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Vers une notion internationale de la concurrence déloyale?

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(2)

Patrice Geille

Faculty of Law, Institute of Comparative Law Faculté de Droit, Institut de Droit comparé

McGill University, Montreal Université McGill, Montréal

August 1995 Août 1995

VERS UNE NOTION

INTERNATIONALE

DELA

,

CONCURRENCE DELOYALE?

A thesis submitted to the Faculty of Graduate Studies and Research in partial fulfilment of the requirements of the

degree of Master of Laws (LL.M.)

Thèse remise à la Faculté des Études supérieures et de la recherche en vue de l'obtention du diplôme de Maîtrise en

Droit (LL.M.)

Exemplaire nO 2 © Patrice Geille, 1995 .

(3)

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(4)
(5)

AVANT-PROPOS & REMERCIEMENTS RÉSUMÉ1ABSTRACT

INTRODUCTION

Objet de la thèse; raisonnement suivi; délimitation du sujet; plan

o

1 2

1- LES FONDEMENTS DU DROIT DE LA CONCURRENCE DÉLOYALE 15

A - Le fondement économique du droit de la concurrence déloyale 18 1) La protection de l'information du marché 18 2) La préservation de la concurrence 20 3) L'incitation à la création età l'invention 22 4) La défense de l'éthique du marché 24 5) Le maintien de l'égalité devant la loi 26 Conclusion 27 B - Le fondement moral du droit de la concurrence déloyale 29 1) L'existence contestée de ce fondement 29

a) L'indifférence de la mauvaise foi et de l'intention de nuire 30 b) Les considérations morales purement rhétoriques 37 2) Le rôle subsidiaire donné à ce fondement 46 a) L'usage professionnel qui prime la morale 46 b) L'incertitude de la morale qui suppose d'autres fondements 50 3) La primauté du fondement moral du droit de la concurrence déloyale 53 Conclusion 57

(6)

A- Droit de la concurrence déloyale et droits "voisins"

60

1) Droit de la concurrence d610yale et droit de la concurrence restrictive

60

a) Une différence de degré? 63 b) Une différence de nature? 65 c) Une différence de méthode 68 2) Droit de la concurrence déloyale et droit de la propriété intellectuelle 69

a) Comparaison en droit positif 70

b) Les enjeux de la distinction 77 c) Critique du droit positif et proposition de redécoupage des frontières 82 d) L'influence du droit conventionnel international 90

B - Le domaine du droit de la concurrence déloyale proprement dit 96

1) La définition de la relation de concurrence entre les parties 96 2) Les actes de concurrence déloyale "internationaux" 107

CONCLUSION 1~S

BIBLIOGRAPHIE 121

(7)

Faculty of

Law,

Air

&

Space Law

3661 Peel Street, Montreal, Quebec H3A lXl

MEMORANDUM

TO: FROM: RE: DATE: Thesis Office Richard Janda

LL.M. Thesis of Patrice René Geille

Vers une motion internation?Je de la concurrence déloyale?

January 17, 1996

(8)

La présente thèse a été rédigée conformément aux règles du Manuel canadien de la référence juridique de la Revue de droit de McGill, dans sa troisième édition, et en respectant les directives pour la préparation des thèses de la Faculté des Études supérieures de l'Université McGill. Les notes les plus longues peuvent être reportées sur la page suivante en tout (exceptionnellement) ou en partie (le moins souvent possible) pour des raisons de mise en page uniforme. La traduction des citations en anglais et en allemand est l'oeuvre de l'auteur sauf indication contraire.

REMERCIEMENTS

Je tiens à remercier mon directeur de thèse, M. le Professeur Richard Janda, ainsi que mon superviseur Ide thèse, M. le Professeur David Stevens, dont les points de

vue et les méthodes complémentaires m'ont permis, je

l'espère, de donner à ma thèse plus de rigueur, de clarté et de nuances qu'elle n'en aurait eu sans les discussions que j'ai pu avoir avec eux. Je tiens également à exprimer ma gratitude envers feu le juge Greenshields, dont la bourse m'a grandement encouragé, et M. Jeremy Webber, Directeur de

l'Institut de droit comparé, pour avoir bien voulu me

l'attribuer. Je voudrais encore dire ma reconnaissance à Mme le Professeur Ysolde Gendreau notamment pour ses suggestions de recherche en jurisprudence québécoise. Enfin, je remercie les personnes qui liront cette thèse de prendre part à mon travail.

(9)

La présente thèse de droit compar.é définit une notion de la concurrence déloyale à vocation universelle en droit de la responsabilité civile, dans une perspective d'harmonisation des droits internes en la matière. Elle défend la reconnaissance du fondement moral du droit de la concurrence déloyale tout en mettant en valeur les justifications économiques de ce dernier. Elle explicite les rapports entre le droit de la concurrence déloyale et le droit de la concurrence restrictive ou le droit de la propriété intellectuelle. Elle fait le point sur l'évolution du droit de la concurrence déloyale dans le monde et formule des propositions de redéfinition et d'éclaircissement de ce droit.

ABSTRACT

This comparative law thesis defines a concept of unfair competition susceptible of univers al recognition in the field of civil responsibility, with a view to contributing to the harmonization of unfair competition laws throughout the world. It is argued here that morality provideE: the theoretical basis for the law of unfair competition while fostering aims of economic efficiency. The relationship of unfair competition law to antitrust law or intellectual property law is given full attention. The author gives an overview of the development of unfair competition law and proposes ways to reassess and clarify its scope .

(10)

INTRODUCTION

La présente thèse a pour objet de vérifier s'il existe une notion autonome de la concurrence déloyale susceptible d'être acceptée par l'ensemble des pays à économie de marché. Nous montrerons que le droit de la concurrence déloyale est le droit qui sanctionne les agissements déloyaux des entreprises dans leur activité économique, tels que l'espionnage économique ou la commercialisation trompeuse, afin que les différents agents économiques aient confiance dans le marché; que la déloyauté ainsi définie s'apprécie par le juge en fonction des usages du commerce ou de l'industrie, étant entendu que ces usages doivent être déterminés en fonction de l'intérêt des entreprises, des consommateurs et de la société dan.s son ensemble, que les usages malhonnêtes doivent être écartés, et que le juge a le devoir de suppléer l'absence d'usages par un recours à

l'équité. La morale appara~t ainsi comme étant le fondement du droit de la concurrence déloyale et la source des critères de la déloyauté concurrentielle. Néanmoins, le recours aux principes généraux du droit et à l'analyse économique permet de donner à ce fondement moral le degré de précision et de rationnalité nécessaire à la résolution des litiges. Les principes moraux généraux tels l'interdiction de la tromperie ou du vol permettent au juge de déterminer de manière intuitive ce qui est déloyal, mais le recours à l'analyse économique devient nécessa.ire en cas de doute ou d'indétermination. Par exemple, la morale condamne l'imitation servile d'un bien immatériel qui représente une création personnelle mais qui n'est pas protégé par le droit de la propriété intellectuelle, mais c'est l'analyse économique qui permet de déterminer la mesure de la protection juridique à accorder à ce bien. C'est en ce sens que la morale a préséance sur l'économie. Notre premier

(11)

objectif de travail est donc de fournir au droit de la concurrence déloyale un fondement général et universel. Nous montrerons ensuite ce qui distingue le droit de la concurrence déloyale du droit de la concurrence restrictive ou du droit de la propriété intellectuelle, puis nous circonscrirons le domaine du droit de la concurrence déloyale au terme d'une analyse critique de droit comparé. Le second objectif est ainsi d'isoler un ensemble de prohibitions appelé droit de la concurrence déloyale qui puisse être reconnu dans le plus grand nombre de pays possible. En d'autres termes, il s'agit de vérifier si une harmonisation du droit de la concurrence déloyale est possible.

Une telle harmonisation est en tout cas souhaitable, et ce pour deux raisons principales.

La première est la globalisation de l'économie, l'interdépendance des économies nationales. Harmoniser les règles de droit touchant au commerce conduit à réduire les distorsions de celui-ci. L'harmonisation des règles du droit commercial permet la disparition de la discrimination commerciale. Ce raisonnement est accepté dans une certaine mesure par la majorité des pays du monde depuis la conclusion de l'Accord général sur les tarifs douaniers et

le commerce [ci-après l'Accord général) le 30 octobre 1947. Avec l'entrée en vigueur, le premier janvier 1995, de

l'Accord de Marrakech instituant l'Organisation mondiale du

commerce [ci-après l'Accord de Marrakech), sur lequel nous reviendrons, ce raisonnement a été étendu aux services et aux droits de propriété intellectuelle. Il est envisagé actuellement d'harmoniser le droit de la concurrence dans le sens large du terme' . Déjà, un groupe de travail a conçu un

'Selon le Ministère des affaires étrangères et du commerce international, «[1] a possibilité de conflits entre les politiques de concurrence et les politiques de commerce devra ( ... ] être examinée dans

(12)

concurrence restrictive'. On peut penser qu'à l'avenir, des domaines du droit de plus en plus nombreux feront l'objet d'efforts de rapprochement au sein de l'O.M.C., l'Organisation mondiale du commerce, parce que ces domaines seront considérés comme susceptibles d'affecter le commerce international.

projet de code international relatif au droit de la Le second lorsqu'il est facteur question qu'il faut d'harmoniser prendre en le droit compte de la

concurrence déloyale est l'importance économique croissante des travaux intellectuels non susceptibles de protection par le droit de la propriété intellectuelle ou protégés par ce dernier de manière insatisfaisante' . Cela devient un problème particulièrement aigu lorsque la création insusceptible de protection par le droit de la propriété intellectuelle ne peut pas ~tre mise à profit sans qu'elle soit divulguée. Le problème s'aggrave encore lorsque la reproduction ou la reconstitution de ladite création par des tiers peut se faire à peu de frais.

Nous reviendrons, au cours de cette étude, sur cette question de la complémentarité des règles du droit de la --- --- -un nouveau [cycle de négociations commerciales multilatérales dans le cadre de l'O.M.C.]». Voir «Accord instituant l'Organisation mondiale du commerce: Énoncé canadien de mise en oeuvre» (1994) Gaz. Cano l 4855.

Dans une allocution devant le Press Club de Singapour dans laquelle i l a tracé l'ordre du jour de la Conférence ministérielle de l'O.M.C. de Singapour, à venir en 1996, M. Renato Ruggiero, Directeur général de l'O.M.C., a déclaré qu'il y aurait un volet «commerce et politique de concurrence». M. Ruggiero a constaté que «les pratiques anticoncurrentielles deviennent des distorsions aux échanges plus dangereuses à mesure que les obstacles traditionnels tombent». Voir O.M.C., Communiqué 95 - 1387 (23 mai 1995).

'On peut trouver la version anglaise de ce code, élaboré à Munich (Allemagne) le 10 juillet 1993, dans (1993) 5 World Trade Materials 126.'

Voir notamment, pour un commentaire de ce Code, J. H. Reichman, «Beyond the Historical Lines of Demarcation: Competition Law, Intellectual Property Rights, and International Trade After the GATT's Uruguay Round»

(1994) 20 Brook. J. Int'l L. 75 aux pp. 110-113.

] Voir par ex. J.-P. Triaille, «La protection des idées: Les modes non contractuels de protection des idées en droit belge» (1994) 113 J.T.

(13)

concurretice déloyale et de celles du droit de la propriété intellectuelle'. Notons simplement pour l'instant que si les Membres de la récente Organisation mondiale du commerce veulent réduire les distorsions dans le commerce inJ;ernational et si l'économie se tertiaris,= au point de dépasser le droit de la propriété intellectuelle, i l peut être intéressant d'étudier la notion de concurrence déloyale.

En outre, l' harmonisation du droit de la concurrence déloyale aurait le mérite d'assurer un supplément de sécurité juridique non seulement pour les acteurs du commerce international, qui pourraient exercer leur activité dans des conditions variant peu d'un pays à l'autre, mais également pour ceux du commerce national. Ces derniers profiteraient en effet d'un éclaircissement du droit. Cette harmonisation permettrait d'autre part de s'attaquer de manière concertée au problème de la protection des nouvelles technologies, notamment de l'information (nouvelles du jour, données non originales, codes à barres', codes d'accès télématiques, etc.), des idées (idées publicitaires, idées d'émission télévisée, théories et principes scientifiques, algorithmes, etc.) et du savoir-faire. Il ne s'agit pas de rêver d'une uniformisation du droit de la concurrence déloyale dans le monde, mais simplement de définir un certain nombre de principes communs. La perspective est cependant peut-être différente en Union européenne, où le temps est venu d' une harmonisatio~ étroite du droit de la concurrence déloyale à court ou à moyen terme' .

• Voir la partie II, A, 2, ci-dessous, â la p. 75 et s .

• Lire P. -Y. Gautier, «La propriété intellectuelle "fait ses courses": De l'utilisation du code â barres d'autrui» J.C.P.1995.I.3860. 'Lire G. Schricker, «European Harmonization of Unfair Competition Law: A Futile Venture?» (1991) 22 I.I.C. 788 aux pp. 800-801 pour des signes indiquant le caractère inéluctable d'une telle harmonisation.

(14)

sur le droit en attendant Incidemment, la recherche d'une notion "internationale"

de "concurrence déloyale" a des retombées

international privé de la concurrence déloyale,

une harmonisation du droit matériel. En effet, nous

qualifierons dans cette thèse le droit de la concurrence déloyale de question de responsabilité civile en le distinguant des problèmes susceptibles d'être catégorisés autrement, dans le droit de la propriété intellectuelle, par exemple. Cependant, la présente étude n'analyse pas directement le droit international privé de la concurrence déloyale7

Il va de soi que la présente étude est de droit comparé. L'accent est d'abord mis sur le droit français, où le droit de la concurrence déloyale est un des plus anciens et des plus développés au monde", et où le système juridique, proche du nôtre, peut inspirer la réflexion des juristes québécois. Ensuite, ce sont les droits allemand et états-unien qui sont mis à l'honneur, dont le droit de la concurrence déloyale est extrêmement complet, et dont les méthodes sont assez différentes de celles du droit civil de tradi tion française. Les autres pays, y compris ceux du tiers-monde, n'ont pas été négligés pour autant.

La seconde caractéristique de cette étude est qu'elle est théorique dans sa démarche bien que je la veuille pratique dans l'application que l'on pourrait en faire. Une

, Lire sur le droit international privé de la concurrence déloyale notamment D. campbell et C. Rohwer dir., Legal Aspects of International

Business Transactions, t. 2, Elsevier Science Publishers, Amsterdam,

1985; K. Troller, Das internationale Priva trecbt des unlauteren

Wettgewerbs in vergleicbender Darstellung der Recbte Deutscblands, Englands, Frankreicbs, Italiens, der Scbweiz und der USA, Fribourg (Suisse), Universitâtsverlag, 1962; G. Montbel, La concurrence déloyale en droi t international privé comparé, thèse de doctorat en droit, Université Paris l - Panthéon Sorbonne, 1980 [non publiéel. Lire aussi E. U1mer, Intellectual Property Rigbts and tbe Conflict of Laws,

Luxembourg, Kluwer/Commission des Communautés européennes, 1978.

'Voir S. P. Ladas, Patents, Trademarks, and Related Rigbts: National and International Protection, vol. 3, Cambridge

(15)

grande place L'essentiel de détermination déloyale.

est laissée à l'analyse de la doctrine. la présente thèse consiste à contribuer à la du fondement théorique de la concurrence

Nous laissons délibérément de côté le problème du droit international public de la concurrence déloyale, qui relève de la négociation entre États ::t d'un régime spécifique, essentiellement géré au niveau de l'O.M.C.

L'évolution de ce droit se heurte aux principes de la souveraineté et de l'égalité juridique des États, qui bénéficient d'un privilège de juridiction et d'exécution sauf renonciation. Les sanctions de nombreuses pratiques déloyales au niveau du commerce international se font encore par des moyens extra-juridiques. Par exemple, il n'existe pas de règles internationales sanctionnant l'espionnage économique d'un État par un autre. Si l'extradition des espions est possible, i l est pratiquement impossible de rechercher un dédommagement pécuniaire au titre de la responsabilité de l'État commettant. Il est d'autant plus difficile de lutter contre l'espionnage d'État et autres fuites que les États tiers ne sont pas tenus de faire respecter le droit pénal cie l'État lésé'. Tout au plus peut-on obtenir "satisfaction" sous forme de discrètes excuses diplomatiques, la remise en état en nature ou en espèces étant inappropriée en cas d'espionnage. Le remède réside alors dans la réciprocité de l'espionnage et dans le contre-espionnage.

Autre exemple: selon le Ministère canadien des Affaires étrangères et du commerce international,

[lles révisions au code antidumping et l'adoption d'un nouvel accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce (MIe) ne permettent pas de régler le

'Voir pour une illustration de ce problème M. B1akeney, «Protecting the Secrets of a Foreign Government: Spycatcher in Austra1ia» (1989) 4 I.P.J. 103 à la p. 113.

(16)

problème fondamental de la concurrence déloyale dans une

économie mondiale ouverte10

De même, la question des importations parallèles, rendue possible par l'acceptation du principe de l'épuisement territorial national (ou unioniste dans Ip. cas de l'Union européenne) des droits de propriété intellectuelle, n'a pas pu être résolue au terme du Cycle d' Uruguayll . Ce problème, qui a été abordé au Canada sous l'angle de la concurrence déloyale12

, concerne en fait surtout le droit de la concurrence restrL::tive dans ses rapports avec le droit de la propriét.é intellectuelle. Ce n'est pas une question qui peut être réglée par le droit de la concurrence déloyale, qui ne peut recevoir dans les hypothèses d'importation parallèle qu'une application assez restreinte, pour empêcher notamment un risque de confusion dans l'esprit des consommateurs.

Le droit public de la concurrence déloyale est donc en formation; il pourrait d'ailleurs s'inspirer d'une harmonisation du droit interne de la concurrence déloyale. Néanmoins, il ne pourra y avoir de véritable droit international publi~ de la concurrence déloyale en l'absence d'un marché unique mondial. Les États pourront alors être comparés à des entreprises ou à des consommateurs et être traités comme tels. En Union européenne, d'ailleurs, un droit international local public de la concurrence déloyale

10Voir supra note 1 â la p. 4855 .

•• Il a été stipulé â l'art. 6 de l'annexe 1C de l'Accord de

Marrakech qu'« [a] ux fins du règlement des diffél:"ends dans le cadre du

présent accord, sous réserve des dispositions des articles 3 et 4

[relatifs respectivement au traitement national et au traitement de la nation la plus favorisée], aucune disposition du présent accord ne sera utilisée pour traiter la question de l'épuisement des droits de propriété intellectuelle•. Voir Résultats des négociations commerciales mul tilatérales du Cycle d'Uruguay: Textes juridiques, Genève (Suisse),

secrétariat du GATT, 1994 â la p. 391 [ci-après Résultats des N.C.M. d'Uruguay] .

"Lire notamment à ce sujet: P.-A. Dubois, «I.P. Rights v. Grey: Who Wins in Canada? (1992) 9 R.C.P.I. 244; J. C. Cohen et A. J. Fi~layson,

«Trade Mark Potpourri: Recent Developments in the Law of Passing-Off and Unfair Competition. (1992) 9 R.C.P.I. 56.

(17)

se développe progressivement depuis le 18 avril 1851 avec la

signature du traité de Paris instituant la Communauté

européenne du charbon et de l'acier".

Nous ne traiterons pas non plus directement de la

notion de concurrence déloyale dans la lex mercatoria , qui se développe à mesure que s'élaborent des codes de conduite, comme ceux de la Chambre de commerce internationale" , et que sont précisés les principes du droit international tels la bonne foi, grâce à la meilleure diffusion des sentences arbitrales et aux réflexions de l'Institut international pour l'unification du droit privé, plus connu sous le nom d' UNIDROIT15

• En effet, l'accueil de la lex mercatoria en

droit interne est trop mitigé et incertain pour que l'on s'y attarde dans le cadre d'une réflexion sur l' harmonisation des droits internes.

Dans tous les pays à économie de marché règne le

principe de la liberté de la concurrence et son corollaire: la licéité du dommage concurrentiel. La circonstance que le

principe de la liberté de la concurrence connaît de

multiples dérogations ne transforme pas ce principe en

1J Le traité de Rome du 25 mars 1957 instituant la Communauté

économique européenne comporte une reconnaissance explicite de cet objectif. L'alinéa 5 de son Préambule est ainsi formulé:

Reconnaissant que l'élimination des obstacles existants appelle une action concertée en vue de garantir la stabilité dans l'expansion. l'équilibre dans les échanges et la loyauté dans la concurrence.

14 La Chambre de commerce internationale est l'auteur de deux codes

de conduite. Le Code international de pratiques loyales en matière de

publicité a été publié pour la première fois en 1937. Le Code

international de pratiques loyales en matière de promotion de ventes a fait sa première parution en 1973. Voir Doc. C.C.I. nO 432 A et 432 B.

15Voir «les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce

international.» J.C. P.1995. III. 67399. Ces principes formulent certaines applications du principe de bonne foi dans le commerce international, comme le devoir de confidentialité (art. 2.16). Le principe de bonne foi est présenté comme impératif, c'est-à-dire insusceptible d'être l'objet d'exclusions ou de limitations par les parties (art. 1.7).

(18)

le Reatatement of the Law

constitue une codification

exception. Ainsi, on l i t dans

Third, Unfair Competi tion, qui

doctrinale du droit commun (non statutaire) de la

responsabilité pour concurrence déloyale en même temps qu'un effort d' harmonisation du droit des différents États aux États-Unis d'Amérique que

[t]he freedom to engage in business and to compete for the patronage of prospective custorners is a fundamental premise of the free enterprise system [ ...l The freedom to compete necessarily contemp1ates the probability of harm to the commercial relations of other participants in the market. The fundamenta1 ru1e stated in the introductory clause of this Section promotes competition by insuring thdt neither new entrants nor existing competitors will be subject to 1iabi1ity for harm resu1ting from the fact of their participation in the market16

Même quand ce principe n'est pas reconnu comme ayant valeur constitutionnelle, il doit être qualifié de principe général du droit dans tous les pays où existe un droit de la concurrence déloyale. Ces pays sont nombreux. Il s'agit de tous les pays membres de l'O.M.C., pour qui la Convention de

Paris pour la protection de la propriété industrielle

[ci-après la Convention de Paris], y compris ses articles 10

bis et 10 ter sur la concurrence déloyalp., est applicablel7 •

"American Law Institute, Restatement of the Law Third, untair Competition, Saint Paul (Minnesota), American Law Institute, 1995 [ci-après Restatement Third, Untair Competition] au § l, commentaire a, pp. 3 et 4.

Traduction: la liberté d'entreprise et la liberté de la concurrence sont des piliers de l'économie d'entreprise [ ... ] La liberté de la concurrence entraine nécessairement la possibilité d'une atteinte aux relations commerciales d'entreprises tierces. La règle fondamentale énoncée dans l'alinéa introductif du présent article promeut la concurrence en exonérant les entreprises déjà installées dans un marché ou non de toute responsabilité pour les préjudices découlant de leur activité économique.

Toutefois, l'objet de l'ouvrage précité est de définir les cas dans lesquels le préjudice concurrentiel peut exceptionnellement entrainer la responsabilité de son auteur.

17 Voir les versions successives de la Convention de Paris, 828

R.T.N.U. 107, 305, dans, par ex., O.M.P.I., La Convention àe Paris sur la protection de la propriété industrielle de 1883 il 1983, Genève, BIRPI, 1983 [ci-après La Convention de Paris]. L'article 10 bis de la

Convention de Paris, sur lequel nous reviendrons, constitue le droit commun de la concurrence déloyale dans le monde.

(19)

En effet, l'article 2, alinéa 1er de l'Annexe 1C de l'Accord

de Marrakech, l'Accord sur les aspects des droits de

propriété intellectuelle qui touchent au commerce [ci-après

l'Accord sur les ADPIC) , dispose que

[plour ce qui est des Parties II, III et IV du présent

accord [normes concernant 11existence, la portée et

l'exercice des droits de propriété intêllectuelle, moyens de

faire respecter ces derniers, acquisition et maintien des

droits de propriété intellectuelle et procédures inter

parte~ y relatives], les Membres se conformeront aux

articles premier à 12 et à l'article 19 de la convention de Paris (1967)".

La concurrence déloyale ne se conçoit que dans le cadre d'une concurrence libre. En l'absence d'une concurrence libre dans un pays donné, parler de concurrence déloyale est abusif, puisqu'il n' y a pas de concurrence du tout. si

l'économie est planifiée, les prix fixés et presque tous les biens appartiennent à l'État, i l ne peut y avoir de conflits d'intérêts entre les entreprises opérant dans un tel pays". Ainsi, en Pologne, la Loi de 1926 contre la concurrence

déloyale a été considérée par une partie de la doctrine de ce pays comme ayant perdu sa force obligatoire par désuétude sous le régime communiste, alors qu'une autre partie de la doctrine reconnaissait son peu d'importance pratique au regard de la rareté des cas de concurrence déloyale entre entreprises communistes d'État". Il est vrai que dans les pays à économie dirigée, on peut tout au plus évoquer la déloyauté envers l'État. Aujourd 'hui, cette situation est devenue presque théorique, car même en Chine, pays encore

"Art. 2, al. J.er de l'Accord sur les ADPIC dans Résultats des N.C.M. d'Uruguay, supra note 11 à la p. 389. Voir aussi infra note 53 pour plus de détails.

"voir The International Encyclopedia of Comparative Law, vol. 11, 2e éd., Tübingen (Allemagne), J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1981 au c. 10, p. 104, nO 113 [ci-après International Encyclopedia of Comparative Law] .

20H. David, dir. , Pinner's Wald Unfair Competi tion Law: An

Encycl opedia , vol. 4, 2e éd., Alphen aan de Rijn (pays-Bas), Sijthoff &

Noordhoff, 1978 au titre «Unfair Competition», fasc. 77, «Poland», par A. Kopff.

(20)

il existe des

officiellement lesquels des économique à concurrence21 • communiste,

opérateurs peuvent exercer but lucratif dans des

marchés sur une activité conditions de Les pays déloyale sont s'est dotée

qui connaissent un droit de la concurrence de plus en plus nombreux. Ainsi, la Russie le 22 mars 1991 d'une Loi relative à la

concurrence et à la lutte contre les monopoles, qui comprend un chapitre 3 relatif à la concurrence déloyale. L'article premier de ladite loi précise que celle-ci «vise à réunir les conditions de la création et du fonctionnement efficace des marchés de biens», les biens étant définis à l'article 4

comme les produits d'une activité quelconque, y compris les services, destinés à la vente. En outre, l'Accord relatif à

la coordination de la politique antimonopole des États

membres de la Communauté des États indépendants du 12 mars

1993 contient, à l'article 3, un engagement de mettre au point des critères et des méthodes d'évaluation de la concurrence déloyale unifiés. Seule la Turkménie n'a pas signé cet accord. La Pologne a depuis le 16 avril 1993 une

Loi contre la concurrence déloyal~2 qui a remplacé celle de

1926 évoquée plus haut. En Bulgarie, il existe une protection des secrets d'entreprise par un droit de la concurrence déloyale23

• La Roumanie s'est dotée d'une Loi

concernant les pratiques commerciales déloyales en janvier

1991, qui comporte une clause générale et des interdictions spéciales2

' . En Hongrie, la Loi na IV/1984 du 31 octobre

"Lire Z. Chengsi, «The First Unfair Competition Law of the PRC» (1994) 16 E.I.P.R. 181.

"Journal Officiel Polonais na 47, poz. 211, entrée en vigueur le 9 décembre 1993, sauf l'article 28, entré en vigueur le 1er janvier 1995.

Lire pour un commentaire de cette loi M. Wieczerzanska-Lemonnier, «Les

grandes lignes du droit polonais de la concurrence» (1994) 8 R.I.D.E. 469.

"Voir U. Bohnet et J. Pitz, «Intellectual Property Rights in Central and Eastern Europe» (1993) 24 I.I.C. 354 à la p. 358.

(21)

1984 sur l'interdiction des activités économiques déloyales,

entrée en vigueur le 1er janvier 1985, sanctionne le dénigrement, l'imitation servile, la violation de secrets d'entreprise, la manipulation de prix, le boycottage, la tromperie des usagers, et interdit également les restrictions à la concurrence et l'abus de puissance économique". La loi hongroise comporte une clause générale interdisant la concurrence déloyale. En Chine, une Loi relative à la lutte contre la concurrence déloyale a été adoptée le 2 septembre 1993 et est en vigueur depuis le 1er décembre 1993. Elle s'applique aux activités commerciales de tous les opérateurs économiques, dans la mesure où lesdites

,

activités commerciales sont libres2

•• Elle dispose en son

article 2 que les opérateurs économiques doivent adhérer aux principes généraux de loyauté et de respect réciproque, de libre-choix, d'égalité, d'équité, d'honnêteté et de fidélité. Il ressort de l'article premier de la loi précitée que ces principes doivent être appliqués par les entreprises également à l'égard des consommateurs. Les trois pays baltes ont adopté une loi contre la concurrence déloyale27

• En

Loi nO Il du 30 janvier 1991 contre la concurrence déloyale. Voir D. Philippe, «Les investissements en Roumanie» (1994) la R.D.A.I. 179 aux pp. 208-209.

"B. Dutoit, «Le droit de la concurrence déloyale dans les pays de l'Est européen ou l'Hydre de Lerne toujours renaissante», in Études de

droit suisse et de droit comparé de la concurrence: XXIXe Congrès de la Ligue internationale du droit de la concurrence, tenu â Lucerne du 13 au

17 septembre 1986, Genève, Librairie Droz, 1986 aux pp. 60-63. Voir pour

le texte de la loi hongroise SUr la concurrence déloyale O.M.P.I., Lois

et traités de propriété industrielle [ci-après propriété industrielle], vol. 4, texte 5-001. Cette loi a été remplacée par la Loi XXXVI de 1990, adoptée en novembre 1990 pour tenir compte du changement de la structure du marché national suite à l'effondrement du communisme.

~'Voir pour un commentaire de cette loi H. Leclercq, «China: New Law Against Unfair Competition» (1995) 23 Int'l Bus. Law. 19; Chengsi, supra note 21.

"Voir «International News: Baltic States: Intel1ectual Property update» (1994) nO 46 C.W. la. La loi lettone contre la concurrence déloyale a été modifiée le 21 mars 1993. Pour la Lituanie, voir en particulier E. Levite. «Les principes fondamentaux du nouveau droit économique lituanien» (1994) la R.D.A.I. 129 à la p. 141.

(22)

Lituanie, une loi sur la concurrence entrée en vigueur le 1er novembre 1992 interdit l'abus d'une position dominante, les restrictions à la concurrence et la concurrence déloyale. Une

en vigueur le loi contre

loi contre la concurrence déloyale est entrée 1er janvier 1994 en Estonie. La Lettonie a une la concurrence déloyale en vigueur depuis décembre

1991-Parfois, l'ouverture au droit de la concurrence

déloyale est plus restreinte. Par exemple, en El Salvador, les secrets industriels ou commerciaux font l'objet d'une protection par la Loi sur la promotion et la protection de

la propriété intellectuelle". Non seulement ce n'est là

qu'une partie du droit de la concurrence déloyale qui a fait l'objet d'une codification, mais cette codification s'est faite sous le couvert de la propriété intellectuelle, probablement encouragée en cela par l'Accord sur les ADPIC,

qui comprend une section 7 sur la protection des renseignements non divulgués.

Tous les pays qui ont un droit législatif ou jurisprudentiel de la concurrence déloyale admettent le principe de la licéité du dommage concurrentiel. Autrement,

leur droit de la concurrence déloyale serait superflu. Il n'y a pas de loyauté concurrentielle à faire respecter là où la concurrence est exclue. Il faut se rappeler que la liberté de la concurrence et la licéité du dommage concurrentiel ne sont de principe que dans la mesure permise par la loi ou par le contrat>'. Ceux-ci peuvent avoir pour

- - - -

-"Décret nO 604 du 15 juillet 1993, aux articles 177 à 181. Voir le texte dans propriété industrielle, supra note 25, vol. 7, texte 1-001, à la p. 1l.

"Dans une acception large, le droit de la concurrence déloyale inclut les hypothèses de non-concurrence résultant des contrats, comme les clauses de non-concurrence. Voir par ex. M. Goudreau, «Concurrence déloyale en droit privé: Commentaires d'arrêts» (1984) 15 R.G.D. 133 à la p. 135. Il s'agit là de responsabilité contractuelle. Pour une exclusion de l'obligation de non-concurrence du droit de la concurrence déloyale, voir par ex. Y. Serra, La non-concurrence en matière

(23)

effet d'exclure totalement ou partiellement la concurrence du domaine qu'ils définissent. Le droit de la concurrence désigne les cas dans lesquels le dommage concurrentiel n'est pas licite alors que la concurrence est libre en principe.

Le dommage concurrentiel est damnum absque injuria,

c'est un dommage qui ne résulte pas d'une faute. Ce principe connaît de multiples exceptions, qui ont été aménagées par le législateur, la jurisprudence et la pratique des affaires (le droit coutumier). Ces exceptions ne découlent d'ailleurs pas toutes du principe de la loyauté de la concurrence. Avant de voir quelles sont ces exceptions (II), i l faut comprendre pourquoi elles sont nécessaires (I). Ainsi pourra être esquissée une tentative de définition de la notion de concurrence déloyale compatible avec les manières de voir de nombreux pays dans le monde.

1 -

LES FONDEMENTS DU DROIT

DE LA CONCURRENCE DÉLOYALE

L'idée que l'État doit intervenir pour encadrer les conditions de la conquête, par les entreprises, de parts de marché, peut être justifiée par deux types de raisonnement.

Le raisonnement actuellement dominant est de type

économique: la réglementation de la concurrence est de nature à endiguer certains effets pervers du principe de la libre concurrence et à assurer une meilleure efficacité de l'économie de marché (A). Il faut préciser cependant que les réflexions de type économique se sont cantonnées jusqu'ici essentiellement au droit de la concurrence restrictive, qui a notamment pour but d'empêcher la concentration du marché. En matière de concurrence déloyale, l'essentiel des analyses

commerciale, sociale et civile, Paris, Dalloz, 1991 au nO 10. Nous ne

traiterons dans cette thèse que de la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle.

(24)

économiques s'est concentré sur les mérites respectifs de la sanction de certains comportements déloyaux, comme la commercialisation trompeuse ou l'appropriation frauduleuse de secrets d'entreprise, par le droit de la responsabilité civile ou par le droit de la propriété (intellectuelle). Ce problème ne concerne pas le fondemp.nt du droit de la concurrence déloyale. Nous l'aborderons donc lorsque nous étudierons les relations entre droit de la concurrence déloyale et droit de la propriété intellectuelle'o.

Le second raisonnement est souvent présenté comme subsidiaire ou est même parfois opposé au premier. Il s'agit d'un raisonnement qui fait appel à des concepts moraux ou de droit naturel. La défense de la concurrence loyale est alors présentée comme étant un bien en soi, quelles que puissent être ses incidences sur l'efficacité économique du marché

(B) .

Nous verrons dans cette partie dans quelle mesure ces raisonnements s'opposent ou se complètent. En outre, l'anaiyse des justifications pour une concurrence contrôlée nous donnera une première idée de la portée juridique optimale qu'il faudrait donner au droit de la concurrence déloyale. Plus précisément, l'étude des fondements du droit de la concurrence déloyale est directement liée à la détermination des critères de la déloyauté lorsque ceux-ci ne ressortent pas de la loi. C'est donc loin d'être une pure question de théorie juridique. L'étude des fondements du droit de la concurrence déloyale permet de donner corps à la notion de déloyauté concurrentielle en dégageant un certain nombre de principes directeurs pour la jurisprudence. Indirectement, une telle étude aide à déterminer le champ d'application du droit de la concurrence déloyale. Ce n'est qu'à partir de racines juridiques communes que les différents droits de la concurrence déloyale dans le monde

(25)

peuvent être harmonisés. Une réflexion sur les fondements du droit de la concurrence déloyale est donc incontournable dans une perspective d'harmonisation des droits nationaux.

Enfin, le droit de la concurrence déloyale protège, comme nous allons le voir plus loin, à la fois l'intérêt social et les intérêts privés. Le fait que le droit de la concurrence déloyale protège à la fois les intérêts privés et collectifs des entreprises et des consommateurs et, ultimement, l'intérêt de l'ensemble de la société, fait l'objet d'un large consensus au sein de la doctrine des pays qui ont. un droit de la concurrence déloyale". Nous n' étudierons donc pas directement la question des intérêts protégés par le droit de la concurrence déloyale dans notre étude des fondements de ce dernier.

J1 voir inter alia pour l'Allemagne W. Hefermehl et A. Baumbach,

Wettbewerbsrecht, 13e éd., Munich, C. H. Beck'sche Verlagsbuchèla~dlung,

1981 au nO 79, p. 81; pour les É.-U.A. R. Callmann, The Law of Unfair Competition, Trademarks and Monopolies, 4e éd. par L. Altman, New York, Clark Boardman Callaghan, 1981 au c. l, p. 50, pour la France voir

Encyclopédie juridique Dalloz: Répertoire de droit commercial, vol. 2, «Concurrence déloyale», par Y. Serra au nO 37, p. 5 [ci-après

concu~rencedéloyale). En Suisse, on a pu écrire que

la loi sur la concurrence déloyale, qui servait jadis de statut professionnel aux commerçants et industriels, siest muée en réglementation générale du marché, visant â contrôler le comportement de tous ceux qui p~ennent part â la vie économique du secteur secondaire et tertiaire et â protéger les consommateurs.

Voir K. Troller, Manuel du droit suisse des biens immatériels: Droit des brevets, droit des marques, droit des dessins et modèles, droit de l'informatique, droit d'auteur, droit de la concurrence

déloyale, t. l, Bâle, Helbing &Lichtenhahn, 1992 au c. 3, § 5.4, p. 28. Toutefois, un auteur belge souligne qu'il «faut se méfier lorsque la protection des consommateurs est invoquée par les commerçants pour se protéger eux-mêmes contre la concurrence». Voir H. Swennen, «La loi sur les pratiques du commerce et (le droit de) la concurrence» (1986) 46 Ann. Dr. Louvain 11 â la p. 25.

(26)

A -LE FONDEMENT ÉCONOMIQUE

DU DROIT DE LA CONCURRENCE DÉLOYALE

L'analyse économique permet de mettre en évidence une série de justifications économiques pour le droit de la concurrence déloyale. Elle influe donc sur l'importance que l'on reconnait et la force que l'on donne au droit de la concurrence déloyale.

1) La protection de l'information du marché

La loi naturelle du marché est celle de l'offre et de la demande, les consommateurs étant censés être les arbitres "de la compétition que se livrent les entreprises".

Dès lors, il est primordial que les consommateurs

puissent faire leur choix entre les produits et services qui leur sont offerts en toute connaissance de cause". Tout au moins imagine-t-on que si les consommateurs pouvaient être trompés, la loi de d'offre et de la demande serait violée et le marché manipulé. Admettre la tromperie des consommateurs reviendrait donc à laisser le marché entre les mains de certaines

économique.

entreprises, au détriment de l'efficacité

- - - _...---

-_

.._---_._--_.•..

__

.-n C1est d'ailleurs l'opinion de l'A~erica~Law Institute (l'Institut de droit américain) selon lequel «[clompetitive markets cannot opera te efficiently unless consumers have access to information about the goods and services offered by competing sellers». Traduction: un marché concurrentiel ne peut fonctionner efficacement sans que les consommateurs soient en mesure de conna~tre les biens et services offerts par des vendeurs CC:î.1CUrrents. Voir supra note 16 au § l, commentaire d, p. 7.

"Toutefois, selon un auteur états-unien, Callmann, «the public interest has always played a minor or supplementary role at best. In no case has i t been the decisive factor, and its significance has unfortunately been more ornamental than functional». Traduction: l'intérêt des consommateurs a toujours joué au mieux un rôle secondaire ou supplétif. Il n'a été le facteur décisif dans aucune cause, et son importance a été malheureusement plus ornementale que fonctionnelle. Voir supra note 31 au c. 1, § 1.25, p. 122.

(27)

En outre, si le droit assure la transparence dans l'information dont disposent les consommateurs sur les produits et services du marché, cela est de nature à donner confiance tant aux entreprises qu'aux consommateurs dans les mécanismes du marché. Les entreprises sont assurées que les consommateurs sont en mesure de se faire une opinion exacte des produits et services qu'elles mettent sur le marché. cela peut les inciter à développer ces produits et services

(meilleure qualité, prix plus bas) parce qu'elles savent que leurs efforts seront connus des consommateurs. Quant à ces derniers, ils peuvent acheter des produits et services en connaissance de cause. Confiants dans la véracité de la p1lblicité et de la commercialisation de ces produits et services, ils prêtent plus d'attention à l'information commerciale. Ainsi peuvent être établis les fondements sains d'un authentique dialogue entre les besoins des consommateurs et l'offre des entreprises. Si l'information est faussée, la communication entre entreprises et consommateurs est également faussée, ce qui encourage la surenchère des entreprises dans la désinformation des consommateurs. Enfin, les consommateurs disposant d'une information commerciale exacte sont incités à consommer davantage, puisqu'ils n'ont pas à dépenser leur temps et leur argent à la recherche d'informations commerciales fiables.

Il appartient donc au droit de décourager la publicité mensongère, la commercialisation trompeuse et le dénigrement consistant en l'allégation de contrevérités à l'endroit d'une autre entreprise. Il s'agit là d'une partie très importante du droit de la concurrence déloyale. Le droit des consommateurs, quant à lui, se cantonne à la protection exclusive de ces derniers, sans avoir égard de façon directe aux intérêts des entreprises. Par exemple, il peut protéger le consentement des consommateurs en leur accordant des

(28)

délais de réflexion assortis ou non d'un droit de repentir, en interdisant les clauses potestatives

l'étiquetage des produits et en assurant

contrats. En tout cas, le droit

ou en réglementant la transparence des des consommateurs,

contrairement au droit de la concurrence déloyale, ne permet pas à une entreprise de se faire dédommager d'un préjudice concurrentiel par une autre entreprise. Le droit des consommateurs est fait pour les consommateurs uniquement.

2) La préservation de la concurrence

Deuxièmement, la liberté de la concurrence implique l'éventualité de l'élimination de la concurrence. Sans doute peut-on douter de la possibilité de l'apparition d'un monopole de fait en dehors de toute intervention étatique". En effet, des produits ou services n'appartenant pas au marché monopolisé peuvent être substitués aux produits et services du marché monopolisé. La substituabilité des produits et services les uns par rapport aux autres peut aller très loin, car plusieurs produits et services très différents peuvent satisfaire le même besoin. D'autre part, le marché noir peut apparaître à côté du marché officiel

3·Voir E. Mackaay, «Economie Incentives in Markets for Information and Innovation» (1990) 13 Harv. J. L. &Pub. Pol'y 867 à la p. 888:

Monopoly cannot exist in a competitive economy. The symptoms attacked as mODopolistic are part of the competitive process over the lor~~r run. Only government intervention can create monopoly by creating impediments to entry into a n,arket or prohibiting particular practices. Legal barriers to entry, it is said, confer a "property right" of a market share upon firms already in the market.

Traduction: aucun monopole ne peut exister dans une économie concurrentielle. Les symptômes de monopoles que l'on COmbi.t font partie du processus concurrentiel à plus long terme. Seule l'intervention gouvernementale peut créer des monopoles en établissant des restrictions à l'entrée dans un marché ou en interdisant des pratiques spécifiques. Les barrières juridiques â l'entrée, dit-on, confèrent un "droit de pZ'opriété" sur une part de marché â des entreprises déjà en place sur ce dernier.

(29)

monopolisé. Ainsi, la non-étanchéité des marchés implique la fragilité des monopoles de fait.

Il n'empêche que la substituabilité parfaite est rare. Le consommateur peut se tourner vers un produit de qualité inférieure au produit monopolisé parce que le produit de substitution est moins cher. Toutefois, il ne retirera pas

la même satisfaction de la consommation du produit de

substitution que de celle du produit de prédilection. Par ailleurs, l'apparition et le développement de marchés noirs

ne sont pas souhaitables, car ils s'accompagnent

généralement d'une fraude fiscale.

Le deuxième objectif du droit est donc de faire en sorte que le processus concurrentiel soit, pour reprendre

l'expression célèbre de Schumpeter, un processus de

«création destructrice». Cela implique que la loi décourage dans une certaine mesure l'élimination des concurrents, afin que la destruction du marché ne soit jamais totale, que la concurrence ait touj ours un rôle à jouer. La mesure de

l'action de freinage de l'État sur le processus

concurrentiel peut être déduite de l'utilisation de ratios et d'un critère d'efficacité économique. On comprend dès lors que cette mesure varie selon la situation économique des pays et la politique économique des États. La tolérance de situations de concentration industrielle ou commerciale dépend de la politique économique nationale tout comme c'est le cas pour la délimitation entre le secteur public, qui bénéficie d'un monopole légal, et le secteur privé.

La branche du droit qui a pour objectif d'empêcher que le libre jeu des forces du marché n'en vienne à détruire le marché ou, tout au moins, à le paralyser pendant un certain temps, freinant la croissance économique, est le droit de la concurrence restrictive. Ce droit lutte contre les pratiques restrictives du commerce, et vise à créer des conditions favorables à l'entrée de nouveaux arrivants sur un marché.

(30)

Il s'agit d'un droit essentiellement public, la possibilité d'une action privée étant subsidiaire ou incidente. Dans les États fédéraux, c'est un droit de compétence fédérale (Canada, É.-U.A. par exemple). Dans l'Union européenne, le droit européen de la concurrence l'emporte sur le droit national des États unionistes. À l'échelle mondiale, les règles de l'Accord général et celles de l'Accord de

Marrakech ont préséance sur le droit des États membres.

C'est en effet un droit qui agit directement sur la structure du marché (marché national des fédérations, marché unique de l'Union européenne, marché mondial de l'O.M.C.).

Lorsqu'une pratique déloyale a une ampleur économique telle qu'elle devient restrictive, il peut y avoir cumul de l'application du droit de la concurrence déloyale et du droit de la concurrence restrictive. Nous reviendrons plus loin sur cette question des rapports entre droit de la concurrence déloyale et droit de la concurrence restrictive". Disons pour l'instant simplement que le droit de la concurrence déloyale contribue lui aussi à préserver l'intégralité du marché, dans certains cas de concurrence sauvage, agressive ou discriminatoire qui désorganisent le marché. Il en va ainsi de manière évidente pour la discrimination, le boycottage, la vente à perte, la publicité mensongère, la fraude sociale ou fiscale, ou la mise à l'index.

3) L'incitationàla création etàl'invention

Troisièmement, laisser une entreprise profiter des fruits du travail ou des investissements d'une autre entreprise risque, dans une certaine mesure, de décourager la création. Celui qui sème des graines le fait dans l'espoir de faire une récolte. si des corbeaux se mettent à

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lui voler ses graines et que les corbeaux sont considérés comme des animaux sacrés, il risque de ne plus semer.

D'autre part, la protection de l'invention et de la création dans un ressort juridique donné constitue une incitation à l'établissement d'entreprises étrangères dynamiques dans ce ressort. Enfin, la transmission de la création ou de l'invention est facilitée par l'existence d'une protection juridique efficace. Sur le plan international, l'absence de protection juridique, au contraire, favoriserait l' autarcisme et freinerait le progrès scientifique et l'essor des arts.

Mais faut-il protéger n'importe quel travail? D'un point de vue utilitariste, la réponse est plutôt négative. Le but du droit ne devrait pas être, dans cette perspective, de protéger les résultats de n' importe quel travail, mais d'encourager à la création d'une plus-value significative. L'utilité des résultats d'un travail importe plus à la société que ce travail en lui-même. En ce sens, c'est la valeur et non le travail qui devrait être protégée. Nous verrons plus loin quels sont les critères proposés par l'Église catholique romaine pour .la protection des résultats

d'un travail par un droit de propriété'·.

Il faut donc définir les créations susceptibles d'être protégées et définir l'étendue d'une telle protection juridique: dans quelles circonstances le créateur ou son ayant-droit peut-il exclure l'utilisation de la création par autrui et pendant combien de temps?

CE:la a été l' oeuvre du droit de la propriété intellectuelle, harmonisé au niveau mondial par de nombreuses conventions. À cet égard, l'Accord sur les ADPIC,

entré en vigueur le 1er janvier 1995 et liant tous les États membres de l'O.M.C. selon un certain échéancier, constitue une avancée spectaculaire pour l'unification du droit de la

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propriété intellectuelle. Le droit de la propriété intellectuelle confère aux résultats de certains produits de l'esprit humain un statut juridique précis, en partie analogue à celui de la propriété des biens corporels.

Le droit de la propriété intellectuelle est donc sans aucun doute an rapport étroit avec la réglementation de la concurrence. Toutefois, le droit de la concurrence déloyale se distingue du droit de la propriété intellectuelle. Il offre aux valeurs concurrentielles de l'entreprise autres que ses droits de propriété intellectuelle une protection indirecte et moins systématique que celle offerte par le droit de la propriété intellectuelle. Nous reviendrons plus loin sur les relations qu'entretiennent droit de la concurrence déloyale et droit de la propriété intellectuelle37•

Retenons simplement ici que le droit de la concurrence déloyale peut parfois protéger un savoir-faire, une idée ou une création en dehors de toute intervention du droit de la propriété intellectuelle. En ce sens, ces deux branches du droit se complètent pour promouvoir l'essor de la science et des arts, et donc le bien-être social.

4) La défense de l'éthique du marché

Quatrièmement, le droit doit empêcher l'emploi de certains procédés qui permettraient d'obtenir un avantage concurrentiel par une pratique contraire aux honnêtes usages du commerce ou de l'industrie". Il s'agit de pratiques

"Voir la partie II, A, 2, ci-dessous, â la p. 75 et s.

"Comme le font remarquer des auteurs allemands, «il existe des actes qui, sanS violer les principes de la profession, peuvent parattre inacceptables parce qu'ils affectent les intérêts de la collectivité». Voir D. Reimer et F. K. Beier, La répression de la concurrence déloyale

dans les États membre". de la Communauté économique européenne: Étude

effectuée sur mandat de la Commission de la Communauté économique

européenne, t. 3, trad. par D. Bauman." Paris, ~conomica, 1978 au nO 27, p. 103. C'est d'ailleurs pourquoi le juge doit vérifier, conformément â

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visant à détourner la clientèle de concurrents de manière déloyale. La répression de ces pratiques représente le noyau dur du droit de la concurrence déloyale. Certaines pratiques concurrentielles peuvent être à la fois sanctionnées par le droit de la concurrence restrictive et par celui de la concurrence déloyale".

Ce qui justifie ce type de règles juridiques, d'un point de vue économique, est d'abord la sécurité juridique des entreprises. Celles-ci anticipent le comportement de leurs concurrents en fonction de l'idée qu'elles ont de la justice. Si une pratique que les usages honnêtes réprouvent n'était pas juridiquement sanctionnée, il y aurait une déstabilisation du ,narché par effet d'entraînement. Les entreprises anticiperaient un comportement déloyal de la part de leurs concurrents. Elles seraient incitées à adopter des pratiques déloyales, mais licites, pour ne pas être en reste. Ce processus conduirait à une dégradation progressive de la morale des affaires. Un critère déterminant pour la réussite des entreprises deviendrait leur habilité à renforcer de manière largement artificielle leur valeur concurrentielle et/ou à diminuer celle de leurs concurrents par des moyens malhonnêtes, mais licites. L'accent serait

mis sur un ensemble complexe de techniques commerciales rusées, et non sur la recherche d'un meilleur rapport quali té/prix". Il est logique qu1au terme de ce processus,

les entreprisss investissent moins dans la recherche et le

l'article 10 bis de la Convention de Paris, si les usages en matière industrielle ou commerciale gont «honnêtes».

"Voir la partie II, A, l, ci-dessous, aux pp. 72 â 74.

40Toutefois1 comme le font remarquer des auteurs allemands, Reimer

et Beier, «toute violation du principe d'une concurrence basée sur la qualité et les prix ne constitue pas forcément un acte de concurrence déloyale». Voir supra note 38 au nO 27, p. 103. Voir aussi ibid. au nO 23, pp. 101-102. L'objectif du droit de la concurrence déloyale dont nous f~isons état est simplement d'inciter les entreprises â concentre=

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23, p. 102, pour qui «la par une lutte de prestations grand d' illégali té dans le dégradation des usages

développement. À terme, cela risquerait de bloquer la croissance économique".

D'ailleurs, le Conseil français de la concurrence, dans son rapport pour 1989, estime que:

la libre concurrence est, non pas une fin en s~i, mais un processus de confrontation des offres et des demandes tel que les entreprises sont spon<anément conduites à offrir le meilleur rapport qualité/prix pour satisfaire la demande exprimée42

En ce sens, on peut affirmer que seule la concurrence loyale est libre". Dans la mesure du possible, il convient donc de faire en sorte que la réussite d'une entreprise soit le reflet exact de son utilité économique propre et réelle.

5) Le maintien de l'égalité devant la loi

Cinquièmement, la fraude à une règle juridique dans le domaine économique constitue une rupture de l'égalité devant la loi telle que cette dernière la définit. Il s'agit d'un enrichissement sans cause sur la base duquel les concurrents lésés -:'V.·'Lvent pouvoir obtenir une compensation raisonnable.

C'est un moyen juridique générique non négligeable mis à la disposition des entreprises lésées par le droit de la concurrence déloyale. Les conditions restrictives, complexes et discutées de l'application du régime de l'enrichissement sans cause sont primées par les conditions de mise en oeuvre plus favorables du droit de la concurrence déloyale, qui apparaît ici comme un droit spécial, en raison de sa nature économique. La théorie de l'enrichissement sans caus~, que

oUvoir Reimer et Beier, ibid. au nO concurrence exercée par d'autres moyens que entraîne presque toujours un risque plus recrutement de la clientèle et de concurrentiels».

"Cité dans E. Alfandari, Droit des affaires, Paris, Litec, 1993 au

nO as, p. 70.

"Cette proposition est reconnue comme un principe de droit par une partie importante de la doctrine allemande. Voir Reirner et Beier, supra note 38 au nO 39, p. 110.

(35)

Canada, est le domaine pays connaissent, y compris le

générale et dépasse largement nombreux

de

d'application concurrentiel.

Conclusion: stabilité et confiance du marché"

En conclusion, l'idée que la concurrence peut être déloyale peut paraître à prem~ere vue étonnante, voire paradoxale, puisqu'en matière concurrentielle, on ne se fait pas de cadeaux. Mais il faut distinguer la loyauté de la chari té. La fonction économique première de la notion de loyauté concurrentielle est sans doute de donner confiance dans le fonctionnement du marché aux différents agents économiques: consommateurs et entreprises. Sans loyauté concurrentielle, les anticipations des entreprises amèneraient ces dernières à se conduire de manière déloyale et chaotique, ce qui implique une déstabilisation du marché et une spirale d'agressions concurrentielles antiproduct :i.ves" .

"L'importance de la confiance pour le bon fonctionnement du marché a été soulignée par un auteur canadien. Voir R. Janda, «État des réflexions sur l'analyse économique du droit, à travers deux ouvrages américains récents. (~992) 37 Arch. philo. dr. 173 à la p. ~78. On y lit que «la confiance est peut-être même un élément essentiel des relations concurrentielles, notamment lorsque les parties se heurtent au silence du contrat.. La présente étude soutient la thèse que le droit de la concurrence déloyale permet le waintien de cette confiance.

"Un auteur états-unien estime que: «[t)he premise of free economic competition has been modified by the law of unfair competition to result in the rule that only fair competition is economically and socially desirable •. Traduction: les prémisses de la concurrence libre ont été modifiées par le droit de la concurrence déloyale pour aboutir au principe que seule la concurrence loyale est économiquement et socialement désirable. Voir J. T. McCarthy, MCCarthy on Trademarks and

Unfair Competition, 3e éd., New York, Clark Boardman Callaghan, 1992 au § 1.14[11, c. l, p. 46.

Par ailleurs, le Comité sur les entreprises multinationales du Conseil des É.-U.A. de la Chambre de commerce internationale, dans une étude sur les principes directeurs pour les codes de conduite, conclut que [traduction) cl'adoption de codes de conduite souples et sans force contraignante pour les E.M.N. peut contrib~er à créer un environnement dont la stabilité favoriserait les investissements». Voir C:onse,il des

(36)

On comprend dès lors l'importance d'avoir des principes bien établis en matière concurrentielle à défaut d'avoir des règles précises et permanentes. Mieux vaut ne pas avoir de règles du tout que d'avoir des règles qui obéissent à des principes fluctuants, voire contradictoires. D'autre part.

si on en reste au niveau des principes juridiques, cela augmente les chances d'une harmonisation du droit de la concurrence déloyale dans le monde.

Or, les principes du droit de la concurrence déloyale

ne peuvent être déterminés par le seul appel à un

raisonnement de type économique. En effet, l'analyse

économique est prête à sacrifier sans scrupule les intérêts des entreprises à ceux des consommateurs. Or, de nombreuses pratiques concurrentielles peuvent être, en tout cas à court terme, bénéfiques pour les consommateurs, mais nuisibles au bien-être social à plus long terme. Il en va ainsi de la vente à perte, de la création de clones (copies bon marché de produits vedettes), de la création de produits ou de

services concurrents de ceux d'une entreprise, rendue

possible par le détournement des secrets de cette dernière. Comme nous l'avons montré plus haut, la stabilité du marché et la confiance des acteurs économiques dans les règles du marché vont de pair. Ainsi, un raisonnement économique à plus long terme peut détecter le caractère antiproductif des pratiques déloyales. Les raisonnements économiques et moraux se rejoignent, mais le raisonnement moral est plus immédiat. Il permet de faire l'économie d' une analyse économique, ce qui simplifie le travail du juge. L' effet économiquement néfaste d'une pratique concurrentielle jugée déloyale est

É. -U. A. (de la C. C.I . ), Comité sur les entreprises mul tina tionales,

Guiding Principles for Codes of Conduct: The Business Vielopoint, 25 février 1980. Voir sur la question G. W. Coombe, «Multinational Codes of Conduct» (1980) 36 Bus. Law. 11. Cette opinion traduit bien le lien entre la loyauté des affaires et la stabilité des affaires.

(37)

soit présumé de manière irréfragable, soit passé sous silence.

L'efficacité du raisonnement moral nous conduit à

étudier de manière plus approfondie sa place, ses mécanismes et sa fiabilité. Cette efficacité présumée est à la mesure de la certi tude et de l'universali té de la morale, qu'il convient de mettre à l'épreuve.

B -

LE FONDEMENT MORAL

DU DROIT DE LA CONCURRENCE DÉLOYALE

L'existence même d'un fondement moral du droit de la concurrence déloyale peut être contestée (1). On peut aussi lui attribuer un rôle subsidiaire (2). La dernière attitude possible est de lui conférer la primauté (3).

1) L'existence contestée du fondement moral du droit de la concurrence déloyale

Il est possible de négliger les fondements de règles juridiques pour se concentrer sur leurs critères d'application. Notons cependant que les critères d'application d'une règle juridique sont fonction du fondement de celle-ci. Les adversaires du fondement moral du droit de la concurrence déloyale, pour montrer son ineptie, s'en sont pris à la pertinence de l'emploi d'un critère moral pour juger de la déloyauté concurrentielle.

Les critiques concernant l'existence d'un fondement moral du droit de la concurrence déloyale sont de deux ordres. D'une part, on a dit que la qualification de déloyauté d'un acte concurrentiel ne nécessitant pas la constatation de la mauvaise foi ou de l'intention de nuire du défendeur, la morale n'avait aucun rôle à jouer en la

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