Développements récents en droit de la famille

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Développements récents en droit de la famille

LEUBA, Audrey

LEUBA, Audrey. Développements récents en droit de la famille. In: Fellmann, Walter, Poledna, Tomas. La pratique de l'avocat 2009 . Berne : Stämpfli, 2009. p. 113-168

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:14431

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Développements récents en droit de la famile

Audrey Leuba'

Table de matières

L Remarques préliminaires ... 114

li. Développements jurisprudentiels... 115

1. Divorce et séparation ... ... 115

a) Divorce sur requête commune et révocation de la convention sur les effets accessoires... 115

b) Entretien... 116

aa) Concubinage avant le mariage... 116

bb) Ampleur et durée de la prise en charge des enfants qui doit encore être assumée... 117

cc) Prise en compte des lacunes de prévoyance ... 117

dd) Protection du minimum vital du débirentier... 118

ee) , Méthode pour établir le montant de la contribution d'entretien en faveur du conjoint... 119

ft) Entretien du conjoint en mesures provisoires de divorce ... ,... 120

c) Partage des avoirs de prévoyance professionnelle ... 120

aa) Exclusion du partage ... 120

bb) Indemnité équitable de l'art. 124 CC ... 121

cc) Art. 122 ou 124 CC

?... ...

122

dd) Partage des compétences entre le juge du divorce et le juge des asssurances sociales... 122

d) Procédure de divorce... 124

2. Effets généraux du mariage ... 124

a) Protection de l'union conjugale ... 124

b) Procédure.. ... ... ... 124

3. Régimes matrimoniaux... 125

4. Autres lormes de communauté de vie ... 125

a) Notion de concubinage... 125

b) Entretien après la fin d'un concubinage? ... 126

5. Les droits de l'enfant ... 126

a) Adoption ... 126

b) Droit à connaître ses origines... 127

Prof. ord., Dr. iur., Faculté de droit de l'Université de Genève. Je remercie Mmes Anna Sala, Rosanna Giudice, Cora Fischer et Stéphanie Hasler, assistantes, pour leur aide précieuse dans la recherche du matériel, ainsi que Mme Mélanie Crea-Cina, as- sistante, pour la mise en forme et la vérification du texte.

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Aktuelle Anwaltspraxis 2009

c) Modification de la contribution d'entretien ... 128

d) Mesures provisoires en faveur d'un enfant majeur ... 128

e) Audition de l'en[aot ... 129

t) Protection de l'enfant - Compétence de l'autorité tutélaire ... 129

6. De l'autorité domestique ... ,.. 131

a) Dette alimentaire... 131

b) Responsabilité du chef de famille ... 131

7. Enlèvement d'enfants ... ... 132

8. Protection de l'adulte ... :... 133

a) Curatelle en cas de mandat pour cause d'inaptitude ... 133

b) Privation de liberté à des fins d'assistance... 134

c) Responsabilité des organes de tutelle... 135

9. Avance à des fins d'encouragement à la propriété du logement ... ... 136

m.

Développements législatifs ... ... 136

1. Modifications déjà entrées en vigueuL... 136

a) Mariages fictifs ... 136

b) Violence ... 137

c) Enlèvement international d'enfants et protection de l'enfant et de l'adulte ... 137

d) Aide sociale... 137

2. Dispositions qui ne sont pas encore entrées en vigueur ... 138

a) Mariages en cas de séjour irrégulier... 138

b) Nouveau droit de la protection de l'adulte ... ... 138

3. Projets et avant-projets ... 140

a) Suppression du délai de réflexion obligatoire ... 140

b) Révision du droit du nom... 140

c) Lutte contre les mariages forcés... 140

d) Autorité parentale conjointe ... 141

III. Bibliographie ... ... ... ... 142

1. Remarques préliminaires

La présente contribution met en évidence les développements jurisprudentiels et législati fs les plus importants intervenus dans le domaine du droit de la famille depuis juin 2007.' Seule la jurisprudence du Tribunal fédéral est examinée, en particulier celle publiée au Recueil officiel.

La présente contribution ne traite que du droit de la famille au sens étroit et laisse de côté les domaines du droit de la famille au sens large (assurancs sociales, droit penal, droit des étrangers. etc.).

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Développements récents en droit de la famille

Il. Développements jurisprudentiels 1. Divorce et séparation

a) Divorce sur requête commune et révocation de la convention sur les effets accessoires

Dans l'ATF 135 UI 193, le Tribunal fédéral se penche sur la question de la validité d'une révocation unilatérale de convention de divorce avant l'échéance du délai de réflexion de l'art. III al. 2 Cc.

Les faits sont les suivants. Avant le dépôt de leur demande en divorce sur requête commune, les époux avaient conclu une convention réglant le sort de leur régime matrimonial. Puis, comme le prévoyait la convention, l'épouse avait vendu le seul bien immobilier du couple. Dans le cadre de la procédure en divorce, avant l'audition par le juge, l'épouse avait ensuite refusé de ratifier la convention et demandé au juge de liquider le régime matrimonial.

Selon les premiers juges, les époux ont exécuté la convention avant leur audition par le juge et il n'y a donc plus de raison de leur octroyer un délai de réflexion de deux mois pour confirmer les termes de la convention.

Dans ses considédtnts, le Tribunal fédéral rappelle qu'avant l'échéance du délai de deux mois les époux ne sont pas définitivement liés par la convention de divorce et peuvent donc revenir sur leur décision; une réduction de ce délai, ou une renonciation pure et simple, n'est par ailleurs pas admissible. Si les époux peuvent révoquer la convention à l'échéance du délai de deux mois, ils doivent pouvoir le faire également avant ce moment-là, y compris avant l'audition par le juge. L'on ne peut dès lors suivre l'avis parfois exprimé en doctrine selon lequel les époux sont définitivement liés par la convention dès sa conclusion, indépendamment de la voie procédurale choisie.

Il n'y a pas non plus liquidation anticipée du régime matrimonial des époux, comme l'ont retenu les premiers juges. Le Tribunal fédéral rappelle qu'une liquidation par modification de régime matrimonial doit respecter la forme du contrat de mariage (art. 184 CC), ce qui n'était pas le cas ici. La Cour cantonale ne peut pas être suivie lorsqu'elle considère que la liquidation du régime matrimonial des parties résulte de la seule exécution de la convention de divorce. L'épouse a uniquement fait usage de la procuration qui lui était conférée par cette convention. Conformément aux principes applicables en matière de régimes matrimoniaux, le produit de la vente est alors entré par remploi dans la masse de biens à laquelle l'immeuble appartenait, sans liquidation de régime matrimonial.

Il n'y a, enfin, pas abus de droit de la part de J'épouse. Sauf circonstances particulières, qui n'étaient pas présentes dans le cas d'espèce, il n'y a en effet pas abus de droit à invoquer l'invalidité d'une convention pour contravention à des normes de droit impératif.

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Aktuelle Anwahspraxis 2009

b) Entretien

aa) Concubinage avant le mariage

Dans l'ATF 135 III 59, le TriblUlal fédéral précise la jurisprudence rendue dans l'ATF 132 11\ 598 en matière de concubinage avant mariage.

Les faits sont les suivants. Les époux se sont mariés le 1" février 1996, après un concubinage d'environ 10 ans. Ils se sont séparés en 2000 et, en 2007, le tribunal de 1'" instance a prononcé le divorce et octroyé à l'épouse une contribution d'entretien jusqu'à l'âge de la retraite (février 2009). L'épouse a recouru contre cette décision. Invoquant les 1 0 ans 'de concubinage, elle demandait' en effet à recevoir une rente non limitée dans le temps. Le Tribunal cantonal a rejeté son recours. Il constate que durant le concubinage les époux ont tous deux travaillé à plein temps, tout comme durant les 4 ans de mariage; il en conclut que le mariage n'a pas eu d'impact décisif sur les conditions de vie de l'épouse.

Dans ses considérants, le Tribunal fédéral rappelle que pour déterminer le niveau de vie de référence la jurisprudence distingue entre les mariages ayant eu une influence décisive sur les conditions de vie des conjoints et ceux n'ayant pas eu un tel impact. Lorsqu'un partenaire a renoncé, durant le concubinage, à l'exercice d'une activité lucrative (pour tenir le ménage ou éduquer les enfants, par exemple), il faut admettre l'existence d'une communauté qui a influencé les conditions de vie du couple à ce stade-là déjà, de sorte que les fiancés arrivent au mariage en ayant établi un rapport de confiance particulier et attendent autre chose de leur union que les couples n'ayant pas vécu en concubinage auparavant. Le Tribunal fédéral constate toutefois que le législateur a refusé de remplacer le critère de la durée du mariage de l'art. 125 al. 2 ch. 2 CC par celui de la durée de la vie commune.

Par ailleurs, il n'a pas souhaité mettre sur pied d'égalité en la matière les couples mariés et les concubins. Il ne saurait donc être question de créer une position juridiquement protégée que le législateur n'a pas voulue.

La situation actuelle est toutefois insatisfaisante, car elle ne protège pas suffisamment la partie faible. Et bien qu'y remédier relève de la compétence du législateur, le Tribunal fédéral considère qu'il n'y a pas d'obstacle à ce que, dans l'appréciation de l'étendue de la contribution d'entretien, la jurisprudence prenne en compte, jusqu'à un certain point, un concubinage qualifié suivi d'un mariage. JI ne s'agit toutefois pas d'ajouter la durée du concubinage à celle du mariage. Cela contreviendrait au texte de la loi. 1\ faut au contraire, dans des cas bien précis et exceptionnels, et sur la base d'une évaluation globale de la situation, regarder si la confiance placée dans ce mariage doit être protégée compte tenu du concubinage. Pour cela, le concubinage doit avoir eu une influence déterminante sur la vie du partenaire (par exemple une interruption de l'activité lucrative pour aider l'autre

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Developpements récents en droit de la famille

partenaire dans sa carrière ou pour s'occuper des enfants du couple ou de ceux de l'autre concubin). En l'espèce, le couple n'avait pas d'enfants et les conjoints étaient tous les deux professionnellement actifs durant la vie commune, même si aujourd'hui l'épouse est atteinte dans sa santé. L'on ne peut dès lors dire que le mariage implique une responsabilité qui trouve son origine dans le concubinage antérieur.

bb) Ampleur et durée de la prise en charge des enfants qui doit encore être assumée

Rien ne permet de remettre en question l'idée que les soins fournis personnellement par l'un des parents à de très jeunes enfants et à des enfants en âge de scolarité obligatoire servent leurs intérêts. Il s'agit d'ailleurs également d'un critère essentiel pour attribuer l'autorité parentale. Selon une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral considère dès lors que l'on ne peut en règle générale attendre d'un conjoint assumant l'éducation de trois enfants qu'il reprenne une activité lucrative à temps partiel avant que l'aîné ait atteint l'âge de 16 ans. Il n'était en l'espèce pas arbitraire de donner ensuite à l'épouse, au-delà des 16 ans du cadet, un délai supplémentaire de trois ans pour augmenter son taux d'activité de 50 à 100%, afin de tenir compte de ses difficultés de réinsertion (ATF 5A_210/2008 du 14 novembre 2008, c. 3 non publié in ATF 135 III 158).

cc) Prise en compte des lacunes de prévoyance

Dans l'ATF 135 III 158, le Tribunal fédéral aborde la question du calcul de la part d'entretien destinée à couvrir les lacunes de prévoyance qui prennent naissance après le divorce.

Les faits sont les suivants. K et B se sont mariés en 1985. Le couple, organisé de manière traditionnelle, a trois enfants. Peu après leur séparation, l'épouse a repris une activité lucrative à temps partiel, à côté de la tenue du ménage et de l'éducation des enfants. Le jugement de divorce prévoit une contribution d'entretien en faveur de l'épouse qui comprend une part de prévoyance appropriée, au sens de l'art. 125 al. 2 ch. 8 CC, calculée sur la base d'un revenu de Fr. 8'500, alors que le niveau de vie du couple durant le mariage oscillait entre Fr. 3'700 et 4'400.-.

L'art. 125 al. 2 ch. 8 permet de prendre en considération les lacunes de prévoyance du conjoint qui, après divorce, assume des tâches d'éducation des enfants et ne peut dès lors pas, ou seulement dans une mesure restreinte, exercer une activité lucrative et couvrir durant cette période ses besoins de prévoyance. Le Tribunal fédéral ne s'était pas jusqu'ici prononcé en faveur de l'une ou j'autre des méthodes de calcul proposées en doctrine. Il opte dans cet arrêt pour l'une d'entre elles: sur la base du niveau de vie auquel le conjoint 117

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a droit après divorce, l'on établit un revenu brut fictif qui permet ensuite de calculer les contributions de l'employeur et de l'employé, cotisations qui doivent encore être élargies d'une éventuelle charge fiscale. Le Tribunal fédéral souligne qu'il ne s'agit toutefois pas d'une pure opération comptable.

Le juge doit au contraire apprécier l'évolution future - et peu prévisible - des circonstances de vie des époux. Des simplifications sont nécessaires et admissibles. L'appréciation se fait en équité, sur la base de l'ensemble des circonstances du cas d'espêce.

dd) Protection du minimum vital du débirentier

Dans l'ATF 13S III 66, le Tribunal fédéral confirme sa jurisprudence selon laquelle le minimum vital du débirentier est protégé dans tous les types d'obligations d'entretien (mesures protectrices de l'union conjugale, mesures provisoires, entretien du conjoint après divorce ou encore entretien de l'enfant). Avant d'écarter le système du partage du déficit, largement plébiscité en doctrine, le Tribunal fédéral procède toutefois à une analyse détaillée des arguments en faveur et en défaveur du système actuel, celui de la prise en charge 'unilatérale du déficit (System der einseitigen Mankoüberbindung).

Il constate tout d'abord que ce système n'est pas conforme à la ratio legis de

l'article 163 CC qui consacre un principe d'égalité entre les contributions des

conjoints à l'entretien du ménage, qu'elles soient fournies en nature ou en services. S'il est vrai que l'art. 163 CC prévoit que chacun contribue à l'entretien du ménage selon ses facultés, il ne faut toutefois pas oublier que la norme prévoit également que chaque époux est tenu d'y contribuer conjointement avec l'autre, en tenant compte des besoins de la famille. Or, le principe d'un effort conjoint des époux n'est plus respecté lorsque l'un d'eux contribue uniquement à son propre entretien, tandis que l'autre continue de fournir une contribution en services qui est utile à l'ensemble de la famille (éducation des enfants et tenue du ménage). Par ailleurs, le système de la prise en charge unilatérale du déficit a pour effet d'implicitement introduire une hiérarchie entre les prestations en services et celles en argent, ce qui contrevient au but de l'art. 163 Cc. Enfin, le système contrevient également à l'art. 285 CC, qui prévoit que la contribution d'entretien de l'enfant est fixée en tenant compte non pas seulement de la capacité contributive du parent, mais aussi des besoins de l'enfanl.

Le Tribunal fédéral constate toutefois qu'il lui est très difficile de modifier sa jurisprudence. Cela aurait pour effet d'imposer aux autorités d'assistance d'aider non seulement le débiteur, mais aussi ses créanciers d'entretien, et ce en contradiction avec l'art. 32 al. 3 de la loi fédérale sur la compétence en matière d'assistance des personnes dans le besoin (LAS, RS 85\.1), qui prévoit que seules les personnes faisant ménage commun avec le débiteur

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peuvent bénéficier des prestations d'aide sociale. De plus, l'on court le risque que le débiteur d'entretien - qui reçoit des prestations d'aide sociale non seulement pour lui, mais également pour ses créanciers d'entretien - ne reverse pas à ces derniers les montants auxquels ils ont droit, et les utilise pour ses propres besoins. Dans un tel cas, et si les démarches de recouvrement n'aboutissent pas, les autorités d'aide sociale pourraient devoir payer une seconde fois les prestations d'aide en faveur des créanciers d'aliments.

Le Tribunal fédéral admet que le système de la prise en charge unilatérale du déficit a pour effet de laisser à la charge des créanciers d'entretien qui reviennent à meilleure fortune le remboursement de la dette d'assistance; il constate également que cette situation n'est corrigée ni par les règles sur les régimes matrimoniaux, ni par celles sur la contribution d'entretien (ATF 133 III 57 c. 3). Mais, au vu des difficultés qu'une modification de sa jurisprudence engendrerait, la Haute Cour conclut que remédier à cette situation insatisfaisante relève de la seule compétence du législateur.

ee) Méthode pour établir le montant de la contribution d'entretien en faveur du ~onjoint

Plusieurs arrêts, dont deux publiés, traitent de la méthode pour établir le montant de la contribution d'entretien en faveur du conjoint Dans l'ATF 134 III 145, le Tribunal fédéral affirme de manière quelque peu péremptoire que la méthode du minimum vital avec répartition de l'excédent est inappropriée au calcul de l'entretien après divorce: il faut en effet éviter de traiter les conjoints comme s'ils étaient encore mariés. Dans le but de mieux tenir compte des principes et critères de l'art. 125 CC, la Haute Cour prévoit, pour les mariages ayant durablement marqué la vie des époux, une procédure en trois étapes. Le juge détermine tout d'abord l'entretien convenable dans le

cas d'espèce, en partant du niveau de vie des époux durant la vie commune,

auquel il faut ajouter les frais apparus suite au divorce; le standard de vie qui prévalait durant le mariage constitue la limite supérieure de l'entretien. Dans une deuxième étape, le juge examine dans quelle mesure chacun des conjoints peut financer lui-même son entretien convenable (principe du clean break).

Et, lorsque cela n'est temporairement ou durablement pas possible, le juge détermine, dans une troisième étape, la capacité de gain des conjoints et fixe une contribution équitable sur la base du principe de solidarité.

Suite aux critiques de la doctrine et face à l'insécurité suscitée par cet arrêt dans la pratique, le Tribunal fédéral a précisé sa jurisprudence dans l'ATF 134 III 577. S'il est juste de relever que l'entretien après divorce repose sur des principes différents de ceux prévalant pour l'entretien durant le mariage, cela ne veut pas dire que l'on ne peut en aucun cas appliquer la méthode du minimum vital avec partage de l'excédent pour chiffrer 119

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l'entretien après divorce. Cette méthode peut, en effet, produire parfois des résultats tout à fait raisonnables et en adéquation avec les critères de l'art. 125 al. 2 Cc. C'est précisément le cas dans les mariages de longue durée lorsque les conjoints sont organisés de manière traditionnelle et disposent de revenus moyens. Il faut toutefois établir et apprécier les circonstances du cas d'espèce et l'on ne peut se contenter d'une application mécanique de la méthode du minimum vital (ATF 134 III 577). Dans le même sens, cf. ATF 5A_25/2008/5A_34/2008 c. 8 non publié in ATF 135 111153.

ft) Entretien du conjoint en mesures provisoires de divorce

Examinant la question sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral admet qu'une indemnité pour atteinte à l'intégrité peut être partiellement prise en compte pour déterminer l'entretien dû pendant la courte période de la procédure en divorce (A TF 134 III 581).

c) Pariage des avoirs de prévoyance professionnelle

aa) Exclusion du partage

Dans l'ATF 133 III 497, le Tribunal fédéral interprète l'art. 123 al. 2 CC pour savoir si son contenu exclut une application de la clause générale de l'abus de droit.

Les faits sont les suivants. B. et K. se sont mariés en 1995. Ils sont les parents de deux enfants qui, dès la naissance, ont vécu avec leurs grands-parents maternels. L'épouse était, durant le mariage, active à plein temps, tandis que le mari ne travaillait pas ou seulement de manière sporadique. Les époux se sont séparés en 2002. L'épouse a demandé le divorce en septembre 2004. Le litige porte sur le partage du 2' pilier, soit Fr. 50'700 du côté de l'épouse et Fr. 3 '200 pour le mari. Le Tribunal cantonal a refusé le partage estimant qu'au regard de la double charge assumée par l'épouse durant le mariage ^un partage par moitié contrevenait à l'équité.

Sur la base d'une interprétation historique, téléologique et systématique de la loi, le Tribunal fédéral constate que les motifs expressément prévus par le texte de l'art. 123 al. 2 CC ne font pas obstacle à une application de la clause générale de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC). Le juge doit toutefois appliquer le principe de l'interdiction de l'abus de droit d'autant plus restrictivement que le texte de la loi décrit de manière concrète les situations d'inéquité. Or, à la différence de l'art. 125 al. 3 CC, le texte de l'art. 123 al. 2 CC ne mentionne qu'un seul cas d'inéquité. Une jurisprudence en pure équité est donc hors de question. Dans le contexte d'un refus de partage de l'avoir LPP, l'on ne retiendra dès lors, sur la base de l'art. 2 al. 2 CC, que des motifs qui sont

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comparables ou semblables à ceux prévus à l'art. 123 al. 2 CC. Il n'y a pas de place pour d'autres motifs d'abus de droit. Le fait qu'un conjoint ait contrevenu aux devoirs du mariage - dans le cas d'espèce le conjoint n'a durant le mariage fourni presque aucune contribution à l'entretien du ménage - qu'il ait conclu un mariage blanc ou qu'il n'ait jamais fait ménage commun avec l'autre conjoint ne constitue dès lors pas un cas d'abus de droit manifeste pennettant de refuser le partage de la prestation de sortie.

Dans l'ATF 135 lU 153, le Tribunal fédéral considère que l'on peut renoncer au partage de la prévoyance professionnelle (art. 123 al. 2 CC), lorsqu'un partage accroîtrait la disproportion déjà considérable entre les situations financières respectives des parties au moment de la retraite, et conduirait à lil résultat manifestement inéquitable.

bb) Indemnité équitable de l'art. 124 CC

Dans l'ATF 133 III 401, le Tribunal fédéral se demande s'il est envisageable de tenir compte d'une longue séparation des conjoints avant le divorce pour fixer l'indemnité équitable de l'art. 124 CC, comme c'est le cas en matière de contribution d'entretien en faveur du conjoint.

Le Tribunal fédéral répond à la question par la négative. Même s'il est vrai qu'il existe une interdépendance entre les deux institutions, l'indemnité équitable de l'art. 124 CC est une institution juridique autonome, à laquelle l'on applique des critères qui ne sont pas liés aux critères de fixation de la contribution d'entretien en faveur du conjoint. Il en profite pour rappeler la manière dont cette indemnité est fixée. Dans un premier temps, l'on se base sur le montant de la prestation de sortie virtuelle de l'époux pour lequel un cas de prévoyance s'est réalisé, prestation de sortie qui est calculée, comme à l'art. 122 CC, pour toute la durée du mariage. Ainsi, à la différence de ce qui prévaut pour la fixation de la contribution d'entretien, une éventuelle séparation des époux avant le divorce - in casu Il ans pour un mariage de 33 ans - n'est pas relevante. Dans une seconde étape, le juge doit fixer l'indemnité en s'appuyant, dans un cas nonnal, sur le concept législatif du partage par moitié de l'art. 122 CC. Il s'agit toutefois d'éviter de procéder de manière schématique, car l'art. 124 CC parle d'une indemnité «équitable », ce qui exige du juge une appréciation en droit et en équité (art. 4 CC). Il faut donc comparer l'état des patrimoines des parties après liquidation du régime matrimonial et leur situation économique en général. Il faut en particulier tenir compte des besoins et de la capacité de gain du débiteur d'une part, et des besoins de prévoyance du créancier, d'autre part. Dans le cas d'espèce, le Tribunal fédéral constate qu'une indemnité équivalant à un partage par moitié de J'avoir de prévoyance accumulé par le conjoint durant le mariage ne contrevient pas à l'art. 124 CC. Il est cn effet admis que si un cas de

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prévoyance se réalise, comme ici, peu de temps avant le divorce, l'indemnité équitable peut, respectivement doit, donner un résultat comparable à ce que l'on aurait obtenu si un partage par moitié avait été effectué sur la base de l'art. 122 CC.

cc) Art.1220uI24CC?

Dans l'ATF 133 V 288, la Ile Cour de droit social reprend la question du moment à partir duquel l'on doit considérer qu'un cas de prévoyance vieillesse est réalisé et écarte sur ce point la jurisprudence rendue par la Ile Cour civile (ATF 130 III 297). La Cour de droit social souligne qu'il existe souvent un décalage temporel entre la naissance du droit aux prestations de vieillesse et le versement de celles-ci, de sorte que l'on ne peut comprendre la réalisation du cas de prévoyance comme le moment où l'assuré perçoit réellement des prestations de son institution. Le cas de prévoyance vieillesse est donc réalisé à partir du moment où les conditions de la naissance du droit à des prestations de vieillesse sont réalisées et que l'ayant droit fait valoir ses prétentions.

Que l'époux sollicitant la retraite anticipée ait fait de fausses déclarations, notamment quant à son état civil et à propos du commencement d'une activité lucrative indépendante, n'est pas relevant, car il s'agit en l'espèce d'un cas de retraite anticipée, et non d'une demande de versement de la prestation de sortie au sens de l'art. 5 LFLP. Or, le droit à une retraite anticipée ne dépend ni de l'état civil de l'ayant droit ni de l'absence de toute activité lucrative.

Un cas de prévoyance étant survenu, il n'est plus possible de partager la prestation de sortie au sens de l'art. 122 CC, une indemnité équitable doit donc être fIxée sur la base de l'art. 124 CC.

dd) Partage des compétences entre le juge du divorce et le juge des asssurances sociales

Récemment, la jurisprudence s'est penchée à plusieurs reprises sur la question du partage des compétences entre le juge du divorce et le juge des assurances sociales. 11 s'agit d'une problématique plus épineuse qu'il n'y parait, surtout lorsqu'elle est liée à la question du champ d'application respectif des art. 122 et 124 CC. A ce propos, l'ATF 134 V 384 vient compléter les ATF 132 TIl 401 c. 2.2 et 132 V 337 c. 2.2, dans lesquels le Tribunal fédéral avait eu l'occasion de dire qu'un cas de prévoyance qui se réalise après l'entrée en force du jugement de divorce ne pennet plus de remettre en question le principe d'un partage par moitié de l'avoir de prévoyance selon l'art. 122 CC.

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Les faits sont les suivants. Le juge du divorce a partagé la prestation de sortie sur la base de l'art. 122 CC et de l'art. 22b LFLP, malgré le fait qu'il savait qu'un cas d'invalidité partielle (20%) était déjà survenu.

Dans ses considérants, le Tribunal fédéral commence par rappeler que si le juge des assurances sociales considère que les conditions pour l'exécution du partage par moitié prévu par le jugement de divorce ne sont pas données, il doit rendre une décision de non entrée en matière et transférer le dossier au juge du divorce. Toutefois, dans le cas d'espèce, le juge du divorce avait connaissance de la survenance d'un cas d'invalidité partielle et l'institution de prévoyance avait confinné la faisabilité du partage par moitié; il est donc douteux qu'une révision soit possible. Dans ces conditions, le jugement de divorce lie le juge des assurances sociales. De plus, il faut tenir compte du fait que le partage de la moitié de l'avoir de prévoyance correspondait à la volonté des parties. Enfin, qu'elle intervienne sur la base de l'art. 122 CC ou de l'art. 124 CC, la compensation des avoirs de prévoyance repose sur des critères très semblables. La fixation de l'indemnité de l'art. 124 CC exige en effet de tenir compte, d'une part, des circonstances patrimoniales après liquidation du régime matrimonial et de la situation économiques des parties après divorce, d'alitre part, du fait que le législateur a prévu à l'art. 122 al. 1 CC le principe d'un partage par moitié. Quant au partage de l'avoir de l'art.

122 CC, il exige de tenir compte, d'une part, du résultat de la liquidation du régime matrimonial et, d'autre part, de la situation économique des parties après divorce (art. 123 al. 2 CC). Dès lors, si les conditions du versement d'une indemnité équitable sous la forme d'une prestation de sortie en application de l'art. 22b LFLP sont remplies, il n'y a pas d'objection à ce que le juge des assurances sociales exécute un jugement de divorce qui se fonde de manière erronée sur l'art. 122 CC, Cela ne viole pas le partage des compétences entre les deux autorités,

Dans le même arrêt, le Tribunal fédéral rappelle que l'indemnité de l'art. 124 CC peut être versée sous la fonne d'un capital (art, 22b LFLP) quand une prestation de sortie partielle est enCQre disponible, C'est le cas lorsqu'il ya invalidité partielle ou si l'assuré, conformément au règlement de sa caisse, a demandé à pouvoir prendre une retraite anticipée partielle. Un cas d'invalidité partielle est réalisé, au sens de l'art, 122 CC, lorsqu'un époux, sous réserve de dispositions réglementaires plus larges, a une incapacité de travail durable de 40% au moins, ou que durant une année sans interruption notable il a été incapable de travailler à au moins 40%, et qu'il reçoit de l'institution de prévoyance une rente d'invalidité ou a reçu une indemnisation sous la fonne d'un capital (art. 23 et 26 LPP ainsi que l'art. 29 LAI); le moment détenninant est l'entrée en force du jugement de divorce, Le versement de l'indemnité de l'art. 124 CC sous la forme d'un capital (art. 22b LFLP) a toutefois un caractère subsidiaire. Il faut donc encore que le versement d'une

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indemnité sous la fonne d'une rente ou d'un capital non lié n'entre pas en ligne de compte au regard de la situation financière serrée du débiteur. C'est une appréciation que le juge doit effectuer en droit et en équité (art. 4 CC).

d) Procédure de divorce

La décision est préjudicielle ~ ou incidente ~ lorsque l'autorité de recours statue sur une partie seulement des effets accessoires encore litigieux et renvoie la cause aux juges précédents pour nouvelle décision sur les autres, ou lorsque, exceptionnellement, elle annule le jugement de 1 ""instance sur les points attaqués et, bien qu'ayant statué matériellement sur certains d'entre eux, renvoie néanmoins le dossier en 1 en: instance pour nouvelle décision. Un recours immédiat n'est alors recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 L TF (A TF 134 III 426).

Il n'y a pas lieu de compléter un jugement de divorce français qui n'a pas partagé l'avoir de prévoyance professionnelle du conjoint, mais en a tenu compte dans le cadre de la fixation de la prestation compensatoire en faveur du conjoint (ATF 134 III 661).

2. Effets généraux du mariage a) Protection de l'union conjugale

Dans cette affaire, le conjoint recourt à l'encontre d'un jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale de l'Obergericht de Zurich, d'une part devant le Tribunal fédéral, par un recours en matière civile, d'autre part devant la Cour de cassation du canton de Zurich, par un recours en nullité.

Suite à la décision de cette dernière instance, il dépose un nouveau recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral. La Haute Cour joint les deux procédures. Elle rejette le premier recours au motif que seule la décision de la Cour de cassation zurichoise vaut décision de dernière instance au sens de l'art. 75 al. 1 LTF, tous les griefs admissibles devant le Tribunal fédéral pouvant être soulevés dans le cadre de ce moyen extraordinaire de droit cantonal. Elle rejette ensuite le second recours pour motivation insuffisante (A TF 133 III 585).

b) Procédure

Les mesures protectrices de l'union conjugale constituent des décisions finales au sens de l'art. 90 LTF. Elles ont également la nature de mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF, de sorte que seule la violation des droits constitutionnels peut être invoquée à leur encontre; à cet égard, l'art. 106 al. 2 LTF exige du recourant qu'il expose de manière claire

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Développements récents en droit de la famille

et détaillée en quoi un droit constitutionnel aurait été violé. Dans le cadre du recours soumis à l'art. 98 LTF, une rectification ou un complément des faits constatés n'entrent en considération que si l'autorité cantonale a violé des droits constitutionnels (ATF 133 III 393).

Selon l'art. 46 al. 2 LTF, la suspension des délais ne s'applique pas aux procédures de mesures provisionnelles qui, de par la loi, sont des affaires urgentes. Cela vaut pour l'avis au débiteur (art. 177 CC), qui est une mesure provisionnelle au sens de cette disposition (ATF 134 III 667).

3. Régimes matrimoniaux

Dans l'ATF 135 III 241, Le Tribunal fédéral souligne que la distinction faite par la loi entre le moment de la dissolution du régime et celui de l'évaluation des biens signifie qu'aucun remploi n'est plus possible une fois le régime matrimonial dissous; il rappelle en même temps que l'opinion divergente émise à l'époque en doctrine a été expressément révoquée par ses auteurs. Lorsque, comme ici, le bien a été vendu après la dissolution du régime matrimonial, il faut donc tenir compte de la valeur de ce bien au moment de la vente, et non de celle du bien éventuellement acquis en remploi par la suite. En l'espèce, l'entreprise agricole - ou à tout le moins sa partie principale - a été vendue après la dissolution du régime matrimonial à la valeur vénale et son exploitation n'est pas poursuivie; elle doit donc être évaluée à la valeur vénale et non à la valeur de rendement ; cela vaut également pour les éléments de patrimoine qui faisaient partie de ce bien avant son aliénation.

4. Autres formes de communauté de vie a) Notion de concubinage

Des personnes du même sexe peuvent former une communauté de vie au sens des articles 20a al. 1 let. a LPP ainsi que 15 al. 1 let. b ch. 2 OLP et bénéficier de prestations pour survivants. Selon le Tribunal fédéral, l'existence d'une communauté domestique régulière et exclusive ne constitue pas un élément nécessaire de la communauté de vie. Indépendamment de la manière dont les partenaires organisent leur vie en commun - ici dans deux logements distincts et un logement de vacances - c'est l'engagement des partenaires l'un envers l'autre qui est déterminant et le fait qu'ils soient prêts à s'apporter mutuellement soutien et assistance, comme on l'attend de conjoints en vertu de l'art. 159 al. 3 CC (ATF 134 V 369).

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b) Entretien après lafin d'un concubinage?

Sauf convention specifique, le droit suisse ne garantit aucune contribution d'entretien à celui des concubins qui s'est durablement consacré à la famille et se trouve de ce fait, après dissolution de la communauté, dans une situation économique défavorable. Une telle obligation ne résulte pas non plus d'un éventuel contrat de société entre les parties, qui suppose un but commun; or, une fois la séparation intervenue, l'on voit mal en quoi l'entretien post séparation pourrait répondre à un tel but commun. Aucun autre type de contrat n'ayant été conclu par les parties dans le cas d'espèce, une contribution d'entretien ne peut être exigée (ATF 4A_441/2007, du 17 janvier 2008).

S. Les droits de l'enfant a) Adoption

L'adoption d'un neveu présente des risques, car l'enfant peut avoir de la peine à s'intégrer dans sa nouvelle famille. La jurisprudence a déjà refusé d'autoriser le placement à des fins d'adoption dans un tel cas. Mais lorsque le placement est déjà intervenu, des liens très forts se sont établis avec l'enfant, de sorte qu'un retrait ou un placement dans une autre famille ne doit être envisagé qu'avec une extrême retenue. En l'espèce, il n'est pas établi que le refus de reconnaître l'existence de cette relation parents-enfant serve mieux J'intérêt de l'enfant que son adoption (ATF 135 III 80).

La notion de famille au sens de l'art. 8 CEDH ne comprend pas seulement les relations fondées sur le mariage, mais peut englober des liens familiaux existant de facto, lorsque les parties cohabitent en dehors de tout lien marital. D'après les principes qui se dégagent de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, là où l'existence d'un lien familial avec un enfant se trouve établie, l'Etat doit agir de manière à permettre à ce lien de se développer et accorder une protection juridique rendant possible l'intégration de l'enfant dans sa famille. La rupture du lien de filiation entre la mère et la fille, ensuite de l'adoption de cette dernière par le concubin de la mère, constitue une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie familiale des intéressés. Considérer que l'adoption entraîne la rupture des liens juridiques avec la famille naturelle est une conception qui, selon la Cour, n'est pas appropriée au cas d'espèce; il s'agit en effet ici d'une personne adulte, mais handicapée, à l'adoption de laquelle les intéressés - qui lui apportent des soins et un soutien affectif - ont donné leur consentement libre et éclairé dans le but de régulariser juridiquement la famille qu'ils constituent de facto. La Cour considère que le respect de la vie familiale des requérants aurait exigé des autorités suisses la prise en compte des réalités

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tant biologiques que sociales du cas d'espèce, afin d'éviter une application mécanique et aveugle de l'art. 267 CC à cette situation très particulière, pour laquelle cet article n'était manifestement pas conçu. Elle conclut par conséquent à une violation de l'art. 8 CEDH (ACEDH Emonet Isabelle Chantal contre Suisse, du 13 décembre 2007 ; cf. la révision de l'A TF 129 111 656 in A TF SF _6/2008, du 18 juillet 2008).

b) Droit à connaÎtre ses origines

Dans l'ATF 134 III 241, le Tribunal fédéral a été appelé à se prononcer sur la question de savoir si un enfant dont l'action en désaveu de paternité est prescrite a le droit de réclamer à pouvoir connaître ses origines.

Les faits sont les suivants. X., né en 1943, est issu du mariage de Y. et Z. qui ont divorcé en 1950. Le 6 décembre 2005, X. a introduit une action en désaveu de paternité, qui a été rejetée car elle était périmée et qu'il n 'y avait pas de justes motifs de ·restitution de délai (art. 256c al. 3 CC). Le juge a également rejeté une demande de X. tendant à la connaissance de ses origines, considérant, dans le cadre d'une pesée des intérêts en présence, que l'intérêt du père,; qui invoquait son âge (90 ans) et le fait qu'il serait psychiquement trop affecté d'apprendre que X. n'était pas sa fille - situation confirmée par un médecin - l'emportait sur l'intérêt de l'enfant. La décision a été confirmée par le Tribunal cantonal.

Dans ses considérants, le Tribunal fédéral rappelle que le droit à la vie privée de l'art. 8 CEDH protège les aspects personnels de J'identité, dont le droit à la connaissance de ses origines (ACEDH IlIggi contre Suisse, du 13 juiJlet 2006). Ce droit existe indépendamment de l'âge du demandeur et l'on ne peut lui opposer, comme J'arrêt Jaggi l'a montré, la non recevabilité de l'action en paternité. Les instances cantonales ont donc bien fait d'examiner la question du droit à la connaissance des origines, malgré le caractère périmé de l'action en désaveu. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, l'appréciation de ce droit doit par ailleurs tenir compte de J'intérêt de tiers, intérêt qui, selon les circonstances, peut exclure que l'on impose à quelqu'un de se soumettre à un test ADN.

Selon le Tribunal fédéral, si le droit à la connaissance de ses origines est protégé par le droit à la vie privée, il doit appartenir à tout enfant, y compris à un enfant né dans un mariage. La situation est toutefois différente pour cet enfant-là, puisqu'il ne peut demander à consulter des données d'état civil - qui n'existent pas - mais doit glaner les informations auprès des personnes concernées. Cela rend l'accès aux origines plus difficile, non seulement d'un point de vue pratique, mais également juridique en raison de l'intérêt juridiquement protégé de tiers, dont il faut tenir compte. Les autorités doivent toutefois pourvoir à la réalisation des droits fondamentaux des citoyens.

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AktuelJe Anwaltspraxis 2009

A défaut du consentement des tiers intéressés, une analyse génétique ne peut être ordonnée que si elle repose sur une base légale (art. 5 al. 1 et 32 al. 1 LAGR). Or, le droit à connaître ses origines relève de la protection de l'identité garantie par l'art. 28 CC, interprété à la lumière du devoir d'information réciproque de l'art. 272 CC et du droit fondamental à connaître ses origines. L'art. 28 CC constitue donc une telle base légale.

Selon le Tribunal fédéral, l'action de l'enfant est une action sui generis à laquelle l'on applique par analogie les règles procédurales prévues pour les actions d'état du droit de la filiation, compte tenu des liens étroits qui existent avec ces actions. Dans le cas présent, en vertu de l'art. 254 ch. 2 CC appliqué par analogie, l'enfant doit agir contre sa mère et son père juridique ; les parties et les tiers sont tenus de prêter leur concours aux expertises nécessaires à la clarification des origines de l'enfant et sans danger pour leur santé. En l'espèce, les parents ne pouvaient invoquer aucun intérêt prépondérant (art. 28 al. 2 CC) pour refuser leur concours. Un test ADN constitue en effet une atteinte légère à l'intégrité corporelle, qui n'est pas de nature à mettre en danger la santé du père; de plus, ce dernier ne pouvait invoquer sérieusement le fait qu'à son âge (90 ans) il ne voulait pas savoir s'il était le père biologique de cet enfant.

c) Modification de la contribution d'entretien

L'amélioration de la situation du parent créancier doit en principe profiter aux enfanls par des conditions de vie plus favorables; la charge d'entretien doit toutefois rester globalement équilibrée pour chacun des parents et, en particulier, ne pas devenir excessivement lourde pour le parent débiteur, de condition modeste, dont la situation s'est nettement péjorée pour des motifs indépendants de sa volonté. L'ori ne peut ainsi fixer en procédure de modification du jugement de divorce la contribution d'entretien à un montant qui ne laisserait au débiteur pour vivre que le minimum vital de droit des poursuites (art. 93 LP), alors que le parent créancier dispose de revenus conséquents. Le minimum vital, qui ne permet pas de mener une existence convenable, ne saurait être imposé à un débirentier pendant plusieurs années, alors que la charge supplémentaire qu'une contribution d'entretien moins élevée induit pour le parent créancier est proportionnellement moins importante (ATF 134 III 337).

d) Mesures provisoires enfaveur d'un enfant majeur

Les mesures provisoires prises en faveur d'un enfant majeur sur la base de l'art. 281 CC se distinguent des mesures provisoires ordonnées pour la durée de la procédure en divorce. Alors que ces dernières sont définitivement acquises et que la décision qui les ordonne constitue une

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Développements récents en droit de la famille décision finale au sens de l'art. 90 LTF, puisqu'elle met fin à l'instance sous l'angle procédural et a un objet différent de celui de la procédure au fond, les mesures provisoires ordonnées en faveur d'un enfant majeur en vertu de l'art.

281 CC sont des mesures d'exécution anticipée de ce qui est demandé au fond, ce qui implique le remboursement des contributions d'entretien versées à titre provisoire en cas de rejet de l'action au fond. La décision qui les ordonne constitue, dès lors qu'elle est prise pendant la procédure principale et pour la durée de celle-ci, une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF (ATF 135 III 238).

e) Audition de l'enfant

L'audition par le juge ou celle effectuée par un tiers nommé à cet effet sont à mettre sur pied d'égalité; l'audition par le juge constitute cependant la règle et ne devrait pas être systématiquement déléguée à un tiers.

L'on renoncera toutefois à entendre à nouveau un enfant déjà auditionné lorsque cela constituerait pour lui une charge insurmontable, ce qui est notamment le cas lorsqu'il vit un conflit de loyauté aigu et que, de plus, il n'y a rien de nouvealj à attendre de cette audition ou que ce que l'on pourrait en attendre est disproportionné par rapport à la charge que l'audition engendrera pour l'enfant. Dans un tel cas, le juge doit se baser sur les résultats de l'audition effectuée par le tiers. Ces résultats peuvent provenir d'une expertise ordonnée dans le cadre d'une autre procédure. Il faut toutefois que le tiers mandaté soit indépendant et qualifié, que l'enfant ait été interrogé sur les points qui sont relevants pour la décision en cause et que les résultats de l'audition soient encore d'actualité. Dans le cas d'espèce, le Tribunal fédéral a considéré qu'une audition effectuée par une psychologue pour enfants il y a plus de deux, n'était plus suffisamment actuelle pour un jeune enfant et que la lettre rédigée par le curateur de l'enfant dans le cadre de l'exercice du droit de visite n'était pas suffisante (A TF 133 III 553).

f) Protection de l 'enfant- Compétence de l'autorité tutélaire

Selon l'art. 315a al. 1 CC, le juge du divorce est compétent pour ordonner des mesures de protection de l'enfant et charger les autorités de tutelle de leur exécution. L'autorité tutélaire désignée par le juge examine ensuite librement sa compétence sans être liée par la décision du juge; au besoin, elle transfert le dossier à l'autorité qu'elle estime compétente à raison du lieu. C'est dans ce contexte que, dans l'ATF 135 lU 49, le Tribunal fédéral se penche sur la question du domicile de l'enfant qui réside en institution.

Les faits sont les suivants. Deux enfants, nés en 2000 et 2003, sont issus d'un couple qui s'est séparé en août 2003. Ils ont alors été placés sous la garde de 129

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leur mère par mesures protectrices de l'union conjugale; en novembre 2004, le droit de garde a été retiré à la mère et, le 23 août 2005, les enfants ont été placés en institution, à Herrliberg (Zurich), où ils résidaint toujours au moment du jugement. Le 31 août 2005, le père a quitté la commune de Winterthur où jusque là il avait, tout comme la mère, son domicile, pour emménager dans une autre commune, à Pfungen. Le 7 mars 2006, le tribunal de district de Winterthur a prononcé le divorce des époux. Il leur a retiré l'autorité parentale et a placé les enfants sous tutelle; il a chargé l'autorité tutélaire de Winterthur de désigner un tuteur, ce que celle-ci a refusé, considérant que la désignation du tuteur relevait de la compétence de l'autorité de Herrliberg. Cette dernière a nié sa compétence, puis a recouru contre la décision de l'autorité tutélaire de surveillance du canton de Zurich qui confirmait sa compétence.

Dans ses considérants, le Tribunal fédéral relève que, selon l'art. 315 al. 1 CC, l'autorité compètente est celle du domicile de l'enfant (art. 25 al. 1 CC). Selon la loi, l'enfant sous autorité parentale partage le domicile de ses père et mère. En l'espèce, au moment de l'entrée en institution, l'enfant était domicilié à Winterthur, comme ses parents qui, malgré qu'ils n'habitaient plus ensemble, résidaient dans la même ville. Le fait que par la suite le droit de garde ait été retiré A l'un, puis aux deux parents, est sans pertinence à cet égard; l'enfant conserve en effet, dans un tel cas, son domicile au domicile COmmun des parents titulaires de l'autorité parentale. Toutefois, lorsque le domicile commun des parents prend fin, le domicile de l'enfant passe alors à son lieu de résidence (art. 25 al. 1 i.f. CC). En l'espèce, le domicile de l'enfant à Winterthur a donc pris fin au moment où le père a déménagé à Pfungen; l'enfant a alors pris domicile à son lieu de résidence, c'est-A-dire au lieu où se trouvait l'institution dans laquelle il séjournait. Le fait qu'ultérieurement, dans le cadre du jugement de divorce, l'autorité parentale ait été retirée aux deux parents n'y change rien; dans un tel cas, l'enfant conserve son domicile à son lieu de résidence.

Pour répondre aux arguments invoqués dans le cadre de la procédure, le Tribunal fédéral se demande encore si la présomption de l'art. 26 CC fait obstacle à la reconnaissance du domicile au lieu de résidence de la personne.

Tel n'est pas le cas. L'art. 26 CC ne pose en effet qu'une présomption, par ailleurs réfragable, permettant de confirmer le principe de l'art. 23 al. 1 CC, selon lequel le domicile se situe au lieu où la personne réside avec l'intention de s'y établir. L'art. 26 CC n'exclut toutefois pas, selon les circonstances, que l'on admette un domicile au lieu du placemont en institution.

Le Tribunal fédéral se demande, encore, s'il serait préférable de rattacher fictivement le domicile de l'enfant (art. 24 al. 1 CC) au domicile qui était le sien jusqu'au moment où le père a déménagé. Après avoir constaté que les cantons avaient des pratiques divergentes en la matière, le Tribunal fédéral

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Développements récents en droit de la famille considère qu'il est dans l'intérêt de l'enfant d'avoir un tuteur à son lieu de résidence (liens plus étroits, meilleure surveillance du placement, etc.) ; cet intérêt l'emporte sur celui des collectivités, qui souhaitent éviter d'avoir à assumer les frais supplémentaires liés à la présence d'une institution sur leur territoire. Selon le Tribunal fédéral, une certaine compensation financière intervient par ailleurs d'elle-même entre les collectivités dans le cadre des différents transferts de mesures tutélaires.

6. De "autorité domestique a) Dette alimentaire

Il y a besoin au sens de l'art. 328 al. 1 CC lorsque l'intéressé n'est plus en mesure de pourvoir par ses propres moyens à ce qui lui est nécessaire pour vivre. Cela ne cOuvre pas seulement la nourriture, les habits, le logement et les soins de santé, mais aussi le coût d'un séjour et du traitement en institution d'une personne dépendant de la drogue. Aucune assistance ne peut toutefois être exigée lorsque ces prestations sont couvertes par les assurances sociales. Il ne s'agit pas de savoir si l'institution choisie correspond aux exigences posées' à ce propos par la loi cantonale sur l'aide sociale, comme le pensaient les autorités cantonales. 11 convient bien plutôt de regarder si les traitements en institution que l'assurance maladie obligatoire rembourse permettent de répondre aux besoins thérapeutiques de l'intéressé, respectivement si le traitement dont il aurait besoin en institution est pris en charge par l'assurance maladie obligatoire. Le fardeau de la preuve incombe à la partie qui fait valoir la dette alimentaire, en l'espèce la commune, par subrogation (art. 329 al. 3 en relation avec l'art. 289 al. 2 CC). Cette dernière n'ayant pas satisfait aux exigences de preuve, le recours est déclaré bien fondé et la demande rejetée (A TF 133 III 507).

L'aide sociale est subsidiaire aux prétentions découlant des art. 328 et 329 Cc. Toutefois, lorsque la créance alimentaire de l'indigent n'est pas exigible, l'on ne peut refuser de lui octroyer le minimum garanti par l'art. \2 Cst., même s'il s'est dessaisi volontairement d'une partie de sa fortune à des fins d'avancement d'hoirie en faveur de ses enfants. L'autorité qui accorde l'aide sociale entre alors dans les droits de l'assisté et peut, selon les circonstances, envisager une action récursoire (ATF 134165).

b) Responsabilité du chefdefamille

Dans l' ATF 133 III 556, le Tribunal fédéral a dû se prononcer sur la responsabilité de chef de famille d'un père dont les enfants, bobant ensemble sur une pente enneigée et damée, avaient renversé une personne qui, se tenant debout en bordure de piste, tournait le dos à la pente et n'avait pas vu arriver 13\

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l'engin. La Haute Cour rappelle que l'on peut attendre du chef de famille qu'il surveille les mineurs placés sous son autorité de la manière usitée et avec l'attention commandée par les circonstances. L'usage en la matière doit être apprécié localement (ville, campagne, montagne, etc.), tandis que les

«circonstances" mentionnées par la loi font référence en particulier à la situation sociale et personnelle (âge, caractère, maturité, propension naturelle, etc.) de l'enfant. Plus l'enfant est jeune, plus la surveillance doit être étroite.

Mais l'on ne peut attendre des parents qu'ils surveillent leur enfant en pennanence. Ce serait contraire à leur bon développement qui exige qu'ils puissent aller seuls à l'école et, selon leur âge, jouer et s'adonner à des activités sportives hors de la surveillance de leurs parents. Dans le cas d'espèce, le Tribunal fédéral constate qu'il est usuel que des enfants de 2 Y. et 4 y, ans descendent seuls une pente en bob et que l'on ne peut attendre des parents qu'ils courent à côté du bob. Par ailleurs, le père ne devait pas compter avec le fait que l'intéressée se mettrait en situation de ne pouvoir réagir à l'arrivée soudaine d'une luge ou d'un bob mal manœuvré par des enfants.

7. Enlèvement d'enfants

L'enfant qui s'oppose à un retour dans son Etat de provenance (art.

13 al. 2 de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants - CElE) doit exprimer son opposition avec une certaine insistance. Son refus doit, en outre, reposer sur des motifs qualifiés;

les difficultés inhérentes à tout retour dans l'Etat de provenance ne suffisent pas. L'enfant ne dispose en effet pas du droit de choisir son lieu de résidence, mais peut à titre exceptionnel s'opposer à la règle générale du retour

CA

TF 134 III 88).

Pour que le déplacement ou le non retour soit considéré comme illicite, il doit avoir eu lieu en violation d'un droit de garde attribué par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non· retour (art. 3 al. 1 lit. a CElE). Cette condition est considérée comme réalisée lorsque le titulaire du droit de garde viole une limitation de territoire, judiciaire ou conventionnelle, lui faisant défense de résider dans un autre Etat avec l'enfant; une telle violation prive en effet le titulaire du droit de garde de la faculté de décider seul du lieu de résidence de l'enfant, et a ainsi pour effet d'instituer une sorte de garde partagée au sens de la Convention. Il faut, de plus, que le droit de garde ait été exercé de façon effective au moment de l'enlèvement, ou l'eût été si cet évènement ne s'était pas produit (art. 3 al. 1 lit. b CElE). Cette condition est présumée remplie lorsque le détenteur de la garde engage une démarche pour obtenir le retour de l'enfant (ATF 133 III 694).

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L'art. 8 CEDH impose aux autorités nationales de prendre des mesures propres à favoriser la relation parent-enfant. Il est par ailleurs dans l'intérêt supérieur de l'enfant de grandir dans un milieu lui permettant d'entretenir des contacts réguliers avec ses deux parents. Aux yeux de la Cour, la responsabilité et les devoirs de la mère envers sa famille auraient commandé qu'elle s'efforce de trouver un accord avec le père, notamment sur les modalités d'éducation de l'enfant, son lieu de résidence, ainsi que sur le droit de garde et de visite. La décision de retour de l'enfant en Israël où vit son père ne viole par conséquent pas l'art. 8 CEDH (ACEDH Neulinger et Shuruk c. Suisse, du 8 janvier 2009).

L'art. 16 CElE exige de suspendre la procédure sur le fond en matière de droit de garde jusqu'à ce qu'il soit statué sur le retour de l'enfant, ce qui n'a pas été fait en l'espèce par le tribunal de l

're

instance qui a au contraire joint les deux procédures. Par ailleurs, le laps de temps qui s'est écoulé entre le dépôt de la demande du père et la décision du tribunal de l

're

^instance,

d'une durée de trois mois et demi, ne cadre pas avec l'art. Il CElE qui exige que les autorités saisies procèdent d'urgence en vue du retour, toute inaction dépassant les six semaines pouvant donner lieu à une demande de motivation.

Par ailleurs, contrairement à ce qui est prévu à l'art. 13 CElE, le juge de 1'"

instance a procédé à un renversement du fardeau de la preuve, demandant au père d'établir qu'il n'avait pas consenti ou acquiescé postérieurement au déplacement ou au non-retour de l'enfant. Cette manière de procéder a d'emblée placé le père dans une nette position de désavantage. Bien que la Cour d'appel ait correctement appliqué l'art. 13 CElE, ceci ne suffit pas à corriger la rupture de l'égalité des annes intervenue en 1^èreinstance, car les informations ainsi obtenues ne furent pas dénuées de pertinence dans l'appréciation de la situation. Etant donné que ces négligences n'ont pas été corrigées par les instances supérieures, la Cour constate que l'art. 8 CEDH a bien été violé (ACEDH Carlson Scott Norman c. Suisse, du 6 novembre 2008).

8. Protection de l'adulte

a) Curatelle en cas de mandat pour cause d'inaptitude

L'A TF 134 III 385 pose la question du principe de subsidiarité en matière tutélaire.

Les faits sont les suivants. Un nonagénaire, actionnaire principal d'une société anonyme détenant un groupe de sociétés filles, contère, alors qu'il est encore capable de discernement, une procuration générale à sa fille d'un premier mariage et à un avocat. Quelques jours plus tard, l'épouse, dont il est séparé, sollicite le prononcé de mesures tutélaires, invoquant une démence de l'intéressé et des actes de manipulation à son encontre. Dans sa décision, 133

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l'autorité cantonale constate une diminution des facultés cognitives et physiques du père, en raison de son âge, mais considère que 1'assistance nécessaire et le besoin de représentation sont assurés tant en matière personnelle qu'en matière administrative et financière par les proches et les titulaires de la procuration générale. Une assistance personnelle lui est en effet fournie par des aides soignantes, un chauffeur et depuis peu par ses deux filles, qui satisfont également ses besoins courants. Quant aux questions administratives et financières, elles sont prises en charge par l'une des filles et l'avocat, désignés tous deux comme mandataires. Une expertise atteste que le nonagénaire avait un discernement suffisant pour. conférer une telle procuration. Il n'est plus en situation de pouvoir contrôler lui-même les activités des mandataires, mais il peut s'appuyer sur un contrôle mutuel de leur part. L'autorité cantonale conclut en soulignant que les mesures tutélaires ne sont pas destinées à protéger les intérêts des tiers - in casu en particulier ceux de l'épouse - et qu'il n'y a pas abus de la situation du nonagénaire dans le cas d'espèce.

Dans ses considérants, le Tribunal fédéral constate que le nonagénaire est en situation de dépendance. Si ses besoins personnels sont correctement assurés, il n'en va pas de même de ses intérêts administratifs et financiers. Le Tribunal fédéral explique que même si, comme en l'espèce, les intérêts de la personne concernée sont sauvegardés par des mandataires, il ne peut être renoncé à une mesure tutélaire que si le mandant est en tout temps en situation de contrôler et de superviser - à tout le moins dans les grandes lignes - ses mandataires 'et, au besoin, de les remplacer. Selon la Haute Cour, une surveillance mutuelle des deux mandataires ne remplace un contrôle exercé par le mandant lui- même, car elle ne garantit nullement que les intéressés sauvegarderont les intérêts du mandant. L'existence d'un pouvoir d'intervention d'office de l'autorité en cas d'atteinte aux intérêts de la personne ne suffit pas non plus, car l'autorité ne sera pas nécessairement infonnée de l'existence d'une situation d'abus. Et même si elle demandait à être régulièrement infonnée, cela ne suffirait pas, car les affaires du mandant sont, en l'espèce, très complexes. Une curatelle combinée est dès lors indiquée.

Le Tribunal fédéral a confinné sa jurisprudence dans l 'A TF 5A _588/2008, du 17 novembre 2008

b) Privation de liberté à des fins d'assistance

La personne privée de liberté à des fins d'assistance ou une personne qui lui est proche peut en appeler par écrit au juge à l'encontre d'une décision de placement ou de maintien en institution. La demande doit respecter les exigences de fonne des articles 13 et suivants du Code civil. L'auteur doit requérir un contrôle judiciaire et signer le document. Le Code civil n'exige ni une requête fonnelle ni une demande motivée. Au vu de la gravité de

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l'atteinte résultant d'une privation de liberté à des fins d'assistance et de la situation personnelle habituellement difficile de la personne concernée, il faut en effet éviter que la demande soit écartée pour des motifs de forme. De plus, les décisions de placement ou de rejet d'une demande de libération ne sont souvent presque pas motivées, ce qui rend la motivation de la demande de contrôle judiciaire difficile. Le Code civil est exhaustif sur cette question, de sorte que les cantons ne sauraient poser d'autres exigences de forme. Cela vaut également pour la personne représentée par un avocat, car il n'y pas de raison de réserver au requérant un régime juridique moins avantageux parce qu'il est représenté. Le droit cantonal ne saurait donc, comme en l'espèce, exiger que la demande soit motivée lorsqu'elle émane d'un avocat (ATF 133 III 353).

Le placement en chambre sécurisée d'un patient toxicomane, privé de liberté à des fins d'assistance, constitue une restriction supplémentaire de la liberté personnelle et doit reposer sur une base légale suffisante. En l'espèce, ce placement, intervenu à titre disciplinaire, n'entre pas dans le champ d'application de la loi genevoise sur la santé (ATF 1341209).

Une décision de privation de liberté à des fins d'assistance ne peut pas être prise par le président de l'autorité tutélaire du canton de Schwyz; la compétence ordinaire est en effet réservée à l'autorité tutélaire et non pas à son seul président; quant à la compétence extraordinaire, conçue pour les cas de péril en la demeure (art. 397b al. 2 CC), comme en l'espèce, elle revient dans le canton de Schwyz à tout médecin habilité à pratiquer en Suisse à titre indépendant (ATF 134 III 289).

c) Responsabilité des organes de tu/elle

Dans l'ATF 135 III 198, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur la responsabilité des membres d'une autorité tutélaire pour défaut de surveillance d'une curatrice qui a utilisé partiellement à son profit le produit de la vente de l'immeuble de la personne dont elle assumait la protection, vente qu'elle avait effectuée elle-même et qui avait été approuvée par l'autorité avant même l'établissement de l'inventaire de l'art. 398 al. 1 CC.

La responsabilité pour surveillance insuffisante d'un curateur au sens des art.

426 ss CC renvoie aux principes de diligence tirés de la responsabilité de l'employeur (art. 55 CO). Pour pouvoir correctement assumer ses tâches de gestion du patrimoine, un curateur doit connaître l'état du patrimoine qu'il administre. Pour ce faire, l'art. 398 al. 1 en lien avec l'art. 367 al. 3 CC prévoit qu'à son entrée en fonction,le curateur dresse un inventaire des biens de la personne protégée. C'est dans la nature des choses qu'un tel inventaire intervienne rapidement après la désignation du curateur. L'autorité viole de manière crasse les devoirs qui lui incombent lorsqu'elle ne signale par écri t

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