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ses amendements subséquents.
•
•
Marie-Hélène Lacroix
Institut de Droit Comparé
Université McGill
Montréal
Mars 1996
Interactions entre le droit des sûretés
sous le
Code civil du Que'bec
et la
Loi sur les banques
Mémoire présenté
àla Faculté
d'études supérieures et de recherche
dans le cadre de
1/
obtention du
diplôme de Maître en droit (LL.M)
1+1
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The author has granted an
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L'auteur conserve la propriété du droit d'auteur qui protège sa thèse. Ni la thèse ni des extraits
substantiels de celle·ci ne
doivent être imprimés ou
autreml..nt reproduits sans son autorisation.
ISBN 0-612-12307-3
•
•
SOMMAIRE
Le but visé par celle étude est de
procurer une analyse qui se veut aussi précise qu'exhauslive sur la place
qu'occupe la garantie bancaire en droit
québécois relativement il l'entrée en
vigueur du Cad" citoil dl/ QI/ébec le 1er ja nvier 1994.
L'auteure concentrera Sil recherche
sur les éléments spécifiques ayant pu
cllilnger avec t'npparition de nouvelles
règles de droit commun et risquant ainsi de créer de nouveaux conflits entre les banques finançant certains débiteurs de
classes spécifiques ii ('aide du mécanisme
prévu à la Lai sl/r les ballql/es et les autres créanciers de ces dits débiteurs.
Une première étape sera de revoir les principes constitutionnels sous-jacents aux conflits entre le droit privé provincial et les matières de juridietion
exclusive du fédéral, une analyse
s'ilvérnnt nécessaire afin de pouvoir étudier les conflils spécifiques qui pourront se présenter au fil des contacts entre le Cade civil dl/ QI/ébec et la Loi Sl/r
les bIll/qI/es.
L'essentiel du présent texte portera sur la nature du droit conféréà 1a
biloque par la garantie bancaire à 1li
lumière du nouveau droit des sCaretés québécois. sur l'effet de l'article 1801
c.c.Q. en regard des conventions bancaires et sur les diverses interactions entre 1a
garantie bancaire et certains types
d'hypothè'lues.
ABSTRACT
The purpose of this study is to provide a precise and exhaustive studyas weil as an analysis of the place occupied by the banking securily under Quebec Law in relation to the coming into force of the Cil-il Cade af QI/ebec on January lst 1994.
The author shall emphasize her research on specific elements that ha ve changed with the existence of new ru les of civil law and that will contribute to the creation of new conflicts between financing banks of specifie classes of debtors under the Ballk Act mechanism and the other creditors of the latter.
A first step will be to review constitutional principles underlying confliets between provincial private law and federal exclusive jurisdietion matters. an analysis being considered necessary in order to study specifie confliets that might exist along the overlap situations between the Ci.oil Code of QI/ebec and the Ballk Act.
This text core shall emphasize en the nature of the right conferred to the bank by the banking security under the light of the new Quebec law of real security. the effect of article 1801 C.c.Q. in relation to the banking conventions. and the multiple interactions between the banking security and certain types of hypothecs.
•
•
REMERCIEMENTS
Je tiens à remercier tout particulièrement le professeur Roderick A. Macdonald pour ses réponses claires et sa disponibilité, milis surlout en tilnt que source incommensurable d'inspiration étant l'i1uteur d'ouvrages aulilnl exhaustifs que passionnants dans le domaine du droit des sùrelés i1U Québec.
Je remercie également toute ma filmille pour son encourilgement et son appui afin que je termine cette thèse. Un merci spécial à mon père qui il su me rendre plus proche de la pratique de tous les jours en matière de financement bancaire.
•
•
A.C. B.F.L.R. B.R. c.A. C.B.L.J. C.B.R. C.B.R. n.s. C.c.Q. C.c.B.-C. C.deD. C.F. Chitty'sL.J.
C.S. C.P. C.p.c. C.P.du N. D.L.R. F.P.du B. Harv. L. Rev. J.E. K,B.,
LISTE DES ABREVIATIONS
Appeal Cases
Banking& Finance Law Review
Cour du Banc de la Reine (ou du Roi) du Québec
Recueils de jurisprudence de la Cour d'appel du Québec Canadian Business Law Journal
Canadian Bankruptcy Reports
Canadian Bankruptcy Reports (new series) Code civil du Québec
Code civil du Bas-Canada Cahiers de Droit
Recueil des arrêts de la Cour fédérale du Canada Chitty's Law Journal
Cour supérieure du Québec
Recueil de jurisprudence de la Cour provinciale du Québec
Code de procédure civile du Québec Cours de perfectionnement du Notariat Dominion Law Reports
Formation permanente du Barreau du Québec Harvard Law Review
Jurisprudence Express King's Bench
L.e. Lois du Canada
•
L.e.]. Lower Canada Jurist (Québec 1857-1891)L.e.Q. Loi sur les compagnies
L.F.!. Loi sur la faillite et l'insolvabilité
L.G.D.J. Librairie générale de droit et de jurisprudence
L.p.c. Loi sur la protection du consommateur
L.Q. Lois du Québec
L.Re. Lois révisées du Canada
L.RQ. Lois refondues du Québec
L.SA Loi sur les sociétés par actions
L.S.M. Loi sur les sûretés mobilières (Ontario)
McGill L.J. McGill Law Journal
Nat.B.L. Rev. National Banking Law Review
O.Re.e. Office de Révision du Code civil
P.P.SA Personal Property Security Act
P.P.SAe. Personal Property Security Act Courts
Q.L.R Quebec Law Reports
Re.S. Recueil des arrêts de la Cour suprême du Canada
Rdu B. Revue du Barreau
Rdu B. cano Revue du Barreau canadien
RduN. Revue du Notariat
RD.U.S. Revue de droit de l'Université de Sherbrooke
RG.D. Revue générale de droit
RJ.Q. Recueils de jurisprudence du Québec
RJ.T. Revue juridique Thémis
RL. Revue légale
Rev. Trim. Dr. Civ. Revue trimestrielle de droit civil
•
Rev. Trim. Dr. Corn. Revue trimestrielle de droit commercialRS.O. Revised Statutes of Ontario
RS.S. Revised Sta tu tes of Saska tchewan
S.c. Statuts du Canada
S.P.P.S.A. Saskatchewan Personal Property Security Act
S.RC. Statuts révisés du Canada
S.R.Q. Statuts refondus du Québec
S.Q. Statuts du Québec
T.T. Tribunal du travail
V.c.c. Uniform Commercial Code
W.W.R Western Weekly Reports
•
,
TABLE DES MATIERES
SOMl\fAlRE i
LISTE DES ABRÉVJATIONS ii
REMERCIEMENTS vi
TABLE DES MATIÈRES vii
INTRODUCTION 1
1- Historique 2
A- La garantie bancaire de la Loi sllr les bal/'1"es 2
B- Les sûretés en droit civil québécois 7
II- Aspects constitutionnels 9
A- Compétence du Parlement fédéral en matière
bancaire 9
B- Applicabilité du droit civil provincial à titre de
droit supplétif 13
CHAPITRE PREMIER
NATURE DE LA GARANTIE BANCAIRE
SOUS LE C.c.Q 17
•
1- Nature de la garantie bancaire sous leC.c.B.-C. 18
A· Qualifications pré-Bal/que Cal/adiel/I/e
•
11-B- Le droit de propriétésui gelleris 21
1. Création originale du Parlement fédéral... 22 2. Les effets d'une telle qualification 25 C- Le droit réel accessoire innommé 27
1. Qualification civiliste de la garantie
bancaire 28
2. Les effets d'une telle qualification 32
Nature de la garantie bancaire revue sous le c.c.Q 34
A- Qualification de la garantie bancaire sous le
C.c.Q 34
1. Hypothèque mobilière sans dépossession sur une universalité de biens présents et
futurs 35
2. Hypothèque mobilière sans dépossession qui grève des biens représentés par un
connaissement 38
3. Problématique découlant de la nouvelle
qualification ,43
B- Méthodologie de résolution des conflits 45
1. Situations prévues par la loi fédérale ..45 2. Le droit civil à titre de droit supplétif 47 3. Rang que confère le c.c.Q. à la garantie
bancaire lorsque laL.B. ne dispose pas de
la question 48
CHAPITRE DEUXIÈME
INTERACTIONS ENTRE LA GARANTIE BANCAIRE ET LES
SITUATIONS NOUVELLES CRÉÉES PAR LES SÛRETÉS DU c.c.Q 49
•
1- Duplication de régimes 49
A-Enregistrement de la garantie bancaire dans le
•
•
P.P.S.A 50
2. Notion d'hypothèqueY§.notion du
security illterest 55
5- Enregistrement par la bdnque d'une hypothèque mobilière sur une universalité de biens présents ec futurs portant sur les mêmes biens
que la garantie bancaire 61
1. Critique de la duplication des instruments constitutifs de sûretés dans les juridictions de
P.P.S.A 61
2. Pratique au Québec 64
II- Hypothèques mobilières 65
A- Hypothèque sur universalités de biens présents et
futurs 66
1. Problématique sur la naissance du droit
de préférence 66
2. Résolution du conflit. 69
5- Hypothèque ouverte 70
1. Nature de l'hypothèque ouverte 70
2. .Résolution de conflit 72
C- Hypothèque du vendeur 75
1. Mécanisme et source de l' dypothèque
du vendeur sous lec.c.Q 75
2. Court historique et interprétation de l'article
428 L.B 77
3. Résolution du conflit.. 79
D- Hypothèque sur créances 81
1. Étendue de la garantie bancaire quant aux
proceeds 82
2. Résolution du conflit. 84
•
•
A· Nature de l'institution 8ï
B· Résolution des conflits 88
1. Procccds 89
2. Bien acquis en remplacemenl... 91 3. Perte du bien hypothéqué 94
IV· Droit de rétention 96
V.. Clause permettant de disposer des biens nantis·
Prise de possession sans intervention judiciaire 99
CONCLUSION 108
TABLES BIBLIOGRAPHIQUES 111
Législation 111
Législation du Canada·Uni 111
Législation fédérale 111
Législation provinciale québécoise 112 Législation provinciale canadienne 112
Législation britannique .113 Législation étrangère 113 Jurisprudence 113 Monographies 118 Périodiques 123 ANNEXE 1 131 ANNEXEIl 132
•
INTRODUCTION
"Dellx slÎretés valel/t miellx qll'II/le," Jrall dr La FOlllaillr Lr tOl/p, la cI/èvrr ri Ir cI/rvrrall,
Après un peu plus d'un centenaire d'existence, un contentieux et une doctrine monstres, la garantie bancaire de l'article 427 de la Loi sur les bal/ques!
devra maintenant affronter le nouveau régime de sûretés élaboré par le Code civil du Qllébecentré en vigueur le 1er janvier 19942, Quoique nombre d'auteurs se soient consacrés à l'étude des diverses interactions qu'a pu engendrer la présence d'une sûreté fédérale à travers les nombreuses sûretés de droit privé provincial québécois, plusieurs questions d'ordre théorique aussi bien que pratique ne manqueront pas d'apparaître dans les prochaines années3• En effet, la mise en vigueur du c.c.Q. en général et plus principalement les particularités du nouveau système de sûretés, vont presque certainement créer quelques remous dans les milieux bancaires, juridiques et commerciaux du Québec à plus ou moins brève échéance en rapport avec la garantie bancaire de la L.B. et les conventions établies entre la banque et son débiteur. La présente étude se concentrera donc sur les principes et règles de droit civil qui ont changé et qui
•
1
2 3
Loi sur les ballques el les opératiol/s bal/caires, L.C. 1991, ch, 46., ci-après citée L.B, En général, celle étude sera restreinte à l'alinéa 427(1)b) L.B. concernant la personne faisant affaire en qualité de fabricant. Il pourra toutefois, à l'occasion, être question de la sûreté consentie en vertu de l'alinéa 427(1)0) qui concerne "[...1tout acheteur, exp~dileurou marchand en gros ou au détail de produits agricoles, aquicoles, forestiers, des carrières, des mines ou aquatiques ou d'effets, denrées ou marchandises fabriqués ou autrement obtenus,[...]". Il est également à noter que l'article 88 et l'article 178, proyenant de lois sur les banques antérieures, correspondent à l'article 427 de la loi actuelle. A cet effet, voir la table de concordance situéeà l'annexeJdu présent ouvrage.
L.Q, 1991, c. 64; Articles 2644à 2802 du Code civil du Québec,ci-après citéC.c,Q,
Pour une analyse exhaustive, voir Roderick A. MACDONALD, "Security Under Section 178 of the Bank Act: A Civil Law Analysis", (1983) 43 R. du B, 1007; Jacques AUGER, "Les silretés mobilières sans dépossession sur des biens en stock en vertu de la Loi sur les banques et du droit québécois", (1983) 14R.D.U.5, 221.
•
auront des répercussions sur la façon d'utiliser la garantie bancaire ainsi que sur la façon de résoudre les conflits de priorité qui pourront se présenter dans l'avenir.1-
Historique
Les différentes sources législatives que nous allons examiner tout au long de l'analyse qui va suivre ont connu d'importantes modifications depuis la promulgation de la première loi du Parlement fédéral sur les banques en 1871 et la codification du droit civil au Québec (alors le Bas-Canada) en 18664• C'est pourquoi il nous apparaît essentiel d'expliquer les mouvements législatifs survenus depuis, afin de pouvoir nous replacer dans le contexte précis des règles juridiques que nous allons étudier. Un court historique nous permettra de mieux cerner la réalité économique et commerciale du financement bancaire, autant du point de vue de la banque que de celui du débiteur. Nous y verrons également les moyens utilisés en droit québécois afin de pallier aux lacunes d'un régime hypothécaire autrefois uniquement immobilier.
A- La garantie bancaire de laLoi sur les ballques
À l'aube de la Confédération canadienne, le nouveau pays qu'était alors le Canada se trouvait en pleine expansion territoriale par le biais de la construction d'un réseau ferroviaire pan-canadien. Étant en période de transition industrielle, où il y avait de plus en plus de produits ouvrés, de manutention, d'étapes de production, il devenait nécessaire de procurer aux industriels un moyen simple et efficace d'aller chercher du crédit et de financer leurs opérations afin d'avoir le soutien monétaire nécessité durant la production avant de pouvoir vendre les produits finiss.
•
4
5 Code civil dll Bas-Callada,William D. MÇlULL, "5ecurity Under Sections 177 and 178 of the Bank Act", (1986) 65 R.ci-après citéC.c.B.-C. dll B. cali. 242. A la page 243, l'auteur s'exprime ainsi à ce sujet: "The problem was that, while early manufaclurers and primary producers were often short of capital, the banks were not empowered to take mortgages on the assets they had to offer. Thus, a potential borrower often had no security to give a bank of a kind that the bank was then allowed to
9 6 7 8
•
•
Avant la Confédération, le Parlement-Uni de la province du Canada avait déjà voté plusieurs lois permettant les banques ainsi que les particuliers d'effectuer des prêts sur la remise d'un reçu d'entrepôt ou d'un connaissement par le gardien des biens du débiteur. 11 s'agit de l'Acte pour faciliter davalltage les transactiolls commerciales6• Dans l'Acte conceruallt les banques illcorportfes7 , cette nécessité d'avoir une relation tripartite, c.-à-d. d'avoir la banque, le débiteur et le gardien des biens fut abrogée. Ainsi le débiteur, en autant qu'il soit également gardien des biens autrement qu'à titre de propriétaire, pu constituer lui-même la sûreté en endossant le reçu d'entrepôt et en demeurant en possession des biens. C'est aussi dans cette dernière loi qu'est apparu pour la première fois l'idée concernant la priorité de la banque sur les droits du vendeur impayé qui est maintenant l'article428(1) L.B.s
En 1871, l'Acte conceruant les banques et le commerce des ballques9 a été voté par le nouveau Parlement fédéral. Cette loi ne contenait alors qu'une disposition spécifique permettant aux banques de prendre une garantie sur les biens de son débiteur, et ce par l'endossement d'un reçu d'entrepôt ou d'un connaissement. Aucune mention précise n'était faite quant à la qualité de la personne ayant l'autorité de donner le connaissement ou le reçu d'entrepôt. Néanmoins, les tribunaux ont maintenu l'exigence d'avoir un créancier, un débiteur et un gardien des biens afin que la garantie soit valide. C'est d'ailleurs la Cour suprême qui a tranché définitivement la question dans Mere/la/Ils' Ballk of Canada c. Smith10 en déclarant qu'il n'y avait plus d'exigence d'avoir la présence
d'un tiers pour qu'une garantie conférée par un connaissement ou un reçu d'entrepôt soit valide.
Dans l'Acte concernant les banques et le commerce des ballquesll de 1880,
la nécessité d'être gardien des biens pour pouvoir constituer une garantie sur les biens disparut pour de bon, la loi ne créant plus aucune ambiguité à cet égard.
(1859) 22 Viel., c. 20. (1861) 24 Viet., c. 23, arl.1.
Àcet effet, voir l'article de Micheline PATENAUDE, "L'origine de la primauté du privilège d'une banque sur les droits d'un vendeur impayé", (1981) 22 C.de D. 667.
S.c. 1871, c. 5. C'est dans celle loi que fut réintroduite la formalité qui veut que le reçu d'entrepôt ou le connaissement soil émis par le gardien des biens, et endossé par le débiteur, empêchant ainsi l'octroi d'une sûreté sans dépossession.
10 (1884) 8 R.C.S. 512. 11 S.C. 1880, c. 22.
•
•
Dès lors, le législateur n'allait plus tarder à se manifester en cette matière de financement sur les inventaires car en 1890, une première esquisse de la garantie bancaire de l'article 427L.B. allait être promulgée au bénéfice des banques et de certains débiteurs désignésl2. Le mécanisme utilisé pour créer la garantie consistait en l'émission fictive d'un reçu d'entrepôt par un débiteur d'une catégorie désignée par la loi. Ce procédé avait pour effet d'octroyerà la banque les mêmes droits sur les biens que si elle avait effectivement obtenu un connaissement ou un reçu d'entrepôt portant sur ces mêmes biens.
Pour plusieurs auteurs, la légitimité de permettre la prise d'une telle garantie par les institutions bancaires s'expliquait par le rôle joué par celles-ci dans l'expansion économique du pays, et ce, autant pour le bénéfice des banques que celui des manufacturiers et industrielsl3. Les cours de justice ont également donné leur opinion sur l'opportunité d'un tel instrument statutaire. Dans l'arrêt
Landry Pulpwood Co. c. La Banque Canadienne Nationale, le juge Mignault, alors à la Cour suprême, a résumé l'objet de la garantie bancaire de l'article 427
L.B.comme suit:
The present case affords an apt illustration of the object Parliament undoubtedly had in view when it enacled section 88, lhis object being to come to the assistance both of the manufacturer of goods, and of the bank which lends him money for the purposes of his business.14
12 Acte cOllcemallt les ballques et le commerce des ballques, S.c. 1890, c. 31, art. 74; John Delatre FALCONBRIDGE, Ballkillg alld Bills of Exchallge, 6th edition, Toronto, Canada Law Book Company Limited, 1956, p. 223.
13 lan F.G. BAXTER, The Law of Ballkillg alld tlle Calladiall Ballk Act, 3rd edition, Toronto, Carswell Co. L1d., 1981; Bradley CRAWFORD, Crawford alld Falcollbridge Ballkillg alld Bills of Excllallge, 8th edition, Toronto, Canada Law Books Company Limited, 1986, p. 406-407; Margaret H. OGILVIE,Calladiall Ballkillg Law,2nd edition, Toronto, Carswell, 1991, p. 341; RH. ANSTIE, "The Historical Development of Pledge Lending in Canada", PartI, The Calladiall Ballker, Summer 1967, 81-89; Pour une opinion quant aux révisions décennales de la Loi sur les ballques, voir Robert MACINTOSH, Differellt Drummers -Ballkillg& Politics ill Callada, Toronto, Macmillan Canada, 1991, p. 11, l'auteur écrivant ce qui suit: "The periodic revisions to the Bank Act became an occasion on which policy makers could review the relevance of the legislation to the needs of the economy, but the original intention was to provide for further control, not for competitive advantage against other financial institutions."
14 [19271 RC.S. 605, 613; Voir aussi Hank of MOlltreal c.Guarall/ee Silk Dyeillg & Fillisllillg Co.,(1935) 4 D.L.R 483 (Ont. C.A.), où le juge Martin aux pages 489-490 s'exprime comme suit: "It is to be borne in mind thattheParliament of Canada has enacted these sections not so much for the benefit of banks as for the benefit of manufacturers; but principally to provide a convenient and suitable means for the provision and application of capital to industry with the objectthatthus manufacturing and commercial enterprise in Canada may be encouraged."
•
•
Plus récemment, le juge La Forest a réitéré la même opinion dans l'affaire maintenant bien connue Banque de Montréal c. Hall:
On reconnaît généralement que cette disposition de la législation canadienne a, en grande partie, atteint son objectif de procurer aux industries d'exploitation des ressources naturelles et de transformation, dans tout le pays, une source de capilal facilement accessible qui ne le serait pas autrement ou le seraità un coût beaucoup plus élévé.I 5
À son origine, la garantie bancaire de l'article 427 L.B. fut surnommée le "secret lien" puisque jusqu'en 1923, année où il y a eu une modification législative concernant l'enregistrement d'un avis d'intention à la Banque du Canada, les créanciers autres que la banque n'avaient aucun moyen de savoir s'il existait une garantie bancaire sur les biens d'un débiteur autrement que par les représentations de celui-ci16.
Un second changement est survenu en 1945, lorsque l'article 428(1) L.B. portant sur la règle de priorité entre les créanciers et la banque, a subi un ajout subordonnant les droits acquis subséquemmentà la prise de la garantie bancaire
àceux de la banque17.
En 1980, le législateur fédéral a étendu la catégorie de débiteurs pouvant consentir à la prise d'une garantie bancaire sur leurs stocks et inventaires pour maintenant englober virtuellement tous ceux qui se trouvent à être dans la chaîne de distribution de produits (incluant le marchand au détail), et non pas seulement le marchand de gros et les manufacturiers18.
15 [199011 R.C.S. 121, 138-139; Bradley CRAWFORD, "Must a Bank Comply Wilh Provincial Legislation When Enforcing a Bank Act Security: Bank of Montreal v. Hall",(1991) 70 R. dl/ B. con., 142, 153154; John J. LAVIGNE, "Security Under Section 427 of the Bank Act -What's New©", dans Secl/red and Unsecl/red Creditors INS/GHT, Toronto, 1993, 1;
CONTRA RoderickA. MACDONALD, "Provincial Law and Federal CommercialL.1W: Is
"Atomic S/ipper"a New Beginning?", (1992) 7B.F.L.R. 437, 446. L'auteur RA Macdonald fait remarquer que si cet objectif a pu autrefois être légitime, il est moins évident qu'il en soit toujours ainsi de nos jours étant donné la variété d'instruments de financement maintenant disponibles en droit privé provincial. IIsouligne également qu'il n'a pas été prouvé qu'un instrument de financement uniforme pan-canadien permettrait aux débiteurs d'emprunteràde meilleurs taux qu'en vertu des systèmes provinciaux.
16 Loi sl/r les banql/es, S.c. 1923, c. 32, art. 88A; B. CRAWFORD,op. cit., note 13, p. 405; R.H. ANSTlE,lac. cit., note 13, 36-37.
17 LoiSl/r les banql/e5,S.c. 1944-45, c. 30, art. 89(1); VoirsI/pra note 8.
18 Loi de 1980 remaniant la législation bancaire, S.c. 1980-81-82-83, c. 40, art. 178(1)0); M.H.
OGILVIE, op. cit., note 13, p. 344; Ronald c.c. CUMING et Roderick J. WOOD,
"Compatibility of Federal and Provincial Personal Property Security Law", 65R. dl/ B.con. 267, 269; W.D. MOULL, lac. cit.,note 5, 242.
•
•
En 1991, la Loi sur les banques19 a subi un remaniement considérable,
devenant ainsi pratiquement deux fois plus volumineuse que la précédente. Toutefois, les principaux changements et ajouts survenus portent plutôt sur le contrôle des institutions financières étrangères faisant affaire au Canada et sur le traitement informatique transfrontière des données bancaires. Les nouveaux articles 471 et55. L.B. ont considérablement élargi les pouvoirs d'investissement des banques dans un but de réalisation, permettantà celles-ci d'acquérir au plus 50 % des actions votantes d'une corporation avec l'obligation d'en disposer à
l'intérieur des deux années qui suivent. Entre-temps, si un prêt a été consenti par la banque, que le débiteur est en défaut et que les actions constituent les biens pris en garantie par la banque, cette dernière peut prendre le contrôle et ainsi réaliser plus facilement les actifs de la compagnie. En ce qui a traità la garantie bancaire, alors devenue l'article 427,il Ya seulement eu un élargissement de la catégorie des débiteurs-constituants possibles, incluant dès lors les aquacuiteurs20.
Présentement, la garantie bancaire de l'article 427 L.B. fait l'objet de véhémentes critiques de la part de nos confrères des provinces ayant adopté des régimes statutaires de sûretés sur biens mobiliers largement inspirés du Code uniforme de commerce de la quasi-majorité des états américains21 • En effet, ceux-ci ne voient pas l'opportunité d'avoir deux systèmes de sûretés parallèles fonctionnant selon deux principes de priorité différents, étant donné que les L.S.M. provinciales sont aussi performantes qu'exhaustives. Toutefois, le
19 Précitée, note 2.
20 J.J. LAVIGNE,lac. cil., note 15. Dans cet article, l'auteur discute des différents changements techniques intervenusà laL.B.lors de la dernière révision décennale.
21 Personal Properly Secllrily Act, nous référerons à ces lois en utilisant l'abréviation L.S.M.
puisque l'Ontario possède une version officielle française s'appelant Loi sllr les sarelés mobilières,RS.O. 1990, c. P. 10; Pour les états américains,ils'agit du 1962 Official Text of the Uniform COII/merciai Code,ci-après cité U.C.C.; RC.e. CUMING et RJ. WOOD, lac.
cil., note 18; Jacob S. ZIEGEL, "The Interaction of Section 178 Security Interests and Provincial P.P.S.A. Security Interests: Once More into the Black Hole", (1991) 6B.F.L.R. 343;
Ronald e.c. CUMING, ''The Position Paper on Revised Bank Act Security: Rehabilitation of Canadian Personal Property Security Law or Curing the IlIness by Killing the Patient", (1992) 20 C.B.L.]. 336; Ronald C.C. CUMING, "The Relationship Between Personal Property Security Acts and Section 178 of the Bank Act: Federal Paramountcy and Provincial Legislative Policy", (1988) 14 C.B.L.]. 315; Jacob S. ZIEGEL, "Can Canadian Commercial Law he Rehabilitated? An Introductory Overview", (1992) 20C.B.L.]. 321.
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législateur fédéral ne semble pas disposé à abroger l'article 427 L.B. dans un proche avenir, mais tout au plusàle modifier quelque peu22.
B- Les sûretés en droitcivilquébécois
Les principes civilistes ayant servi de pilliersà la codification du C.c.B.-C.
en 1866, ainsi que les traditions de l'époque, offrent une explication au fait qu'aucune sûreté mobilière autre que le gage n'existait23• Évidemment,il n'était pas possible d'hypothéquer les meubles, ceux-ci étant considérés comme n'ayant que peu de valeur,res l/Iobilis, res vilis, et devant être en possession du créancier par mesure de publicité24. Mais rapidement, ce qui représentait la richesse allait permuter et les fortunes immobilières allaient céder la place à de nouvelles fortunes mobilières25• Bientôt, le législa teur québécois allait devoir se manifester et établir de nouveaux moyens de constituer des sûretés sur les biens mobiliers ne nécessitant pas la dépossession du débiteur-constituant, afin que ce dernier puisse continuer ses opérations commerciales et conserver ses moyens de production26.
22 D. TAY, R. CHARTRAND, B. GOLDBERG et C. HANSELL, Positioll Paper 011 R<'Visillg
Ballk Act Security,janvier1991.
23 Art.1966C.c.B.-C.; Sylvio NORMAND, "L'hypothèse de l'existence d'une charge flottante avant la codification du droit civil québécois",(1991) 17C.B.L.I.455. Dans cc commentaire, l'auteur démontre qu'il n'y a pas eu avant la codification du droit civil au Bas-Canada d'institution rappelant la charge f10Uante deCOlllll101I lawou une hypothèque sur les biens meubles et immeubles présents et à venir. Cet article avait d'ailleurs servi a critiquer la position du professeur Johnsonàl'effet qu'une telle charge flottante ait existée au Québec. Voir Tom JOHNSON, "Quebec's Executory Hypothec: A History Rewritten?", (1989) 15 C.B.L.!. 335.
24 Art. 2022C.e. B.-C.; Yoine GOLDSTEIN, "A Bird's Eye View of Conflicting Claims",(1981] Mereditlr Memorial Lectures,88, 89-90; En ce qui a trait aux meubles, il y a la règle selon laquelle la possession vaut titre, qui crée une présomption pour le débiteur en possession du bien qu'il n'y a aucune charge à l'égard de ce même bien. Voir Art. 2268C.c.B.-C.; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, Droit civil: les saretés; la publicité fOllcière, Paris, Dalloz, 1989,p.8sur l'évolution historique des slÎretés en général.
25 Pour une étude concernant la diversification des patrimoines, voir Pierre CATALA, "1..1 transformation du patrimoine dans le Code civil moderne",(1966) Rcv. trilll. dr. civ., 185.
Voir également M. DAGOT, Les saretés, Paris, Presses Universitaires de France, Collection Thémis,1981,p. 25.
26 Voir John E.C. BRIERLEY et Roderick A. MACDONALD, Quebec Civil Law: Ali
llltroductioll to Quebec Private Law, Toronto, Edmond Montgomery Publications, 1993, p. 613-619; Gerald E. LE DAIN, "Security Upon Moveable Property in the Province of Quebec",(1956) 2McGiII L.I., 77; Roderick A. MACDONALD, "The Counter-reformation
of Secured Transactions Law in Quebec", (1991) 19 C.B.L.I. 239; Roderick A.
MACDONALD, "Modernization of Personal Property Security Law: A Quebec
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Plusieurs lois particulières sont apparues depuis un siècle pour pallier aux lacunes très évidentes du C.c.B.-C. en matière de financement commercial. La
Loi sur les pouvoirs spéciaux des corporations27 et la Loi sur les connaissements,
les reçus et les cessions de biens en stock28 sont deux de celles-ci, permettant la prise en garantie d'inventaires et de biens mobiliers présents et futurs. Au c.c.B.-c., furent insérés les nantissements agricole, forestier et commerciaJ29, ainsi que le transport général de créances3o•
La réforme du droit des sûretés réelles fut envisagée sous un premier angle dans les travaux de l'Office de révision du Code civil du Québec, ci-après-cité O.R.C.c., en 1977. À cette époque, plusieurs recommandations avaient été adoptées, dont celle d'uniformiser les sûretés disponibles sous un seul vocable, soit l'hypothèque. L'abolition de la majorité des privilèges et le remplacement de ceux-ci par la notion de priorités et de l'hypothèque légale étaient également suggérés. Il fut discuté d'implanter une présomption d'hypothèque afin d'éviter les inégalités créées par l'utilisation abusive des "transactions impliquant le
27 L,R.Q., c. P-16, art. 27-31; Pour une analyse détaillée, voir Louise LÉVESQUE, L'acte de fiducie, Collection Minerve, Cowansville, Editions Yvon Blais Inc., 1991. Ces dispositions permettaient aux compagnies d'hypothéquer, de nantir et de mettre en gage ses biens mobiliers et immobiliers présents et futurs, par la voie d'une émission d'obligations, et ce, en faveur d'un fiduciaire. Ce type de gage sans dépossession pour biens mobiliers est d'abord apparu dans des lois spécifiques comme par exemple la Loisur les chemins de fer, S.Q. 1880, c. 43, art. 7(11). En 1914, la loi sur les Pouvoirs de certaines compagnies d'émettre et de réémettre des obligations, débentures et autres valeurs, S.Q. 1914, c. 51, art. 6119a à 6119d a permis aux corporations de constituer ce genre de sftreté. Voir Louis PAYETfE,"Lacharge flottante", [1976-771Meredith Memorial Lectures,43; Paul MARTEL,
La charge flottante en droil québécois.. mémoire de maltrise, Faculté de droit, Université
de Montréal, 1974; Yves RENAUD et James SMITH, Droil québécois des corporations
commerciales, vol. 2, Montréal, Judico, 1974, pp. 917 à 1084; Yves RENAUD, "Loi des pouvoirs spéciaux des corporations: deux régimes de sftretés?", (1971-72) 74R.du N.383. 28 L.R.Q., c. C-53, art. 11-54; Loi sur les cessions de biens en stock, L.Q. 1982, c. 55. Ces
dernières lois provinciales permettaient aux créanciers autres que les banques de prendre une garantie sur les inventaires et les stocks de façon similaire à la garantie bancaire de l'article 427L.B. Voir au sujet de la cession de biens en stock Yves PLEAU, "Commentaires sur la Loi sur les Cessions de biens en Stock", (1983) c.P. du N. 269; J. AUGER, loc. cil., note 3; Yvon RENAUD, "La cession de biens en stock", (1983-84) 86 R. du N. 253; Roderick A. MACDONALD "Inventory Financing in Quebec After Bill 97", (1984) 9 C.B.L.J. 153; Robert DEMERS,"La loi sur les connaissements, les reçus et les cessions de biens en stock: quelques problèmes substantiels", (1985) 26 C. de D. 493; Michel DESCHAMPS, "Les sftretés sur les équipements et les stocks", (1987)C.P. duN.125. 29 Loi du nantissement agricole,S.Q. 1940, c. 69; Loi modifiant le Code civil relativement ail
nantissement agricole, S.Q. 1959-60, c. 7; Loi relative au nantissement agricole, S.Q. 1960-61, c. 95; Loi relative ail nantissement,S.Q. 1962, c. 57 (nantissement commercial); Loi sur les nantissements agricole et forestier, L,Q. 1974, c. 79; Articles1979a)etss. C.c.B.-C. 30 Loi modifiant le Code civil, S.Q., 1967-68, c. 81; Art. 1571d) C.c.B.-C.; Voir Louis
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transfert du droit de propriété", telles la vente faite sous condition résolutoire, sous condition suspensive, la vente à réméré et la vente à tempérament31 . Finalement, la notion d'hypothèque mobilière fut introduite32•
Près de dix ans plus tard, soit en 1986, l'Assemblée nationale du Québec déposait un Avant-projet de loi concernant le droit des sûretés réelles et la publicité des droits33. À ce stade, fut abandonnée l'idée d'introduire une présomption d'hypothèque, mais les autres éléments de la réforme demeurèrent34. En décembre 1990, arriva enfin le Projet de Code civil du Québec, accompagné de travaux parlementaires35. Quelques amendements furent faits à la suite des commentaires d'experts en matière de sûretés et finalement le Code civil du Québec fut adopté en décembre 199}36. Ce dernier ne devait entrer en vigueur que le 1er janvier 1994. Depuis, les articles 2644 à 2802c.c.Q. présentent un régime hypothécaire unifié, des recours hypothécaires regroupés sous un même titre de façon exhaustive, l'arrivée de l'hypothèque mobilière sur les biens présents et futurs du débiteur, ainsi que sur des universalités et le remplacement des privilèges par les priorités et l'hypothèque légale. Le législateur a préféré contrôler l'utilisation des "transactions impliquant le transfert du droit de propriété" par la réglementation ponctuelle, par exemple, de certaines ventes37. C'est par rapportà ce nouveau régime de sûretés réelles, de publicité des droits et du "nouvel ordre économique de protection"38 que nous allons élaborer la présente étude en relation avec la L.B.
31 Ana STUHEC et Roderick A. MACDONALD, TI/e Law of Secllrity ail Propcrty, Monlréal,
Provisional edition, 1993, p. 53, 55; R.A. MACDONALD, lac. cit.,noIe 26, p. 284.
32 Pierre CIOTOLA, "La réforme des sllretés sous le Code civil du Québec", La réformc dll Code civil - Texles réllllis par le Barreall dll Qllébec et la CI/ambre des IIotaires dll QII<'bec, Qllébec, P.U.L., 1993, 303, 307-348; A. STUHEC et RA MACDONALD, op. cit., noIe 31, p.52-54.
33 Loi portallt sllr la réforme dll Code civil dll Qllébec dll droit des sûrelés réelles el de la pllblicité des droits, 1ère session,33e législature (Québec), 1986, ci-après cité Avallt-projet de loi.
34 Roderick A. MACDONALD, "Faut-il s'assurer qu'on appelle un chat un chat?
Observations sur la méthodologie législativeâ travers l'énumération limitative des sllrelés, la 'présomption d'hypothèque' et le principe de 'l'essence de l'opération'" dans E. CAPARROS, Mélallges Germaill Brière, Montréal, Wilson& Lafieur, 1993, p. 527.
35 Code civil du Québec,1ère session,34elégislature (Québec), 1990, ci-après cité P.L. 125. 36 Précité, note 2.
37 Voir par exemple la vente avec faculté de rachat ainsi que la vente avec condition résolutoire auC.c.Q .
38 P. CIOTOLA, lac. cit., note 32, 309; Par exemple, la bonne foi dans les relations
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11-
Aspects constitutionnels
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A- Compétence du Parlement fédéral en matière bancaire
L'étude de l'interaction d'une loi fédérale et du droit privé provincial, comme c'est le cas en l'espèce, nécessite quelques préludes d'ordre constitutionnel afin de s'assurer une compréhension uniforme des différents conflits et chevauchements législatifs qui peuvent se présenter. Les principes de droit constitutionnel qui seront présentés ne sont pas exhaustifs en matière de partage des compétences mais permettront de saisir l'essentiel de ce qu'il faut savoir en ce qui a trait à l'étendue de la législation fédérale portant sur la garantie bancaire de l'article 427 L.B.39
Le Parlement canadien s'est vu attribuer le pouvoir de légiférer en matière de "[...] banques, l'incorporation des banques et l'émission du papier-monnaie" en vertu du paragraphe 91(15) de la Loi constitutionnelle de 18674
°.
En introduisant à la Loi sur les banques une section permettant la prise d'une sûreté par les banques sur les inventaires et les stocks de certains débiteurs énumérés, la Parlement se trouvait à empiéter sur la compétence provinciale du paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867 portant sur "[l]a propriété et les droits civils dans la province". En effet, le législateur provincial a pleinement compétence pour ce qui est de l'adoption du droit relatif aux sûretés. Cet empiètement a toutefois été reconnu valide par le Conseil Privé dans l'arrêt de principe Tennant c. Union Bank of Canada41 • Dans cette affaire, la question en39 Pour une analyse exhaustive constitutionnelle de l'interaction du droit privé fédéral et du droit civil provincial, voir le texte suivant: Jean LECLAIR, Illteractioll elltre le droit privé fédéral et le droit civil provillcial: la Loi sllr les lettres de d,allge. mémoire de maîtrise, Université de Montréal, ao(\t 1990; Voir également du même auteur Jean LECLAIR, "L'interaction entre le droit privé fédéral et le droit civil québécois en matière d'effets de commerce: perspective constitutionnelle", (1995) 40 McGill L.I. 691; Jean LECLAIR, "L'impact de la nature d'une compétence législative sur l'étendue du pouvoir conféré dans le cadre de la Loi constitutionnelle de 1867, (1994) 28 R.J.T. 661; Jean LECLAIR, "La Constitution par l'histoire: portée et étendue de la compétence fédérale exclusive en matière de lettres de change et de billets à ordre", (1992) 33 C.de D. 131; Voir également Peter W. HOGG, COllstitlltiollal Law of Callada, 3rd edition., Toronto, Carswell, 1992, ch. 24, "Financial Institutions", p. 623, pour une analyse portant spécifiquement sur la compétence fédérale de légiférer en matière bancaire.
40 30& 31 Viel., ch. 3, ci-après citéeLoi cOllstitlltio'lIIelle de 1867.
41 (18941 A.c. 31; Voir égalementMerc1lallts' Ballk of Calladac.Smit1l, précité, note 10, 541, où la Cour suprême en était venue à une conclusion similaire relativement à la validité de la législation fédérale lorsqu'elle touche des domaines nécessairement liés aux opérations bancaires.
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litige était de déterminer si les articles 53 et 54 de la Loi sur les banqucs de 1880, permettant à une banque de prendre une sûreté sur des biens et stocks en inventaire par le biais d'un reçu d'entrepôt, étaientintra viresdu pouvoir fédéral de légiférer en matière bancaire. Évidemment, la loi provinciale ontarienne portant sur les connaissements et reçus d'entrepôt, et adoptée validement en vertu du paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867, ne permettait pas de prendre une telle garantie. À cet effet, le haut tribunal, par la voix de Lord Watson, a exprimé la conclusion suivante:
Upon that point their Lordships do not entertain any doubt. The legislative authority conferred by these words is not confined to the mere conslitution of corporale bodies with the privilege of carrying on the business of bankers. Il exlends 10 the issue of paper currency, which necessarily means the creation of a species of personal properly carrying with it rights and privileges which the law of the province does no t, and cannot, attach 10 il. Il also comprehends "bankin~." an expression which is wjde enough to embrace every transaction coming within the legitimate business of a banker.42
(Nol/s sOl/ligl/ol/s)
Plus récemment, la Cour suprême s'est prononcée sur la question constitutionnelle qui nous intéresse dans un litige opposant la Banque de Montréal ei: un cultivateur de la Saskatchewan43. Ce dernier s'étant fait saisir par la banque une fois en défaut de payer, il opposeà celle-ci qu'elle devait suivre la procédure édictée par The Limitatioll of Civil Rights Act44, une loi provinciale visantà imposer des limites aux créanciers trop rapidesà réaliser leurs garanties, au détriment des droits de leurs débiteurs. L'article 178(3) de la Loi de 1980 remaniant la législatioll bancaire45 n'exigeait toutefois rien de tel de la part de la
banque saisissante, mais permettait plutôt à celle-ci de saisir directement sans procédure spéciale ni intervention judiciaire.
42 Id., p.46.
43 Bal/ql/e de Montréalc. Ha11, précité, note 15; Plusieurs critiques de celte décision ont été publiées dont Richard H. MCLAREN, Personal Property Secl/rily - AI/ II//rodl/clory Analysis, 5th edition, Toronto, Carswell, 1992, p. 5-183-188; Richard H. McLAREN, "P.P.s.A. Jurisprudence - Highlights of Recent Developments", (1990) 5 B.F.L.R.323; B. CRAWFORD, lac.cit., note 15, 142; Michael W. MILANI, "Validity and Enforceabilityof
Bank Act Security: Bank of Montreal v. Hall",(1988) 2B.F.L.R.391; Pour en savoir plus sur l'étendue du pouvoir fédéral de légiférer en matière bancaire, voir également Emilio BINAVINCE et H. Scott FAIRLEY, "Banking and The Constitution: Untested Limits of Federal Jurisdiction", (1986) 65R. dl/ B. cano328, et le commentaire d'arrêt de Margaret H. OGILVIE, "Section 91(15) Revisited Again - And Again", (1991) 18C.B.L.f. 432
44 RS.S. 1978, ch. L-16, art. 19,27.
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Les deux questions en litige en l'espèce consistaient à déterminer si les articles 178 et 179 de la Loi de 1980 remaniant la législation bancaire ''[...]excèdent en tout ou en partie les pouvoirs du Parlement du Canada" et si ces mêmes dispositions entrent en conflit avec les articles 19 à 36 de The Limitation of Civil Rights Act "[...] de façon à rendre ces articles inopérants à l'égard de garanties prises conformémentà l'article 178 par une banqueàcharte"46.
Le juge La Forest répond à la première question en procédant par une analyse historique de l'objet législatif. Ceci le mène à considérer que l'intention du Parlement en édictant les dispositions permettant la création de la garantie bancaire est d'implanter une sûreté uniforme pan-canadienne, accessible et peu coûteuse47. Cette vision aura des répercussions sur la réponse donnée à la deuxième question. En effet, le juge La Forest parle de la validité des articles 178 et 179 de la Loi de 1980 remaniant la législation bancaire, et conclut que ces derniers constituent un "code complet", en ces termes:
En définitive, je partage l'avis de l'avocat du procureur général du Canada qu'il s'agit simplement d'un cas où le Parlement, en vertu de son pouvoir de réglementer les opérations bancaires, a adopté un code complet qui définit et prescrit à la fois la procédure de réalisation d'une sûreté. Il n'y a plus de place pour l'application d'une loi provinciale et cette loi devrait donc être interprétée comme étant inapplicable dans la mesure où elle empiète sur une loi fédérale valide en matière d'opérations bancaires.48
INol/s sOl/ligllolls)
Àce stade, nous soumettons, avec égards, que l'idée de qualifier les articles 178 et 179 de la Loi de 1980 remaniant la législation bancaire de "code complet" est certainement inexact puisque la loi est silencieuse sur certains points et peut nécessiter l'application du droit privé provincial afin d'être opérationnelle. Citons
à titre d'exemple le cas de l'article 428(3) L.B. qui ne prévoit pas la prise de possession sans intervention judiciaire lorsque la garantie bancaire a été constituée en vertu des articles 427(1)a) etb) L.B. Dans une telle situation, nous
46 Ballqlle de MOlltréalc.Hall, précité, note 15, 130.
47 Voir illfra, note 48.(citation du juge La Forest); J.J. LAVIGNE, lac. cit., note 15, 30; CONTRA R.A. MACDONALD, lac.cit.,noIe 15, 446. Àcet effet, le professeurMacdonald
énonce ce qui suit: "In the name of sorne abstract purpose caUed "the creation of a uniform nalional security device and realization procedures", [...1itself resting on the unverified assumption that the device would permit customers "[tlo borrow [...1al more reasonable raIes of inlerest lhan wouldbepossible under the complex and diverse regimes in force in lhe various provinces [...1".
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croyons que le droit civil devrait s'appliquer pour déterminer la procédure devant être utilisée, et s'il y a convention permettant la prise de possession sans intervention judiciaire, pour déterminer la validité de celle-ci. Nous reviendrons d'ailleurs sur ce point ultérieurement. De plus, nous considérons qu'en vertu des principes constitutionnels traditionnels relativementàla prépondérance d'une loi fédérale valide sur une loi provinciale valide, la Cour suprême pouvait en arriver à la même solution sans avoir recours à la théorie du "code complet". Le juge La Forest a d'ailleurs procédé à prime abord par le test de la prépondérance énoncé dans l'arrêtMultiple Access Ltd. c.McCutcheon49 où la question àse poser est de
regarder si:
[..,l il Y a un conflit véritable, comme lorsqu'une loi dit "oui" et que l'autre dit "non"; "on demande aux mêmes citoyens d'accomplir des actes incompalibles"; l'observance de l'une entraîne l'inobservance de l·autre.50
Il est vrai que dans le cas qui nous occupe, le respect par la banque des dispositions de The Limitation of Civil Rights Act entraîne une violation directe du résultat recherché par l'article 178(3) de la Loi de 1980 remaniant la législation bancaire qui permet à la banque de prendre possession des biens sans délai ni procédure advenant le défaut du débiteur. Alors, sans contester le résultat final auquel en est venu la Cour suprême dans cette affaire puisque la prise de possession sans intervention judiciaire est prévue spécifiquement à la Loi de 1980 remaniant la législation bancaire, il n'en demeure pas moins que la théorie du "code complet" avancée par le juge La Forest, si elle est appliquée sans nuance aucune, aurait incontestablement pour effet d'écarter l'application du droit civil dans tout litige relatif à la prise d'une garantie bancaireS!. Ceci est sans contredit 49 [1982] 2 R.CS. 161.
50 Id., p. 191.
51 Roderick A. MACDONALD et Rosalie JUKIER, "The New Quebec Civil Code and Recent Federal Law Reform Proposais: Rehabilitating Commercial Law in Quebec?", (1992) 20 C.B.L.I. 380,402-405: R.A. MACDONALD, lac. cit., note 15, 444-446. L'auteur écrit ce qui suit: "Unfortunately, the Court goes even further in suggesting federal pre-emption of provinciallaw, characterizing provisions of theBal1k Actas constituting a "complete Code". For if theBal1k Ac/constitutes a "complete Code", then one must wonder what is the slatus of substantive provinciallaw in relation to contracls and properly, as weil as procedurallaw in relation to judicature (i.e., the organization of courts) and ordinary incidents of civil procedure (motions, evidence, sherriff's assistance to evict, and so on)."; J.J. LAVIGNE,toc.
ci/., note 15, 19, quant à lui, croit qu'i1 est douteux, que la cour suprême en utilisant l'expression "code complet", ait voulu dire que le droit provincial des biens et des contrats ne soit pas applicableà la garantie bancaire. CONTRA B. CRAWFORD,lac.cit., noie 15, 142, 154. Ce dernier trouve la théorie du "code complet" très allrayante et considère que celle-ci constitue un progrès considérable par rapport aux anciens tests de prépondérance de la législation fédérale sur la législation provinciale. Néanmoins, il ajoute que la Cour
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un résultat non souhaitable étant donné les lacunes importantes de ce supposé "code complet" et de la nécessité de rattacher celui-ciàdes concepts de droit privé provinciaux afin qu'il soit fonctionnel.
B- Applicabilité du droitcivilprovincial à titre de droit supplétif
La thèse en quoi le droit civil provincial est le droit supplétif légitime lorsque la Loi sur les banques est silencieuse sera utilisée tout au long de cet ouvrage. Nous aHons dès lors démontrer pourquoi d'après nous il s'agit du droit supplétif applicable lorsque le Parlement fédéral n'a pas pourvu à toutes les éventualités dans l'exercice de son pouvoir de légiférer en vertu du paragraphe
91(15) de la Loi constitutionnelle de 1867.
Qu'est-ce que le droit commun éédéral? Jean Leclair, dans son étude sur l'interaction entre le droit privé fédéral et le droit civil provincial, nous explique qu'il s'agirait d'une notion étroitement liée à la compétence de la Cour fé~érale du Canada qui, en vertu de l'article 101 de la Loi constitutionnelle de 1867, est chargée d'assurer "[...] la meilleure exécution des lois du Canada.". Le droit commun fédéral serait un ensemble "[...] de règles de droit qui seraient fédérales de par leur essence même [...]"52. La controverse quant à savoir s'il existe un droit commun fédéral est maintenant assez bien résolue, même si de temps à
autre, la Cour suprême tend à faire réapparaître un filet invisible empli de
Cam mon Law fédérale au-dessus de nos têtes. Ce fut le cas notamment dans l'affaire Colombie-Britannique c. Henfrey Samson Bélair Lld.53 où la juge
McLachlin a interprété l'article47a)de la Loi sur la faillitecomme ne s'appliquant qu'aux "vraies fiducies", définition qui serait contenue implicitement dans la Loi sur la faillite54. Le juge La Forest a également indirectement redonné un souffle
suprême ne vise que les conflits pouvant survenir quant à la réalisation de la garantie
bancaire.
52 J. LECLAIR,op. cit., note 39, p. 14-15. 53 [198912 R.C.S. 24.
54 R.A. MACDONALD, /oc. cit., note 15,441. L'auteur énonce ce qui suit quantà savoir de quoi serail constitué le droit commun fédéral: "Is this federal law of trusts merely a transplantcd English common law of trusts unaffectcd by stalute? Is il an English common law as this existcd in 18677 Is il a Canadian law of trusts as this existed at the last major revision of theBallkruptcy Act in 1949? And if so, is this Canadian law of trusts strictly a common law of trusts, or is it an amalgam of the idea of the trust as refleetcd in the civillaw of Quebec as weil as the common law provinces? 1...)".
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de vie à l'existence d'une commoll law fédérale en énonçant la théorie du "code complet" dont nous avons discuté plus haut55•
Outre le droit maritime, domaine pour lequel a été reconnu l'existence d'un droit commun fédéral uniforme partout au Canada56, la plupart des auteurs s'entendent pour dire que c'est le droit privé provincial qui s'applique en cas de silence du législateur fédéral dans ses matières de compétence de droit privé57. À cet égard, le professeur Yves Caron énonce d'ailleurs ce qui suit:
Nous croyons donc qu'il Il'y a pas dc commoll law fédérale ail Callada. Le Parlement canadien peut adopter des règles dans l'exercice de sa compétence législative, mais ces règles doivent toujours se mesurer au droit des provinces en matière de propriété et de droits civils: tantôt les règles fédérales y feront exception, tantôt, elles les confirmeront; toujours elles devront s'interpréter restrictivement, laissant les règles provincialL>s agir comme source de droit supplétif\...l. En somme, le problème peut se ramener au fait que le droit fédéral ne comporte pas de règles de droit privé interne comme les provinces. Au défaut ou au silence de la loi fédérale devant Un problème particulier, il n'est pas possible, comme dans une province, de recourir au droil commun local; il n'y a pas de droit fédéral des biens, des obligations ou des contrats.58
La jurisprudence de la Cour suprême a rejeté l'idée qu'il puisse
y
avoir un droit commun fédéral général dans l'arrêt Quebec North Shore Paper Co, c,ss Ballqllc dc MOlltréalc.Hall, précité, note 15, 155; RA. MACDONALD, lac. cit., note 15, 445. Nous pouvons y lire le commentaire suivant: "[00.) the idea of a "complete Code" means no less than that through section 178, Parliament hasimplicitely redefined - among other things - the notion of tille, the concept of real subrogation, and the theory of compulsory execution of obligations in every Canadian province so as to achieve national uniformity of section 178 security; Voir également RA. MACDONALD et R. jUKIER,lac, cit., note 51, 403.
S6 Voir entre autres ITO - IlItcrnatiollal Tcrmillal Opcrators Lld. c.Miida Electrollics IIIC" [1986)1 RC.S. 752; j. LECLAIR, op. cit.,note 39, p. 20-35.
57 Roderiek A. MACDONALD, "Atomie Slipper Co. v. Banque Nat. du Can.: Commercial
Practice Meets Constilutional Law", (1989) 73C.B.R. Il.5.1,12-13; jean-Mauriee BRISSON, "L'impact du Code civil du Québec sur le droit fédéral: une problématique", (1992) 52 R.dll
B, 345, 347; CONTRA james F. HEAL, "Life for Banks under the Personal Property Security Act", [19811 Mcrcditll Mcmorial Lcctllrcs, 222, 232; jean-Maurice BRISSON, "Le Code civil, droit commun?" dans Lc NOllvcall Code civil - IlItcrprétatioll ct applicatioll, Les
journées Maximilien-Caron 1992, Montréal, Les Éditions Thémis, 1993; john E.C.
BRIERLEY,"La formation du droit national dans les pays de droit mixte (Théorie générale des droits mixtes) -La notion de droil commun dans un système de droit mixte: le cas de la province de Québec.", Laformatioll dll droit lIatiollal dalls Ics pays dc droit mixte, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1989, p. 107-108. Brierley croit qu'en matière de droit fédéral privé commercial, c'est la commoll law qui devrait servirà litre de droit supplétif pour donner un sens aux termes que l'on y retrouve puisque les lois de droit privé fédérales sont d'inspiration anglaise.
58 Yves CARON, "L'interprétation de la Loi sur les corporations commerciales canadiennes en fonction du droit provincial: aspects constitutionnels et interaction du droit civil et du Common Law, [1975) Mcrcditll Mcmorial LCc/lIrcs 54, 64-65.
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Canadian Pacifie Ltd.59 • De plus, malgré les incartades incertaines de celle-ci, telles les décisions Colombie-Britannique c. Henfrey Samson Bélair Ltd.6o et
Banque de Montréal c.Ha1l61 , la place du droit civil québécois à titre de droit supplétif semble reprendre une place au soleil. L'exemple le plus important est sans aucun doute l'affaire Banque Nationale du Canada c. Atomie S/ipper CO.62
où le juge Gonthier a considéré l'effet de l'application du droit civil à la prise de possession conventionnelle par la banque des biens du débiteur. Étant donné que le débiteur Tardi avait consenti à la prise de possession, ces remarques devenaient obiter, mais elles ont néanmoins fait partie de l'analyse du savant juge. Un autre cas où le droit civil de la province a été cette fois appliqué, est l'arrêt Banque Nationale du Canada c. Corbei/63. Dans cette affaire, l'indemnité additionnelle de l'article 1078.1 C.e.B.-C. a été utilisée afin de déterminer le montant dû des dommages par la banque à son débiteur pour avoir abandonné les biens saisis à un tiers plutôt qu'au débiteur lui-même.
Ce qui ressort de cette brève analyse de la question constitutionnelle relativement à la garantie bancaire de l'article 427L.B.,c'est que la Parlement est souverain quant à ce qu'il édicte expressément et qui est lié au bon fonctionnement de la garantie. Toutefois, s'il est silencieuxà propos de certains éléments qui peuvent interagir avec la garantie bancaire, nous serons alors justifiés en ce qui a trait aux causes survenant au Québec d'aller puiser à titre supplétif dans le droit civil de la province pour combler l'éther législatif fédéral64•
59 [19771 2 RCS. 1054; Voir également H.P. GLENN, "Ledroit comparé et la Cour suprême du Canada", Mélanges Louis-Pllilippe Pigeon, Collection Bleue, Ouvrages collectifs, Montréal, Wilson& Lafleur Ltée,1989,p.212.
60 Précité, note53. 61 Précité, note15. 62 [1991]1 RC.S. 1059.
63 [1991]1 RCS. 117,le juge Gonthier.
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CHAPITRE PREMIER
NATURE
DE LA
GARANTIE BANCAIRE
SOUS LE C.c.Q .
.
',
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De toutes les sûretés élaborées depuis plus d'un siècle afin de garantir un financement, la garantie bancaire aura très certainement été celle qui suscita le plus d'intérêt. Elle aura probablement été la plus obscure étant donné la très grande difficulté de qualifier la nature du droit conféré à la banque qui détient une garantie bancaire de l'article 427L.B.sur les biens en stock et en inventaire de son débiteur. Cette difficulté, présente autant en common law qu'en droit civil, fut plus ou moins résolue par la jurisprudence et la doctrine. Les qualifications données à la garantie bancaire furent multiples et parfois farfelues. À une certaine époque, on sauta même du coq à l'âne en adoptant des concepts très éloignés des théories usuelles généralement acceptées déjà énoncées. Néanmoins, peu avant l'entrée en vigueur du c.c.Q., un courant idéologique, auquel plusieurs se sont ralié, a semblé se dessiner autour de l'idée que la garantie bancaire de l'article 427 L.B. soit un droit réel accessoire innommé.
Maintenant, les nouvelles règles que nous propose le c.c.Q., notamment celles de l'hypothèque mobilière, peuvent nous amener à devoir requalifier la garantie bancaire en fonction de celles-ci. Le présent chapitre s'attardera d'ailleurs à élaborer, tant soit peu, un cadre conceptuel civiliste pour la garantie bancaire de l'article 427 L.B., qui soit en harmonie avec le régime hypothécaire élaboré par le nouveau C.c.Q. Toutefois, nous débuterons cette analyse en
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brossant un tableau le plus exhaustif possible des différentes qualifications juridiques dont a fait l'objet la garantie bancaire dans
le passé afin de bien pouvoir situer le débat et d'en saisir toutes les implications65.
I-
Nature de la garantie bancaire sous le
C.c.B.-C.
La qualification de la nature de la garantie bancaire de l'article 427L.B., à
l'époque du C.c.B.-C., a permuté quelques fois, mais a adopté essentiellement deux formes principales à partir de 1951, soit le droit de propriétésui generiset le droit réel accessoire innommé. Du côté des provinces de common law, la nature de celle-ci a également adopté plusieurs visages, du lien auchattel mortgage, en passant par la charge flottante66, dont nous parlerons brièvement.
A- Qualificationspré-Banque Canadienne Nationalec.Lefaivre
Vers la fin du dix-neuvième siècle jusqu'en 1951, la qualification de la garantie bancaire de l'article 427 L.B. a été plus ou moins constante de façon générale au Québec. Face à la prohibition d'hypothèque mobilière de l'article
2022 C.c.B.-C., qui énonce que "[I]es meubles n'ont pas de suite par hypothèque
[...]"67,les tribunaux québécois du début du siècle ne pouvaient y voir qu'un gage mobilier particulier étant donné qu'il n'y avait pas dépossession du débiteur, formalité nécessaireà la constitution du gage mobilier de l'article 1968 C.c.B-.C.
Ainsi, dans l'arrêt Banque d'Hochelaga c. Export Pulpwood, la cour s'exprime comme suit quantà la nature de la garantie bancaire:
Le gage détenu en vertu de l'Acte des Banques, ne lui confère pas un droit de propriété dans la chose donnée en gage, elle l'investit des mêmes droits, que si elle avait en
mains un "récépissé d'entrepôt".
La banque a bien le contrôle de la disposition du gage, au point d'empêcher un tiers de provoquerà son gré la saisie et la réalisation du gage, mais le privilège de la banque 65 Pour une revue détaillée des différentes qualifications juridiques dont a fait l'objet la garantie bancaire de l'article 427L.B.jusqu'en 1974, voir Y. RENAUD etJ.SMITH,op.cit.,
note 27, pp. 1058 à 1070; Également, pour un bref survol des multiples analyses
doctrinales, voir RA. MACDONALD,IDe.cit., note 3,1009-1015.
66 Armstrollg c.Coopers & Lybralld Lld., (1986) 58 C.B.R n.s. 209 (Ont. H.C.); (1987) 65 C.B.R. n.s. 258 (Ont. C.A.); CONTRA Natiollal Ballk of Callada c.MacArthur, (1986) 53 O.R (2d) 385; 58 C.B.R n.s. 1 Ouge Eberle).
67 À cet effet, l'article 2016 C.c.B.-C. édicte que "lIl'hypothèque est un droit réel sur les immeubles 1...]".
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ne lui donne, en somme, qu'un droit de préférence sur la réalisation du gage, laquelle, elle ne peut provoquer sans observer certaines formalités, (ce 'lui indique bien que la banque ne possède le gage que pour garantie de ses avances).68
Pourtant, les variations dans la qualification de la nature du droit conféré par la garantie bancaire n'ont pas fait défaut au cours de ces années. Peu après, c'était au tour de la Cour suprême dans l'affaire Landry PulplVood Company Ud. c. Banque Canadienne Nationale69 d'énoncer que la garantie bancaire
s'apparentaità un lien, pourtant une notion provenant purement de la common law.
En d'autres occasions, les tribunaux ont plutôt vu dans la garantie bancaire une vente à réméré où la banque devient propriétaire des biens grevés avec charge d'en redonner la propriété au débiteur après le paiement intégral de la dette.7°
Du côté des provinces anglophones, des analogies ont été faites avec le
chattel mortgageet le mortgage puisque ces institutions permettent la division du droit de propriété en deux éléments qui ne se rattachent pas nécessairement au même individu71 • Il s'agit du legal title qui se retrouve en la personne du créancier et le beneficial olVnership dont est investi le débiteur72• Les tribunaux d'Equity ont développé cette dualité de titre ainsi que l'equity of redemption afin
68 (1926) 31 R.L. 276, 288; Ullioll SI/Ipl/llr Co, of N.F. c. Riordoll, (1922) 30 R.L. 216; Sur le caractère particulier de ce contrat de gage, voir Bal/ql/e Calladiellne Nationalec. Lefaivre, [1951] BR 83, 109-110, où le juge Bissonnelte (dissident) écrivait que "En regard de notre Code civil,ilme paraît évident qu'un tel transport n'entre parfaitement dans aucune de ses institutions légales. Si, de prime abord, celte cession se rapproche du contrat de gage, elle s'en éloigne sur un point capital en ce que la possession de celle chose mobilière n'est pas remise au créancier gagiste (art. 1970 CC).[...] Celte disposition confère aux banques le droit d'obtenir, en garantie des avances qu'elles font àdiverses catégories de personnes et de commerçants, un gage, dont le caractère est bien particulier,[...l."; Bank of Monlrealc, Low LI/mber Company Lld., (1913) 44 CS. 391; Voir également A. PERREAULT,op. cil., note 64, pp. 547-548.
69 Précité, note 14, 605, 615.
70 Lefaivrec.Ballql/e Canadienne Nationale & Rig/rl Eleelronies Co. LId., [1951] CS. 75, le juge en chef Sévigny; COII/II/issioll des Aecidellis dl/ Travail de QI/L'bec c. Les Illdusiries TOl/rville Liée, [1951] R.P. 394; Pour le droit de réméré, voir les articles 1546à1560 C,e,B.-C,
71 I.F.G. BAXTER, op. cil., note 13, p. 211; Arthur W. ROGERS, Falconbridge 011 Banking
alld Bills of Exc1/allge,7th edition, Toronto, Canada Law Books Company Limited, 1969, p. 538-9. Ceux-ci considèrent que la garantie bancaire est de la nature d'un II/or/gage; Voir M.H. OGILVIE,op. cil"~ note 13, p. 358, pour une analogie avec lee/rat/el II/or/gage• 72 Celte position où la banque est considérée comme détenant le "legaltitle" existe encore de
