Protection de la propriété intellectuelle par le secret et diversité dans les organisations : vers une orientation au risque ?
Mantiaba COULIBALY
Enseignant-Chercheur, Groupe Sup de Co Amiens Picardie Post Doctorat, ESG-Université du Québec à Montréal Chercheur associé, DRM-CREPA Université Paris-Dauphine
Adresse : Groupe Sup de Co Amiens Picardie 18 place Saint Michel, 80038 Amiens cedex 1 France
mantiaba.coulibaly@supco-amiens.fr / coulibaly.mantiaba@courrier.uqam.ca
Résumé
Les changements de l’environnement économique, social et culturel conduisent les entreprises à innover dans de nombreux domaines notamment dans des secteurs très concurrentiels comme la biotechnologie et les laboratoires pharmaceutiques. En effet, la course vers l’innovation amène les entreprises à protéger leur propriété intellectuelle par des mécanismes tels que le brevet, le copyright ou le secret. Il s’agit pour ses entreprises de prendre de l’avance sur les concurrents dans un environnement composé de différentes parties prenantes : (partenaires, instances gouvernementales, concurrents potentiels) et de salariés divers et variés (qualifications et compétences distinctes). Dans un tel environnement, nous cherchons à déterminer les enjeux de la protection d’innovations comme la propriété intellectuelle par le secret. Nous identifions lesrisques associés à la protection de la propriété intellectuelle par le secret puis nous analysons les facteurs explicatifs de cette prise de risque par les entreprises.
Mots clés : innovation, propriété intellectuelle, secret, risque, diversité organisationnelle
Introduction
Les entreprises accèdent à l’innovation à travers deux principales sources : internes et externes. Les sources internes portent sur ses activités de recherche et développement qui pourraient aider à protéger la propriété intellectuelle1 par le secret. Quant aux sources externes elles font référence aux clients, aux données sur le brevet, à la littérature technique à travers le partage d’information (Arundel, 2001 : 616). A travers l’innovation, les entreprises acquièrent des connaissances qu’elles vont absorbées, assimilées et partager par le biais de l’apprentissage (Harkema, 2004). Mais lorsqu’une connaissance n’est pas brevetable pour une entreprise celle-ci peut s’appuyer sur des sources internes pour protéger cette connaissance par le secret.
1 La Propriété Intellectuelle désigne tout actif intangible protégeable contractuellement du type savoir-faire,
secret de fabrication, recette et autre actif semblable ainsi que tout actif intangible protégeable par effet d’une loi se rapportant aux brevets, droits d’auteur, marques de commerce, dessins industriels, à la topographie de circuits imprimés ou espèces végétales et comprend toute demande visant à faire constater un droit de propriété intellectuelle sur un tel actif intangible auprès des autorités publiques. (Information Security, 2009: 34).
Considéré comme un mécanisme stratégique de protection (Bonté et Keilbach, 2005), une information non connue de tous ou une information confidentielle, le secret est souvent utilisé par les organisations pour protéger leurs innovations. Ces organisations visent à créer de la valeur et à faire une plus value. Le secret de fabrication est défini comme : « n’importe quel renseignement précieux que l’on ne connaît pas généralement dans l'industrie et que l’entreprise fait un effort pour protéger » (Fosfuri and Rønde, 2004: 46). Certains secrets de fabrication telle qu’une formule ou une liste client peuvent être facilement identifiés. De nombreux secrets de fabrication portent sur la connaissance tacite et il est difficile de faire la distinction entre la connaissance générale qu’un salarié a reçu à travers son éducation, son background et son expérience professionnelle, et la connaissance spécifique qu'il a reçu d’un employeur et que l’on pourrait classer comme un secret de fabrication » (Fosfuri and Rønde, 2004 : 47).
Différents travaux se sont orientés sur la question de l’utilisation du secret comme un moyen de protection de la propriété intellectuelle (Liebeskind, 1996 ; 1997 ; Hannah, 2005). Hannah (2005 : 71) propose à l’organisation de mettre en place des procédures organisationnelles (restrictives et non restrictives) pour protéger la connaissance par le secret. Des procédures restrictives qui consistent à limiter le droit des employés à certains équipements physiques de l’organisation, le droit d’utiliser des documents sensibles, de copier. Et des procédures non restrictives qui visent à établir des règles permettant ou non à l’employé de faire quelque chose avec les secrets de fabrication auxquels il a accès. Liebeskind (1997) présente aussi des règles restrictives qui limiteraient les relations et échanges des employés qui détiennent le secret avec d’autres employés qui n’ont pas accès à ce secret. Une distinction s’opère donc entre les employés à travers procédures en fonction de leurs compétences et capacités à conserver le secret. Nous sommes en présence d’une diversité organisationnelle avec des équipes de travail qui ont des aptitudes, des valeurs et des expériences différentes (Richard, 2000).
D’autres travaux ont mis l’accès sur l’apport du secret au cours de la stratégie d’innovation. Pour Arundel (2001:613, 619), au cours de la phase de développement du produit, le secret peut servir aux entreprises à affiner leur invention et à prendre de l’avance sur les concurrents. Cet avantage est plus marqué dans des secteurs qui ont peu d’opportunités au niveau technologique comme ceux basés sur le métal. De même les innovations de processus sont mieux protégées par le secret que les innovations de produit qui sont observables par les utilisateurs (Kultti, Takalo et Toikka 2007: 25). Ainsi, le secret peut être une source d’avantage concurrentiel. Le secret permet donc à l’entreprise de garder un avantage technologique exclusif et d’avoir de plus grandes chances de succès (Pfister, 2004: 172). En effet, le secret procure certains avantages : le propriétaire peut s’approprier la valeur de façon indéfinie, la continuité de la protection (Gilbert, 2004), des procédures institutionnelles qui servent à maintenir le secret (Liebeskind, 1997 ; Hannah, 2007). Néanmoins il est parfois difficile de conserver le secret pendant une longue période, de prouver à ses concurrents que le secret existe, de gérer les procédures institutionnelles de maintien du secret, et la protection légale accordée aux inventeurs est souvent limitée (Fosfuri et Rønde, 2004). La difficulté à évaluer les conséquences négatives émanant de la protection par le secret représente un risque. Des risques qui peuvent être liés à la divulgation du secret et à sa durée de vie indéterminée. Comment la protection des innovations par le secret peut-elle être risquée dans un environnement diversifié ? Nous cherchons à expliquer dans un contexte de diversité organisationnelle, la prise de risque par les entreprises qui protègent la propriété intellectuelle par le secret. Il s’agit d’identifier les situations de risques qui résultent de la protection par le secret, c’est-à-dire le degré d’incertitude dans les décisions stratégiques (Pablo, Sitkin, et Jemison 1996).
Dans un premier temps nous déterminons les antécédents à la prise de risque par les entreprises qui utilisent le secret comme mécanisme de protection de la propriété intellectuelle. Ces antécédents représentent les variables qui sont associées à la prise de risque : la stratégie d’innovation, la divulgation du secret, les conséquences de la durée de vie indéterminée. En second lieu, nous montrons que la prise de risque par les entreprises trouve son origine dans leur perception du risque et dans l’incertitude de l’environnement dans lequel elles opèrent.
1. Les risques associés à la protection de la propriété intellectuelle par le secret Selon Hussinger (2005 : 23), le secret permet aux entreprises de protéger leurs processus d’innovations qui ne sont pas encore capturés par les ventes de nouveaux produits. L’efficacité du secret est plus accentuée dans le cadre d’innovations de processus (Jaffe et Lerner, 2004 : 47). En effet, il n’est pas évident d’utiliser le secret dans le cadre de l’innovation de produit car une fois que le produit est sur le marché il peut subir changements de la part des concurrents. (Arundel, 2001: 613). Ce problème s’accentue d’avantage pour les petites entreprises qui manquent de capacité de production et de réseaux marketing(Arundel, 2001, Penin, 2006).
La protection de la propriété intellectuelle par le secret de fabrication entraîne également un risque de révélation (Denicolò et Franzoni, 2004: 519). Ces auteurs présentent certains facteurs qui représentent les raisons de la fuite d’informations : l’expropriation du secret de fabrication par le gouvernement, la violation des fichiers protégés par les hackers. En effet, les détenteurs d’inventions sont confrontés au problème de divulgation gouvernementale du secret de fabrication et la loi sur la liberté d’information. Si la discrétion n’est pas maintenue et que l’information est traitée dans un cadre réglementaire limité, l’information perd son statut de secret (Gilbert, 2004). C’est le cas par exemple aux Etats Unis où la réglementation sur le secret de fabrication protège uniquement contre une appropriation jugée injustifiée (Information Security, 2009 : 11-12). Ainsi, dans les contrats du gouvernement avec les parties privées, ce dernier peut demander à ces parties de lui remettre des informations confidentielles. Alors que ces informations sont considérées comme secret de fabrication par leur titulaire. Le gouvernement pourrait les obliger à révéler certaines correspondances liées à la prise de décision administrative sous la loi de la liberté d’information. Une agence gouvernementale peut aussi accidentellement divulguée un secret de fabrication à un membre du public, détruisant ainsi le secret (McCarty, Schechter and Francklin, 2004 : 621).
Le défaut de protection légale pour les détenteurs de secret se perçoit aussi lorsque toute personne peut se dégager de sa responsabilité pour le préjudice causé à autrui suite à une divulgation du secret commercial. Si cette personne prouve que l’intérêt général l’emportait sur le maintien du secret et, notamment, que la divulgation de celui-ci était justifiée par des motifs liés à la santé ou à la sécurité du public, alors il n’y a pas de faute (Nouveau code civil du Canada2, Robic, 1996). Ainsi, dans des situations qui ne sont pas forcément prévisibles par
l’entreprise (révélation par une personne qui utilise les moyens légitimes) le secret peut être divulgué. L’entreprise qui n’a aucune maîtrise de ce type de situations ne peut pas estimer les coûts inhérents à la divulgation (Gilbert, 2004). En protégeant ses innovations par le secret, l’entreprise s’oriente donc vers des risques.
D’autres risques proviennent de la durée de vie indéterminée du secret : ouverture à la concurrence, gestion du partage de connaissances liées au secret. Au cours de la période de
maintien du secret (durée indéterminée) par une entreprise, des concurrents potentiels peuvent développer une nouvelle technologie qu’ils vont par la suite breveter (Gilbert, 2004 :270). Il est difficile pour l’entreprise de prévoir ce manque à gagner qui engendre un coût et qui n’est pas estimable pendant la durée de vie indéterminée du secret.
Par ailleurs, les procédures mises en place pour le maintien du secret (Hannah, 2007 ; Liebeskind, 1996, 1997) visent à ce que certaines connaissances ne soient pas partagées par tous les employés de l’entreprise. Pourtant la restriction de connaissance par l’entreprise représente un frein à l’innovation et par conséquent un risque. Dès lors, l’entreprise ne pas suivre l’évolution du marché et elle peut être surpassée par ses concurrents.
Nous constatons que les entreprises qui utilisent le secret comme mécanisme de protection de leurs innovations prennent des risques car elles ne peuvent prévoir : la divulgation du secret, l’utilisation de leurs inventions par des concurrents (faute de pouvoir prouver que ces inventions étaient maintenues secrètes) pendant une durée indéterminée, et le défaut de pouvoir entreprendre n’importe quelle stratégie d’innovation.
Les principales variables associées à la prise de risque par les entreprises qui protègent la propriété intellectuelle par le secret sont : la stratégie d’innovation (innovation produit, taille de l’entreprise), la divulgation (par des employés, concurrents, aux instances gouvernements) la durée de vie indéterminée du secret.
Nous Schématisons ces données dans la figure suivante (figure 1).
Figure 1 : Protection de la propriété intellectuelle par le secret : les antécédents à la prise de risque
Divulgation du secret
- Révélation accidentelle - Protection légale limitée
Stratégie d’innovation :
- Innovation produit
- Entreprises de grandes tailles
Risques associés à la protection par le secret
Durée de vie indéterminée du secret
- Ouverture à la concurrence : nouvelle innovation, invention secrète brevetée par le concurrent
- Pas de partage d’information : frein à l’innovation
2. La protection par le secret : les facteurs explicatifs de la prise de risque Dans une première partie, nous avons montré que la protection de la propriété intellectuelle par le secret peut générer des risques. Selon, Jaffe et Lerner (2004 : 42), lorsqu’un risque élevé est associé à la détention de l’actif (par exemple en R&D), les entreprises ont tendance à se décourager et à ne pas entreprendre. Ainsi, elles s’orientent vers le brevet qui permet de sécuriser leur idée, (Jaffe et Lerner, 2004 : 43). Alors, pourquoi les entreprises utilisent le secret ? En d’autres termes pourquoi prennent-elles des risques ?
Selon Sitkin et Weingart (1995: 1574), la prise de risque est influencée par deux principales variables : la perception du risque et la propension au risque. Pour cet auteur, la perception du risque a une influence cruciale sur le comportement individuel de prise de risque. Quant à la propension au risque, elle est rattachée à l’expérience antérieure du preneur de risque : une expérience négative que le preneur de risque a eue dans le passé l’incitera moins à prendre des risques (Sitkin et Weingart, 1995: 1589).
La perception du risque renvoie aux jugements des gens et à leurs évaluations des dangers (aux moyens dont ils disposent ou aux environnements) auxquels ils pourraient être exposés. De telles perceptions orientent leurs décisions à accepter les risques et ont une influence primordiale sur leurs comportements avant, pendant et après le désastre (Rohrmann, 2008:1). Pour protéger de propriété intellectuelle, les entreprises qui ont des connaissances et informations sur leurs concurrents et les innovations que ces derniers entreprennent, choisissent davantage le secret comme mécanisme de protection (Denicolò et Franzoni, 2004).
La perception de l’environnement légal a également un impact sur la protection par le secret (la manière dont les individus perçoivent leur environnement institutionnel). En effet, pour protéger leurs investissements, les entreprises examinent la complétude du système légal en place (Luo, 2005). Elles tiennent compte de la manière dont les contrats sont spécifiés et des explications qui sont fournies aux différentes parties prenantes (Luo, 2005: 209). Selon cet auteur, le choix des entreprises en matière d’efficacité du système légal porte sur deux éléments clés : le développement du système légal et sa mise en application. En matière de protection de la propriété intellectuelle, la loi sur les secrets de fabrication refuse souvent de donner des droits au propriétaire du secret de fabrication car ce secret peut avoir été volé (Friedman and al. 1991). Ainsi, les entreprises qui décident de protéger leurs innovations par le secret vérifient d’une part le développement ou non de lois sur le secret de fabrication dans leur pays et d’autre part la mise en application de ces lois.
D’autre part, les entreprises qui prennent le risque (risk-seekers) le sous estime car elles ont tendance à surestimer les gains et à sous estimer les pertes (Wright, Desai, et Mukherji, 2008 : 242). Ces entreprises se focalisent sur les opportunités et le potentiel qui existent pour gagner. Ainsi les entreprises qui protègent par le secret prennent plus de risques car elles sous estiment les coûts de contrôle émanant de la mise en place de règles, les coûts liés au maintien du secret, le risque de divulgation. Ces entreprises portent donc leur attention sur les avantages du secret : pas de frais engagés pour ce mécanisme de protection, des accords de non divulgation entre entreprises et entre employés et employeurs, etc.
De même, les risk-seekers (décideurs des organisations qui prennent le risque) sont considérés comme des personnes incapables de percevoir les risques qui se situent dans un avenir lointain (Das et Teng, 2001 : 525). Par conséquent, il leur est difficile de percevoir les risques liés au secret car son maintien se fait pendant une durée indéterminée.
Par ailleurs la prise de risque est liée à l’incertitude de l’environnement. L’incertitude environnementale est considérée comme le manque d’informations ou l’incertitude des relations dans l’environnement interne et/ou l’environnement externe (Duncan, 1972: 314).
L’environnement interne est relatif aux facteurs physiques et sociaux qui influencent le comportement de prise de décisions tels que les finances de l’entreprise, l’âge, l’ancienneté. Quant à l’environnement externe, il porte les facteurs physiques et sociaux qui sont à l’extérieur des frontières de l’organisation comme l’environnement institutionnel. Ainsi, La prise de risque par une entreprise porte sur des caractéristiques financières (richesse et entrées), personnelles (âge, éducation, nationalité) et professionnelles (position, ancienneté) de l’entreprise (MacCrimmon and Wehrung, 1990: 427). Par exemple, certains dirigeants de par leurs expériences antérieures et professionnelles réussies dans des situations risquées (crise financière) sont plus tentés à prendre des risques (Vertinsky and Wehrung, 1990: 5). De même dans un environnement institutionnel instable où il y a des changements de règles et des politiques gouvernementales imprévues et variables, les entreprises limitent la prise de risque (Luo, 2005: 214-215).
Ainsi l’utilisation du secret comme mécanisme de protection de la propriété intellectuelle par les entreprises amènent ces dernières à prendre en considération les facteurs suivants : la situation financière, les variations dans les lois sur le secret de fabrication, leur expérience antérieure en matière prise de risque, les dirigeants et salariés (leur expérience en matière de prise de risque). Ainsi, plus l’environnement dans lequel les entreprises qui protègent leur propriété intellectuelle est incertain (environnement interne et externe), moins ces entreprises prendront la décision de protéger par le secret.
Nous récapitulons dans la figure 2 les différents facteurs qui permettent d’expliquer la prise de risque par les entreprises qui protègent la propriété intellectuelle par le secret.
Figure 2 : les facteurs explicatifs de la prise de risque par les entreprises qui protègent la propriété intellectuelle par le secret
Protection par le secret : facteurs explicatifs de la prise de risque
Incertitude de l’environnement
Manque d’informations sur l’environnement interne et externe :
- Environnement interne : situation financière, expérience antérieure dans des situations de prise de risque, expérience du personnel
- Environnement externe : variations des lois sur le secret de fabrication
Perception du risque
- Connaissances et informations sur les concurrents - Système légal incomplet
- Sous-estimation des coûts liés à la protection par le secret : divulgation, contrôle
- Difficulté de perception des risques liés à la durée de vie indéterminée du secret
Conclusion
Nous constatons que les conditions qui régissent la protection de la propriété intellectuelle par le secret (non divulgation, durée de vie indéterminée) sont difficiles à respecter et par conséquent conduisent les entreprises à prendre des risques. En effet, les entreprises sont amenées à travailler avec des parties prenantes (gouvernement, salariés) pour les aider à protéger leur innovation. Néanmoins les relations avec cette diversité d’acteurs conduisent à des restrictions (divulgation à des instances gouvernementales, procédures restrictives pour certains salariés) qui sont des sources de risque pour ces entreprises.
Deux facteurs expliquent l’orientation vers le risque : la perception du risque et l’incertitude de l’environnement dans lequel sont élaborées les lois sur les secrets de fabrication. Les entreprises doivent donc faire face aux enjeux de la diversité organisationnelle pour protéger leur propriété intellectuelle par le secret.
Afin de réduire la prise de risque, il convient de tenir compte des variables qui pourraient influencer la perception de l’incertitude de l’environnement telle que l’environnemental scanning (Hambrick, 1982). L’activité de scanning consiste à obtenir des informations sur des
événements et des relations dans l’environnement de l’organisation (Auster et Choo, 1993). La connaissance de ces informations aiderait à gérer et planifier les actions futures. Il s’agit pour l’entreprise qui décide de protéger ses innovations par le secret d’utiliser les sources d’information qui sont sous l’influence des perceptions de l’incertitude environnementale. Plus l’entreprise va scanner l’environnement, plus elle aura des informations sur ses concurrents et par conséquent elle pourra prendre le risque de protéger par le secret.
Ainsi, pour mieux protéger son innovation l’entreprise devrait tenir compte d’un certain nombre de facteurs : de ses partenaires externes, de la diversité culturelle des employés en les valorisant afin qu’ils puissent comprendre la mise en place de procédures restrictives pour protéger le secret.
Par ailleurs, le régime légal de protection de la propriété intellectuelle créée des externalités. Effet, le régime de protection de chaque pays a une influence globale sur l’incitation à innover (Tirole et al. 2003 : 36). Une harmonisation (ou concordance entre les pays) au niveau internationale des lois sur le secret permettrait également de réduire la prise de risque par les entreprises. Notamment les lois qui visent à punir les violations par le professionnel du secret de fabrication (Baudesson et Roscher, 2006). Ainsi, la limite de la protection légale accordée aux inventeurs qui utilisent le secret serait moins importante.
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