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Le renouveau du traitement des entreprises communes en droit européen de la concurrence /

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(5)

The assessment of joint venture appears to be one of the most difficult issues in European competition law. A rational and well-balanced treatment is long awaited. Indeed, the artificial distinction between cooperative and concentrative joint ventures was based on complex and contradictory criteria. The European Commission applied them flexibly at the expense of predictability, damaging the legal certainty that is so necessary for these transactions. The existence of two distinct regimes, one for concentrative and one for co-operative joint ventures, with more favourable treatment for the former, explains why firms wished to subject their transactions to the Merger Regulation rather than article 81 of the Treaty. The reform of the Merger Regulation, which entered into force in 1998, modifies the boundaries between the different types of joint ventures, now focusing on structural criterion. It gives birth to a new distinction between structural and behavioural joint ventures. This simplification of the qualification phase, however, raises new questions relating to the content and the relevance of the chosen criterion. Moreover, the resurgence of the former distinction in the analysis phase of the mixed operations - so-called full function cooperative joint ventures - makes matters unclear. In addition, this reform introduces new thresholds of control, and thus increases the complexity of the process. Finally, it has also led to a renewal of the regime of behavioural joint ventures. Indeed, a new set of draft Guidelines, along with the two draft block exemption regulations which they supplement, provide a general economic approach ta the assessment of horizontal co-operation agreements. Nevertheless, these texts include uncertainties, as a result of which sorne firms will not benefit from the accelerated procedure. On the other hand, a recent Commission White Paper risks unsettling the recently established boundaries, by bringing partial exercise joint ventures of production within the scope of the Merger Regulation. Finally, the harmonization of the treatment of joint ventures in the European competition law remains incomplete.

(6)

L'appréciation des entreprises communes en droit européen de la concurrence représente une des questions les plus complexes en la matière. Un traitement rationnel et équilibré de ces entités est attendu depuis longtemps. En effet, la distinction artificielle entre entreprises communes coopératives et

concentratives reposait sur des critères complexes et contradictoires. La

Commission européenne en a fait une application souple au prix néanmoins d'un manque de prévisibilité nuisible à la sécurité juridique nécessaire à ce type de transaction. Ceci était d'autant plus préjudiciable que deux régimes distincts existaient selon la qualification concentrative ou coopérative de l'opération, avec un favoritisme marqué pour les filiales concentratives. La réforme du Règlement Concentration, entrée en vigueur en 1998, déplace la ligne de partage entre les différents types d'entreprises communes, en se basant sur un critère uniquement structurel. Elle donne naissance à une nouvelle distinction entre filiales

structurelles et filiales comportementales. Cette simplification de la phase de

qualification soulève cependant de nouvelles interrogations relatives au contenu et à la pertinence du nouveau critère choisi. De plus, la résurgence de l'ancienne distinction au stade de l'analyse des opérations mixtes dites coopératives de plein exercice, n'est pas sans équivoque. Par ailleurs, la réforme introduit de nouveaux seuils de déclenchement du contrôle communautaire qui rendent la matière encore plus complexe. Enfin, on assiste également au renouvellement du régime des entreprises communes comportementales. En effet, l'arrivée d'un projet de Lignes Directrices, complétant deux projets de règlements d'exemption par catégorie, propose un cadre d'analyse économique pour les coopérations horizontales. Toutefois, ces textes laissent subsister des incertitudes, de sorte que certaines entreprises pourraient ne pas bénéficier de la procédure accélérée. D'autre part, un récent Livre Blanc de la Commission remet en cause les frontières nouvellement établies en proposant de faire basculer les entreprises communes d'exercice partiel de production dans le champ du Règlement Concentration. En somme, l'harmonisation du traitement des entreprises communes en droit européen de la concurrence resteà ce jour inachevée.

(7)

REMERCIEMENTS

L'auteur souhaiterait remercier le Professeur

J.

A. Winter pour sa supervision et son précieux soutien.

(8)

I[ABLE

DES

MATIERESI~

Introduction 1

1- LE DÉPLACEMENT DE LA LIGNE DE PARTAGE ENTRE LES

DIFFÉRENTS TYPES D'ENTREPRISES COMMUNES: L'APPARENCE

D'UNE NOUVELLE DICHOTOMIE ...•... 9

A) L'ÉMERGENCE DE LA NOTION D'ENTREPRISE COMMUNE, RÉALITÉ

ÉCONOMIQUE HyBRIDE 9

1) Une notion empirique avant le Règlement 4064189 9

a) Positivement: la recherche d'une définition 10 b) Négativement: les paramètres indifférents 10

2) Une notion actuelle très technique... 11

a) Une conception large de l'entreprise 11

b) Le contrôle, un concept difficile

à

saisir 12 c) L'exigence d'un contrôle en commun: une notion protéiforme 14

3) Une réalité économique hybrideà l'origine du problème de qualification 19

B) LA RECHERCHE DE CRITÈRES PERTINENTS DE DISTINCTION 20

1) L'échec des premiers critères de distinction: la mise à mal de la

différenciation entre ententes et concentration 20

a) L'affirmation de la distinction 20

b) Le déclin de la distinction (ou la remise en cause de la théorie du

double standard) 22

2) Le caractère artificiel de l'ancienne distinction entre EC

COOPÉRA TIVESetEC CONCENTRA TIVES 24

a) L'autonomie de l'EC concentrative : un «concept

à

géométrie

variable » 25

b) L'absence de coordination des comportements concurrentiels entre

(9)

3) L'apparition d'une nouvelle dichotomie entre EC STRUCTURELLES et

EC COMPORTEMENTALES: la nouvelle méthodologie de la

Commission 33

a) Principe et justification du nouveau distinguo 33 b) Limites du critère structurel de référence: une autonomie fictive 36

c) Exemples de mise en œuvre 37

Il - LE NOUVEAU RÉGIME JURIDIQUE DES ENTREPRISES COMMUNES:

UNE HARMONISATION INACHEVÉE 48

A) LES ENTREPRISES COMMUNES DE PLEIN EXERCiCE 48

§ 1 - VÉRIFICATION DE LA DIMENSION COMMUNAUTAIRE 49

1) L'exigence de franchissement des seuils complexes 49

a) Une application des seuils «à double détente

»

49 b) Le périmètre de concentration au regard de la nouvelle

Communication du 2 mars 1998 sur la notion d'entreprise

concernée 53

c) Calcul du chiffre d'affaires au regard de la nouvelle Communication du 2 mars 1998 : la référence au produit bancaire brut pour les

établissements de crédit 54

2) L'étendue de la compétence communautaire : le renforcement des

procédures de renvoi 56

a) EC de dimension communautaire: L'extension de la clause allemande par un assouplissement des règles de renvoi (article 9

nouveau) 56

b) L'extension de la compétence communautaire aux EC ne

franchissant pas les seuils 57

§ 2 - L'APPLICATION DU RÈGLEMENT CONCENTRATION MODIFIÉ 59

1) L'examen de fond: l'ambiguilé du nouveau Règlement Concentration 59

10

- L'appréciation de l'EC structurelle: la résurgence de l'ancienne

distinction entre EC coopératives et EC concentratives 59

a) Détermination préalable du marché pertinent: un cadre précisé par

la communication du 1er décembre 1997 59

b) Examen de la compatibilité de l'opération avec le Marché commun: quelle place pour l'article 81 du Traité dans le Règlement

Concentration? 65

2° - Le nouveau traitement des restrictions accessoires 78

a) Régime antérieur à la réforme 78

(10)

c) Le projet de Communication relative aux restrictions accessoires 80

2) L'amélioration sensible des règles de procédure 81

a) Le risque, pour les EC « de plein exercice », liéà l'extension de

l'obligation de notification 82

b) L'harmonisation de la période de suspension de l'opération avec

l'adoption de la décision finale (article 7 nouveau) 83 c) Un fondement juridique aux engagements de la première

phase (article6-1 bis à quater nouveau) 84

d) Nouvelle Communication de procédure simplifiée pour les «cas de

routine » 86

B) LES ENTREPRISES COMMUNES COOPÉRATIVES D'EXERCICE

PARTIEL 87

1) Entreprises communes et article 81(1) et (3) : un thème renouvelé par

les projets de Lignes Directrices et de règlements d'exemption par

catégorie 88

a) Entreprises communes et principes fondamentaux d'appréciation au

regard de l'article 81 92

b) Typologie de situations 107

2) La procédure accélérée: une distinction entre EC Structurelles et EC

Non-Structurelles? 120

a) Origine de la distinction: l'ambiguité du concept d'EC structurelle 120 b) Conséquence: une procédure accélérée qui ne bénéficie qu'à

certaines EC coopératives 121

3) Vers un nouveau traitement pour les EC d'Exercice Partiel de

production... 122

a) La remise en cause des récentes frontières par le Livre Blanc de la

Commission 122

b) Difficultés de mise en œuvre 123

(11)

1ntroduction

L'objectif du grand Marché unique visé par le Traité de Rome1 passe par un phénomène de coopération et de concentration justifiant la politique de rapprochement des entreprises. Le recours aux entreprises communes. aussi appelées « joint ventures », présente de nombreux avantages. En effet, l'entreprise commune offre aux opérateurs économiques un compromis stratégique. L'option de la croissance interne n'est pas toujours réalisable, de lourds investissements financiers ou humains et des choix stratégiques

à

risques pouvant s'avérer nécessaires. Quant au choix d'une fusion, il implique des changements conséquents, notamment sur le plan social. De plus, l'entreprise commune revêt un intérêt majeur pour les sociétés mères en permettant d'atteindre de multiples objectifs: l'accès à la connaissance d'une technologie grâce au savoir du partenaire, le partage des coûts de développement technologique et des risques, la réalisation d'économies d'échelle ou encore le contournement de législations étatiques qui restreignent les investissements étrangers. L'entreprise commune apparaît donc comme un moyen privilégié d'entrer sur un marché, et permet de faire face à la concurrence internationale en favorisant l'émergence de véritables «champions européens»

La presse se fait souvent l'écho d'affaires impliquant des rapprochements par le biais de la création d'entreprises communes2. De même, les rapports annuels de la Commission soulignent l'importance du phénomène. Le nombre et la variété des concentrations de dimension européenne témoignent de l'accélération du mouvement d'intégration économique au sein de l'Union européenne. En 1999, 292 affaires de concentrations ont été notifiées, soit une

1 CE, Traité de Rome du 25 mars 1957, instituant la Communauté Européenne, version

consolidée intégrant la nouvelle numérotation apportée par le Traité d'Amsterdam signé le 2 octobre 1997 et entré en vigueur le 1er mai 1999, [1997] J.O. C. 340/173, en ligne:

Commission Européenne <http://www.europa.eu.intleur-Iexlfr/treaties/index.hlml (date d'accès : 29 juillet 2000) [ci-après Traité].

2 J. Gunther, «Concentration des médias: Bruxelles confirme son approche restrictive», Les

(12)

augmentation de 24% par rapport à l'année 1998 et de 70% par rapport à 19973

.

Depuis 1990, le nombre des affaires notifiées a ainsi été multiplié par cinq. En outre, la répartition par types d'opérations entre 1992 et 1999 montre que les entreprises communes représentent

460/0

des cas4•

Indices de bonne santé économique et de vitalité des entreprises, les entreprises communes sont également la source d'épineuses questions pour le juriste. Leur traitement par le droit de la concurrence européen est extrêmement complexe. Mais à la différence des autres secteurs (droit des ententes, abus de position dominante, concentration), les entreprises communes ne soulèvent pas de difficulté spécifique pour ce qui est de l'analyse de leurs effets sur la concurrence. En revanche, leur qualification soulève en pratique des difficultés majeures. «Instrument polyvalent »5, au point que la Commission a elle-même reconnu qu'« il est impossible de définir une position générale sur leur admissibilité au regard du droit de la concurrence »6, les entreprises communes

constituent un phénomène ambivalentà un double point de vue? :

- ambivalence juridique: société de sociétés reposant sur un équilibre entre fondateurs, l'entreprise commune peut s'analyser tant comme un phénomène de concentration que comme le moyen d'une concertation. L'origine de la confusion s'explique par le fait qu'elles sont «

à

l'intersection entre les

3 CE, XXIXe Rapport sur la politique de concurrence (Rapport publié en relation avec le Rapport

général sur l'activité de l'Union européenne - 1999) na 29 à la p. 51 au para. 147. [ci-après XXIXeRapport sur la politique de concurrence].

4Ibid à la p. 70.

SCE, Communication de la Commission sur le traitementdesentreprises communes àcaractère coopératif au regard de l'article 85 du Traité CEE, [1993] J.O. C. 43/2 au para. 1 [ci-après

Communication sur le traitement des entreprises communesàcaractèrecoopérati~.

6 Ibid. au para. 5.

7 Voir L. Vogel, « Filiales communes et droit communautaire de la concurrence», J.C.P. éd.E

(13)

transactions à prédominance structurelle et les transactions dont les aspects sont

à prédominance comportementale »8.

- ambivalence économique (effets sur la concurrence): vecteur de synergies économiques pouvant stimuler la concurrence et favo';ser en principe le consommateur, l'entreprise commune est un également un moyen de s'entendre sur les prix, la production ou la répartition des marchés lorsqu'elle intervient entre concurrents.

C'est dire le risque de qualification artificielle auquel est exposé le juriste cartésien. Tentative d'autant plus paradoxale que l'entreprise commune n'est qu'une forme de rapprochement alors que le droit européen de la concurrence tient seulement compte de l'objet ou des effets sur la concurrence. Quel est alors l'intérêt de la qualification?

La réponse à cette question est liée au problème du régime des entreprises communes. En effet si le juriste apprécie la classification, la finalité de cet art n'est pas seulement ludique: des intérêts pratiques sont liés à la qualification retenue. Le problème naît d'une dualité des régimes de contrôle et pose la question de leur application exclusive, alternative ou cumulative. A ce titre, l'approche américaine s'opposeà celle européenne:

- L'approche américaine9 accepte pleinement cette ambivalence et analyse les entreprises communes tant au regard du droit des ententes que du droit des concentrations. Le phénomène d'intégration économique est considéré en fonction d'une règle de raison, sans qualification préalable, mais en tenant compte du contexte économique et juridique. Le test d'intégration économique

8 B. Hawk, « Les filiales communes selon le droit antitrust communautaire et américaim) [1993]

numéro spécial 63 Rev. Éco. Industrielle 148à la p. 148.

9 Voir G. J. Werden, « Antitrust Analysis of Joint Ventures: An Overview» (1998) 66 Antitrust

(14)

détermine si la joint venture doit être considérée comme cartel et subir une interdiction per se, ou au contraire, échapperà ce traitement en tant qu'outil d'un surcroît d'efficience. Par ailleurs, de l'analyse des restrictions accessoires ressortent deux cas de figure : soit les restrictions sont dites accessoiresà la joint venture car nécessaires à la réalisation de gains d'efficience, et doivent alors être analysées avec la joint venture, à la lumière de la règle de raison au vu des effets sur le marché; soit leur caractère accessoire n'est pas retenu et c'est la règle per

se

qui risque d'être appliquée.

- L'approche originaire du droit européen est différente. Fondée sur une distinction sur le plan formel entre ententes et concentrations, elle établit une qualification aprioridu phénomène économique autour de deux critères. En effet, l'entreprise commune est dite concentrative lorsqu'elle accomplit de façon durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome et ne donne pas lieu à la coordination du comportement concurrentiel des entreprises en cause.

Cette construction juridique quelque peu artificielle a soulevé d'importantes difficultés pratiques. En effet, l'existence de deux corps de règles et procédures pour un même accord repose sur la volonté de la Commission de favoriser les entreprises communes «concentratives» au détriment de celles dites « coopératives ». Elle a fait de l'opération de qualification un véritable enjeu: dans un cas, l'entreprise commune était qualifiée d'entente et subissait le contrôle sévère de l'article 81 du Traité (ancien article 85)10; dans l'autre, elle était qualifiée de concentration et relevait de la prohibition conditionnelle du Règlement Concentration 4064/8911. De cette préférence pour la filiale concentrative découle également une plus grande sécurité juridique. La décision de conformité communautaire est en effet attribuée définitivement, contrairement

10 Traité, supra note 1.

11 CE. Règlement (CEE) 4064189 du Conseil du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des

opérations de concentration entre entreprises, [1989] J.O. L. 395/1 et [1990] J.O. L. 257/13 (rectificatif) modo par CE,Règlement 1310/97 du Conseil du 30 juin 1997,[1997] J.O. L. 180/1.

(15)

aux exemptions individuelles de l'article 81 (3) qui sont données pour une période déterminée.

A un moment où la situation conjuguant diversité de reglmes et insuffisance des critères de répartition semblait presque «admise », le traitement des entreprises communes connaît un renouveau majeur dont les conséquences pratiques sont importantes:

- D'une part, le Règlement Concentration a été profondément modifié par le règlement 1310/9712. Il opte désormais pour une approche des entreprises

communes moins manichéenne, en supprimant la référence au critère de coordination. En conséquence, il consacre l'apparition d'une nouvelle distinction entre entreprises communes structurelles et entreprises communes comportementales, et fait entrer dans le champ d'application du Règlement Concentration la catégorie des entreprises communes mixtes, dites coopératives de plein exercice. Cette extension du champ du Règlement Concentration a pour corollaire l'ajout de nouvelles dispositions pour analyser cette catégorie. Inspiré des réflexions publiées par la Commission dans son Livre Vert du 31 janvier 199613, le règlement 1310/97 est entré en vigueur le 1er mars 1998. Cependant, seules les opérations de concentration ayant acquis un caractère définitif et contraignant au sens de l'article 4(1) du Règlement 4064/89, depuis le 1er mars 1998, sont soumises à ce renouveau. De même, ce dernier ne s'applique pas aux opérations si la date de l'engagement de procédure à leur égard par une autorité compétente d'un État membre est antérieure au 1er mars 1998.

12 CE, Règlement 1310/97 du Conseil du 30 juin 1997 modifiant le règlement (CEE) n° 4064189

du Conseil relatif au controle des opérations de concentration entre entreprises,[1997] J.O. L.

180/1, en ligne: Commission Européenne

<http :www.europa.eu.inUcommlcompetition/mergersllegislation/mergreg.html> (date d'accès: 22 juillet 2000) [ci-après Règlement 1310/97] .

13 CE, Commission, Livre Vert concernant la révision du règlement sur les concentrations

-COM(96)19 final, Luxembourg, Commission des Communautés Européennes, 1996 [ci-après Livre Vert].

(16)

Cette révision du contrôle a nécessité la modification de plusieurs textes d'application. En premier lieu, quatre nouvelles communications interprétatives en date du 2 mars 1998 remplacent celles du 31 décembre 1994 et portent respectivement sur les notions de concentration14, d'entreprises communes de plein exercice15, d'entreprises concernées16, ainsi que sur le calcul du chiffre d'affaires17. De plus, la Commission a adopté le 1er mars 1998 le règlement procédure 447/9818, qui abroge le règlement du 21 décembre 1994,

mais complété d'un nouveau Formulaire de notification19. Il convient de noter que la multiplicité des textes témoignent de la difficulté d'appréhender la matière.

14 CE. Communication de la Commission concernant la notion de concentration au sens du

règlement n° 4064189 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises. [1998] J.O. C. 66/5 J.O. C. 66/5. en ligne : Commission Européenne <http://www.europa.eu.intfcomm/competition/mergers/legislation/mergin98.html> (date d'accès: 22 juillet 2000) [ci-après Communication concernant la notion de concentration] .

15 CE. Communication de la Commission relative à la notion d'entreprises communes de plein

exercice au sens du règlement n° 4064189 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, [1998] J.O. C. 66/1, en ligne: Commission Européenne <http://www.europa.eu.intfcomm/competition/mergersllegislation/mergin98.html> (date d'accès: 22 juillet 2000) [ci-après Communication relative à la notion d'entreprises communes de plein exercice] .

16 CE, Communication de la Commission sur la notion d'entreprises concernées au sens du

règlement n° 4064189 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, [1998] J.O. C. 66/14, en ligne Commission Européenne <http://www.europa.eu.int/comm/competition/mergersllegislation/mergin98.html> (date d'accès: 22 juillet 2000) [ci-après Communication sur la notion d'entreprises concernées].

17 CE. Communication de la Commission sur le calcul du chiffre d'affaires conformément au

règlement (CEE) n° 4064189 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, [1998] J.O. C. 66/25, en ligne: Commission Européenne <http://www.europa.eu.intfcomm/competition/mergersllegislation/mergin98.html> (date d'accès:22juillet 2000) [ci-après Communication sur le calcul du chiffre d'affaires].

18CE, Règlement 447/98 du Conseil du 1er mars 1998, relatif aux notifications, aux délais et aux

auditions prévus par le règlement (CEE) n04064189 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, [1998] J.O. L. 61/1, en ligne : Commission Européen ne <http://www.europa.eu.int/comm/competition/mergersllegislation/mergir98.html> (date d'accès: 22 juillet 2000) [ci-après Règlement 447/98].

19 Ibid., ann. Formulaire CO relatif à la notification d'une concentration conformément au

règlement (CEE) No 4064189, [1998] J.O. L. 61111 à la p. 18, en ligne: Commission Européenne <http://www.europa.eu.int/commlcompetition/mergersllegislationlmergir98.html> (date d'accès: 22 juillet 2000) [ci-après Formulaire CO].

(17)

- D'autre part, fidèle aux idées exposées dans son récent Livre Blanc du 28 avril 199920, la Commission vient juste d'engager une procédure de consultation publique sur la réforme des règles de concurrence applicables aux accords de coopération horizontaux, regroupant un projet de Lignes Directrices sur l'applicabilité de l'article 81 du Traité21 et deux projets de Règlements d'exemption par catégorie22• Les Lignes Directrices complètent lesdits

règlements et fournissent un « cadre analytique» pour les types de coopération horizontale les plus fréquents23. De ce fait, elles remplaceront notamment la Communication du 16 février 1993 consacrée aux entreprises communes coopératives24• Les parties intéressées doivent faire parvenir leurs observations

avant le 29 mai 2000 afin de permettre à la Commission d'adopter une version finale de ces textes dont l'entrée en vigueur est prévue pour 200125•

Quel traitement le droit européen de la concurrence ainsi renouvelé réserve-t-il aux entreprises communes?

20CE, Commission, Livre Blanc sur la modernisation des règles d'application des articles 85 et 86

du Traité CE.[1999] J.O. C. 132/1 aux para. 71 et78[ci-aprèsLivre Blanc].

21 CE, Projet de Lignes Directrices sur l'applicabilité de l'article 81 du Traité CE aux coopérations

horizontales du 27 avril 2000, [2000} J.O.C. 118/14 [ci-aprèsProjet de Lignes Directrices}.

22CE. Projet de Règlement de la Commission concernant l'application de l'article 81 {3} du Traité

à des catégories d'accords de recherche et de développement, [2000] J.O. C. 118/4 [ci-après Projet de Règlement accords de recherche et dedéveloppemen~; CE. Projet de Règlement de la Commission concernant l'application de l'article 81(3) du Traité à des catégories d'accords de spécialisation, [2000} J.O. C. 118/10 [ci-après Projet de Règlement accords de spécialisation} .

23Projet de Lignes Directrices, supra note 21 au para. 7.

24 Communication sur le traitement des entreprises communesà caractère coopératif, supra note

5.

25CE, Communiqué de presse de la Commission du 27 avril 2000, «La Commission engage une

procédure de consultation publique sur ses projets de réforme des règles de concurrence applicables aux accords de coopération horizontaux», Doc. IP/00/411, en ligne: Commission Européenne <http://europa.eu.intlrapid> (date d'accès: 17 mai 2000); CE, Communication de la Commission aux termes de l'article 5 du règlement (CEE) n° 2821/71 du Conseil du 20 décembre 1971 concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords, de décisions et de pratiques concertées, modifié par le règlement (CEE) n° 2473172 du 19décembre 1992,[2000]J.O. C. 118/3.

(18)

Pour répondre

à

cette question, il convient d'abord d'étudier le déplacement de la ligne de partage entre les différents types d'entreprises communes, qui consacre l'apparence d'une nouvelle dichotomie (1), pour ensuite analyser l'harmonisation inachevée du nouveau régime juridique de ces entreprises (II).

(19)

1- LE DÉPLACEMENT DE LA LIGNE DE PARTAGE ENTRE LES DIFFÉRENTS TYPES D'ENTREPRISES COMMUNES: L'APPARENCE D'UNE NOUVELLE DICHOTOMIE

L'entreprise commune (ci-après EC) relève, en droit européen de la concurrence, soit du contrôle des structures, soit du contrôle des comportements. Jusqu'à la réforme de 1998, le Règlement Concentration a donc artificiellement distingué rEC concentrative de l'EC dite autrefois «collusive», qualifiée plus objectivement aujourd'hui de coopérative. Cette ligne de partage est profondément remise en cause par le Règlement Concentration modifié qui, désormais, propose de distinguer entre l'EC «structurelle» et l'EC « comportementale ». La définition de chacune nécessite de définir au préalable l'entreprise commune.

A) L'ÉMERGENCE DE LA NOTION D'ENTREPRISE COMMUNE, RÉALITÉ ÉCONOMIQUE HYBRIDE

L'absence de réflexion approfondie sur la notion semble expliquer la pluralité terminologique qui caractérise cette réalité économique: «filiales communes », «joint venture ». Le Règlement, en consacrant la notion d'EC, a le mérite d'uniformiser cette terminologie.

(20)

a) Positivement: la recherche d'une définition

Àdéfaut de définition expresse par la Commission, il fallait la déduire de ses décisions et des rapports de concurrence qui ont repris la notion admise. J.F. Verstrynge proposait la définition suivante: «A partir du moment où la société mère doit partager de facto son pouvoir de décision avec une autre entreprise, il s'agit d'une filiale commune. Si elle est en mesure d'exercer seule ce pouvoir, il s'agit d'une filiale simple »26. Dans le Xlllème Rapport de

concurrence de la Commission, les entreprises communes sont définies comme « des entreprises soumises au contrôle conjoint de deux ou plusieurs entreprises économiquement indépendantes, se consacrant

à

des activités fort diverses, allant des projets communs de Recherche et Développement jusqu'aux achats, production et distribution en commun »27.

b)Négativement: les paramètres indifférents

" résulte de l'application de la jurisprudence que les éléments suivants sont indifférents28 :

- lemontage juridique: il peut s'agir de créer une entité nouvelle29, d'une prise de

participation 30 ou encore d'une holding commune contrôlant deux entités

26 J.F. Verstrynge, «Problèmes relatifs aux filiales communes » (1979) 1 Cah. Dr. Eur. 13 à la p.15.

27 CE, Treizième Rapport sur la politique de concurrence (Rapport publié en relation avec le

«(Dix-septième Rapport général sur l'activité des Communautés européennes 1983») (1984)

nD

13à la p.54.

28Juris-classeur europe : Entreprises communes, vol. 5, fasc. 1461t par S. Poillot-Peruzzetto au

nD

7et suiv. [ci-aprèsJ.-cl. eur.].

29CE, Décision 72/41 de la Commission, du23décembre 1971,relativeà une procédure au titre

de l'article 85 du Traité CEE (IV/26.917 Henkel- Colgate), [1972] J.O. L. 14/14 [ci-après Henkel Colgate] .

30 CE, Décision 781921 de la Commission, du 20 octobre 1978. relative à une procédure

d'application de l'article 85du Traité CEE (/V/29.133 - Wano Schwarzpulver), [1978] J.O. L. 322126.

(21)

anciennes filiales des fondatrices. En somme, l'accord entre les fondatrices vise soit une cession de titres, soit la création d'une nouvelle structure,

- le stade d'activité: l'EC peut rassembler la totalité des stades d'une même activité (telle la R &D, la fabrication et la commercialisation) ou seulement une partie,

- l'existence de la personnalité morale: ainsi, dans sa décision De Laval- Stark du 25 juillet 1977, la Commission reconnaît la qualification d'entreprise commune

à une société créée sans personnalité morale31•

-le mode de contrôle en commun (pourvu qu'il existe).

2) Une notion actuelle très technique

Le Règlement Concentration et la Communication du 2 mars 199832 relative au contrôle des concentrations consacrent et définissent la notion d'ECo

a) Une

conception

large de l'ENTREPRISE

Le considérant 12 du Règlement Concentration définit l'entreprise comme un ensemble économique doté d'un pouvoir de décision autonome indépendamment de la détention du capital ou des règles de tutelle administrative qui leur sont applicables. De plus, la question n'étant pas traitée dans la Communication de 1994, celle de 1990 relative aux opérations de concentration et de coopération reste applicable: l'entreprise est «un ensemble organisé de moyens humains et matériels en vue de poursuivre de manière durable un but économique déterminé »33. C'est dire qu'elle se définit par son

31 CE. Décision 771543 de la Commission, du 25 juillet 1977, relative à une procédure

d'application de l'article 85 du Traité CEE(lVI27.093 - De LavaVStork), [1977] J.O. L. 215/11 [ci-aprèsDe Laval Stork] .

32Communication concernant la notion de concentration, supra note 14.

33CE, Communication relative aux opérations de concentration et de coopération, [1990] J.O. C.

(22)

activité et par son unité d'organisation et d'intérêt. L'arrêt Hofnerdu 23 avril 1991 et l'arrêt Poucetdu 17 février 1993 ont précisé que l'existence d'une personnalité juridique, le caractère lucratif de l'activité et le mode de financement sont indifférents34. Enfin, cette conception large semble inclure les comités communs chargés de mission particulière pour laquelle ils disposent de moyens et sont établis sur le long terme. Cette hypothèse concerne notamment les programmes communs de recherche-développement et suppose la création d'une structure juridique35.

b) Le CONTRÔLE, un concept difficileà saisir

1. La notion de contrôl# est définie très largement

à

l'article 3(3) du Règlement Concentration comme «la possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité d'une entreprise»,découlant de droits, contrats ou tout autre moyen dont notamment:

- des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d'une entreprise;

- des droits et contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d'une entreprise

Commission des Communautés européennes,T-4/89, [1991] Rec. C.E. 11-1523; Enichem Anic SpA c/Commission des Communautés européennes, T-6/89. [1991] Rec. C.E. 11-1623; Hercules Chemica/s NV-SA c/Commission des Communautés européennes, T-7/89, [1991] Rec. C.E. 11-1711; DSM NV c/Commission des Communautés européennes, T-8/89, [1991J Rec. C.E. 11-1833.

34 Hofneret Elser, C-41/90. [1991] Rec. 1.1979; Poucet et Pistre, aff. jointes C-159/91 et 160/91.

[1993] Rec. C.E. 1-637.

35VoirJ.-cl. eur.. supra note 28 au n° 13.

36Le contrôle relatifà la notion de concentration est un concept essentiel également utilisé dans

le calcul du seuil de chiffres d'affaires pour déterminer le périmètre de consolidation et donc la dimension communautaire. La notion de contrôleyest alors légèrement différente, ce qui est un facteur de complexité supplémentaire.

(23)

(contrôle organique). L'adverbe "notamment" rappelle que tout autre moyen est concevable, au regard des éléments de fait ou de droit. L'acquisition de droits de propriété et les pactes d'actionnaires mais aussi les relations économiques entre sociétés caractérisent une prise de contrôle.

En outre, on rappellera qu'une simple restructuration interne ne constitue pas une concentration, notion limitée aux changements de structure du contrôle.

2. Une analyse casuistique au résultat incertain:

Les ACQUEREURS ne sont pas nécessairement des entreprises. Ils peuvent être des "personnes" simples, particuliers ou organismes de droit public ou pnve. Le contrôle est acquis par les titulaires ou bénéficiaires de droits conférant le contrôle (personnes ou sociétés) ou les détenteurs de facto du pouvoir d'exercer les droits qui en découlent. Tel est le cas lorsqu'une entreprise utilise une société écran pour effectuer la prise de contrôle. Pour déterminer ce type de contrôle indirect, on prendra en compte les sources de financement ou les liens familiaux. En outre, l'objet du contrôle peut être une entreprise dotée de la personnalité morale ou des actifs ou éléments d'actifs constituant une activité

à laquelle se rapporte un chiffre d'affaires déterminé. fi appartient par ailleurs au juge d'évaluer le résultat de l'opération au cas par cas pour décider s'il y a contrôle, sans se limiter aux moyens utilisés mais en considérant l'ensemble des faits. La forme juridique de l'acquisition est indifférente : elle peut être directe ou indirecte, concerner l'ensemble ou une partie de l'autre société et s'effectuer par prise de participation, achat d'actifs, contrat ou tout autre moyen. Seul compte le résultat. C'est dire l'incertitude qui caractérise le concept: il n'y a pas de seuils de qualification; un contrôle potentiel suffit et peu importe l'intention des parties.

(24)

La prise de contrôle est réalisée soit par une entreprise agissant seule, soit par deux ou plusieurs entreprises agissant conjointement. C'est cette seconde modalité qu'il convientà présent d'étudier.

c)L'exigence d'un contrôle en commun: une notion

PROTÉIFORME

Là encore une analyse au cas par cas s'impose. Il convient de

rechercher si

«

les actionnaires (les entreprises fondatrices) doivent s'entendre

sur les grandes décisions concernant l'entreprise contrôlée (l'entreprise

commune) »37. A l'instar du contrôle exclusif, la Commission s'appuie sur les

circonstances de fait et de droit. On se réfère

à

"existence d'une influence

déterminante effective lorsque deux ou plusieurs entreprises doivent s'entendre nécessairement et ne peuvent agir séparément. En cas de CONTROLE

UNIQUE, cette influence s'exerce positivement par le biais d'un acte de

détermination de la stratégie. En revanche, dans le cadre d'un contrôle EN

COMMUN, elle s'exerce négativement par le blocage des décisions

commerciales stratégiques.

Quelles sont les caractéristiques du contrôle en commun? En tout état

de cause, il ne doit pas être temporaire38. Les moyens de l'exercer revêtent

diverses formes. La Communication de 1998 concernant la notion de

concentration donne des indices que l'on peut classer en deux catégories:

37 Communication concernant la notion de concentration, supranote 14à la p. 8 au para. 18. 38Ibid.àlap. 11 au para. 38.

(25)

1. Situation de mères ÉGALITAIRES: L'EC présente une parité des droits de vote ou de représentation dans les organes de décision. La Commission admet qu'il s'agit de la forme classique de contrôle en commun39. Aucun accord formel n'est requis; mais si un tel accord existe, il doit mettre les fondatrices sur un pied d'égalité en établissant par exemple qu'aucune ne doit avoir de voix prépondérante, ou que chacune dispose du même nombre de représentants. En outre, il ne suffit pas toujours à la Commission de constater une détention à 50/50 par les fondatrices. Elle peut vérifier qu'il n'existe pas d'accord extra-statutaire en sens contraire ou qu'il n'y a pas contrôle monocéphale de fait. De manière générale, on peut citer l'affaire

FujitsuiSiemens40où l'existence du contrôle conjoint est fondée notamment sur la détention paritaire du capital, la nomination d'un nombre égal de directeurs et sur l'exigence d'approbation conjointe par les fondatrices de décisions commerciales majeures41. Parallèlement, la décision

BTIA T&

r

2 présente également une situation de contrôle en commun où les fondatrices détiennent chacune la moitié du capital et des droits de vote et ne peuvent individuellement prendre des décisions stratégiques pour l'EC sans l'accord de l'autre fondatrice43.

2. Situation de mères INÉGALITAIRES:

2.1 A défaut de parité, le contrôle en commun existe en présence d'un droit de veto aux décisions stratégiques. Statutaire ou résultant d'un accord entre

39Ibid. à la p. 9, au para. 20.

40 CE, Commission Decision of 3D September 1999 of non-oppostion (/V/JV.22

-Fujitsu/Siemens) , [1999} J.O. C. 318/15, en ligne: Commission Européenne <http://www.europa.eu.intlcomm/competition/mergers/cases/index...iv_1999.html> (date d'accés : 15 juillet 2000) [ci-après FujitsulSiemens].

41 Ibid. aux para.6-8.

42 CE, Commission Decision of3D march 1999 declaring a concentration to be compatible with the common market and the functioning of the EEA Agreement (lV/JV.15 - BT/AT&1), en ligne:CommissionEuropéenne<http://www.europa.eu.intlcommicompetition/mergers/cases/ind exjv_1999.html> (date d'accès: 12 juillet 2000) [ci-après BT/AT&7].

(26)

les actionnaires, il se manifeste par l'octroi d'un droit de veto à chacune, un quorum de décision à atteindre ou encore une autorisation. La Communication définit les «décisions stratégiques »comme les décisions sur le budget, le plan d'entreprise (ou « business plan»), les grands investissements, la nomination de l'encadrement, les décisions spécifiques

à

un marché particulier. C'est dire que l'influence déterminante sur la gestion courante de l'entité n'est pas requise et que ce droit de veto doit dépasser la simple protection des droits du minoritaire (tels que le veto

à

la modification des statuts, l'augmentation de capital, ou la liquidation)44. On peut citer la décision TKSffltan45 où, nonobstant le défaut de parité dans la participation au capital de l'EC, la Commission retient la qualification d'entreprise commune, dans la mesure où :

certaines décisions commerciales stratégiques requièrent l'unanimité de l'assemblée des actionnaires, et notamment de la nomination des gérants, l'approbation des plans financiers et d'entreprise annuels, y compris des investissements, et leur modification, ainsi que l'approbation de l'extension des pouvoirs du conseil d'administration. Ces droits de veto portent sur des décisions commerciales et financières stratégiques (...] et vont au-delà des droits normalement consentis aux actionnaires minoritaires pour protéger leurs intérêts financiers46.

L'appréciation reste globale47 même si ces indices restent alternatifs dans la mesure où le minoritaire n'a pas besoin de cumuler tous les droits de veto. On soulignera que la simple possibilité de les exercer suffit, et qu'il n'est

44Communication concernant la notion de concentration, supra note 14à la p. 9 au para. 22.

45 CE, Décision 98/666 de la Commission, du 6 mai 1998, déclarant une opération de

concentration compatible avec le Marché commun et avec le fonctionnement de l'Accord EEE (lV/M.970 -TKS/ITW Signode clTitan), [1998] J.O. L. 316/33 [ci-après TKSfTitan].

46Ibid. à la p. 34 au para. 9.

(27)

pas nécessaire de démontrer leur exercice effectir8. La Commission précise qu'il convient d'examiner le contenu et l'importance du droit au regard de l'activité de l'EC. Certains droits semblent conférerà eux seuls le contrôle en commun. Ainsi, la Commission considère-t-elle les droits de veto sur la nomination du personnel et le budget comme les plus importants49. Ils ont en effet respectivement une influence déterminante sur la politique commerciale et sur la délimitation des activités et des investissements de l'EC. De même, un droit de veto sur le plan d'entreprise peut à lui seul donner le contrôle en commun si le plan est suffisamment détaillé, et inversemenéo. En revanche, d'autres droits de veto ne confèrent pas à eux seuls un tel contrôle. Tel est le cas des investissements, pour lesquels la Commission tient compte de deux types de facteurs: leur niveau (plus leur niveau est faible et plus le droit de veto sera susceptible de conférer un pouvoir de codécision sur la politique commerciale de l'EC) et leur rôle, qu'il soit essentiel ou non, sur le marché de l'EC. Ainsi, dans l'affaire Céréo/, la Commission relève que Céréol bénéficie d'un droit de veto sur «tout investissement supérieur à un montant faible, comparé à la taille de l'entreprise et aux types d'investissements requis dans cette industrie »51. Tel est aussi le cas d'un certain nombre de droits de veto relatifs aux décisions propres à

certains marchés, notamment ceux où l'innovation et la technologie jouent un rôle crucial. Dans tous les cas, une analyse in concreto est indispensable comme le démontre l'arrêt Endemof2•Dans ce cas de figure, l'idée de contrôle joint était

contestée par une partie non majoritaire. Le Tribunal de Première Instance a confirmé la position de la Commission53 en relevant la nécessité d'approbation

48Ibid. àla p. 7 au para. 9.

49CE, Commission Decision of 5 February 1996, declaring a concentration to be compatible with

the common market (lVIM.686-Nokia/Autoliv) according to Council Regulation (EEC) nQ

4064189, [1996] J.O. C. 69/3 au para. 5.

50 Communication concernant la notion de concentration, supra note14 àla p. 10 au para. 26.

51 CE, Décision de la Commission du 10 mars 1998, de non-opposition à une concentration

notifiée (IV/M.1125-CéréoUSofiprotéol-Saipol), [1998]J.O.C.97/9àla p. 9 au para. 10. 52Endemol Entertainment Holding

av

clCommission des Communautés Européennes, T-221/95,

(28)

des décisions stratégiques (budget annuel, stratégie, investissements, nomination et licenciement des directeurs) par l'assemblée générale avant soumission au conseil d'administration. Cependant, à défaut de consensus clair et établi, la majorité simple pouvait suffire, excluant alors le droit de veto habituel du minoritaire. En conséquence, cette prépondérance finale donnée au majoritaire pouvait écarter l'idée de contrôle conjoint.

2.2 Un exercice commun des droits de vote s'applique lorsque les minoritaires possèdent ensemble une majorité des droits de vote et se concertent pour les exercer. Toutefois, à défaut d'accord entre les actionnaires, la preuve de cette concertation reste difficile. De façon exceptionnelle, elle peut résulter de circonstances de fait si les intérêts communs sont suffisamment puissants pour que les minoritaires ne s'opposent pas les uns aux autres dans l'exercice de leurs droits. A ce titre, la Communication pose une présomption simple de concertation dans le cas de création d'EC nouvelle, notamment lorsque chaque fondatrice fait un apport indispensable, par exemple en technologie ou en savoir-faire, à l'exploitation de l'ECS4• En l'absence d'intérêts communs importants, la

naissance possible d'alliances fluctuantes entre les minoritaires conduit à une présomption d'absence de contrôle conjoint du fait de l'absence d'une majorité stable.

2.3 On notera enfin le cas très exceptionnel du contrôle par un actionnaire unique, équivalent à un contrôle en commun lorsque le minoritaire peut bloquer les décisions stratégiques sans toutefois pouvoir les détermine,-5s.

53 Ibid. à la p. 11-1350; CE, Décision 961346 de la Commission, du 20septembre 1995, relative à

une procédure au Utre du Règlement 4064/89 (lV/M.553 - RTLNeronica/Endemol), [1996] J.O. L. 134/32.

54 Communication concernant la notion de concentration, supra note 14 à la p. 10 au para. 34;

CE, Commission Decision of22December1995, declaring a concentration tobe compatible with the common market (IVIM.673 - Channel Five) according to Council Regulation (EEe)

nD

4064/89, [1996] J.O. C. 57/3 aux para. 13-15.

(29)

3)Une réalité économique HYBRIDE à l'origine du problème de quaiification

La nature mixte des EC semble être la raison majeure des difficultés de qualification rencontrées. En effet, selon les cas, ces filiales peuvent présenter une coloration plus ou moins concentrative ou collusive, de sorte que toute qualification juridique enfermant ces entités dans une catégorie absolue reflètera partiellement la réalité économique. En doctrine, J.P. Bril! a très tôt souligné ce caractère:

la filiale commune est à la fois concertation et concentration. Elle est concertation car la filiale commune implique notamment que ses sociétés mères se soient entendues pour entreprendre ensemble une activité que chacune aurait peut-être pu exercer isolément (...]. Elle est aussi concentration au sens où l'on entend généralement ce terme en droit de la concurrence. La filiale commune suppose, en effet, la mise en commun d'importants actifs industriels et commerciaux, entraînant une modification quasi irréversible de la structure du marché56•

Cette ambivalence a surtout été clairement admise par le Vlème Rapport de concurrence dans lequel la Commission reconnaît, après avoir examiné un grand nombre d'accords, que« l'on ne peut déterminer que cas par cas, compte tenu du contexte économique, si la création d'une EC doit être

56J.P. Brill, « La filiale commune et la commission de la concurrence», O. 1980Chrono 283. à la p.283.

(30)

considérée comme une entente ou une concentration. Ces entreprises peuvent être aussi bien des ententes que des concentrations »57.

D) LA RECHERCHE DE CRITÈRES PERTINENTS DE DISTINCTION

Une distinction réaliste passe par cet impératif. Avant l'adoption du Règlement Concentration, la démarche de la Commission semblait être influencée par Itabsence d'instrument de contrôle spécifique aux concentrations: une interprétation extensive de l'article 85 permettait alors d'éviter qu'une partie des EC ne tombe dans un no mans land juridique (l'article 86 laissant de côté les concentrations entre entreprises ne détenant pas une position dominante préalable). Or, l'adoption du Règlement Concentration qui venait combler ce vide juridique n'a pas entraîné la clarification de la distinction escomptée. Une réforme des critères de distinction était donc nécessaire.

1)L'échec des premiers critères de distinction: la mise à mal de la

différenciation entre ententes et concentration

a)L'affirmation de la distinction

Le Mémorandum du 1erdécembre 1965 a clairement posé le principe

d'une distinction entre les ententes et les concentrations, basée sur l'idée qu'une entente a pour objet d'obligerà un comportement, alors qutune concentration se

57 CEt Sixième Rapport sur la politique de concurrence (Rapport publié en relation avec le «Dixième Rapport général sur l'activité des Communautés européennes ») (1977)na 6àlap.

(31)

doit de générer une modification de la structure interne des entreprises. La Commission déduisait ainsi que:

- [...] la différenciation généralement appliquée dans le traitement juridique des ententes et concentrations s'impose pour des raisons de fait [...] l'article

85

ne peut [...] être appliqué aux accords ayant pour objet l'acquisition de la propriété d'entreprises ou de parties d'entreprises ou la réorganisation de la propriété des entreprises (fusion, participation, acquisition d'éléments d'actif)58.

- [...] l'article 85, paragraphe 1, reste applicable lorsque l'accord ne provoque pas une modification irréversible de la propriété, mais seulement une coordination du comportement sur le marché d'entreprises restant économiquement indépendantes. Dans de tels cas, les raisons de ne pas appliquer l'article 85 n'existent pas; en fait, il ne s'agit pas d'une nouvelle répartition de la propriété mais d'une entente59.

L'analyse de ce texte montre que les critères de distinction sont à la fois la modification du comportement ou de la structure interne des parties, et le caractère réversible ou irréversible de l'opération. On note également que l'article

85

du Traité était inapplicable aux concentrations, mais restait applicable en l'absence de « modification irréversible de la propriété». Ce faisant, la Commission consacrait la célèbre théorie d'origine américaine dite du « DOUBLE STANDARD» interdisant l'application du droit des ententes aux concentrations.

Le fondement de la distinction repose sur l'idée que la concentration est moins « dangereuse» (idée de «privilège de la concentration» en droit

58CE, Mémorandum sur le problème de la concentration dans le Marché commun, Bruxelles, CE,

1966, partie III au para. 14.

(32)

allemand). Brièvement, cette hypothèse se fonde sur plusieurs arguments : la volonté de développer la taille des entreprises européennes; le postulat selon lequel toute concentration augmenterait a priori l'efficacité économique des entreprises, et bénéficierait donc au consommateur (sous réserve de l'entreprise monopolistique); en outre, la possibilité de rachat des ententes au titre de 85(3) justifierait le fait qu'elles seules soient soumises à une prohibition automatique;

En somme, les règles sur les ententes ne peuvent être utilisées pour le contrôle des concentrations puisqu'en contradiction avec leur aspect bénéfique.

b)Le déc/in de la distinction (ou la remise en cause de la théorie du double standard)

La pratique décisionnelle est le reflet d'un GLlSSEMENro progressif. Pour appliquer l'article 85, la Commission a d'abord utilisé le critère du caractère

limité des fonctions économiques attribuées

à

la filiale, afin d'appréhender

notamment les comptoirs d'achat ou de vente en commun (où un retour des mères était toujours possible compte tenu du faible nombre de fonctions mises en commun). En revanche, ce critère était mal adapté aux EC de recherche, conduisant à appliquer l'article 85 même lorsque les mères s'étaient retirées du marché61. La Commission a ensuite établi les critères de qualification de l'EC concentrative dans deux décisions importantes :

- dans la décision SHV-Chevron62, elle qualifie l'EC sur la base des critères de

modification structurelle irréversible et d'obligation

à

un comportement. A priori,

60J. -cl. eur., supranote 28 au n° 32.

61 Henkel- Colgate, supranote29.

62CE, Décision 75/95de la Commission, du20décembre 1974,relativeà l'application de l'article 85 du Traité instituant la CEE (/V/C/26872 - SHV-Chevron),[1975] J.O. L. 38/14.

(33)

l'EC semblait respecter les conditions du Mémorandum. Toutefois, certains auteurs63 ont souligné l'importance du rôle de la modification de la structure du marché par rapport à celle de la structure interne des entreprises: le critère était en effet plus centré sur l'impossibilité de retour des mères sur le marché. Néanmoins, la Commission ne tirait plus les conséquences de la qualification et appliquait le droit des ententes

à

une concentration.

- De même, la décision de Laval-StorJ!'4 semblait conforme à la logique du Mémorandum qui impose une phase préalable de qualification. Elle se fondait en revanche sur l'affirmation implicite que toute EC entre concurrents peut se voir appliquer l'article 85, sur la base de l'éventualité d'une concurrence potentielle entre les entreprises, tant après qu'avant la réalisation de l'opération. Ce risque accru pour la concurrence en présence d'entreprises concurrentes érigé comme postulat contredisait le Mémorandum de 1965.

Ainsi, dans un souci de meilleur contrôle de l'opération, la recherche préalable de qualification a progressivement cédé la place à la recherche directe des effets sur le marché, de sorte que certaines concentrations étaient, en l'absence d'autres règles, soumises au contrôle de l'article 85(1). Dès lors, l'extension du champ d'application de l'article 85 conduisait à assimiler les EC aux ententes, rendant inutiles les critères du Mémorandum. L'adoption du Règlement Concentration aurait dû remédierà ce dysfonctionnement du contrôle.

63B. Goldman, A. Lyon-Caen etL. Vogel, Droit commercial européen, Se éd., Paris, Dalloz, 1994

à lap.498au n°628.

(34)

2) Le caractère artificiel de l'ancienne distinction entre EC COOPÉRATIVES et EC CONCENTRATIVES

L'incohérence des critères a conduit la Commission à une attitude pragmatique, motivée par un souci de bienveillance

à

I!égard des entreprises, aboutissant toutefois à une insécurité juridique. L'ancien article 3(2) du Règlement Concentration définit le principe de distinction entre les EC concentratives et coopératives: « la création d'une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome et qui n'entraîne pas une coordination du comportement concurrentiel soit entre entreprises fondatrices, soit entre celles-ci et l'entreprise commune» représente une opération de concentration au sens du Règlement.

En conséquence, l'EC est CONCENTRATIVE si :

- elle accomplit toutes les fonctions d'unité économique autonome, sur une base durable (condftion positive);

- elle n'implique pas une coordination du comportement concurrentiel des fondateurs entfe eux ou avec l'entreprise commune (condition négative).

Si rEC manque de satisfaire l'une de ces deux conditions, elle est qualifiée de COOPÉRATIVE et tombe en dehors du champ d'application du Règlement Concentration. " convient d'expliquer ces concepts complexes. Dans la mesure où le premier critère est devenu la clé de voûte de la nouvelle distinction depuis 1998, il convient dès

à

présent de l'examiner en détails. A cet effet, il est indispensable de se référer

à

la nouvelle Communication consacrée

à

la notion

(35)

d'EC de plein exercice65• Celle-ci tient compte de l'évolution de la jurisprudence récente en la matière, et remplace l'ancienne Communication relative à la distinction entre EC coopératives et EC concentratives de 199466.

a)L'AUTONOMIE de l'EC concentrative:

un

('(

concept à

géométrie variable JI

Ce concept est expliqué dans la Communication relative

à

la notion d'EC de plein exercice. La Commission insiste sur la nécessaire modification structurelle des sociétés. L'EC doit être de «plein exercice» (FULL FONCTION), c'est-à-dire accomplir de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique sur le marché. La présence ou l'absence du caractère autonome est une question de différence de degré plus que de nature, dans la mesure où les sociétés mères ont en pratique le choix entre conférer à l'EC une autonomie

absolue, ou garder un certain contrôle sur celle-ci, et ce en conservant la

qualification d'EC de plein exercice.

1. C'est d'abord une autonomie de MOYENS : l'EC doit présenter un caractère DURABLE. Elle peut être créée pour une durée illimitée ou limitée; dans le second cas, cette durée doit être suffisamment importante pour permettre une modification structurelle durable67 : cinq ans semble une durée suffisante

selon la Commission68. Le fait de disposer de toutes les ressources nécessaires

65 Communication relativeà la notion d'entreprises communes de plein exercice, supra note 15.

66 CE, Communication de la Commission relative à la distinction entre entreprises communes

concentratives et entreprises communes coopératives établie par le Règlement (CEE) n°

4064189du Conseil relatif au contr61e des opération de concentration entre entreprises, [1994] J.O. C. 385/1 [ci-après Communication relative à la distinction entre entreprises communes concentratives et entreprises communes coopératives].

67 Communication relative à la notion d'entreprises communes de plein exercice, supra note 15à

la p. 3 au para. 15.

68CE, Commission Decision of 7 October 1996, declaringa concentration ta be compatible with the common market (lVIM.791 - British Gas Trading Ltd/Group 4 Utility Services) accarding to Council Regulation (EEC) n°4064189, [1996] J.O. C. 374/8au para. 10, en ligne: Commission

(36)

en termes de financement, de personnel, et d'actifs (corporels et incorporels) renforce ce caractère durable. Il ne s'agit pas d'une « coquille vide ». Devant la diversité des situations, l'approche de la Commission reste pragmatique. Dans l'hypothèse où les mères veulent une autonomie absolue de leur EC, elles lui transfèrent toutes leurs activités sur le marché visé. Celle-ci dispose alors effectivement de toutes les ressources nécessaires, incluant les moyens financiers, le personnel, les installations. l'équipement de production et de R&D ainsi qu'un réseau de distribution et un libre choix de ses fournisseurs. Elle bénéficie également des licences nécessaires sur les droits de propriété intellectuelle. Toutefois, différents degrés d'autonomie sont concevables. Par exemple, l'EC peut initialement bénéficier des capitaux des fondateurs. De même, une partie du personnel peut rester temporairement rattaché aux mères dans la mesure où cela est nécessaire à l'activité de la filiale et se limite à son démarrage69. Cette remarque appelle une précision: à quelle durée s'étend la période de démarrage? La Commission estime qu'elle ne doit pas dépasser trois ans70. Évidemment, cette période variera en fonction de l'activité et du marché.

Par ailleurs, l'utilisation d'infrastructures des sociétés mères affaiblit sans

annihilerson autonomie. L'EC peut en effet louer un terrain71 ou des installations au prix du marché. Par ailleurs. l'utilisation du réseau de distribution des parents est également permise, à condition que ce soit la façon normale d'opérer sur le marché et que les parents se limitent

à

un rôle d'agent intermédiaire pour le

Européenne <http://www.europa.eu.intlcomm/competition/mergers/cases/index_1996.html> (date d'accès : 14 juillet 2000).

69 CE, Commission Decision of 15 October 1998, declaring a concentration to be compatible with

the common market (/VIM.1315 - ENWlEastem) according to Council Regulation (EEC) na

4064/89, [1998] J.O. C. 34417 au para. 10, en ligne: Commission Européenne <http://www.europa.eu.intfcomm/competition/mergers/cases/index_1998.html> (date d'accès : 14 juillet 2000).

70 Communication relativeàla notion d'entreprises communes de plein exercice, supra note 15à

la p. 3 au para. 14.

71 CE, Commission Decision of 20 July 1998 declaringaconcentration to be compatible with the

common market (lVIM.1126 - CargilV Vandemoortele-JV) according to Council Regulation (EEC) n° 4064/89, [1998] J.O. C. 253/4 au para. 8 , en ligne: Commission Européenne <http://www.europa.eu.intfcomm/competition/mergers/cases/index_1998.html> (date dtaccès : 14 juillet 2000) [ci-aprèsCargim.

(37)

compte de l'EC. En revanche, la Communication donne peu de lignes directrices sur le transfert de droits de propriété intellectuelle nécessaires

à

son activité. La Commission admet que ces droits soient simplement licenciés si et seulement si la licence est accordée de façon irrévocable et pour une période fixe72.

2. C'est aussi une autonomie de FONCTIONS: la Commission examine si l'EC a une réelle existence commerciale, indépendamment des

besoins des fondateurs. Pour être concentrative, rEC doit intégrer toutes les

fonctions dont sont habituellement pourvues les entreprises sur ce même

marché, sinon elle ne serait qu'une auxiliaire permettant aux mères un partage

des tâches sous contrôle. La Communication du 2 mars 1998 indique que l'EC n'est pas de plein exercice si elle ne reprend qu'une seule fonction spécifique des activités des mères. Tel est le cas si elle se limite

à

la R&D, ou encore à la vente ou la distribution des produits des fondateurs73. Elle doit par ailleurs être

indépendante sur le marché. Autrement dit, elle ne doit pas dépendre des mères

pour ses achats-ventes. Ce cas de figure est rare et suppose généralement que l'EC agisse sur un marché complètement distinct de celui des mères. Or, la plupart du temps, la filiale a besoin de ses parents pour les approvisionnements ou les débouchés. Peut-elle néanmoins être considérée comme autonome? La réponse est positive pour la seule période de démarrage au sens défini plus haut. Quid dans l'hypothèse où les approvisionnements ou les ventes de la filiale aux

fondateurs revêtent un caractère durable? S'agissant des ventes, la Commission

exige que la filiale joue un rôle actif sur le marché. Elle vérifiera donc deux critères: le prorata de ces ventes dans la production totale de l'EC, et le fait que

ces ventes aient lieu dans le cadre de conditions commerciales normales74•

72 CE, Décision de la Commission du 5 juillet 1996, déclarant la compatibilité avec le Marché commun d'une concentration (IV/M. 730 - IPlReuters), [1996] J.O. C. 27317 aux para. 7-9, en

ligne : Commission Européenne

<http://www.europa.eu.inUcomm/competition/mergers/cases/index_1996.html> (date d'accès: 14 juillet 2000).

73 Communication relativeà la notion d'entreprises communes de plein exercice, supra note 15 à

la p. 3 au para. 13.

(38)

S'agissant des achats de la filiale commune auprès des mères, ils n'empêchent pas la qualification « de plein exercice» si l'EC apporte une réelle valeur ajoutée aux produits ou services, par opposition avec un simple comptoir de vente commun75. En outre, le caractère non exclusif de l'accord est en principe jugé

favorablement. En somme, s'il apparaît économiquement logique que les mères aident leur fille quand elles détiennent les matières premières ou le réseau de distribution essentiels à son activité, cette réalité est parfois difficile à concilier avec le critère d'autonomie.

3. Enfin, quelques décisions isolées exigeaient une autonomie DECISIONNELLE et STRATEGIQUE, l'EC devant pouvoir élaborer son comportement concurrentiel et sa stratégie en toute indépendance (c'est-à-dire élaborer des plans, prendre des décisions et agir de manière indépendante). La décision Pasteur/Mérieux76 illustre cette approche : l'EC chargée de la production et de la vente de vaccins n'était pas autonome car les fondatrices gardaient le pouvoir décisionnel pour un choix stratégique en matière de R&D. Cette condition, quelque peu paradoxale puisqu'elle contredisait l'idée de contrôle commun, n'est plus évoquée dans la nouvelle Communication.

b) L'ABSENCE DE COORDINATION des

concu"en6e~ enue d'INDÉPENDANCE les mères: comportements la condition

Du fait de la nature mixte de ces entreprises, la distinction entre EC coopérative et concentrative était nécessairement artificielle. Alors que la première condition était suffisante pour qualifier l'EC de concentrative, la volonté

75 CargiJ/, supra note71 au para.12.

76CE, Décision 94/770 de la Commission, du 6 octobre 1994, relative à une procédure engagée

en vertu de l'article 85 du Traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE (lV/34.776 - Pasteurrieux-Merk),[1994] J.O. L. 309/1[ci-aprèsPasteur Mérieux].

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