété.

L'édition de ce premier ouvrage a nécessité un important travail, essen- tiellement réalisé par les Professeurs Michel HoTTELIER et Bénédict FoËx, auxquels j'exprime toute la reconnaissance de la Chambre genevoise immo- bilière.

Mes remerciements s'adressent également aux auteurs des quatre expo- sés contenus dans ce recueil. Ils se sont livrés à des études de haut niveau et permettent aujourd'hui la publication de leurs travaux.

Je me dois enfin de citer la Régie Naef qui nous a apporté un soutien financier sans lequell' organisation des deux premières Journées du Droit de la Propriété n'aurait pas été possible.

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SOMMAIRE

Avant-propos de Gilles PETITPIERRE, Doyen de la Faculté

de droit ... 5 Avant-propos d'Alain VEIDLLET, Président de la Chambre

genevoise immobilière ... 7 Table des matières ... 11 Liste des abréviations ... 17

Henri-Robert SCHÜPBACH, Professeur

à

l'Université de Neuchâtel Constitution du gage immobilier

(Forme des actes et actes de forme) ... 21

Bénédict FOËX, Professeur à l'Université de Genève

Les actes de disposition sur les cédules hypothécaires ... 113

Denis PIOTET, Professeur à l'Université de Lausanne Le rôle du rang des droits de gage immobilier

dans 1' exécution forcée ... 15 5

Jacques REYMOND, Préposé à l'Office des poursuites et faillites de Lausanne-Est

Le nouveau droit de la poursuite ... 201

Liste des arrêts cités ... 217

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TABLE DES MATIÈRES

Avant-propos de Gilles Petitpierre, Doyen de la Faculté de droit ... 5

Avant-propos d'Alain Veuillet, Président de la Chambre genevoise immobilière ... 7

Sommaire ... 9

Abréviations ... 17

CONSTITUTION DU GAGE IMMOBILIER (FORME DES ACTES ET ACTES DE FORME) Henri-Robert Schüpbach

INTRODUCTION ... 21

I. DROITS RÉELS ET DROITS OBLIGATIONNELS ... 31

1. Caractères communs ... 31

a) Titularité active ... 31

b) Occasions ... 31

c) Référentiels ... 32

2. Caractères propres ... 34

a) Négativité ... 34

b) Opposabilité universelle ... 34

c) Exhaustivité ... 37

3. Corollaires ... 38

a) Causalité comme légitimité ... 38

b) Publicité,forme de convivialité ... .41

c) Forme, médium de la volonté ... 45

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II. DROITS RÉELS RESTREINTS ET DROIT

DE PROPRIÉTÉ ... 48

1. Droits restreints comme fragments du droit de propriété ... 48

a) Théorie du démembrement ... 48

b) Objections ... 49

c) Questions irrésolues ... 50

2. Droits réels restreints comme restrictions du droit de propriété ou d'un autre droit grevé ... 51

a) Théorie de l'élasticité ... 51

b) Mérites ... 52

c) Objections ... 52

3. Généralisation ... 53

a) Relativité de l'élasticité ... 53

a) Degré des droits impliqués ... 53

~) Droits de même degré ... 54

y) Droits de plus d'un degré ... 56

b) Inélasticité ... 56

a) Droits restreints dominants ... 56

~) Droit de propriété grevé de plus d'un degré ... 57

y) Droits restreints grevés de plus d'un degré ... 57

c) Elasticité ... 58

a) Droit de propriété grevé de droits de deuxième degré ... 58

~) Droits réels restreints grevés de droits de deuxième degré ... 58

y) Autres droits grevés de droits de deuxième degré ... 58

III. DROITS DE GAGE ET AUTRES DROITS RESTREINTS ... 60

1. Schémas de droits de gage ... 60

a) Unité de fonction: garanties patrimoniales spéciales ... 60

a) Garanties spéciales ... 60

~) «Gage commun», conquête du droit positif ... 63

y) Gage commun et garanties spéciales ... 66

b) Constantes ... 67

ex) Cause ... 67

~) Nature de la volonté causale ... 68

y) Appellations ... 68

c) Variables ... 70

a) Sujets ... 70

~) Objet(s) ... 75

(15)

TABLE DES MATIÈRES

y) Obligation(s) garantie(s) ... 77

2. Constitution volontaire ... 81

a) Volonté comme cause ... 81

a) Types ... 81

p)

Actes unilatéraux ... 82

y) Actes bilatéraux ... 84

b, '/ ¹R' . equ1s1 1on comme ex ecu 1on ... . 't' ' t' 89 a) Réquisition en vertu d'une volonté libre, vitae causa ... 89

p)

Réquisition en vertu d'un contrat entre vifs ... 91

y) Réquisition en vertu de dispositions pour cause de mort ... 92

c) Récalcitrance ... 93

a) Contrat de gage ... 93

p)

Avant-contrat de gage ... 96

y) Dispositions pour cause de mort ... 97

3. Constitution non entièrement volontaire ... 97

a) Hypothèques légales directes ... 98

a) Art. 836 CC ... 98

p)

Hypothèques légales de droit public fédéral ... 98

y) Hypothèques légales de droit privé fédéral.. ... 99

b) Hypothèques légales indirectes ... 99

a) Art. 837 CC ... 99

p) Constitution d'accord ... 101

y) Constitution d'autorité ... 103

c) Charges foncières légales ... 104

a) Notion ... 104

p)

Constitution ... 105

y) Charges foncières de droit public cantonal ... 105

CONCLUSIONS ... 106

(16)

LES ACTES DE DISPOSITION SUR LES CÉDULES HYPOTHÉCAIRES

Bénédict Foëx

INTRODUCTION ... 113

1. L'ALIÉNATION D'UNE CÉDULE HYPOTHÉCAIRE ... 115

1. Le transfert de la cédule hypothécaire (garantie directe) ... 116

a) Généralités ... 116

b) Conditions du transfert des cédules hypothécaires ... 117

c) Effets du transfert en «pleine propriété» ... 119

2. Le transfert de propriété aux fins de garantie (garantie fiduciaire) ... 121

b) Conditions du transfert aux fins de garantie ... 122

c) Effets du transfert aux fins de garantie ... 124

II. LA CONSTITUTION DE DROITS RÉELS LIMITÉS GREVANT UNE CÉDULE HYPOTHÉCAIRE ... 131

1. Le nantissement d'une cédule hypothécaire (garantie indirecte) ... 131

b) Conditions du nantissement des cédules hypothécaires ... 133

c) Effets du nantissement ... 136

2. L'usufruit d'une cédule hypothécaire ... 141

III. LES ACTES DE DISPOSITION EMPORTANT MODIFICATION D'UNE CÉDULE HYPOTHÉCAIRE ... 141

IV. L'ACTE DE DISPOSITION ENTRAÎNANT L'EXTINCTION D'UNE CÉDULE HYPOTHÉCAIRE ... 146

CONCLUSION ... 147

BIBLIOGRAPHIE ... 151

(17)

TABLE DES MATIÈRES

LE RÔLE DU RANG DES DROITS

DE GAGE IMMOBILIER DANS L'EXÉCUTION FORCÉE

Denis Piotet

1. LE RANG FLEXIBLE ... 155

1. Raison d'être de la règle de priorité dans le temps ... 155

2. Etendue de la règle de priorité dans le temps ... 157

3. Conséquences de la priorité dans le temps ... 160

4. La modification du rang ... 162

5. Le rang relatif ... 165

II. LA CASE HYPOTHÉCAIRE ... 166

1. Le principe et 1' exécution forcée ... 166

2. Le mécanisme de l'article 814 al. 3 CC ... 166

3. La relation entre la case hypothécaire et le rang des autres droits réels ... 171

4. L'article 818 al. 2 CC ... 172

5. La division du gage par des cases différentes ... 172

6. Conflit entre droit de profiter des cases libres et changement de rang ... 17 4 III. LES PROBLÈMES PARTICULIERS ... 175

1. Le rang des droits légaux ... 17 5 2. La pluralité d'hypothèques légales d'artisans et entrepreneurs dans la réalisation ... 179

3. La subdivision légale de la case hypothécaire ... 181

4. Rang des gages sur les parts et sur la chose commune ... 185

BIBLIOGRAPHIE ... 188

(18)

LE NOUVEAU DROIT DE LA POURSUITE Jacques Reymond

INTRODUCTION ... 201

I. MODIFICATIONS LÉGALES ... 201

1. Saisie ... 201

2. Gage ... 205

a) L'opposition, la réquisition de poursuite ... 205

b) L'estimation des immeubles ... 206

c) Le certificat d'insuffisance de gage et la qualité du créancier poursuivant ... 207

d) La gérance immobilière dans la poursuite en réalisation degage ... 209

e) Conflits ... 210

a) Conflit entre créanciers gagistes ... 210

~) Conflit entre créanciers saisissants et créanciers gagistes ... 210

y) Conflit entre créanciers gagistes et/ou saisissants et créanciers cessionnaires ... 210

II. ASPECTS PRATIQUES ... 211

1. Autres sources de conflits ... 211

a) Loyers et compensation ... 211

b) La gérance légale d'une propriété par étages ... 212

c) Mandat de gérance ... 214

CONCLUSIONS ... 215

Liste des arrêts ... 217

(19)

a CC AFAIE AFCM

AG AJP/PJA al.

ARLCN art.

ATF BGB BJM BlSchK BOCE c.

cc

CC Fr.

CCNE cf.

ch.

Cha p.

co

consid.

Constant CP Cr.

Cr. Gag.

ABRÉVIATIONS

ancien Code civil suisse (dispositions abrogées)

Arrêté fédéral sur 1' acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à 1 'étranger, du 23 mars 1961 (abrogé)

Arrêté fédéral concernant une charge maximale en matière d'engagement des immeubles non agricoles, du 6 octobre 1989 (abrogé)

Aktiengesellschaft

Pratique juridique actuelle, Lachen alinéa(s)

Ancien recueil des lois cantonales neuchâteloises (1848-1886) article(s)

Recueil officiel des Arrêts du Tribunal fédéral suisse, Lausanne Bürgerliches Gesetzbuch, du 18 août 1896

Basler Juristische Mitteilungen, Bâle

Blatter für Schuldbetreibung und Konkurs, Wadenswil Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale. Conseil des Etats, Berne

contre

Code civil suisse, du 10 décembre 1907 (RS 210) Code civil français, du 21 mars 1804

Code civil neuchâtelois (1853-1855) confer

chiffre(s) chapitre

Loi fédérale complétant le Code civil suisse, du 30 mars 1911 (RS 220) (Code des obligations)

considérant( s) constituant

Code pénal suisse, du 21 décembre 1937 (RS 311.0) créancier

créancier gagiste

(20)

Cst.

Cst. féd.

DRR DT éd.

EGV-SZ FF JdT JT LACC LB LCA LCC LDFR LDIP LF LFAIE LFor lit.

LP LR LTEO MBVR

voir Cst. féd.

Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 29 mai 1874 (RS 101)

droit réel restreint

Dispositions transitoires de la Constitution fédérale édition

Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehôrden des Kantons Schwyz, Schwyz

Feuille fédérale de la Confédération suisse, Berne voir JT

Journal des Tribunaux, Lausanne

Loi (genevoise) d'application du code civil et du code des obligations, du 7 mai 1981 (E 1 05)

Loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne, du 8 no- vembre 1934 (RS 952.0)

Loi fédérale sur le contrat d'assurance, du 2 avril 1908 (RS 221.229.1)

Loi fédérale sur le crédit à la consommation, du 8 octobre 1993 (RS 221.214.1)

Loi fédérale sur le droit foncier rural, du 4 octobre 1991 (RS211.412.11)

Loi fédérale sur le droit international privé, du 18 décembre 1987 (RS 291)

Loi fédérale

Loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, du 16 décembre 1983 (RS 211.412.41)

Loi fédérale concernant la haute surveillance de la Confédéra- tion sur la police des forêts, du 11 octobre 1902 (abrogée) lettre

Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, du 11 avril 1889 (RS 281.1)

lettre de rente

Loi fédérale sur la taxe d'exemption de l'obligation de servir, du 12juin 1959 (RS 661)

Monatsschrift für Bernisches Verwaltungsrecht und Notariats- wesen, Berne

(21)

Mél.

NB nLP no OAOF OF or

OOF ORF ORFI ORI OTF p p.

PCF PKG pp.

PPE Prop.

R RDS RJB RJN RJTC RNRF RO RS RSJ

LISTE DES ABRÉVIATIONS

Mélanges

Le Notaire Bernois, Langenthal

nouvelle LP (LP telle que modifiée par la Loi fédérale du 16 dé- cembre 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1997)

numéro(s), note(s)

Ordonnance du Tribunal fédéral sur l'administration des offi- ces de faillite, du 13 juillet 1911 (RS 281.32)

Ordonnance du Conseil fédéral concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts, du 1er octobre 1965 (abrogée)

voirOAOF

Ordonnance du Conseil fédéral sur le registre foncier, du 22 fé- vrier 1910 (RS 211.432.1)

Ordonnance du Tribunal fédéral sur la réalisation forcée des immeubles, du 23 avri11920 (RS 281.42)

voirORFI

Ordonnance du Tribunal fédéral propriété

page

Loi fédérale de procédure civile fédérale, du 4 décembre 194 7 (RS 273)

Die Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden, Coire pages

propriété par étages propriété

résumé

Revue de droit suisse, Bâle

Revue de la Société des Juristes Bernois, Berne Recueil de jurisprudence neuchâteloise, Neuchâtel Recueil des jugements du Tribunal cantonal neuchâtel ois Revue Suisse du Notariat et du Registre Foncier, Wadenswil Recueil officiel des lois fédérales, Berne

Recueil systématique du droit fédéral, Berne Revue Suisse de Jurisprudence, Zurich

(22)

RVJ s.

SA SI som.

spéc.

ss TDPS TF

Revue valaisanne de jurisprudence, Sion et suivant( e)

société anonyme

La Semaine Judiciaire, Genève sommaire

spécialement et suivant( e )s

Traité de droit privé suisse Tribunal fédéral

Tiers-estant tiers constituant

vol. volume

ZGRG Zeitschrift fur Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubün- den, Coire

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CONSTITUTION DU GAGE IMMOBILIER

(FORME DES ACTES ET ACTES DE FORME)

¹

INTRODUCTION

Henri-Robert Schüpbach

« ... c'est un fait que ce sont seulement les contrats qui servent à rapiécer le monde et dans ces filets de centaines et de milliers, et de centaines de milliers, de millions et de milliards de contrats se débattent les hommes qui y sont pris. Il est impossible d' évi- ter de se heurter à des contrats ... Partout des contrats ... Si nous croyons pouvoir exister sans contrats ou conventions écrites et si nous nous en- fuyons, peu importe le but de notre fuite, nous ne tarderons pas à être de nouveau repris dans des contrats et des conventions écrites; si quelqu'un pense autrement, c'est un détraqué, un falsifica- teur malveillant de la nature de la chose.»

Thomas BERNHARD, Corrections, traduction A. KoHN, Paris, 1978, 185.

Les notions de forme, de figure et de contenant suggèrent celles de fond, de substance et de contenu. Ces termes ont à vrai dire des significations confuses.

La forme est inhérente à la substance; il n'y a pas de matière sans forme et 1' absence de forme est encore une forme. La forme juridiques' entend d'autre chose; elle désigne des éléments artificiellement ajoutés², un apparat sans lequel l'acte ne peut remplir sa fonction. La morphologie de l'acte volon- taire est une notion proche de celle de structure; elle est schématisable et nous

1 L'auteur remercie ses assistants, Madame Hélène ANSORGE et Monsieur Vincent

STEINER, de leur aide dans la mise au point de cette contribution.

2 ... et occasionnellement retranchés: deux signatures ont disparu de la cédule hypothé- caire et de la lettre de rente, celle du débiteur, suite à la modification du formulaire par le Conseil fédéral (art. 858 CC) et celle du magistrat, suite à la modification de l'art. 857 al. 2 CC.

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ne nous priverons pas de la schématiser. La formalisation est donc aussi un acte: l'acte formalisateur, appliqué à l'acte formalisé, donne l'acte de forme.

Examiné d'où il vient, en amont dans le temps, l'acte, pour être une substance, est aussi un produit, une forme. Il vient de quelque part; c'est du moins notre manière de comprendre l'enchaînement des comportements, des comportements juridiques spécialement. C'est évident pour la manifestation de volonté, cellule de 1' acte juridique. Elle a son origine dans la volonté qu'elle véhicule. Cette volonté procède elle-même de mobiles et d'une délibération.

Elle tend vers quelque fin. En aval de l'acte juridique se situe la formalisation, lorsque la loi en décide de la sorte, car elle peut en décider autrement, ce qui prouve bien qu'il s'agit de choses différentes.

Les locutions <iforme des actes» et «actes de forme» ne sont pas un simple jeu de mots. Les termes qui les composent véhiculent, pour être iden- tiques, des concepts différents. Le terme «forme» de la première ne désigne pas la même part de réalité que le te1me «forme» de la seconde. Le terme

«acte» de la première ne véhicule pas non plus le même contenu que 1 'homo- nyme de la seconde. Un artiste nous montrait une vierge qu'il avait sculptée dans le chêne d'une traverse de chemin de fer; la substance est la matière donnée, le bois en l'occurrence, mais la substance est aussi la forme, la ma- tière transformée par 1' action de 1 'homme. Qui dit transformation dit rationa- lité; qui dit rationalité dit aussi irrationalité. Que de chefs-d'œuvres ne de- vons-nous pas à la forme rationnelle à la dérive dans l'irrationalité3.

La forme inhérente à la matière, que les juristes tendent à ne pas consi- dérer comme forme, s'oppose à la formalisation de la matière, formalisation qui peut être de degré plus ou moins élevé. La schématisation de la matière est de degré moindre que le formalisme au sens juridique, la forme ajoutée. Il n'y a pas entre ces diverses formes antinomie, mais différence de degré.

3 Les praticiens qui en auraient le loisir et les juristes qui en auraient l'inclination liront Jean PIAGET et Jean-Blaise GRIZE, Essai de logique opératoire, Paris, 1972, spéciale- ment Introduction,§§ 1, 2, 4, et Première partie,§§ 2 et 3. A l'une des extrémités de la chaîne des inférences se situe le contenu de la classe singulière, l'objet dans son indi- vidualité; c'est déjà une formalisation, la formalisation de l'objet choisi comme premier. A l'autre extrémité, on trouve les lois de la pensée, indépendamment de l'objet de la pensée; c'est la logique. Notre réflexion se situera à un certain degré de formali- sation; nous considérerons non pas un droit de gage immobilier déterminé, mais un droit de gage quelconque ou, ce qui revient au même, le gage immobilier dans sa géné- ralité mais avec le souci du particulier.

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CONSTITUTION DU GAGE IMMOBILIER: FORME DES ACTES ET ACTES DE FORME

En droit la volonté engage. C'est notre matière première, encore que nous ne sachions pas très bien ce qu'est la volonté. C'est vrai lorsqu'elle est individuelle et génératrice, comme dans l'acte juridique au sens étroit, ou simplement prise en considération, comme dans les comportements ou les faits juridiques que sont 1' acte illicite et 1' enrichissement illégitime. C'est vrai aussi lorsque la volonté n'est pas individuelle mais collective comme dans la coutume ou dans la loi.

Si la volonté peut engager, cela signifie qu'elle peut aussi ne pas enga- ger. Le nier, reviendrait à nier le libre arbitre. Entre les extrêmes de 1' engage- ment et du non-engagement, il y a donc place pour un engagement subor- donné à des conditions de manifestation et de forme de manifestation de la volonté. L'acte formalisé, 1 'acte juridique, et 1 'acte formalisant, 1 'acte de forme au sens étroit, ont donc la même origine, la volonté, individuelle lorsque la forme est réservée au sens de l'art. 16 CO, collective lorsque, solennelle, elle est imposée par la loi. En bref, penser et formaliser sont tout un.

Notre point de départ obligé (1) sera l'opposition entre droits absolus et droits relatifs, singulièrement droits réels et droits obligationnels4:

Droits patrimoniaux Droits non patrimoniaux Droits absolus Droits réels, droitsde Droits de la personnalité, parenté

propriété intellectuelle ... de filiation, d'alliance ...

Droits relatifs Créances ci viles et Droits découlant des rapports de commerciales famille ...

4 ROGUIN, La science juridique pure, Paris, Lausanne, 1923 (SJP), III, 668, no 943: « ... ces droits absolus [les droits réels], consacrés forcément les premiers, forment l'infra-structure de toute la législation, ... les droits d'obligation les supposent établis et ne sont que leur mise en œuvre ... nous n'avions pas opéré, dans notre livre de 1889 [La Règle de droit], la synthèse supérieure de la nature et du rôle social comparatif des deux grandes catégories de droitures.- Peut-être que, si nous l'avions faite, une partie au moins des absurdités débitées par les auteurs anarchisants et personnalistes ... nous auraient été épargnées ... ». Ibidem, III, 709 ss, nos 970 ss: l'existence des droits relatifs suppose celle des droits absolus: «Je ne puis pas promettre de chanter si je n'ai pas le pouvoir de faire entendre ma voix. Un ouvrier ne peut contracter valablement l'obligation de tra- vailler s'il est dépourvu de la faculté, de nature absolue, de faire mouvoir ses membres d'une façon coordonnée ... Qu'on tourne et retourne la question comme on voudra, il est radicalement insensé, parce que cela découle de la nature des choses, d'imaginer une obligation dont l'existence ne serait pas subordonnée à la consécration antérieure d'un ou de plusieurs droits de nature absolue».

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Si on interroge le sociologue sur ce dont le droit de propriété est la forme, il répondra probablement que c'est l'instinct d'appropriation qui a porté sur la nourriture, les instruments de travail, les femmes ou les terres. Il conviendra avec le juriste que le primitif a mangé, copulé et cultivé avant de s'interroger sur la signification de ses actions. Si on lui pose la même question pour 1 'obli- gation, il répondra probablement que c'est le besoin d'agir en commun et d'échanger. Si on lui pose la même question pour le gage, il trouvera peut- être une réponse dans quelque rapt ou quelque prise d'otage, mais on sent confusément que les choses sont ici plus complexes. C'est que le gage, au sens où on l'entend aujourd'hui, dans les jeux de société comme dans les affaires bancaires, est une construction, une forme de relation dont on a peine à décrire la substance en un mot. Le droit de gage entretient des contacts nombreux et difficiles avec les créances et les dettes. Il est issu d'une obligation et il garantit une obligation qu'on dit principale, encore qu'on sache qu'il n'en est pas si simplement 1 'accessoire. Lorsqu'il ne procède ni directement de la loi, ni indirectement d'elle par le truchement d'une obligation légale de le constituer, ni encore d'un acte libre du constituant, il a sa source dans un acte générateur d'obligations. Le contrat et l'acte de disposition libre sont les sources usuelles du droit de gage. La création volontaire et consensuelles' oppose à la constitution imposée, voire forcée. Dans la liberté et la consensualité, de même que dans la contrainte et la force, il y a des degrés. La liberté conduit à 1 'engagement; la contrainte à la collaboration. Questions de nuances et de proportionnalité.

La classe des droits réels restreints, dont fait partie le droit de gage, s'oppose à celle, singulière ou quasi singulière, du droit plein, du droit de propriété. D'où une nouvelle comparaison (II). Elle démontre la plus grande justesse de la théorie de la charge ou de 1' élasticité sur celle du démembre-

L'illustre auteur a certainement raison conceptuellement; la dynamique des droits des obligations implique la statique des droits absolus. Historiquement, c'est à notre sens un faux problème, comme celui de l'œuf et de la poule; les droits de l'une et l'autre espèces se sont constitués progressivement mais simultanément, comme expression de la rationalité ou comme accoutumance à l'irrationnel.

VALÉRY, Cahiers I, Bibliothèque de la Pléiade, Paris 1973, 944: «Tandis que la pensée et la sensibilité sont constituées avant tout comme modes de transformation, la connaissance est l'idée de l'identité, de la permanence, de l'accroissement, de l'assimilation.

C'est une organisation qui se poursuit, se maintient, se noue, converge, au milieu des circonstances mouvantes qui sont pensées et sensations». 959: «L'existence de choses semblables est le fondement de tout. Un monde fait d'exemplaires uniques est inconce- vable». 994: «Ce qui ne ressemble à rien est inconnaissable».

(27)

ment ou du fractionnement. La première, la plus récente aussi, facilite la compréhension des relations que les droits réels entretiennent entre eux. L' élas- ticité est plus qu'une image. Il est impossible en effet de se représenter quoi que ce soit sans l'espace. C'est vrai pour le temps. C'est vrai pour le droit.

La dernière confrontation (III), celle des droits de gage et des autres droits réels restreints, aboutit à la constatation que la structure des uns n'est pas différente de celle des autres, mais que la fonction de garantie distingue les premiers des seconds. Elle nous conduit au centre de notre thème. D'aucuns trouveront que notre réflexion est orientée davantage vers la substance que vers la forme du gage et de sa constitution. C'est un choix délibéré, dicté par la conviction que la forme coupée du fond perd son sens. Ceci s'observe bien lorsque la forme se ritualise et dérive, coupée de ses amarres et de son cap, dans l'ilTationnel. La théorie opposée, qui considère la rationalité comme la ritualisation de l'irrationnel, est défendable aussi. Il est probable que la vérité se trouve entre les extrêmes. Toute évolution laisse des traces; l'observation se vérifie dans le monde très traditionaliste des droits réels. La survivance de pratiques antérieures peut expliquer les mystères et les incohérences de certains usages actuels. Nous pensons à la terminologie déceptive des actes qu'on persévère à qualifier de constitutifs, qui le furent jadis, mais ne le sont plus;

nous pensons aux promesses de vente, difficiles à démarquer des ventes\ qui furent jadis des promesses de transférer la propriété, laquelle s'effectuait par ce que nous appelons aujourd'hui la vente; nous pensons aussi à la méfiance qui entoure la charge foncière, lettre de rente comprise, alors qu'elle n'est autre qu'une obligation propter rem, à prestation généralement positive, à responsabilité purement réelle, dépourvue d'action en exécution, mais qui n'exclut pas 1' action en constatation et qui s'exécute par la poursuite en réa- lisation de la charge, c'est-à-dire du gage.

5 ATF 1992 II 32 ss, JT 1993 I 387 ss consid. 3 lit. b, c.

(28)

La bibliographie spéciale est présentée selon 1' ordre chronologique in- verse, non que les études récentes ait plus de valeur que les anciennes, mais parce que les praticiens sont dans l'obligation de les privilégier.

Les auteurs sont distingués par millésime, revue ou titre abrégé. Les ouvrages généraux ou étrangers au thème sont cités directement en notes.

Les chiffres arabes nus renvoient aux numéros de page, millésimes ex- ceptés.

Bénédict FoËx, Sûretés bancaires et droits réels, CEDIDAC, Lausanne, 1997, 121 ss, (CEDIDAC, 1997).

Bénédict F OËX, Le contrat de gage mobilier, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1997 (Contrat de gage, 1997).

Nicolas DE GoTTRAU, Transfert de propriété et cession à fin de garantie: princi- pes, et application dans le domaine bancaire, CEDIDAC, Lausanne, 1997, 173 ss.

Paul-Henri STEINAUER, Les droits réels, trois volumes, Berne, 1997, 1996, 1990.

Paul-Henri STEINAUER, A propos de la constitution des cédules hypothécaires, RNRF 1997 289 ss.

Christian BRüCKNER, Rechtsgeschaftliche Errichtung von Grundpfandrechten- Umfang des F orrnzwangs und zeitlicher Beginn der Pfandsicherheit, RNRF

1996 217 ss.

Wolfgang WIEGAND, Markus RUBIN, Thomas KOLLER, Rolf BAR, Jurgen BRë>NNIMANN, Urs BÜRGI, Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Berner Bankrechtstag, Berne, 1996.

Claude CONVERS, L'application du nouveau droit civil rural (problèmes pratiques), Communication de droit agraire 1995 85 ss.

Dominique FAVRE, Miranda LINIGER, Cédules hypothécaires et procédure de main- levée, SJ 1995 101 ss.

Ingrid JENT-Së>RENSEN, Aktuelle Probleme der Faust- und Grundpfandverwertung, Anmerkungen zu BGE 119 III 105

=

ZBGR 76 S. 104, RNRF 1995 73 ss.

Manuel MüLLER, Die Bestimmungen über die Zwangsverwertung von landwirt- schaftlichen Gewerben und Grundstücken nach BGBB, BlSchK 1995 81 ss.

Luc THÉVENOZ, La fiducie, cendrillon du droit suisse, Proposition pour une ré- forme, RDS 1995 II 253 ss.

(29)

CONSTITUTION DU GAGE IMMOBILIER: FORME DES ACTES ET ACTES DE FORME Olivier DIND, Droit foncier rural, cours sur le registre foncier, Genève, Neuchâ-

tel, Vaud, 1994.

OFFICE FÉDÉRAL DE LA JusTICE, Instructions aux conservateurs du registre foncier relatives à la loi fédérale sur le droit foncier rural, 1994.

Daniel STAEHELIN, Betreibung und Rechtsôffnung beim Schuldbrief, AJP/PJA 1994 1255 ss.

Claude CoNVERS, La charge maximale dans le nouveau droit foncier rural, Sémi- naire de droit privé de la Faculté de droit de Fribourg en collaboration avec la Chambre fribourgeoise des notaires du 18 mars 1993.

Yves DoNZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, Sion, 1993.

Edmond GRESSER, L'eurohypothèque, RNRF 1993 337 ss.

Paul ProTET, Transferts de propriété, expectatives réelles et substitutions fidéicommissaires, Berne, 1992, (Transferts, 1992).

Otmar M. STOCKER, Die «Eurohypothek», Berlin, 1992.

Roland PFAFFLI, Verpfandung von Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefen: Rechts- folgen in der Zwangsverwertung, Überlegungen zu BGE 115 II 149, RJB 1991 684 ss.

Paul ProTET, Le nantissement d'une cédule hypothécaire du propriétaire (ATF 115 II 149 ss; JdT 1989 I 583), JT 1990 I 130 ss.

Henri-Robert ScHÜPBACH, Gestation de la cédule hypothécaire et naissance du droit de gage, RNRF 1990 129 ss.

François GUISAN, A propos du droit de gage sur l'indemnité de l'assureur res- ponsabilité civile, in Mélanges P. Engel, Lausanne, 1989, 123 ss.

Suzette SANDoz, L'hypothèque mobilière légale de droit public cantonal est-elle compatible avec le droit fédéral, RDS 1989 I 195 ss.

Beat KRÀHENMANN, Die Einreden des Schuldbriefschuldners und des allfàlligen Drittpfandeigentümers, RDS 1988 I 463 ss.

Peter MosER, Die Verpfàndung von Grundpfandtiteln, thèse, Zurich, 1988.

Dieter ZoBL, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, RNRF 1987 281 ss.

Eva LAREIDA, Der Schuldbrief aus wertpapierrechtlicher Sicht, thèse, Zurich, 1986.

Rolf BAR, Wertpapierrechtliche Aspekte von Schuldbrief und Gült, NB 1985 31 ss.

(30)

Daniel BoNORAND, Ausgewiihlte Fragen zum Gesamtpfandrecht an Grundstücken, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1982.

Jean-Claude DE HALLER, L'hypothèque légale de l'entrepreneur: des solutions nouvelles à de vieux problèmes?, RDS 1982 II 195 ss.

Peter IsLER, Der Umfang der Pfandhaft im Grundpfandrecht, RNRF 1982 193 ss.

Peter IsLER, Von der zweckmiissigen Verwendung von Schuldbriefen, insbesondere des abbezahlten oder nicht benützten Teilbetrages der Grundpfand- forderung, in Mélanges A. Meier-Hayoz, Berne, 1982.

Wolfgang WIEGAND, Akzessorietiit und Spezialitiit, Zum Verhiiltnis zwischen For- derung und Sicherungsgegenstand, Probleme der Kreditsicherung, Berner Tage für die juristische Praxis, Berne, 1982, 35 ss.

Paul BRüGGER, Genügt zur Errichtung des Bauhandwerkerpfandrechts die rich- ter liche Feststellung der massgebenden Pfandsumme? RNRF 1980 62 s.

Hans HUBER, Nachbetrachtung, RNRF 1980 145.

Dieter ZoBL, Die Rechtsstellung des Fahrnispfandgliiubigers an einem Eigentü- mer-Wertpapier, insbesondere im Konkurs des Verpfanders, RNRF 1980 129 ss.

Dieter ZOBL, Probleme bei der Verpfandung von Eigentümerschuldbriefen, RNRF 1978 193 ss.

Hans HUBER, Die Ansprüche der Faustpfandgliiubiger von Eigentümerschuld- briefen im Konkurs des Pfandeigentümers, RNRF 1979 329 ss.

Erich-Alfred FrscHER, Interimsurkunde im Grundpfandrecht, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, 1977.

Hans-Peter FRIEDRICH, Der Rang der Grundstücksrechte, RNRF 1977 321 ss.

Jean-François PouDRET, Patrimoine administratif et hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in Mélanges H. Zwahlen, Lausanne, 1977,497 ss.

Atilay ILERI, Entstehung und Übertragung der Schuldbriefrechte vor Ausstellung des Titels, thèse, Zurich, 1974.

Hans-Peter FRIEDRICH, «lnterimstitel» im Hypothekarwesen, RNRF 1971 1 ss.

Jean-Claude DE HALLER, Le droit à l'inscription de l'hypothèque légale de l'entrepreneur, thèse, Lausanne, 1970.

Wolfgang HROMADKA, Geschichtliche Beitriige zu Fragen des Faustpfandprinzips im schweizerischen Zivilgesetzbuch, RDS 1970 I 117 ss.

(31)

CONSTITUTION DU GAGE IMMOBILIER: FORME DES ACTES ET ACTES DE FORME Paul ProTET, Quelques considérations sur l'acquisition des cédules hypothécai-

res, lettres de rente et obligations hypothécaires, JT 1959 1 457 ss.

Hans HuBER, Aktuelle Fragen aus dem Grundpfandrecht, RNRF 1958 193 ss.

Theo GuHL, Vom Schuldbrief, RJB 1956 1 ss.

ChristofScHELLENBERG, Die betreibungsrechtlichen Wirkungen des Eigentümer- grundpfandes nach schweizerischem Recht, thèse, Zurich, 1955.

Alexandre BoNNARD, L'obligation hypothécaire au porteur, thèse, Lausanne, 1955.

François BRIOD, Le remploi de l'hypothèque, thèse, Fribourg, 1954.

Hans-Peter FRIEDRICH, Die Macht der Tradition im schweizerischen Grundpfand- recht, in Mélanges E. Ruck, Bâle, 1952.

Albert MATTER, Glaubiger und Grundbuch, RNRF 1950 313 ss.

Sigbert WEINBERG, Der Schutz des guten Glaubens im Grundpfandrecht, thèse, Zurich, 1950.

Philippe DuDAN, Le principe de spécialité de la créance garantie par gage: étude de droit bancaire, thèse, Lausanne, 1948.

Rudolf ÜBRECHT, Grundbucheintrag und Pfandtitel, thèse, Berne, 194 7.

Armand GoNVERS-SALLAZ, Le registre foncier suisse, Commentaire de l'Ordon- nance fédérale du 22 février 1910 sur le registre foncier, Lausanne, 1938.

Arthur HoMBERGER, Die Grundpfandverschreibung bei Schuldverpflichtung auf den Inhaber, RJB 1935 560 ss.

Roger GoNVERs, Le droit de profiter des cases libres, Etude de 1' article 814 al. 3 du Code civil suisse, thèse, Lausanne, 1934.

Gilbert P AYOT, Le nantissement des cédules hypothécaires du propriétaire, thèse, 1934.

Eduard WEBER, Das System der festen Pfandstelle, thèse Berne, 1929.

Gaston ABRAVANEL, Le gage immobilier en droit suisse, thèse, Lausanne, 1928.

Georg GAUTSCHI, Beitrag zur Theorie des Eigentümerpfandes nach schweizerischem Zivilgesetzbuch, thèse, Zurich, 1928.

François GursAN, Le nantissement et la saisie des cédules hypothécaires et lettres de rentes appartenant au propriétaire même de l'immeuble grevé, JT 1926 194 ss.

H. ScHNYDER voN WARTENSEE, Die Errichtung von Schuldbriefund Gült für den Verkehr und die Einreden des Schuldners nach Art. 872 ZGB, thèse, Berne, 1922.

(32)

Theo GUHL, Die Verselbstiindigung der dinglichen Rechte im schweizerischen Zivilgesetzbuch, in Mélanges Eugen Huber, Berne, 1919, 55 ss.

Hugo RosENSTIEL, Die Maximalhypothek nach dem schweizerischen Zivilgesetz- buch, thèse Zurich, 1917.

Theo GUHL, Über das System der festen Pfandstelle, RSJ 1914 33 ss.

Eugen HUBER, Zum schweizerischen Sachemecht. Drei Vortriige mit Anmerkun- gen. Dritter Vortrag: Formen im schweizerischen Privatrecht, Abhandlun- gen zum schweizerischen Recht, Berne, 1914, 79 ss.

Eugène HuBER, Code civil suisse, Exposé des motifs de l'avant-projet du Dépar- tement fédéral de Justice et Police, Berne, 1902.

Carl WIELAND, Les droits réels dans le Code civil suisse, Traduction de Remi Bovay, Lausanne, 1913/1914.

Remi et Paul JACOTIET, Le droit civil neuchâtelois, 3 vol., Neuchâtel, 1877- 1879.

He mi-Florian CALAME, Droit privé d'après la coutume neuchâteloise, Cours pro- fessé de 1829 à 1830 par Remi-Florian Calame, Neuchâtel, 1858.

Jacques-François BoYVE, Examen d'un candidat pour la charge de justicier en la Principauté de Neuchâtel et Valangin, Neuchâtel, 1786.

Samuel ÜSTERVALD, Les loix, us et coutumes de la Souveraineté de Neuchâtel et Valangin, Neuchâtel, 1785.

(33)

1. DROITS RÉELS ET DROITS OBLIGATIONNELS 1.

Caractères communs

a) Titularité active

La titularité active peut être individuelle ou collective pour les droits réels comme pour les droits obligationnels. Collective, elle peut s'analyser en cotitularité ou en titularité commune.

Que le titulaire actif soit directement et nommément désigné ou qu'il ne le soit qu'indirectement par la qualité de propriétaire ou de possesseur n'est pas particulier à 1 'une des espèces de ces droits. Un droit réel peut être ratta- ché à un autre droit réel. Il peut en aller de même d'une créance.

Observons à ce propos que ce qui caractérise les obligations réelles ou propter rem est le rattachement de la titularité passive de l'obligation, la qualité de débiteur, à la qualité de titulaire actif d'un droit réel ou à la qualité de possesseur, et non le rattachement de la titularité active, la qualité de créan- cier. Assez souvent cependant les obligations propter rem sont rattachées aussi activement.

b) Occasions

L'objet d'un droit ou d'une règle de droit est à notre sens la ou les prestations commandées à quelques sujets ou à l'universalité de ceux-ci. L'occasion est au contraire 1' occurrence dans laquelle le droit ou la règle de droit commande cette ou ces prestations. Les choses corporelles sont 1' occasion naturelle des droits réels. Dans cette perspective, les droits réels qui ont pour occasion des droits obligationnels ne changent pas de nature; ils commandent aussi une prestation erga omnes. L'usufruit et le gage d'une créance restreignent la liberté de disposer du créancier, de la même façon qu'ils restreignent celle du propriétaire lorsqu'ils ont pour occasion un bien corporel. Nous partageons sur ce point l'opinion de FoËx⁶contre celle de ProTEr7•

6 FOËX, CEDIDAC, 1997, 128 note 26, Contrat de gage, 1997, no 522, estime la contro- verse «sans portée pratique»: «L'on ne voit cependant guère comment ce gage pourrait être autre chose qu'un droit réel».

7 P. PIOTET, Transferts, 1992, nos 167 ss et JT 1990 I 133.

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L'occasion des uns et des autres droits sont semblables: meubles, im- meubles et droits. Par ailleurs, les uns peuvent avoir les autres pour occasion et réciproquement. Le domaine des droits réels est la terre d'élection des constructions. Il n'y a là rien que de très naturel pour une discipline qualifiée aussi de droit des choses.

L'occasion des droits réels est un thème difficile qui joue un rôle déter- minant en ce qui concerne la forme. La forme des actes immobiliers est le plus souvent notariale alors que celle des droits mobiliers et des créances est consensuelle ou écrite. La notion même d'immeuble est trouble. Le droit de propriété immobilière et le droit de propriété commune ne sont pas des immeubles; les parts de copropriété en sont au contraire; les droits distincts et permanents deviennent immeubles par immatriculation8. Quant aux mines, les ati. 655 et 943 CC masquent l'impossibilité dans laquelle s'est trouvé le législateur d'unifier le régime de ces bas-fonds.

c) Référentiels

Le référentiel juridique des uns et autres droits n'est pas distinctif non plus.

C'est le droit privé, fédéral de principe.

Le droit cantonal peut être applicable comme droit public, comme droit privé actuellement et exceptionnellement en vigueur, comme droit d'exécu- tion du droit privé, comme droit antérieurement en vigueur et ayant survécu à la faveur du principe de non-rétroactivité des lois, ou encore comme droit abrogé présumant des usages locaux auxquels renvoie le droit unifié.

Le rôle du référentiel juridique est en revanche différent comme source des droits des deux catégories. Les droits absolus sont consacrés par les rè- gles ayant qualité de sources formelles du droit9. Les droits relatifs résultent non seulement des sources formelles mais aussi des actes et des comportements des sujets.

8 Les droits distincts et permanents non immatriculés ne sont pas susceptibles d'hypo- thèques légales. DE HALLER, 1970, 124 ss: «L'hypothèque légale grevant un droit dis- tinct et permanent».

9 ROGUIN, SJP III 713 ss nos 975 ss, spéc. 979: «Les droits réels sont donc exclusivement l'œuvre du législateur, et jamais des particuliers, lesquels ont seulement la faculté juridique de les transmettre les uns aux autres».

Ce qui n'exclut pas qu'ils soient parfois dissimulés et découverts par des juristes pers- picaces; P. PIOTET, Transferts, 1992, nos 385 ss, 508 ss; DE HALLER, 1970, 33, RDS

1982 II 205 ss notamment.

(35)

CONSTITUTION DU GAGE IMMOBILIER: FORME DES ACTES ET ACTES DE FORME Le régime des droits réels et celui des droits obligationnels étant diffé- rents, il convient de distinguer dans l'institution du gage lato sensu ce qui relève de l'un et ce qui relève de l'autre.

La question importe en droit interne. Les relations entre la créance garantie et la garantie elle-même sont par ailleurs subtiles. Le droit de gage peut modifier le régime de 1' obligation garantie; ainsi les crédits garantis par gage en général et ceux garantis par gage immobilier en particulier ne sont-ils pas soumis à la LF sur le crédit à la consommation¹⁰. La nature de l'obligation garantie peut modifier d'autre part le régime du gage; on l'observe pour la charge maximale 11 . Le gage immobilier, voire mobilier, peut conférer au gagiste une «position analogue à celle du propriétaire» et l'assujettir à la LDFR¹²ou à la LFAIE¹³•

La question importe en droit international. Le gage n'est pas nécessai- rement soumis au même droit que la créance garantie¹⁴. Le lieu de situation de l'immeuble constitue le référentiel de principe des droits réels immobiliers pour ce qui concerne le droit applicable, la compétence et la reconnaissance des décisions étrangères. La forme du contrat relatif aux immeubles sis en Suisse en particulier est régie par le droit suisse15.

10 Art. 6 al. 1/it.a, b et 6 al. 3 LCC, RS 221.214.1. FOËX, Contrat de gage, 1997, nos 312 ss.

Il Art. 843, 848 CC; art. 73-79 LDFR. CONVERS, 1993. ATF 1990 II 583 ss.

12 FOËX, Contrat de gage, 1997, nos 316, 468.

13 Art. 4 al. 1 lit. g LFAIE, RS 211.412.41. FOËX, Contrat de gage, 1997, nos 316, 369, 468.

14 FOËX, Contrat de gage, 1997, nos 318, 333.

15 Art. 97, 99, 108, 119 LDIP.

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2. Caractères propres

Les traits distinctifs des droits réels et des droits obligationnels sont au nombre de trois:

Droits réels Droits obligationnels

Prestation Négative Positive ou négative

~ ne postule pas garantie d'exécution ~ postule garantie (Haftung)

Obligés Universalité des personnes Une ou quelques personnes

~ exclusivité quant à la chose ~ concurrence à la chose, au patrimoine

Types Clos (numerus clausus Ouverts (autonomie de lavolonté)

~ publicité, forme de convivialité ~ occultes; forme, occasion de réflexion

a) Négativité

Les droits réels commandent une prestation négative, toujours négative. Cette prestation ne requiert aucune mise à contribution directe du patrimoine des obligés. Réserve faite de l'état de nécessité, le pauvre peut l'honorer comme le riche.

Les droits obligationnels commandent une prestation qui peut être posi- tive ou négative, mais qui statistiquement est plus souvent positive. Elle con- siste généralement en un faire, qui une fois sur deux au moins est d'argent.

Elle est garantie par le patrimoine de 1' obligé. On sait ce que vaut une créance à l'encontre d'un débiteur surendetté!

La prestation négative commandée par le droit réel n'implique qu'indirectement le patrimoine de l'obligé. Le devoir subsiste en cas de transgres- sion, mais la transgression génère réparation, prestation positive qui a pour garantie le patrimoine de 1' obligé.

b) Opposabilité universelle

Le droit réel génère un devoir à prestation négative universe/16. La créance ne commande au contraire une prestation qu'à charge d'un ou de quelques sujets. Il ne s'agit pas de validité, mais d'opposabilité erga omnes ou inter

16 ROGUIN, SJP III 704 s.: « ... extraordinaire erreur des juristes allemands, qui considé- raient le débiteur comme l'objet de l'obligation! -Il est clair qu'il est un sujet...

(37)

CONSTITUTION DU GAGE IMMOBILIER: FORME DES ACTES ET ACTES DE FORME partes. Les uns et les autres devoirs sont valides, mais 1' étendue ou le champ de leurs effets diffère.

La prestation négative due par tous, caractéristique des droits réels, est à l'origine du pouvoir exclusif sur la chose conféré au titulaire. Celui-ci n'a pas à partager; l'exclusivité est, par définition, pour lui seul. La créance ne confère aucun droit relativement à une chose, même lorsqu'elle a pour occasion une chose déterminée; elle ne confère un droit à la chose qu'indirectement, par le canal du comportement positif commandé au débiteur17. Loin de conférer une exclusivité, la créance met son titulaire en concurrence avec des homologues avec lesquels il doit compter et le cas échéant partager.

La relation obligationnelle est relative en ce qu'elle n'est pas opposable aux tiers, notamment aux autres créanciers de celui qui la doit, pour lesquels elle est une res inter alios acta. Cela n'empêche qu'en cas d'insuffisance du patrimoine du débiteur, chacun de ces créanciers est amené à partager, à souffrir une restriction de fait dans ses droits de par l'existence des autres obligations. Le partage est une manière d'opposabilité. Le droit réel, absolu en raison de son opposabilité erga omnes, exclut tout devoir de partage. Lors- que deux personnes se disputent une créance, elles le font par une manière de procès en revendication de la même façon que celles qui se disputent la pro- priété d'une chose ou la titularité d'un autre droit réel. De bons auteurs ont remarqué que la titularité active des créances présente une opposabilité erg a omnes, nonobstant leur relativité par ailleurs18.

L'aberration allemande est donc des plus inouïes, et elle dénoterait une véritable mala- die de l'esprit si elle ne dérivait pas d'un principe spécieux, quoique faux, et recueilli sans discernement des Romains, celui que le droit de propriété est un rapport entre un homme et une chose. Les jurisconsultes germaniques ont, comme les autres du reste, admis cette fausse idée, laquelle les a conduits à professer qu'il n'existait dans le droit qu'un sujet humain. Arrivé à cette fausse conception, ils étaient perdus!».

17 ROGUIN, SJP III 706: «Nous posons donc en principe que c'est seulement au moment où l'obligation s'accomplit, ou commence à s'accomplir, que 1' objet pécuniaire en est trans- féré au créancier. C'est une tautologie, sans doute, mais une tautologie instructive».

18 ROGUIN, SJP III 712 no 973: « ... nous n'hésitons pas à soutenir que le droit ou le devoir d'être lié par un engagement, et le droit d'en recevoir ou d'un profiter, sont en eux- mêmes de nature absolue (ici dans le sens d'opposable aux tiers: question de titularité, nos 449-451 ). -Plus généralement, le fait d'être, dans une mesure quelconque, un sujet actif ou passif de droits, même relatifs, et non pas un esclave ou un mort civil, constitue la reconnaissance d'un ou plusieurs rapports juridiques de cette même nature. Cette dernière vérité est d'une importance capitale. Le corollaire en est que le débat sur la titularité d'un droit quelconque, même relatif, porte sur un point très différent de celui de l'accomplissement du devoir impliqué par ce droit...». Ibidem, nos 1028 ss.

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Le corollaire de l'efficacité spatiale ouerga omnes des droits absolus est leur longévité, leur perpétuité ou plus modestement leur permanence. Les droits relatifs meurent. Une des exceptions à la règle, l'imprescriptibilité des créances constatées par acte de défaut de biens, vient de disparaître.

Ces caractères antinomiques s'expliquent à notre sens par le fait que le droit est une représentation de la réalité sociale, que l'homme est morteP⁹et que son cerveau lui permet d'imaginer ou de poser par antithèse une idée d'éternité. Bien qu'il sache les montagnes vouées au nivellement à l'altitude de la mer et bien qu'il <<macère» dans une société de «consommation», l'homme perçoit le monde qui l'environne comme le dépassant et lui survivant. Ille perçoit ainsi malgré les saisons qui ponctuent l'année.

La temporalité que dispose la loi pour les principaux droits réels restreints s'explique aussi par la volonté collective de garantir l'intégrité du droit de propriété et d'éviter par son éclatement le retour à des institutions et à des conceptions médiévales.

La question de la prescription des créances garanties par gage n'est pas de celles auxquelles un avocat rencontré au carrefour réponde avant que le feu ne devienne vert.

Le régime des créances garanties par gage mobilier résulte de l'art. 140 CO. La prescription accomplie, un régime de responsabilité purement réelle, limitée à 1' objet du gage, fait suite au régime normal de la double responsabilité, personnelle du débiteur sur son patrimoine et réelle du constituant (non pas sur le sien) mais sur le gage. L'art. 140 CO ne peut s'appliquer au gage dont 1' art. 60 LCA pourvoit la créance en réparation du lésé dépourvu d'action directe contre l'auteur du dommage, gage qui porte sur la prétention d'assurance de cet auteur contre sa compagnie d'assurance res- ponsabilité civile2°.

19 ROGUIN, SJP III 723 no 986: « ... les obligations ne peuvent être perpétuelles, puisque, leurs sujets actifs et passifs mourant toujours au bout d'un certain temps, ni leurs créances ni leurs devoirs obligationnels ne sauraient être perpétuels». Cela ne signifie pas, évi- demment, que les obligations meurent avec leurs titulaires!

20 Ou la prétention du lésé n'est pas prescrite et la créance du preneur ne peut l'être, ou la première 1 'est et la seconde ne peut que 1 'être. Les deux autres combinaisons formées de la prescription d'une et de la non-prescription de l'autre des créances ne se vérifient pas. C'est la figure qualifiée de biconditionnelle de la logique des classes (PIAGET, GRIZE, op. cit., 223 ch. XI). Hans ROELLI, Carl JAEGER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. Aprill908, Berne, 1932, ad art. 60, nos 9 ss, 14 ss, spéc. 26. GUISAN, 1989, 128.

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Le régime des créances garanties par gage immobilier résulte du texte trompeur de l'art. 807 CC. Ce n'est pas l'existence du gage qui rend la créance imprescriptible, mais l'inscription de celui-ci au registre foncier. Conséquem- ment et a contrario, les droits de gage immobilier légaux proprement dits, hypothèques légales directes de l'art. 836 CC notamment, ne rendent pas la créance imprescriptible. Il faut leur appliquer la règle de l'art. 140 CC qui est l'illustration d'un principe: la créance se prescrit, mais le droit de faire valoir le gage subsiste. Les droits de gage immobilier légaux improprement dits prennent naissance par inscription et relèvent de 1' art. 807 CC; la créance est soumise à prescription tant que le gage n'a pas été constitué par inscription. Les intérêts des dettes garanties par une inscription de gage ne se pres- crivent pas tant qu'ils sont couverts par le gage en vertu de l'art. 818 CC. On peut envisager plusieurs autres problèmes: le cas du gage d'une valeur infé- rieure au montant de la créance; celui du gage légal proprement dit des art. 808 al. 3, 810 et 819 CC, qui garantit la créance du gagiste du chef des frais qu'il a engagés pour la défense du gage.

La question de la garantie par gage immobilier d'uneobligation morale, plus généralement d'une obligation imparfaite est différente.

La créance garantie est imparfaite ou déjà atteinte par l'imperfection au moment de la constitution du gage.

Nous serions moins catégorique que FoËx sur la question²¹. La remise de la montre par l'hôte oublieux et inconnu de l'aubergiste, qu'il cite (au condi- tionnel), nous paraît démontrer qu'une réponse univoque ne peut être donnée.

Le nantissement ou le transfert d'une cédule hypothécaire ne doit pas permet- tre d'éluder les art. 513 et 514 CO, réserve faite d'acquisition par un tiers de bonne foi. En revanche nous ne voyons guère ce qui empêcherait de consoli- der une obligation morale ou une obligation prescrite par un gage, fût-il cons- titué par un tiers.

c) Exhaustivité

Les droits réels requièrent, en raison de leur opposabilité erga omnes, d'être officialisés, c'est-à-dire portés dans leur figure schématique abstraite à la connaissance des obligés. Ils sont rattachés à une base normative qui les

21 FOËX, Contrat de gage, 1997, nos 610-613.

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soumet au nombre clos (numerus clausus). FoËx le considère à juste titre comme restriction légale principalement du droit de disposer et, par effet ré- flexe, de la liberté contractuelle ou de l'autonomie de la volonté22.

Si tous les droits réels sont assujettis au numerus clausus, ce qui n'est guère contesté, le fondement du numerus clausus des droits réels restreints est double, par rapport à celui du droit de propriété. Il leur faut le numerus clausus parce que ce sont des droits réels, mais ille leur faut encore parce que ce sont des droits réels qui menacent la permanence et l'intégrité du droit de propriété. C'est pourquoi non seulement leur existence mais aussi leur longé- vité est limitée.

A vrai dire le fondement du numerus clausus du droit de propriété est double aussi. Un même bien ne peut être l'occasion, dans le même temps, de plus d'un droit de propriété. Il est à peine besoin de préciser que la propriété collective, copropriété, propriété commune, copropriété d'étage ou PPE ne constitue pas une exception au principe23 .

3. Corollaires

a) Causalité comme légitimité

La légitimité, raison d'être du Droit, se traduit dans le principe de causalité, plus généralement de cohérence²⁴. Parmi les causes légitimatrices figurent la

22 FOËX, Le «numerus clausus» des droits réels en matière mobilière, Lausanne, 1987, nos 90, 150, 171 et 173 notamment.

23 David DüRR, Erschwerung von Wohneigentum durch zwingendes Privatrecht und ein Vorschlag de lege ferenda, recht, 1993 120 ss.

24 En font aussi partie les règles sur la capacité civile et les vices du consentement.

ATF 1963 II 387 ss, JT 1964 1 343 ss consid. 3 in fine:« ... l'exception tirée du fait que le débiteur était incapable de discernement à l'époque de l'établissement du titre de gage [cédule hypothécaire] ne peut être opposée au tiers acquéreur de bonne foi». L'ar- rêt laisse songeur (BAR, NB 1985 3lss); ce n'est pas, nous semble-t-il, dans sa conclusion, indiscutable, mais dans l'argument qui y conduit; la foi publique du registre foncier (et des titres qu'il délivre) ne présume pas de la capacité civile des impliqués, mais exclusivement de 1' existence et de la titularité des droits dont il fait état; si un droit est présumé exister, cela signifie évidemment que celui ou ceux qui l'ont engendré sont présumés avoir eu le pouvoir nécessaire à cet effet. La règle s'applique aussi, observe le TF, dans le cas, plus exceptionnel encore, d'une inscription et/ou d'un titre procé- dant d'une falsification; de ce que le droit véhiculé est présumé exister, nonobstant falsification, on ne saurait valablement conclure que les faussaires ne sont pas des faussaires!