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•
L'EVOLUTION DE L'APPLICATION
EXTRATERRITORIALE DU DROIT DE
LA CONCURRENCE EUROPEEN.
Pascale GABORIEAU
McGILL University, Institute of Comparative Law
Montréal, mars 1993,
Thèse présentée
àla faculté d'études supérieures et de
recherche dans le cadre
de l'obtention du diplôme de Master
LLM en droit comparé .
..-.----
1"1" .
NaliànaJ Ubrary
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0-315-87749-9
•
.'
Titre abrégé
Thèse de Pascale Gaborieau
Application extraterritoriale du droit européen de la concurrence
(65 caractères - espaces inclus)
•
•
~ /
L'évolution de l'l.pplication extraterritoriale du droit de la concurrence européen.
RESUME
L'application extraterritorial"" du droit de la concurrence européen a fortement évolué depuis le Traité de Rome de 1957.
Les institutions européennes ont voulu, comme les Etat-Unis, appliquer le droit de la concurrence aux sociétés non communautaires, sans pour autant enfreindre les grands principes de droit international public.
Trois fondements de compétence successifs ont été retenus : La "théorie des effets" a é::é très controversée sur sa conformi té au droi t international. La "théorie de l'uni té économique" privilégiée par la Cour de Justice européenne n'a pas permis de réprimer toutes les infractions menées par des sociétés non européennes. Enfin, la "théorie de la localisation du comportement anti-concurrentiel" a récemment permis, en conformité avec le droit international, d'atteindre des sociétés non européennes.
A côté de la compétence juridictionnelle, la compétence d'exécution hors de l'Europe est également sujette à des principes internationaux et trouve des limites dans les lois de blocage interétatiques. La Commission européenne utilise néanmoins ses pouvoirs d'exécution auprès des sociétés étrangères, qui la plupart du temps appliquent la décision.
Quant à la coopération internationale, elle se développe progressi vement au travers d'accords formels et informels, mais la voie diplomatique reste la principale voie de règlement des conflits.
•
•
ABSTRACT
The extraterritorial application of antitrust law has been extensively developped since 1957.
In the same way as the United States have tried to apply antitrust laws to Europe, the EC now wishes to apply this kind of legislation to companies outside the EC, using the criteria of jurisdictional competence in conformity with public international law.
Three successive theories have been put forward : The HEffect theory" which ha~ been much debated on its concordance with international la",. The theory of "Enterprise UnityH has the desadvantage that it cannot be applied to aIl foreign undertakings. Finally, the Commission and the Court of Justice have recently relied on the theory of the "Location of Anticompetitive Conduct". This last theory stands as a compromise between the first two and has broader potential application.
As the competence of jurisdiction, the "en forcement jurisdiction over foreign undertakings is governed by international princip1es and is also constrained by bloc king statutes. Nevertheless, the EC Commission knows how to make the most of its en forcement powers and most of the time, foreign companies submit to its decisions because the jurisdictiona1 competence is weIl established.
International cooperation is developing progressively through formal and informaI agreements but the diplomatie way to resolve international litigation remains predominant.
•
•
REMERCIEMENTS
En espérant que cet ouvrage trouvera une utilité parmi les étudiants et les professionnels, je tiens à remercier toutes les personnes qui y ont contribué, notamment Monsieur De Mestral, qui a suggéré ce sujet très intéressant et Madame Van Leynseele qui a réglé tous les problèmes administratifs. Par ailleurs, je remercie également Yves Nolin, Ingénieur en Informatique, qui a permis la réalisation de ce projet, ainsi que la société SEDGWICK CONSULTING GROUP pour laquelle je
travaille, qui m'a autorisée l'utilisation de son matériel informatique.
Enfin, je remercie Nathalie Brierre . Avocate au Barreau du Québec, d'avoir participé à la finalisation selon les normes requises par McGILL .
•
TABLE DES MATIERESL'EVOLUTION DE L'APPLICATION EXTRATERRITORIALE
DU DROIT EUROPEEN DE LA CONCURRENCE
INTRODUCTION • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • p •l CHAPITRE PRELIMINAIRE extraterritoriale des Traité de Rome . : Analyse de la vocation articles 85 et 86 du .•.•••..••.•.•.•...••••.••••• p •6
•
l L'extraterritorialité des articles 65 et 66 du
Traité C.E.C.A p. 7
I I Les éléments d'extraterritorialité contenus dans
les articles 85 et 86 du Traité de Rome p.10
Al
Les objectifs du Traité et de la politique de concurrence européenne ...•... p.llBl La vocation extraterritoriale des articles
85 et 86 p.13
1. Une interprétation extensive de la notion
d'entreprise P .14
2. Le rôle de la nationalité p.18
3. La localisation physique d'une société
étrangère dans la CEE '" p.18
4. La notion d'effet et ses applications
extraterritoriales p.19
Cl
Le contenu extraterritorial des textescanadiens et américains p.2l
1. Les textes canadiens p.2l
CHAPITRE Il:
•
•
PREMIERE PARTIE : L'EVOLUTION DES CRITERES DE LA
COMPETENCE JURIDICTIONNELLE ET LEUR CONFORMITE AU
DROIT INTERNATIONAL.
Introduction: 1) L'expansion des multinationales .••••• p.30 2) Les conséquences de cette expansion .. p 31
CHAPITRE I : Un fondement de compétence controversé :
La théorie des effets.
l La théorie des effets et le droit international
public ....•.•...•....•...•...••..•..••••••••..•. p. 36 II L'impulsion des Etats-Unis à l'égard de la théorie
des effets •.•...•.•....•.•...••.••...••.. p.44 Al L'affaire ALCOA ...•...••... p.44
BI
Portée et controverse de l'affaire ALCOA •...• p.46 1) Recherche de la définition de la théoriedes effets ...•...• p.46 2) L'après Alcoa ...•...•...••... p. 48 a. La jurisprudence postérieure .•...•.•... p.48 b. Les réactions doctrinales ...•...•... p. 52 III L'approche européenne de la théorie des effets
•••••••••.•..•..••••••.•••••••••..•.•••.••••••••.••• p •58 Al Compétence de la Commission pour examiner
les demandes d'attestations négatives mettant en présence des sociétés étrangères à la CEE .. p.59
BI
La théorie des effets : critère de compétenceretenu par la Commission p. 61
1. L'affaire des Matières Colorantes ...•... p.61 2. La jurisprudence postérieure ...•...•....•.. p.64 3. Les hésitations de la CJCE devant la théorie des
effets ...•...••.... p 71
Un fondement de compétence alternatif
la théorie de l'Unité Economique.
l Définition de la théorie de l'unité économique
•
II La théorie de l'unité économique dans la jurisprudence européemle •••••.••.•.••.•...•••.•••.•••..••..••... p. 76Al L'unité éco~omique et la Cour de Justice
européenne •...•.•...•...•..•...••... p • B0 1) Exigence de liens structurels et décisionnels
. • • . . • • . . . . • . • • . . . • . . . • . . . • . P.B.
?) Le degré d'influence de la société mère
sur sa filiale ....•... p.B4
Bl Portée de la théorie de l'unité écol1c:.nique ... p.BB 1) La jurisprudence postérieure ...• p.BB 2) Avantages et inconvénients de l'unité
économique ..••.•... p. 90 CHAPI:TRE I:II: : Vers un nouveau fondement de compétence
la localisation du comportement anti-concurrentiel. l La théorie des effets a toujours impliqué un
comportement dans la CEE ; p. 97
II La théorie de l'unité économique implique un
comportement dans la CEE p. 100
III La localisation du comportement anti-concurrentiel dans la CEE : un critère clé de détermination de
la compétence européenne p.l03
Al L'affaire Wood Pulp : les faits p.l03
Bl Le critère de compétence retenu par la Cour
de Justice p.l 06
Cl La portée de l'arrêt p.110
DEJlXI:EME PARTI:E : LA COMPETENCE D' EXECUTION DES
I:NSTI:TUTI:ONS EUROPEENNES AL' EGARD DES ENTREPRI:SES ETRANGERES.
CHAPI:TRE I: Compétence d' exécution et procédures
préalables à un jugement p.llS
•
l Principes de Droit International PublicAl Les injonctions et le droit international pl16•
Bl Pratique américaine et recherche de preuves àl'étranger ••..••.•..••.•.•.•..•...••...•. p122 1. Obtention de preuves de la part des parties
au procès ~;CC;~: .~. ;. ~ •••••••••••••••••••••p123 2. Obtention de preuves détenues par des
sociétés tierces ...•••...••.••...•••.• p123 a. Procédure de la subpoena ....•.•...•...•.. p124 b. Critère du contrôle du siège sur ses
filiales ...•.•..•....•...•...•.• p124 c. Critère de l'unité de Groupe ...•...••••..• p125 d. L'affaire Westingl;ouse •...•...•..•.•... p125 3. Criti~les et réactions internationales p128
Cl Conséquences du non respect du droit
interna'::ional ..•..•...•...• p13l 1. Les lois de blocage: réactions à la
jurisprudence américaine ...•...•....•. p13l 2. L'impact des lois de blocage: vers une
balance des intérêts ...•...•..•...•....• p135 II La pratique européenne des procédures d'enquêtes et
de notifications d'actes à l'étranger p144
Al 1. a. b. 2. Bl 1. a .
•
b.Les actes de procédure effectués à l'étranger
et leur perception à l'étranger ...•... p145 La communication de griefs par la
Commission . . . • p145 Pouvoirs et obligations de la Commission
. ...••...•...•.. p14 5 Application jurisprudentielle envers
des sociétés non européennes p146
La notification des décisions de la
Commission " p149
Les procédures d'enquêtes et de demandes de
renseignements à l'étranger p152
Les pouvoirs de la Commission p152
Les demandes d'attestations négatives ..•...•.. p154 Pouvoirs de la Commission dans les
•
2. Moyens de défense face à une demande derenseignements plS?
a. Cha~~ d'application d'une d~mande de
documents '; plS?
b. Le droit de refuser de livrer des
documents placés sous privilège plS8
c. ~ois de blocages et obstacles légaux
étrangers plS9
.CHAPITRE:n La mise en
hors du territoire de
au droit international.
oeuvre de mesures d' exécution la CEE et sa conformité
•
ILes prirlcipes de droit international public p163
II La pratique européenne p169
Al Pouvoirs de la Commission dans les textes pl?O
\
Bl Application jurisprudentielle pl?l
1. Distinction entre compétence "Jurisdictio"
et compétence "Imperium" pl?l
2. Condamnation au paiement d'amendes et
techniques de recouvrement pl?3
3. Injonctions visant au rétablissement de la
concurrence pl? 8
CHAPITRE III L' évolution de la coopération internationale
l Les accords de collaboration bilatérale p182
Al Coopération informelle: l'accord
Canada/Etats-Unis p182
Bl Coopération bilatérale formelle p18S
1. Accord Etats-Unis/ Allemagne p186
2. Accord Etats-Unis/ Australie '" p186 3. Accord de Libre Echange Canada/ E.U p18?
II Les accords multilatéraux p188
Al Les recommandations de l'OCDE p189
Bl Le Code des Nations-Unies relatif aux Pratiques
•
l . 2. a.b.
c.
3.Champ d'application du code ...•...•.••.. p194 Mesures en faveur d'une coopération
internationale .•.•• ;'.. '" ..••...•••••.... p198 Principes de base ...•...••.•...• p199 Enquêtes et demandes de renseignements
à l'étranger ...•...•.•..•...•.•... p198 Mécanismes de consultation internationale •... p200 Les effets juridiques du Code ...•.••...•... p201
•
CONCLUSION GENERALE ...•...•...•.. p204 BIBLIOGRAPHIE .•...•...•... p208
•
•
:INTRODtJCT:ION
Comment les institutions de la Communauté européenne fondent-elles leur compétence et appliquent-elles leur droit de la concurrence à des sociétés étrangères sans enfreindre les principes du droit international public ?
Après la deuxième guerre mondiale. les pays du continent européen ont senti plus que jamais la nécessité de s'unir dans l'objectif de préserver leur· économie et de se renforcer face au reste du monde. Cette volonté s'est concrétisée par le Traité de Rome qui le 25 mars 1957 a institué la Communauté Economique Européenne. Au même titre que les dispositions relatives à la libre circulation des personnes, des marchandises, des capitaux. de la prestation de services, le Trai té accorde une place importante à la politique de la concurrence visant à réprimer les pratiques contraires à la saine concurrence .
•
Les articles 85 et 86 du Traité et leur texte d'application, le Réglement No 17 du 6 février 1962 1 et le Réglement No 17 du 3 mai 1962,2 dé fini sse:zÙ: les pratiques restrictives et anti-concurrentielles, prévoient des exceptions et enfin une répression.L'article 85-1 définit l'entente entre entreprises européennes comme étant des "accords entre entreprises", "des décisions d'association d'entreprises" ou "des pratiques concertées". Ces ententes sont réprimables lorsqu'elles produisent des "effets susceptibles d'affecter le commerce entre les Etats-membres ou qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le j eu de la concurrence" .3 Parmi les pratiques susceptibles de tomber
•
sous le coup de cet article 85-1, sont notamment visées la fixation de prix d'achat ou de vente de manière directe ou indirecte, la limitation ou le contrôle de la production, des débouchés ou des investissements, la répartition des marchés ou des sources d'approvisionnement etc ...
L'article 85-3 ouvre néanmoins la possibilité aux
1 Rég1ement No 17. 06/02/1962. J.a.C.E. 21/02/1962
2 Rég1ement No 17. 03/05/1962. J.a.C.E. 10105/1962
3 Article 85-1 Traité de Rome : Treaties Establishing the European Communities. Abridge Edition. 1983. p. 185-186; L.pubouis, C. Gueydan, Grands textes de droit communautaire. 2nd ed., Dalloz. 1990 à la page 33-34;
•
entreprises de faire valider par la Commission européenne une
pratique prohibée lorsqu'elle participe
àl'amélioration de la
production ou la distribution des produits ou
à'promouvoir le
progrès
technique
ou
économique· ...
4Toute
pratique
restrictive ou entem:e qui
ne bénéficie pas d'attestation
négative est considérée comme nulle de droit et s'expose
àdes
sanctions telles que des astreintes et des amendes infligées
par la Commission, sous le contrôle de la Cour de Justice.s
L'article 86 du Traité réprime pour sa part
les abus
de position dominante ou monopoles qui affectent le commerce
entre Etat membres. Les abus concernés sont notamment ceux qui
imposent directement ou indirectement des prix d'achat ou de
vente, ou d'autres conditions de transaction non équitables,
limitent
la
production,
les
débouchés,
le
développement
technique au préjudice des consommateurs
Sans pouvoir être
•
validés,
ces
abus
sont
susceptibles
d'astreintes
et/ou
d'amendes.
Ces deux
textes ont
été rédigés
dans
le cadre de
l'élaboration d'une politique de saine concurrence sur
le
territoire de la CEE et n'ont pas la vocation de s'appliquer
aux sociétés de pays non membres de la CEE.
L'internationalisation
des
échanges
et
la
politique
de
concurrence agressive de certains Etats ont conduit le milieu
juridique international
àse pencher sur le problème suivant :
4 4 Article 85-3, supra note 3
5 Article l du règlement 17, supra note l
•
le tribunal d'un pays X peut-il appliquer son droit de la concurrence à une société située dans un pays Y sans enfreindre les principes du Droit International Public?Les réponses dépendent des principes de droit
in~~rnational public, de leurs interPrétations possibles et de leur transposition au droit de la concurrence. Toute infraction à ces principes est susceptible d' engendrer de vives réactions étatiques et internationales. Les Etat-Unis ont notamment été les destinataires de ces réactions à
l'occasion des affaires Swiss WatchMakers 6 et Imperial
Chemical Industries7 Les institutions de la Communauté européenne, désireuses d'éviter tout "scandale" de dimension internationale, ont dG, lorsqu'elles se sont trouvées face à
des sociétés étrangères en infraction avec le Traité, trouver les fondements de compétence les plus irréprochables vis à vis du droit international. Cette recherche comprend d'une part les fondements de la compétence juridictionnelle, celle par laquelle un tribunal s' estime compétent pour examiner une affaire et d'autre part, les fondements qui lui permettent de forcer l'exécution de la décision d'une "'lanière effective. Ces deux étapes font l'objet de deux parties, qui elles-mêmes
6 U.S. v. Watehmalcers of Switzerland Information Center, Ine, 1963 Trade Case 70 . 600 ( S.D.N.Y.1962 ) et 1965 Trade Cas. 71 352 S.D.N.Y. 1965)
•
7 U.s. S.D.N.Y . v. Imperial 1951); JugementChemieal Industries, 100 F Supp. final: 105 F. Supp 215 (S.D.N.Y. 1952)
Page - 4
•
•
retraceront l'évolution de la jurisprudence européenne. Les références à la jurisprudence américaine n'interviennent que lorsqu'elle a influencé la jurisprudence européenne, notamment lors de la recherche d'un fondement de compétence conforme aux principes de droit international. Bien que le droit international public pose des principes formels selon lesquels la loi d'un Etat n'est pas applicable au sujet d'un autre Etat, nous verrons tout au long de cet exposé qu' il es t possible, sous certaines conditions et précautions,de parvenir
à faire respecter le droit de la concurrence européen à des sociétés étrangères à la CEE. Les efforts de coopération internationale vont dans ce sens et l'intention d'éviter des conflits de souveraineté se ressent dans les textes de ces accords.
En ce qui concerne l'attitude des institutions communautaires à l'égard de l'application du droi t de la concurrence européen à des sociétés étrangères, celle-ci dérive en partie du texte du Traité CEE et de son interprétation. Il convient donc de commencer par voir si les articles 85 et 86 du Traité de Rome impliquent des notions d'extraterritorialité .
•
CHAPITRE PRELIMINAIREANALYSE DE LA VOCATION EXTRATERRITORIALE
DES ARTICLES 85 ET 86 DU TRAITE DE ROME.
Peut-on déduire des termes mêmes des articles 85 et 86 du Traité de Rome la compétence des institutions communautaires à l'égard de sociétés situées hors de la CEE? LeI; articles 85 et 86 visent les accords entre entreprises. les décisions d'associations. les ententes. cartels et positions dominantes qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre les Etats membres. de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun.8 Le Traité reste cependant silencieux sur le champ d'application territorial des dispositions relatives au droit de la concurrence hors de la CEE. S'appliquent-elles aux
•
pratiques impliquant une ou des sociétés situées à l'étranger ? Les termes des articles 65 et 66 du Traité CECA traitent à
l'inverse. et de manière expresse, le cas des entreprises étrangères à la CEE. 9
En étudiant le contenu des articles 65 et 66 du Traité
8 Articles 85(1) et 86 du Traité, voir supra note 3 9 Articles 65 et 66 du Traité CECA, voir supra note 3
•
•
CECA. nous verrons les possibilités de transposer le principe de leur application extraterritoriale aux textes des articles 85 et 86 du Taité CEE.
:I. L'extraterritorialité des articles 65 et 66 du Traité C.E.C.A.
Le Traité CECA, relatif à la politique industrielle européenne, réglemente dans ses articles 65 et 66 précités la concurrence dans le secteur du Charbon et de l'Acier. Ces articles posent le principe d'une saine concurrence au travers de dispositions visant à abolir et interdire les ententes ( art. 65), les concentrations ( art. 66), les prix, les abus de position dominante ( art. 66-7).
L'article 66 donne le pouvoir à la Haute Autorité de contrôler et de sanctionner ces pratiques restrictives et elle peut également autoriser "toute opération, ayant elle-même pour objet direct ou indirect, à l'intérieur des territoires visés à l'alinea 1 de l'article 79. et du fai t d'une personne ou d'une entreprise, d'un groupe de personnes ou d'entreprises, une concen~ration entre entreprises dont l'une au moins relève de l'application de l'article 80 •.. "10 Pour sa part, l'article 80 vise les entreprises qui exercent une activité de
10 ibid, art. 66 Traité CECA
•
•
production dans le domaine du Charbon et de l'Acier à
l'intérieur des territoires visés à l'article 79 alinéa 1 et les " entreprises ou organismes qui exercent habituellement une activité de distribution... " La doctrine n'a pas interprété ces dispositions de manière unanime. La majorité des auteurs, dont l'Avocat Général Mayras, estime que les articles 65 et 66 ne s'appliquent qu'aux entreprises dont l'établissement principal ou l'un des principaux établissements est situé au sein de la Communauté européenne.ll Parmi eux, la définition du terme "entreprise" est la clé du problème. Entendu au sens d'entité juridique, le domaine de l'article 65 se restreindrait au Marché commun. L'interprétation dans le sens économique élargirait son domnine d'application aux entreprises situées à l'extérieur de la Communauté qui contrôleraient une filiale européenne.12
L'autre interprétation estime que l'article 80 ne s'applique pas qu'aux entreprises dont le siège est situé dans la CEE, les dispositions du Traité visant à la fois la production et la distribution du charbon et de l'acier. Cette thèse permet d'atteindre les entreprises situées à l'étranger, sauf lorsque les accords empêchent un pays étranger de distribuer ses produits dans la CECA. R. Kruithof s'est
11 Avocat Général Mayras, Conclusion sur affaires 48-49 , Matières
Colorantes, (1972) Rec. Vol. XVIII p. 619
12 ibid
interprète l'article 80 de manière littérale et qu'elle
•
prononcé en faveur de la 2ème théorie parce qu'elle correspond au principe de l'effectivité du Traité lorsque ses auteurs n'ont pas précisé leur intention. Il estime également que cette interprétation s'accorde et s'identifie avec celle énoncée aux articles 85 et 86 du Traité CEE.13 B. GQldman, en accord avec cette thèse, rapelle que"
seuls comptent l'effet anti-concurrentiel dans le Marché commun, et le fait que les entreprises participant à l'accord ou à la concentration exercent une activité sur son territoire."14L'application hors CEE de l'article 65 relatif aux ententes et 66 relatif aux concentrations du Traité CECA, n' apparaît pas encore avec certitude, bien que la notion d'entreprise soit perçue d'un point de vue beaucoup plus économique que juridique. J.BoulQuis et R.M.Cheyalljpr confirment cette position et constatent:
" En réalité, le critère juridique demeure secondaire, ou
13 R. Kr1!ithof, " The Application of the Common Market Anti-Trust Provisions to International Restraint of Trade" , (1964) C.M.L.R. p.74; P. Eeckman, " L'application de l'article 85 du Traité de Rome aux ententes étrangères à la CEE mais causant des restrictions il la concurrence à l'intérieur du Marché commun" (1965) Rev. Crit. Dr. Intl Privé p.499
14 B. Goldman, " Les champs d'application extraterritoriale des lois sur
•
•
plus exactement complémentaire du critère proprement économique. Il ne sera à prendre en considération que s'il apparaît nécessaire d'individualiser une entreprise par rapport à une autre pour lui attribuer des droits et
obligations distincts malgré une unité économique
fondamentale."ls
La Cour de Justice Européenne à qui il appartient d'interpréter le Traité ne s'est pas précisément prononcée sur cette question.
:n.
Les éléments d'extraterritorialitécontenus dans les articles 85 et 86 du Traité de Rome.
A la différence de l'article 65 du Traité CECA, les articles 85 et 86 du Traité ne précisent pas que l'entente doive avoir lieu entre des entreprises communautaires uniquement. L'article 85 vise en premier lieu les accords entre entreprises, les décisions d'association d'entreprises et de pratiques concertées. Ces pratiques sont réprimées lorsqu'elles affectent le commerce entre les Etats membres. Il en est également ainsi lorsque l'accord a pour objet ou
15 J, BOllloyis, R.M. Cheyallier, Grands arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes, T.1 , 4è ed., Dalloz 1987, p.35D N°55 .
•
effet d'empêcher de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché conunun. Quant au champ d'application dans l'espace de ce texte, rien n'est expressément précisé. Seul le contexte dans lequel évoluent ces articles 85 et 86 peut permettre leur vocation"extraterritoriale".
Al Les objectifs du Traité et de la politique de concurrence européenne.
L'étendue du droit de la concurrence européen s'évalue en fonction des objectifs généraux du traité de la CEE. Parmi ceux-ci, l'article 2 énumère des concepts économiques tels que le développement harmonieux des activités économiques, une croissance continue, une stabilité accrue et l'amélioration du niveau de vie. 16
L'article 3 f) cite la libre concurrence conune étant l'un des vecteurs permettant d'atteindre ces objectifs.l7 Le Chapitre du Traité CEE relatif aux " Règles de Concurrence " se situe en tête de la troisième partie du traité sur la "Politique de la Conununauté" .18 Ainsi, la place accordée au
•
16
17
18
Treaties, supra note 3, art 2, p.119 Treaties p. 120, supra note 3
Treaties p. 185, supra note 3
•
•
droit de la concurrence équivaut à celle occl..pée par la libéralisation des échanges et le libre établissement.
La Commission européenne, dans son premier Rapport Relatif à la Politique de Co~currence (avril 1972), signalait que la concurrence conduisait à une plus grande liberté d'action et à des ajustements constants aux progrès technologiques. La concurrence permet en effet aux entreprises de renforcer constamment leur dynamisme, condition sine qua non, non seulement de la hausse du niveau de vie,mais aussi de l'accession au plein emploi dans la Communauté.
Ainsi, le droit de la concurrence n'est pas un objectif en soi. Il devrait servir les finalités économiques de la Communauté européenne et notamment l'intégration du Marché commun.19 Dans ce contexte de droit économique, il est concevable que des entreprises extérieures au Marché commun se voient appliquer les articles 85 et 86 lorsque leur comportement entrave les objectifs de la Communauté Economique.
Cette politique se distingue nettement de celle émanant des autorités américaines, pour lesquelles les objectifs poursuivis sont purement économiques et visent à la distribution des ressources la plus efficace. Tel était le discours du Président Carter : • La libre entreprise et la
19 Yvo Van Bae1 , " US and EEC Antitrust Developments Compared" , (1983)
Rev. Suisse Dr. Int1. Cone., N° 18 p. 67s •
•
\1 ,'. \v
concurrence, protégées par les " ois antitrust, sont les principes centraux autour desquels s'organise notre système économique. La concurrence encourage grandement l'innovation et l'efficacité, combat l'inflation, augmente le bien-être du consommateur. Une application stricte de nos lois antitrust est essentielle au maintien de la concurrence et de là à la santé de l'économie de la Nation. "20
Autant la politique de concurrence européenne s'inscrit dans l'objectif d'une intégration du Marché commun, autant celle des Etats-Unis est guidée par la volonté de ne pas voir le pouvoir politique dominé par un pouvoir économique trop concentré. Ces motifs quels qu'ils soient, expliquent les directions différentes des politiques de concurrence aux
Etat~-Unis et dans la CEE.
B] La vocation extraterritoriale des articles 85 et 86 du Traité.
Qu'est-ce qui dans les articles 85 et 86, impliquerait une application à l'étranger du droit de la concurrence européen ? La place prise par le concept 20 J, Werner, " Le droit antitrust américain - Son influence sur lea
•
droits communautaires et nationaux en Europe
extraterritoriaux", (1980) Rev. Suisse Dr. Intl. Cone. p.59 Page - 13
•
'"
d'entreprise joue un rôle déterminant en la matière .
1) Une interprétation extensive de la notion
d'entreprise.
L'article
85
cite
notamment
les
"accords
entre
entreprises" et " les décisions d'association d'entreprises"
sans en donner une définition précise. A l'inverse, le Traité
CECA avait pris soin de tracer les contours de cette notion.
La Cour européenne de Justice avait,
àl'égard du
Traité CECA, dissocié le concept " d'Entreprise" de celui de
"Groupe"
.21Elle privilégie la forme juridique et organique de
l'entreprise aux dépends de son poids économique. Il
yaurait
donc
"entreprise"
dès
qu'il
existe
"
une
organisation
•
unitaire
d'éléments
personnels,
matériels
et
immatériels,
rattachée
àun sujet juridiquement autonome,
et poursuivant,
d'une façon durable, un but économiq,ue déterminé.
"22L'interprétation du terme" entreprise" dans le cadre
21 J, Scbapira, G, I.e Tallec, J-B Blaise, Droit européen des ",ffaires,
PUF 1984, p.57
22 J, Scbapira et al., PUF 84 supra note 21 p. 231; Mannesman, CJCE 12 juillet 1962 aff. 19/61, (1962) Rec. p.677;
Voir aussi Tarley Quwe1 , "Signification du mot entreprise au sens de
l'article 85 du Traité CEE", (1966) R.T.O.E. p.400
•
•
des articles 85 et 86, selon qU'elle favorise le sens juridique ou économique, conditionne l'étendue de la compétence de la Communauté envers les entreprises non communautaires. La définition varie en fait selon les matières. Pour ce qui est des articles 85 et 86 du Traité de Rome, la définition économique l'emporte sur la juridique, comme nous allons le voir ci-dessous.23
La Cour de Justice interprète dorénavant le concept d'entreprise au sens de l'unité économique de production. Elle a en effet reconnu qu'une personne physique ou un syndicat professionnel pouvaient être qualifiés d'entreprise du fait de leur activité commerciale. Elle a également appliqué l'article 85(1) à des organismes de commerce extérieur de divers pays de l'Est du fait de leur activité économique. La Commission dans l'affaire Importations d'Aluminium de l'Europe de l'Est avait notamment estimé que :
" Les entités qui exercent une activitt:. commerciale doivent être considérées comme des entreprises au sens de l'article 85, quel que soit le statut que leur confère le droit interne de leur pays d'origine. et même si ce droit ne leur donne pas
23 René et Jean Si)vatjer. J-M Leloup. Droit des affaires, (.ème ed.
Sirey 1980 p. 182
•
•
un statut distinct. "24
La conception économique de l'entreprise élargit considérablement le champ d'action de la Commission en matière de concurrence. Elle correspond aux objectifs économiques et d'efficacité du Traité. M. Schapira. G. Le Tallec et M. Blaise déclarent ainsi que la qualité d'entreprise au sens des articles 85 et 86 est reconnue " à tout organisme, privé ou public, individuel ou social, doté ou non de la personnalité morale, participant à la vie économique et susceptible d'agir sur la concurrence. "25
La notion d'entreprise au sens économique a permis la création de la théorie de l'unité économique, théorie qui sert de fondement à la CEE pour affirmer sa compétence à l'égard de sociétés étrangères. Le degré d'autonomie économique plus que celui d'autonomie juridique d'une filiale, joue un rôle clé parce qu'il permet d'imputer ou non ces pratiques restrictives à la société mère étrangère.26 Le Chapitre II de la Première
24 Décision du 19/1211984," Importations d'Aluminium d'Burope de l'Bst", JOCE, N° L 92/1 du 30/08/1985 cité par M. Koyar dans "Droit Communautaire de la Concurrence et droit international" ( 1986) Cahiers de Droit Européen p.127.
25 Scbapira, PUF 1984, supra note 21 p.58
26 Imperial Chemical Industries Ltd et al. V. B. c. Commission, ( aff. 48,49,51,57/69) (1972) C.M.L.R. 557. Voir N.L. Allen, " EEC Antitrust Jurisdiction Over ~llien Undertakings" (1974) 2 Legal Issues of European Integration, p. 58
•
•
Partie reviendra plus en détail sur l'unité économique et ses
éléments d'extranéité. On signalera seulement que la primauté
de l'unité économique du
Groupe sur l'indépendance juridique
des sociétés qui le composent
a été continuellement consacrée
par la Commission et la Cour de Justice, notamment dans les
affaires Continental
Cano
Z7Normalement, le droit international
reconnait que la
filiale d'une société étrangère
soit soumise
àla loi de son
ernplacernentzs. Toutefois,
il est parfois
difficile de décider
si la compétence de la Communauté s'arrête
àla filiale ou si
elle
s'étend
àla
société mère.
C'est
encore
le
critère
économique qui tranche les questions de compétence.z9
27 Continental Can , Décision du 9/12/1971,J.O., L.7 du 8/0111972 et CJCE, 21/02/1973, aff. 6/72, Rec. 1973 p.215 et Geigy , /IfE. 52/69
Geigy AG v. Commission [1972] ECR 787.
28 R, y, ,Iennings • Extraterritorial Jurisdiction and the United States Antitrust Laws· (1957) 33 Brit. Xrbk. Int1. L. 146-175
29 M,Cope Huie, • The Intra-Enterprise Conspiracy Doctrine in the United States and the European Economie Community·, [1988] 36 /lm. J .Comp. L. N°3 p.320 s .
•
•
2) Le rôle de la nationalité
Par ailleurs. le critère de la nationalité auquel il n'est fait aucune référence dans les articles 85 et 86. ne semble pas pouvoir être retenu comme critère de définition du champ d'application du droit de la concurrence. La mise en oeuvre de cette compétence à l'égard de sociétés mères étrangères n'est également pas affirmée par l'article 11(2) du règlement d'application N° 17.30 Ce dernier dispose que lorsque la Commission adresse une demande de renseignements, elle doit le faire" simultanément à l'autorité compétente de l'Etat membre sur le territoire duquel se trouve le siège de l'entreprise ou de l'association d'entreprises".
3) La localisation physique d'une société étrangère dans la CEE
Enfin, le formulaire A/B de demande d'attestation négative et de notification d'un accord, d'une décision ou d'une pratique concertée prévoit que les entreprises" dont le lieu d'établissement ou le siège est situé en dehors du territoire du Harché commun, doivent indiquer les nom et adresse d'un représentant ou d'une filiale, établis sur le 30 Premier règlement d'application des articles 85 et 86 du Traité de Rome, N° 17 - Conseil de la CEE - JOCE, ~13 du 21 février 1962 .
territoire du Marché commun"
31Ces derniers textes visent des
•
mesures de mise en oeuvre et les
demandes d'attestations
,..,~-,
..
négatives.
Elles
se
démarquent
par
là
de
la
compétence
juridictionnelle de la Commission.
En conséquence, tant le terme "entreprise" entendu au
sens économique,
que les références
à
la "conduite" et à
"toutes pratiques" peuvent permettre d'envisager la compétence
je la Commission envers des entreprises étrangères, qu'elles
aient ou non
des filiales au sein du Marché commun.
4) La notion d'effet et ses applications
extraterritoriales. ,
Au
sens
de
l'article
85,les
pratiques
anticoncurrentielles sont réprimables lorsqu'elles produisent
des
"effets susceptibles d'affecter le commerce entre
les
Etats membres ou qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher,
de restreindre ou de fausser le droit de la concurrence". Ces
dispositions doivent répondent
àl'article 3 (f)
du Traité de
Rome qui
pose
le principe d'un
régime
"assurant
concurrence n'est pas faussée
dans le Marché commun".
que
la
31 J,Mégret, J.y.Louis, D.yignes. M,Waelbroek, Droit de la Communauté Economique Européenne, Université de Bruxelles 1972, Institut d'Etudes Européennes, Annexe p. 22 . Point 6 du Formulaire A/B annexé au
•
Règlement 27/62 de la Commission, premier règlement d'application du Règlement du Conseil 17/62, J.O. 1962, 35/1118
•
Pour que la concurrence soit
faussée.
il
faut que
l'entente ou la position dominante ait un effet substantiel
sur le Marché commun. Ainsi, les accords d'importance mineurs
sont exclus du domaine d'application des articles 85 et 86.32
Par ailleurs.
si ces articles permettent la mise en
place d'une saine concurrence en Europe,
l'objectif logique
serait d'éviter que d",,, .;uciétés étrangères viennent anéantir
l'équilibre créé.
La notion d'effet sera plus détaillée dans la section
III du chapitre l de cette partie.
Sur les autres concepts énoncés par les articles 85 et
86.
on ne peut pas conclure
àmon avis qu'ils impliquent
expressément une compétence extraterritoriale mais
ils
ne
l'excluent pas.
La jurisprudence européenne en a donné une
interprétation
extensive.
33Le modèle de certains droits
étrangers n'a pas été sans incidence dans ce domaine. C'est
pourquoi nous évoquerons ici les législations américaines et
canadiennes pour en voir dans le chapitre I l ' application
jurisprudentielle. du moins aux Etats-unis.
32 Commission Notice of 19 december 1977 concerning agreements of minor importance which do not fai1 under article 85 of the Treaty establishing the EEC, JOCE 29/12/1977, N° C.313/3.
33 Cf Chapitre l, II et III de la Première Partie .
•
cl
Le contenu extraterritorial des textes canadiens et américains.Les droits de la concurrence canadiens et américains prévoient-ils de manière expresse leur application à des sociétés étrangères ?
1) Les textes canadiens
Le Canadian Competition Act reste prudent sur son application extraterritoriale. Il est établi que les lois canadiennes sont présumées ne pas avoir de vocation extraterritoriale lorsque cela n'est pas expressément précisé.34
L'article 32-1 du Combines Investigation Act, remplacé par le Canadian Competition Act, renforce la protection de la concurrence canadienne à l'encontre des pratiques restrictives
34 G.E.Kaiser. " The Canadian Competition Act
.
".
[19871 29 Swiss Rev.•
Intl. Competition L. p.60; Voir aussi G.E.Kaiser, I.Nielsen-Jones,
"Recent Deve10pments in Canadian Law : Competition Law " [1986] 18 IntI Bus. Lawyer p.506; où est citée l'affaire Toma1in v.S.P~arson & Son.Ltd.
(1909) 2K.B.61.78L.J. (N.S.)863(C.A.) .
•
principalement américaines.35
Cette loi rend les administrateurs et les membres de
la direction
d'une société, coupables d'un acte criminel et
passibles d'une amende
àla discrétion de la Cour,
qu'ils
aient ou non eu connaissance de l'entente. Le droit canadien
de la concurrence se donne donc le pouvoir
de contrôler et de
punir" un complot, une association d'intérêts, un accord ou
un arrangement intervenus
àl'extérieur du Canada qui, s'ils
étaient
intervenus
au
Canada
auraient
constitué
une
violation de l'article 32-1."36
D'autre
part,
la
loi
sur
les
Mesures
Extraterritoriales Etrangères présente les caractéristiques
d'une loi
àla fois
préventive et défensive
àl'égard des
lois antitrust américaines.37
La doctrine canadienne s'accorde
35 Texte de l'article 32-1 dans: Ministre de la Consommation et des Corporations, L'Honorable Judy Erole, Modifications de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, Consommation et Corporations Canada,1984,p.69 The Competition Act, Bill C-91, An Act to Establish the Competition Tribunal and to Amend the Comhines Investigation Act and the Bank Act and Other Acts in consequence thereof, lst Sess, 33rd Parl. 1984-85-86 lassented to june 1986
(c.26)s.19 amending R.C.S. 1970, c.C.23s.1)
36 ibid
•
pour rappeller que " le Canada a toujours été d'avis qu'il
fallait respecter pleinement les principes fondammentaux du
droit international et ceux régissant en outre le règlement
des différends entre Etats."JB
Peut-on parler d'application extraterritoriale pure
lorsqu'il s'agit de prendre des mesures contre une filiale, un
établissement
ou un représencant
situés au Canada
?Ces
règles
restent
dans
les
limites
des
principes
de
droit
international, notamment celui de la territorialité. Dans le
même temps , leur aspect
dissuasif participe
à la prévention
contre des pratiques qui puisent leur origine à l'extérieur du
Canada. Ces lois ne consacrent pas pour autant la théorie des
effets
limitée.
Leur vocation extraterritoriale reste indirecte et
2) Les textes américains
La
Loi
Sherman du
2
juillet
1890,
relative
à
la
protection
du
commerce
et
des
échanges
contre
les
restrictions et les monopoles,
visait déjà les entraves au
•
38 J,Fried. • L'application extraterritoriale des lois politiques canadiennes et américaines en matière d'extraterritorialité." [1986]
R.Q.D.1. : 337 •
•
•
commerce
"avec les pays étrangers".39
La Loi Clayton , la Loi de la Federal Trade Commission,
le Wilson Tariff Act et enfin la Loi Webb-Pomerene couvrent
les restrictions du commerce entre les Etats Unis et les pays
étrangers.40
Les articles
1et 2 de la Loi Sherman sont relatifs
aux ententes qui restreignent
les échanges, aux monopoles
ou
tentatives de monopolisation
des échanges entre les
Etats-Unis ou avec
"l'étranger". Cette dernière mention donne la
possibilité aux Etats-Unis d'appliquer leur loi
àl'encontre
de
pratiques
restrictives
internationales.
Les
critères
d'application de cette loi
ne sont pas prédéterminés. Leur
appréciation revient donc aux juges.41
Ensuite, les termes de l'article 2 de la loi Clayton
permettent de déduire que les pratiques discriminatoires des
sociétés
étrangères
en
matière
de
prix
sont
également
couvertes.
L'article 2 dispose que certaines pratiques sont
39 Sherman Act, 15 U.S.C. s. 12-27, 25-23, 1976 and supp. IV, 1980; Federal Trade Commission Act, 15 U.S.C. s.41 et seq. 1976; Wilson Tariff Act, 15 U.S.C. s. 8-11, 1976 and supp. III, 1979; Webb-Pomerene Act, 15 U.S.C. s. 61 et seq. 1976.
40 Goldman, supra note 14, p. 652 41 Goldman, supra note 14, p. 654
utilisés, consommés ou revendus,
àl'intérieur des Etats-Unis
•
illicites
"
lorsque
les produits sont vendus,
pour être
ou d'un territoire des Etats-Unis, ou du distrit de Columbia,
ou d'une possession insulaire, ou de tout
relevant de la juridiction de"--
,~'rats-Unis."42
1autre territoire
Enfin, la loi Webb-Pomerene dans son article
2permet
aux associations
créées
à "seule
fin
de
pratiquer
le
commerce d'exportation, de faire exception
àla loi Sherman
àla condition que
"cette association ne s'engage ni aux
Etats-Unis,
ni autre part
dans aucun accord,
entente ou
coalition,
qu'elle ne
fasse
aucune opération de
nature
àélever ou abaisser artificiellement les prix
àl'intérieur des
Etats-Unis, ni le commerce d'une façon générale." 43
Une juriprudence abondante s'est fondée sur ces textes
afin de condamner des pratiques étrangères en retenant non pas
le lieu de conclusion
de l'accord mais la localisation des
effets de l' accord.44
Au départ, les textes canadiens et le Traité de Rome
sont moins explicites que les lois américaines. L'application
des textes américains
àl'encontre de sociétés étrangères a
42 Supra
note
39 43 supra note 39•
44 Go1dman , supra note 14, 654•
•
été en conséquence beaucoup plus rapide et poussée .
De la même manière que les Etats-Unis ont interprété
d'une manière extensive
leur droit de
la concurrence,
la
Communauté européenne n'a pas expressément exclu de ses textes
une application large de son droit de la concurrence notamment
à
l'égard des pratiques illicites de sociétés étrangères.
Il reste
àexaminer commènt la Commission et la Cour
de Justice s'y sont prises pour affirmer leur compétence vis
àvis des pratiques étrangères.
Quels critères de compétence
juridictionnelle ont été retenus ou avancés
?Quel a été et
quel
est
leur
rôle
dans
les
positions
actuelles
de
la
Commission et de la Cour de Justice européenne
?Et enfin
quelle est leur conformité avec le droit international
?Quelques
rapprochements
avec
la
législation et
la
jurisprudence américaine permettront de mieux comprendre les
raisons
qui
ont
poussé
les
institutions
européennes
à
renforcer leur droit de la concurrence
àl'égard des pratiques
de sociétés étrangères .
•
PREMIERE PARTIE
L' EVOLUTION DES CRITERES DE COMPETENCE
JURIDICTIONNELLE ET LEUR CONFORMITE
AU DROIT INTERNATIONAL.
Le tribunal d'un Etat qui souhaite régler un litige impliquant des sociétés étrangères doit au préalable justifier sa compétence juridictionnelle. Cette dernière peut-être déterminée en fonction de plusieurs critères. dont la conformité avec le droit international donne lieu à des controverses.
A cette difficulté. s'ajoute le fait qu'un Etat dont il est admis qu'il possède une compétence juridictionnelle ou
.~
'-normative à l'égard d'une pratique étrangère. n'a pas
•
/i "
f:·
ri
d'exécution ou des sanctions relatives à cette pratique. Il s'agit de la distinction entre la compétence juridictionnelle (prescriptive jurisdiction) et la compétence d'exécution (enforcement jurisdiction). En conséquence. le débat relatif
à la conformité de l'application extraterritoriale d'une loi se divise en deux parties. La questton de la légitimité de l'exécution d'une loi à l'égard d'une société étrangère est la plus délicate à résoudre. En effet. alors même qu'une juridiction serait reconnue compétente par le droit international public. l'Etat destinataire du jugement se réserve et conserve toujours le droit de ne pas appliquer ce die jugement. A quoi bon alors persister dans la recherche de critères de compétence conformes au droit international public si finalement le jugement ou la loi en question ne sont pas appliqués ?
Rappelons à cet égard que la compétence juridictionnell·~ ou normative et celle d'exécution restent étroitement liées. Les juridictions cherchent à fonder leur compétence sur les critères les plus solides et les plus proches du droit international afin d'obtenir les meilleures
chanc~a d'exécution et le moins de contestations possible. Ceci explique en partie l'importance accordée à la
•
définition d'un critère de compétence juridique et aux controverses qui entourent ce sujet.
La notion d'extraterritorialité des lois s'est d'abord développée aux Etats-unis avec la théorie des effets .
•
•
Très critiquée en Europe. cette théorie est considérée comme
non conforme au droit international. Alors que la Commission
européenne a toujours favorisé
cette doctrine.
la Cour de
Justice
européenne
lui
a
préféré un second fondement
de
compétence
juridictionnelle
la
théorie
de
l'unité
économique considérée comme étant plus conforme aux principes
de droit international.
Ce désaccord entre lus deux institution::; européennes
a persisté d'une manière durable jusqu'à une période récente.
où leur positions respectives se sont alignées et accordées
sur un troisième fondement
de compétence
le critère du
comportement anti-concurrentiel localisé sur le Marché commun
(Chapitre III).
L'objet de la première partie consiste donc à décrire
cette évolution en examinant
l'origine de chaque théorie.
leurs objectifs respectifs.
les applications qui en ont été
faites et enfin leur conformité avec le droit international.
Au
préalable.
quelques
mots
sur
le
contexte
économique mondial
permettront
d'évaluer
l'importance
du
droit de la concurrence sur le plan international. D'abord.
le phénomène des multinationales n'a cessé de se confiLmer.
et a certainement donné une impulsion au développement des
droits de la concurrence de tous les pays industrialisés. (1)
Ensuite. nous verrons le rôle tenu par les Etat-Unis par le
•
•
biais de l'affaire Alcoa(2). Et enfin, on pourra constater que la politique antitrust européenne s'inscrit dans un contexte défensif de la Communauté face aux diverses pratiques étrangères(3).
1) L'expansion des multinationales.
Le développement des entreprises multinationales est lié à celui de la libéralisation des échanges mondiaux. Le GATT, créé en 1947 s'est prononçé en faveur de la multilatéralisation des échanges et a posé des principes de liberté, réciprocité, et de non-discrimination dans les échanges commerciaux internationaux. Les multinationales ont donc été considérées et le sont toujours, comme des instrumente de cette intégration économique mondiale. M, Riccardo Petrella souligne à cet effet : " Les décisions sur l'allocation de ressources technologiques et financières dans tel ou tel pays ou dans telle ou telle région du monde _ donc les décisions qui modifient le présent et modèlent l'avenir _ sont le f.ait de grandes entreprises mondiales comme Olivetti, Alcatel. IBM, Mitsubishi, Nestlé, Thcrnson, Siemens, BP, BASF, Monsanto, Ericsson, Nissan ou Société Générale. "45 Il en résulte selon M,Carreau " un
véritable changement de nature du commerce international qui devient un mécanisme interne de circulation des produits 45 Le Monde Diplomatique AoUt 1989 p.6
entre les filiales d'une firme multinationale et la maison
•
mère " 46
M.Riccardo Petrel la constate également que " Cette
nouvelle configuration sonne le glas de la concurrence et du
fameux "libre jeu du marché"
" et que " la concurrence qui
subsiste devient une concurrence intra-entreprises, comme la
pratiquent depuis longtemps de nombreux groupes industriels
de biens de consommation"47
2) Les conséquences de cette expansion.
Il est facile dans ces conditions, pour les sociétés
•
mères,
d'organiser
entre
les
filiales
des
ententes
ou
•
accords préjudiciables
àtel ou tel pays et
favorables
àd' autres.
L'envergure
de
ces
multinationales
pose
ainsi
certains
problèmes
et
les
rend
parfois
difficilement
contrôlables.
Dans
l'affaire
Fruehauf,par exemple,
la société
mère s'était opposée
àl'exécution d'un contrat de livraison
46 Carreau, Juillard, Flory, Droit International Economique, LGDJ Paris
1978, p.49
47 supra note 45
entre une filiale française et la Chine. 48
M.Jacguemin a résumé les avantages et inconvénients des multinationales comme il suit
•
D'une part, étant capable d'exploiter les différences qui existent entre pays en ce qui concerne la disponibilité et le coat de la main d'oeuvre , des capitaux et des matières premières, ainsi que les caractéristiques des modes et des niveaux de vie, elle peut atténuer le cloisonnement des marchés, et assurer une plus grande mobilité des ressources internationales sur une base des coats comparés.Mais d'autre part, en constituant ou en renforçant des positions dominantes et en utilisant des ressources multiples, sa puissance financière, ses accords, elle tend à
adopter des politiques monopolistiques qui sont la source à
la fois d'une perte d'efficacité et de profits enlevés à la Communauté. "49
Ces raisons ont contribué à ce que la Communauté
48 société Pruehauf corporation v. Hassardy et autres, 14ème Chambre de la Cour d'Appel de Paris. 22 mai 1965, Dalloz 1978, J.P. p.147-148; JCP 19';5 II, 14274 bis Concl. Av.Gén. Neveu; Voir
•
aussi,R,Contin , L'arrêt Fruehauf et l'évolution du droit des sociétés' [1968] Dalloz Chron.p.44-52
49 Alex Jacquemin, • Entreprises Etrangères et Politique Européenne de Concurrence', [1973] R.T.D.E. 412
•
européenne se serve des articles 85 et 86 du Traité de Rome à
l'encontre des pratiques restrictives de sociétés étrangères.
D'autre part, des codes internationaux sont venus poser les
principes
de
base
relatifs
au
comportement
des
multinationales.
Ainsi,
l'OCDE a
élaboré en 1976 un Code
Volontaire de Conduite des Multinationales qui a été modifié
en 1979 et en 1984.50
Les Nations-Unies ont également rédigé un projet de
Code de Conduite des Sociétés Transnationales qui se réfère
àla Résolution de l'Assemblée Générale
35/63 du 5 décembre
1980 relative
à"l'Etablissement de Règles et de Principes
Equitables Multilatéralement Acceptés en Matière de Contrôle
des Pratiques Commerciales Restrictives".51
Les effets de ces
différents codes,recommandations et résolutions sont examinés
au chapitre III de la deuxième partie.
Les
Etats-Unis
les premiers
ont
entendu
défendre
leurs droits face aux pratiques restrictives des entreprises
étrangères. Les juridictions américaines n'ont pas hésité
àappliquer
leurs
lois
antitrust.
Le
fait
que
nombre
de
multinationales aient des filiales ou branches dans les pays
où elles opèrent,
facilite leur soumission
àla loi de ces
pays et donc leur contrôle.52
La Communauté européenne n'a
•
50 Castel, De Mesetalc Graham, International Business Tr.:lLlactions and
Economie Relations, Emond Montgomery Publications Limited 1986 • p.40l
51 ibid. p. 412
52 J, DavidQW. "Extraterritorial Application of US Antitrust Law in a Changing World" (1976) 8 L. &Pol. Intl. Bus. 901
•
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pas tardé à suivre ce mouvement et a senti la nécessité de renforcer sa polique de la Concurrence.
Le Chapitre Premier concerne la naissance de la ::ce:-théorie des effets, sa validité face au droit international, le rôle décisif de l'affaire américaine Alcoas3 et des suivantes dans la détermination de la politique européenne. Puis, dans le deuxième Chapitre, nous verrons les raisons pour lesquelles la Cour de Justice européenne a préféré la théorie de l'unité économique à la théorie des effets par rapport au droit international public et quels sont les avantages et limites de cette théorie. Enfin, le troisième Chapitre de cette partie démontrera qu'en définitive le critère du comportement anti-concurrentiel localisé sur le marché commun joue un rôle prédominant comme fondement de la compétence juridictionnelle européenne.
53 Alcoa US v. A1UllliniUlll Company of America, 148 F ( 2nd 416 Circ. 1945)
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CHAPITRE IUN FONDEHBNT DE COMPETENCE CONTROVERSE : LA THEORIE DES EFFETS
Conunent ne pas enfreindre les grands principes de droit international public tout en établissant la compétence d'un Etat pour examiner des pratiques émanant de sociétés étrangères ?
Le droit international justifie la compétence juridictionnelle des Etats par quelques grands principes. La compétence territoriale est celle selon laquelle chaque Etat est compétent face aux pratiques qui se déroulent totalement sur son territoire.
également asseoir sa compétence sur
Une juridiction peut la nationalité de l'auteur de l'infraction. Le principe de protection justifierait également la compétence juridictionnelle alors que les actes en cause auraient lieu à l'étranger par des étrangers. Enfin, le principe de l'universalité qui vise les crimes contre l'humanité 54 •
Le droit de la concurrence repose sur une compétence
principalement territoriale. Or, le principe de
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54 Sur ces différents fondements de compétence internationale, voir
a.
GQ1dman, supra nQte 14, p. 698; R. Higgins,' The 1ega1 Basis QfjurisdictiQn,' dans EXtraterritQrial ApplicatiQn Qf Laws and Responses
Thereto, edited by PrQf. C.J. 01mstead, lLA 1984 .
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territorialité a lui même subi quelques extensions. On distingue deux critères de compétence territoriale. D'une part, la territorialité subjective permet à un Etat de réprimer un acte dont l'exécution a débuté sur son territoire et qui a pris fin dans un autre Etat. D'autre part, la territorialité objective vise les actes qui ont commencé àl'étranger pour prendre fin sur son territoire. La théorie des effets clame sa légitimité en se fondant sur la
territorialité objective.
:I. La théorie international
des effets et le droit public.
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La théorie des effets est celle selon laquelle un Etat se déclare compétent pour réprimer les effets d'une pratique restrictive localisés sur son territoire alors même que cette pratique est originaire d'un pays étranger. :Il
s'agit donc bien d'une extension du principe de la
territorialité en une territorialité objective. La
localisation des effets retenue comme fondement de
compétence, a des répercussions étendues puisque dès qu'un effet économique se fait ressentir en dehors de toute intention de préjudice, le tribunal de la localisation des effets peut être saisi de l'affaire. Le droit international perçoit-il la répartition des compétences de la même manière?
