"L’étude du secret commercial et industriel : approche
comparatiste en droit civil par l’exemple de sa relation
avec la propriété intellectuelle (France et Québec)"
Mémoire
Maîtrise en droit
Benjamin Chahkar Mian Poshteh
Université Laval
Québec, Canada
Maître en droit (LL.M.)
et
Université de Paris-Sud
Orsay, France
Master (M.)
iii
Résumé du mémoire
Le but de ce mémoire, à l’heure où la directive européenne n°2016/943 est sur le point d’être transposée en France, est de constater que le secret de commerce est une part essentielle de la stratégie des entreprises. Cela est vrai aussi bien en France qu’au Québec. Le secret de commerce entretient une relation ambivalente avec le droit de la propriété intellectuelle dont l’étude fait l’objet de ce mémoire. Il est donc procédé à la précision de la nature du secret de commerce par référence aux droits de la propriété intellectuelle tout en observant comment la pratique agence ces deux types de protections. Les aspects civils de ce régime de protection de fait sont étudiés au sein des deux juridictions afin d’observer pourquoi les entreprises se trouvent attirées vers ce régime pouvant sembler, a priori, fragile et risqué. Nous en concluons que le secret de commerce est un mode de protection efficace des actifs intellectuels de l’entreprise, permettant de compléter les droits de la propriété intellectuelle, et que l’influence de ces derniers sur le régime a permis de le rendre plus attirant pour les entreprises.
iv
Table des matières
Résumé du mémoire ... iii
Table des matières ... iv
Epigraphe ... vi
Remerciements ... vii
Introduction ... 1
I. L’enjeu complexe de la qualification du secret de commerce ... 15
A. La nature juridique incertaine du secret de commerce ... 15
i) Une qualification improbable du secret de commerce comme bien ... 16
a) La qualification délaissée de l’information ... 17
b) L’éloignement progressif du secret de commerce de la catégorie des biens 22 ii) Une distinction certaine avec les droits de propriété intellectuelle ... 29
a) Une nature incompatible ... 29
b) Un régime de protection corroboré par cette affirmation ... 33
B. La relation ambivalente du secret de commerce avec le droit de la propriété intellectuelle 40 i) Le secret comme complément des droits de propriété intellectuelle ... 40
a) Une nécessité avant l’acquisition du droit ... 41
b) Un complément majeur après l’acquisition du droit ... 45
ii) Le secret comme substitut des droits de propriété intellectuelle ... 50
a) Le recours contraint au secret de commerce ... 51
b) Le recours stratégique au secret de commerce ... 56 II. La lutte contre la fragilité problématique du secret de commerce : le régime de protection 63
v
A. Les mesures de protection mises en œuvre a priori par l’entreprise : une
distinction majeure avec le droit de la propriété intellectuelle ... 64
i) La responsabilité contractuelle... 68
a) Les atteintes commises dans le cadre d’un contrat de travail ... 70
b) Les atteintes commises par un partenaire économique ... 74
ii) La responsabilité délictuelle... 77
a) Les fondements de la responsabilité extracontractuelle en France ... 77
b) Les fondements de la responsabilité extracontractuelle au Québec ... 81
B. Les mesures judiciaires a posteriori de préservation et de réparation du secret : un rapprochement des droits de la propriété intellectuelle ... 89
i) Les mesures de préservation du secret ... 89
a) Les précautions avant le procès ... 90
b) Les précautions pendant le procès ... 95
ii) Les mesures de réparation de l’atteinte ... 99
a) La compensation financière : le règne de la clause pénale ... 100
b) Le difficile recours à l’injonction permanente ... 105
Conclusion ... 109
vi
Epigraphe
« Le secret a toujours la forme d’une oreille. »1
vii
Remerciements
J’aimerais avant tout remercier M. Reza Moradinejad et M. Jean Lapousterle pour leurs conseils, leur aide et leur temps. Ils m’ont permis de développer un intérêt toujours croissant pour ce sujet.
J’aimerais également remercier Mme Charlaine Bouchard pour ses indications précieuses.
Je remercie mes parents pour leur soutien indéfectible et leurs encouragements. Ils ont toujours su m’orienter, m’inspirer, me motiver, et continueront sûrement à faire tout cela. Je tiens aussi à remercier mes frères pour leur savoir vivre et leur bonne humeur qui se sont révélés indispensables.
Finalement, et malgré une absence notoire de remerciements de sa part, je ne peux qu’adresser les miens à Dzevka. Sans elle, rien de tout ceci n’aurait été possible.
1
Introduction
Les secrets de commerce existent depuis la nuit des temps. Remontons au temps des Pharaons et à leur méthode d’embaumement ou de construction des pyramides. Voilà des secrets qui, jusqu’à notre ère, n’ont pas encore été percés.2
Cet auteur fait ressortir tout l’enjeu de la protection, par une entreprise, de son actif immatériel par le secret d’affaires : « L’intérêt du secret de commerce vient du fait que cette protection peut durer éternellement, tant que l’information est gardée secrète, et parce qu’elle n’est pas nécessairement protégeable par l’un des autres régimes de propriété intellectuelle »3.
Le patrimoine d’une entreprise est constitué d’actifs à la fois matériels et immatériels. Afin de protéger ces derniers, étant davantage mis en péril à l’ère des technologies de l’information (en raison d’une transmissibilité accrue et d’un espionnage industriel facilité)4, le détenteur de ces éléments peut décider de faire appel à différents régimes de protection. Il peut, par exemple, faire appel à un titre de propriété intellectuelle (comme le droit d’auteur ou le brevet industriel). Si ces modes de protection se montrent généralement efficaces en raison des prérogatives découlant du monopole conféré, la protection par le secret de commerce peut également se révéler utile dans la stratégie de l’entreprise.
Le secret d’affaires est, depuis quelques temps déjà, un enjeu ayant gagné une importance croissante au sein des Etats de l’Union européenne. En effet, le 8 juin 2016, fut adoptée une directive du Parlement européen afin d’harmoniser ce régime de protection à travers l’Union5. Si l’harmonisation ne fut pas totale6, elle constitue
néanmoins une reconnaissance de l’importance du secret d’affaires pour le
2 Georges F. SAYEGH, Les secrets de commerce et les renseignements confidentiels, Cowansville, Editions
Yvon Blais, 2006, p. 22.
3 Gaëlle BEAUREGARD, Entre l'art, l'invention et la nourriture: la propriété intellectuelle des recettes
au Canada, Cowansville, Editions Yvon Blais, 2011, p. 38.
4 Nathalie MALLET-POUJOUL, « Appropriation de l’information : l’éternelle chimère », D. 1997. 330,
n°1.
5 DIRECTIVE (UE) 2016/943 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 8 juin 2016 sur la
protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites (ci-après « Dir. n°2016/943 »).
6 Jean LAPOUSTERLE, « La directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des secrets
2
développement de l’économie européenne : sans garanties communes entre les pays, les entreprises ne sont pas encouragées à coopérer au-delà des frontières et ne se sentent pas en sécurité relativement à la communication de leurs informations confidentielles, parfois essentielles à leur maintien7. En France, cette directive fait l’objet d’une proposition de loi de transposition, dont le texte rédigé par la Commission mixte paritaire8 vient tout juste d’être approuvé par le Conseil constitutionnel au moment où ce mémoire est rédigé9.
Il est ainsi possible d’observer un renforcement global du régime de protection des secrets des affaires en France, comme il le sera exposé au cours de ce mémoire, malgré de nombreuses oppositions de la part de certains milieux. En effet, depuis le projet de directive européenne, les journalistes ainsi que les lanceurs d’alertes ont cherché à endiguer l’ampleur de ce nouveau régime, invoquant notamment une atteinte à la liberté d’expression : cette liberté fondamentale serait reléguée au rang d’exception à la protection du secret quand cette dernière devrait être une exception à une telle liberté10.
Si nous avons décidé d’exclure cet enjeu relatif à la liberté d’expression de l’étude de ce mémoire, nous nous accordons avec la doctrine adoptant un raisonnement légal et fondé tendant à considérer que la crainte de cette catégorie de professionnels n’est pas fondée11.
Cette question a, par ailleurs été traitée récemment par une étudiante de l’Université de Laval12.
Les entreprises comme les organismes de recherche non commerciaux investissent dans l'obtention, le développement et l'utilisation de savoir-faire et d'informations qui
7 Jean LAPOUSTERLE et Bertrand WARUSFEL, « Avant-propos introductif », dans Jean
LAPOUSTERLE (dir.), La protection des secrets d’affaires: perspectives nationales et européennes : actes
du colloque du 1er avril 2016, Palais du Luxembourg, Paris, 2017, p. xvi, à la p. xvi.
8 « Proposition de loi relative à la protection du secret des affaires », Sénat, n°126, 21 juin 2018, en ligne :
<http://www.senat.fr/petite-loi-ameli/2017-2018/506.html> (consulté le 2 août 2018).
9 Conseil constitutionnel, décision n° 2018-768 DC du 26 juillet 2018, en ligne : <
https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2018/2018768DC.htm> (consulté le 2 août 2018).
10 Richard MILCHIOR et Virginie FOURGOUX, « Directive sur le secret d’affaires : création d’un
nouveau droit de propriété intellectuelle », AJCA. 2016. 391.
11 V. not. sur la question Jean-Marie GARINOT, « Secret des affaires et liberté d’information », dans Jean
LAPOUSTERLE (dir.), La protection des secrets d’affaires: perspectives nationales et européennes : actes
du colloque du 1er avril 2016, Palais du Luxembourg, Paris, 2017, p. 52 ; Jean-Pierre MIGNARD et Adrien
BASDEVANT, « La directive sur le secret d’affaires est-elle un texte liberticide ? », dans Jean LAPOUSTERLE (dir.), La protection des secrets d’affaires: perspectives nationales et européennes : actes
du colloque du 1er avril 2016, Palais du Luxembourg, Paris, 2017, p. 72 ; Jean-Christophe GALLOUX,
« L’adoption de la directive sur les secrets des affaires », RTD. com. 2017. 59.
12 Emilie GUIRAUD, La protection des secrets d’affaires, sous l’angle de la directive (UE) 2016/943, Essai
(de maîtrise), Québec : Université Laval, [2017], en ligne :
<https://www.bibl.ulaval.ca/doelec/essais/2017/3200-DRT6078-%C3%89milie_Guiraud.pdf> (consulté le 31 mai 2018).
3
constituent la monnaie de l'économie de la connaissance et qui confèrent un avantage concurrentiel. Ces investissements dans la production et l'utilisation de capital intellectuel sont des facteurs déterminants de leur compétitivité et de leurs performances liées à l'innovation sur le marché, et donc de leur retour sur investissement, ce qui constitue la motivation sous-jacente de la recherche et du développement dans les entreprises. 13
Le sujet est donc, en plus d’être actuel, d’une importance majeure en matière économique, que ce soit en Europe, ou plus particulièrement en France. Il revêt même une importance à travers le monde, le principe demeurant le même. En effet, de nombreuses entreprises ont bâti leur empire en partie ou entièrement grâce à une information confidentielle, comme l’explique Georges Sayegh :
(Q)ue serait-il arrivé si, en 1886, au moment où John S. Pemberton concoctait sa boisson composée principalement d’eau sucrée, de mélasse, d’épices et de cocaïne, quelqu’un s’était emparé de sa formule ? Où serait Coca-Cola aujourd’hui ? Quelle serait aujourd’hui la valeur de cette marque […] ou sa valeur en Bourse si cette formule avait été dévoilée ?14
Les secrets commerciaux peuvent renfermer une valeur exceptionnelle (justifiant ainsi le fait pour Coca-Cola de conserver sa fameuse formule dans un coffre-fort15) et se retrouvent dans un très grand nombre d’industries diverses : automobile, aéronautique, pharmaceutique, hautes technologies, industrie culinaire, etc.16
Néanmoins, un élément doit être noté car il semble en contradiction avec ces développements. Toutes les entreprises œuvrant dans ces différents domaines se reposent plus ou moins sur la protection de leurs informations par le secret d’affaires alors que celui-ci peut sembler fragile : une fois révélé, même par maladresse, il n’est plus possible pour son détenteur de s’opposer à son utilisation17. Il n’y a aucun droit privatif sur le
secret de commerce18. Un enjeu important de ce mémoire sera donc de chercher à comprendre en quoi le secret d’affaires peut constituer un modèle économique attrayant pour les entreprises. En partant du régime français qui devrait être mis en place, il
13 Dir. n°2016/943, préambule, cons. 1. 14 G. F. SAYEGH, préc., note 2, p. 7. 15 J. LAPOUSTERLE, préc., note 6. 16 G. F. SAYEGH, préc., note 2, p. 7-9.
17 Olivier DE MAISON ROUGE, « La directive européenne sur le secret des affaires : la reconnaissance
de droits incorporels d’un genre nouveau », Rev. UE. 2017. 23.
18 Jérôme PASSA, « Secret des affaires et propriété intellectuelle », dans Jean LAPOUSTERLE (dir.), La
protection des secrets d’affaires: perspectives nationales et européennes : actes du colloque du 1er avril 2016, Palais du Luxembourg, Paris, 2017, p. 36, à la p. 39.
4
convient donc d’observer la pratique ailleurs dans le monde. Sur ce point, le régime québécois est idéal pour établir une comparaison car il est à la croisée de deux mondes. En effet, si, comme en France, le Québec dispose d’un régime civiliste, il s’agit d’une province canadienne, Etat de common law, et s’étant intéressé très tôt à la question du secret de commerce. Souligner les points communs et les divergences entre ces deux régimes permettrait d’en tirer des enseignements permettant de faire progresser la protection sur les deux territoires et, par conséquent, la collaboration possible de leurs entreprises. Comme le soulignent, à très juste titre, Jean Lapousterle et Bertrand Warusfel :
(Les entreprises) ont ainsi souligné leur vulnérabilité croissante dans une économie mondialisée et ultra-connectée et soutenu qu’une protection harmonisée et ambitieuse des secrets d’affaires permettrait de favoriser la circulation en circuit fermé entre des acteurs économiques distants les uns des autres, encourageant ainsi l’innovation.19
[Mentions entre parenthèses ajoutées]
Afin de comprendre ce qui pousse les entreprises à y avoir recours, il faut préciser ce qu’est un secret d’affaires. Notons d’ores et déjà que sa définition en France et au Québec, et de ce fait le champ des objets protégeables, est quasiment identique, comme nous nous apprêtons à le démontrer. L’Accord sur les Aspects des Droits de la Propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) constitue une base commune entre la France et le Québec en matière de secret de commerce, mais le Canada s’est intéressé à cette question plus tôt que la France.
Si le principe d’une protection offerte au détenteur d’un secret de commerce fut énoncé dès 1967 au Québec, dans la décision Continental Casualty Company20, il faut
commencer par définir ce qu’est un secret de commerce. Il s’agit d’une information confidentielle. Comme l’explique Alexandra Steele, la jurisprudence canadienne et québécoise distingue trois catégories d’informations sur le fondement de l’affaire britannique Faccenda Chicken21 : les informations non confidentielles, les informations subjectivement confidentielles et, finalement, les informations objectivement essentielles ou secrets de commerce22. Ainsi, « il va sans dire que tout secret de commerce est une
19 Préc., note 7.
20 Continental Casualty Company c. Combined Insurance Company, (1967), B.R. 814 (CA QC). 21 Faccenda Chicken Ltd. c. Fowler, [1986] 1 All E.R. 617 (C.A. d’Angl.).
22 Alexandra STEELE, « Les dessous des informations confidentielles et des secrets de commerce », dans
5
information confidentielle, alors que l’inverse n’est pas automatiquement le cas »23. Cette
information est donc protégée en raison de sa valeur et appartient uniquement à l’employeur, même si l’employé peut être amené à en faire usage24.
Plus précisément, il convient de noter que la définition du secret d’affaires semble aujourd’hui se préciser. Malgré un projet de loi fédérale canadienne en 198925, il n’existe
aujourd’hui pas de loi spécifique au secret de commerce au Québec (ce qui était également le cas en France jusqu’à récemment) et il n’y existe aucune définition légale26.
Pourtant, des critères communs semblent être dégagés à travers le temps. Cela ressort notamment des développements de Sébastien Jetté et Judith Robinson27. L’ALENA, en 1992, innove en proposant trois critères permettant aux informations d’être protégées en tant que secrets de commerce à son article 1711 :
1. Chacune des Parties assurera à toute personne les moyens juridiques d’empêcher que des secrets commerciaux ne soient divulgués à des tiers, acquis ou utilisés par eux, sans le consentement de la personne licitement en possession de ces renseignements et d’une manière contraire aux pratiques commerciales honnêtes, dans la mesure où: a) les renseignements sont secrets, en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, ils ne sont pas généralement connus de personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre de renseignements en question ou ne leur sont pas aisément accessibles;
b) les renseignements ont une valeur commerciale, réelle ou potentielle, du fait qu’ils sont secrets; et
c) la personne licitement en possession de ces renseignements a pris des dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, en vue de les garder secrets.28
Ces critères seront ensuite repris par d’autres textes internationaux. Ce fut par exemple le cas de l’Accord ADPIC dans le cadre de l’Organisation mondiale du Commerce (OMC). L’article 39(2) de cet accord reprend, de manière quasi-identique, les
Editions Yvon Blais, p. 93, aux p.105 à 107. V. égal. Vincent KARIM, Les obligations, vol. 1, 4e éd.,
Montréal, Wilson & Lafleur, 2015, n°3288-3290, p. 1408-1409.
23 A. STEELE, préc., note 22, p. 107. 24 Ibid., p.106 ; V. KARIM, préc., note 22.
25 Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada, Loi uniforme sur les secrets commerciaux (1989),
en ligne : < http://www.ulcc.ca/fr/lois-uniformes-nouvelle-structure/lois-uniformes-moins-courantes/538-josetta-1-fr-fr/lois-uniformes/loi-sur-les-secrets-commerciaux/731-secrets-commerciaux> (consulté le 2 août 2018).
26 Sébastien JETTE et Judith ROBINSON, « La protection des secrets commerciaux en dehors de la relation
employeur-employé », dans S.F.C.B.Q., vol. 197, Développements récents en droit de la propriété
intellectuelle (2003), Cowansville, Editions Yvon Blais, p. 3, à la p. 10-11.
27 Ibid., p. 5-8.
6
trois mêmes conditions29 et leur confère cette fois une portée plus grande en les faisant peser sur davantage d’Etats que l’ALENA. La France et le Canada sont membre de l’OMC et ces critères leurs étaient donc destinés.
Une cohérence commença donc à se créer sur la scène internationale et s’intensifia par la directive n°2016/943. En effet, celle-ci présente les mêmes critères à son article 2 :
Aux fins de la présente directive, on entend par:
1) «secret d'affaires», des informations qui répondent à toutes les conditions suivantes: a) elles sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles,
b) elles ont une valeur commerciale parce qu'elles sont secrètes,
c) elles ont fait l'objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes.
De par le texte élaboré par la Commission mixte paritaire, le secret d’affaires dispose donc désormais, en France, s’apprête non seulement d’une loi spécifique mais également d’une définition fixe30. Précisons d’ores et déjà que cette proposition de loi
vise à intégrer un Titre V (« de la protection du secret des affaires ») dans le Code de commerce en France mais, tant que cette loi ne sera pas entrée en vigueur, aucun texte français ne peut être considéré comme prévoyant un régime spécifique encadrant le secret d’affaires.
29 Accord sur les aspects des droits de la propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), art.
39. 2 : « Les personnes physiques et morales auront la possibilité d'empêcher que des renseignements licitement sous leur contrôle ne soient divulgués à des tiers ou acquis ou utilisés par eux sans leur consentement et d'une manière contraire aux usages commerciaux honnêtes10, sous réserve que ces renseignements: a) soient secrets en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments, ils ne sont pas généralement connus de personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre de renseignements en question ou ne leur sont pas aisément accessibles; b) aient une valeur commerciale parce qu'ils sont secrets; et c) aient fait l'objet, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrets ».
30 Cette définition, aux trois critères semblables serait intégrée à l’article L. 151-1 C. com. : « Est protégée
au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :
1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;
2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ».
7
Il est donc question de trouver une protection non seulement cohérente mais également équilibrée : au Québec comme en France il s’agit de trouver un équilibre entre ce qui devrait être protégé et ce qui n’a pas besoin de l’être. Il faut donc préciser la signification des trois critères.
Premièrement, le caractère « secret » de l’information est relatif. Une explication de cela est donnée dans la décision Contrôle PC31 au Québec par exemple. La directive n° 2016/943 précise également ce caractère relatif32. L’appréciation du secret doit donc se faire en fonction de la complexité de l’information et des connaissances générales des opérateurs du milieu, ce qui signifie que le fait qu’un concurrent la détienne ne lui retire pas son caractère secret si l’information n’est pas habituelle pour les autres opérateurs33.
Secondement, le secret conservé doit l’être en raison de la valeur commerciale qu’il renferme. Néanmoins, certains doutes peuvent être exprimés sur ce que signifie réellement ce critère. Pour entrer dans le cadre de la protection, faut-il considérer que le secret confère sa valeur à l’information ou que l’information est gardée secrète en raison de sa valeur commerciale qui pourrait être perdue ? Selon Florence Meuris-Guerrero, la première hypothèse est la plus probable au regard du futur article L. 151-1, 2° C. com.34. Nicolas Binctin critique notamment la tournure de la directive n°2016/943 en estimant que celle-ci opte, à tort, pour la première proposition : « une information sans intérêt, même secrète, n’aura aucune valeur économique » 35. Il conviendrait néanmoins de préciser, selon nous, que, même s’il faut s’accorder avec cette citation, le caractère secret peut constituer un facteur important dans l’acquisition d’une valeur commerciale accrue : certains produits connaitraient moins de succès s’ils étaient protégés autrement que par le secret. De plus, il convient également de se questionner sur le caractère commercial de cette valeur qui ne serait pas un critère suffisant et il faudrait davantage lui préférer la qualification de « valeur commerciale significative » selon certains : « (e)n effet, la valeur
31 Contrôle PC Inc. c. DP Sys Inc., J.E. 2008-1887 (C.S Qué), par. 41 : « Ainsi, même si toutes ces
informations sont bien connues de monsieur Huard, voir même accessibles au public en général, elles ne sont pas pour autant généralement connues du public. »
32 Dir. n°2016/943, art. 2. 1. a.
33 Nicolas BINCTIN, « Les secrets protégés », dans Jean LAPOUSTERLE (dir.), La protection des secrets
d’affaires: perspectives nationales et européennes : actes du colloque du 1er avril 2016, Palais du Luxembourg, Paris, 2017, p. 18, à la p. 29.
34 Florence MEURIS-GUERRERO, « L’élaboration du secret des affaires… vers une para-propriété
intellectuelle ? », Comm. Com. Electr., n°6, Juin 2018, alerte 44.
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ne peut se résoudre à l’idée, libre par définition, mais renvoie à un procédé mis en valeur et permettant son exploitation, dans laquelle il aurait précisément été intégrés un know-how et des moyens humains et technologiques mesurables »36.
Finalement, la condition de « mesures raisonnables » doit également être spécifiée. Afin d’éviter que le secret d’affaires ne soit dévoilé et, par conséquent, ne perde sa protection juridique et sa valeur, il faut prévoir toutes les mesures possibles afin d’éviter sa publicité. En effet, le régime du secret d’affaires ne fournit pas un droit privatif et absolu : s’il est divulgué en raison d’une maladresse ou bien qu’un concurrent parvient à le percer par l’ingénierie inverse (aussi appelée rétroconception ou « reverse engineering »), le détenteur du secret ne pourra s’opposer à son exploitation (licite) par autrui37. Pour cette raison, il est essentiel de prévenir l’atteinte par quiconque au caractère
secret de cette information cruciale de l’entreprise (ce qui permettra également d’éviter à cette dernière de devoir poursuivre des concurrentes et risquer de divulguer le secret d’affaires lors d’une instance, comme il le sera expliqué lors des développements38).
L’idée derrière ce troisième critère est de prouver l’importance du secret de commerce en protégeant celui-ci proportionnellement à sa valeur.
Une information, dès lors qu’elle répond à ces trois critères peut être considérée comme un secret d’affaires, en France comme au Québec. Il convient de s’accorder sur le fait que l’étendue des objets entrant dans ce champ est vaste : « les informations relatives aux clients et fournisseurs, les processus d’entreprise, les plans d’affaires, les études de marché, etc. »39. Au Québec, les illustrations du secret de commerce données par la doctrine sont identiques : il peut s’agir « d’informations sur le marketing, la comptabilité, les ressources humaines et la masse salariale, des composantes de technologie de l’information ou encore des secrets de fabrication »40. Un constat doit donc
d’ores et déjà être opéré : au cours de nos développements, les termes « secret d’affaires » et « secret de commerce » seront utilisés de manière indifférente car ils désignent
36 J.-P. MIGNARD ET A. BASDEVANT, préc., note 11, p. 75.
37 Dir. n°2016/943, art. 2. 1. b) et d) ; Emilie COURCHESNE TARDIF et Jean LEMOINE, « La théorie du
tremplin : quand la concurrence plonge en eaux troubles », dans S.F.C.B.Q., vol. 313, Développements
récents en droit de la non-concurrence (2009), Cowansville, Editions Yvon Blais, p. 5, à la p. 7.
38 Infra., p. 62 et s.
39 N. BINCTIN, préc., note 33, p.19. 40 G. F. SAYEGH, préc., note 2, p. 11.
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exactement le même objet. La seule distinction discernable entre ces termes semble être le fait que la doctrine et la jurisprudence française font davantage référence au « secret d’affaires » tandis qu’au Québec l’expression « secret de commerce » prédomine. Notons également que, s’il est d’usage de parler de « secret d’affaires » en France en raison de la traduction littérale du terme « trade secret », il est également possible de parler de « secret des affaires », la distinction avec le « secret d’affaires » relevant d’un débat secondaire41. De même, les termes « secret commercial » et « secret de commerce » sont tout à fait interchangeables.
Ce champ large englobe également les termes de « savoir-faire » et de « secret de fabrication ». En effet, la définition de ce premier terme est donnée dans le règlement européen n°316/201442 et coïncide avec la définition qu’en donnait déjà Jean-Marc
Mousseron43 ; le « secret de fabrication » peut quant à lui être défini comme « tout moyen de fabrication qui offre un intérêt pratique ou commercial, et qui, mis en usage dans une industrie est tenu caché au concurrent »44. Ces types d’informations seraient donc contenus dans le champ de protection des secrets d’affaires.45
Le savoir-faire et le secret de fabrication, et par conséquent une partie significative des informations qualifiables de secrets d’affaires, sont en lien avec l’application des droits de la propriété intellectuelle. En effet, ils sont très utilisés afin de remplacer ou compléter une telle protection. Le secret de fabrication, par exemple, est particulièrement
41 Olivier DE MAISON ROUGE, Le droit de l’intelligence économique : patrimoine informationnel et
secrets d’affaires, Rueil-Malmaison, Lamy, 2012, n°126-127, p.81.
42 RÈGLEMENT (UE) No 316/2014 DE LA COMMISSION du 21 mars 2014 relatif à l’application de
l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords de transfert de technologie, art. 1, 1, (i) : « "savoir-faire" : un ensemble d’informations pratiques, résultant de l’expérience et testées, qui est:
i) secret, c’est-à-dire qu’il n’est pas généralement connu ou facilement accessible,
ii) substantiel, c’est-à-dire important et utile pour la production des produits contractuels, et
iii) identifié, c’est-à-dire décrit d’une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier qu’il remplit les conditions de secret et de substantialité ».
43 O. DE MAISON ROUGE, préc., note 41, n°138, p. 87 : « connaissance dont l’objet concerne la
fabrication des produits, la commercialisation des produits et des services ainsi que la gestion et le financement des entreprises qui s’y consacrent, fruit de la recherche ou de l’expérience, non immédiatement accessibles au public et transmissibles par contrat ».
44 Ibid., n°141, p. 88.
45 C’est notamment ce qui ressort du titre de la directive n°2016/943 et de son cons. 1er : « Ces savoir-faire
et ces informations commerciales de valeur, qui ne sont pas divulgués et que l'on entend garder confidentiels, sont appelés "secrets d'affaires" ».
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utile dans le cadre des demandes de dépôts de brevets industriels et de dessins et modèles (appelés dessins industriels au Québec). Une partie de la doctrine française, depuis la directive n°2016/943, est même venue se questionner sur la possibilité de considérer le secret d’affaires comme un nouveau droit de la propriété intellectuelle46. C’est autour de
cette relation entre la propriété intellectuelle et le secret d’affaires que ce mémoire sera articulé. En effet, une étude du secret commercial dans son ensemble serait trop extensive pour un travail de mémoire. Cela inclurait non seulement des aspects juridiques mais également économiques, comme cela ressortait des énumérations données précédemment47. Le fait de limiter l’étude à la relation entre ces deux types de protections des actifs intellectuels permettra une réflexion plus détaillée sur ces différents aspects mais également de se concentrer sur une relation importante et de longue date : les entreprises, lors du choix de protection à offrir à leurs actifs intangibles, devront opérer une réelle réflexion stratégique pouvant engendrer de lourdes conséquences économiques. Le choix du recours au secret des affaires plutôt qu’à un droit de la propriété intellectuelle peut influer sur la survie d’un produit, voire d’une entreprise. Le secret d’affaires vient remplacer, compléter, voire pallier l’absence d’une protection par la propriété intellectuelle. On ne peut que s’accorder avec la position de Jérôme Passa quand il parle d’ « un choix de politique économique et juridique » 48.
Il est donc clair au regard des éléments présentés que le secret de commerce joue un rôle majeur dans le développement de l’entreprise et dans son maintien. La protection d’un tel régime doit donc se montrer efficace pour inciter les entreprises à y avoir recours et, par conséquent, les inciter à effectuer des opérations de recherche et développement dans un environnement propice. Pour cette raison, depuis de nombreuses années, un renforcement du régime de protection est demandé, notamment relativement à la procédure devant l’instance judiciaire en France49. Ainsi, malgré le rapport Mathon de
46 V. not. R. MILCHIOR ET V. FOURGOUX, préc., note 10 ; F. MEURIS-GUERRERO, préc., note 34. 47 Op. cit., notes 39 et 40.
48 J. PASSA, préc., note 18, p. 44.
49 Florence G’SELL, « Quelle protection dans le procès civil ? », dans Jean LAPOUSTERLE (dir.), La
protection des secrets d’affaires: perspectives nationales et européennes : actes du colloque du 1er avril 2016, Palais du Luxembourg, Paris, 2017, p. 94, à la p. 95 : La récurrence de ces propositions (de
loi)françaises tient au fait que le droit français, bien que comportant de facto des mécanismes de protection du secret des affaires grâce à l’action en concurrence déloyale et à certains textes pénaux […], assure toutefois une protection insuffisante des secrets d’affaires ».
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200950, la proposition de loi Carayon de 201151 et la proposition de loi du 16 juillet 2014 dite « loi Macron »52, la protection demeurait incomplète. Comme l’explique Florence G’Sell53, le rapport Carayon avait amené à une proposition de loi pour sanctionner
pénalement la violation du secret d’affaires mais le changement de majorité politique avait empêché le vote définitif du texte. Le contenu de la proposition de loi de 2014 proposait également des mesures civiles et pénales qui auraient été insérées dans un Titre V du Code de commerce (comme ce que la proposition de loi de 2018 prévoit54) mais l’amendement fut abandonné55. Au Québec, des problèmes similaires peuvent survenir.
Les entreprises préfèrent souvent avoir recours à l’arbitrage, par peur que l’instance judiciaire ne cause la divulgation de leur secret d’affaires. Cela amenait notamment Olivier de Maison Rouge à affirmer :
C’est pourquoi, si l’enjeu économique est conséquent, et sauf sanction pénale, à condition que cela ait été contractuellement prévu ou que les parties en conviennent ultérieurement, il conviendra de privilégier la procédure d’arbitrage qui, si cela a un coût, préserve néanmoins beaucoup plus efficacement la confidentialité, tout en étant de surcroît plus rapide.56
Un des objectifs de la directive n°2016/943 a donc été d’améliorer l’efficacité de la protection tout en rassurant les détenteurs de secrets d’affaires quant aux moyens de recours disponibles pour faire prévaloir leurs droits57. De surcroît, la loi française de transposition perpétuerait cela. Certaines mesures sont inspirées des dispositions relatives au droit de la propriété intellectuelle. Cela pousse certains auteurs à estimer que le nouveau régime de protection fait passer le secret d’affaires d’un outil indispensable à l’entreprise en articulation avec les droits de la propriété intellectuelle, à un véritable nouvel arrivant au sein des droits de la propriété intellectuelle58. Si nous en viendrons à
50 Claude MATHON (dir.), « La protection du Secret des Affaires : Enjeux et propositions », 17 avr. 2009. 51 « Proposition de loi visant à sanctionner la violation du secret des affaires », Ass. nat. n°3985, enr. 22
nov. 2011.
52 « Proposition de loi relative à la protection du secret des affaires », Ass. nat. n°2139, enr. 16 juillet 2014. 53 F. G’SELL, préc., note 49, p. 94-95.
54 Infra., p. 33.
55 F. G’SELL, préc., note 49, p. 94-95.
56 O. DE MAISON ROUGE, préc., note 41, n°199, p. 113. 57 Dir. n°2016/943, préambule, cons. 9 et 10.
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réfuter une telle affirmation, il convient néanmoins de chercher à comprendre pourquoi une partie (minoritaire) de la doctrine émet de telles affirmations.
Par sa mise en œuvre, la directive n°2016/943 amène à la création d’un régime spécifique de protection des secrets d’affaires. Si l’aspect civil et pénal permettaient jusqu’à présent de sanctionner une atteinte au secret, il n’était fait appel qu’au droit commun : en matière civile il était fait application du droit de la concurrence déloyale59. S’il est clair que l’aspect pénal de la protection est un réel atout, il fut décidé de le mettre de côté dans les développements de ce mémoire car son inclusion engendrerait des recherches bien plus conséquentes que celles permises dans le cadre du travail exigé. Cela permet une étude plus précise du régime de protection civil. Ainsi, seul le régime de protection par le droit civil du secret de commerce sera étudié en France et au Québec. Cela nous amène également à nous concentrer uniquement sur les instances judiciaires : les actions devant des autorités administratives indépendantes (telle que l’Autorité de la concurrence en France) seront donc également mises de côté.
L’enjeu de ce mémoire sera donc d’observer et comparer les régimes de protection du secret d’affaires et des droits de la propriété intellectuelle prévus par les législateurs français et québécois, mais également de chercher à comprendre comment ils s’articulent entre eux. En effet, une telle observation amène à comprendre l’équilibre opéré par le législateur ou le juge quand il convient de décider si un objet peut être protégé par un droit de la propriété intellectuelle ou s’il convient de se pencher sur une protection par le secret d’affaires (le juge refuse par exemple la protection des fragrances de parfums par le droit d’auteur). Il peut également arriver qu’une protection par le droit de la propriété intellectuelle soit légale mais que, pragmatiquement, le secret d’affaires soit la solution la plus appropriée pour l’entreprise.
Afin d’opérer de telles observations et comparaisons, il semblerait que le positivisme juridique soit la posture la plus adaptée. En effet, celle-ci consiste en l’observation du réel tel que prévu par le législateur en France et au Québec. Il convient donc de partir des normes en vigueur afin de comprendre le régime. Pour ce faire, la méthodologie juridique classique sera la plus utile. Celle-ci permettra, tout d’abord, de comprendre le droit positif par une analyse doctrinale exégétique : en comprenant
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l’étendue du secret de commerce en France et au Québec de manière objective, il sera possible de mieux appréhender la porte d’entrée à la protection (et les limites de cette dernière relativement aux droits de la propriété intellectuelle) ainsi que le régime y afférant. Une fois les contours légaux observés, il conviendra, dans un second temps, de les mettre en parallèle dans les deux systèmes légaux par une analyse de droit comparé fonctionnelle : la lettre de chaque texte et la manière de protéger le secret de commerce peut différer mais il convient d’observer si les objectifs recherchés sont les mêmes et certaines mesures ne pourraient pas influencer le législateur pour des changements futurs. Les objectifs de ce mémoire sont donc au nombre de trois. Le premier est relatif à la définition de la nature du secret de commerce, en France et au Québec, notamment en relation avec les droits de la propriété intellectuelle. Le second objectif est de présenter le régime de protection dans les deux systèmes et de les comparer quant à leurs objectifs mais également quant à leur efficacité. Le troisième objectif est de s’attarder sur la pratique des entreprises relativement à l’articulation du secret d’affaires avec les droits de la propriété intellectuelle et l’analyse du rapprochement opéré entre ces deux régimes par les avancées récentes.
En raison de la posture positiviste, il est possible de formuler des hypothèses sur les conclusions qu’amèneront ce mémoire, tout en précisant qu’elles pourront possiblement être remises en question par les développements élaborés ci-après. Au regard de certains éléments présentés, il parait clair, à ce stade des développements, que le secret d’affaires ne peut être considéré comme un droit de la propriété intellectuelle. En effet, sa nature, l’objet protégé, les conditions pour y accéder ainsi que les mesures pour prévenir l’atteinte à celui-ci semblent le mettre en marge de cette catégorie de droits conférant un monopole. Néanmoins, un des enjeux de ce mémoire sera de faire ressortir la relation ambivalente entre ces deux types de protection pour les entreprises : le choix de l’un plutôt que l’autre peut avoir une importance cruciale pour l’entreprise. En se combinant, s’alternant et se complétant, le secret des affaires et les droits de la propriété intellectuelle forment un couple majeur pour les acteurs économiques. La seconde hypothèse de recherche ressort du renforcement indéniable du régime du secret commercial apporté par la réforme récente en Europe : seules de faibles distinctions perdurent encore entre ces deux systèmes juridiques. Néanmoins, des améliorations demeurent possibles afin d’offrir au secret d’affaires la protection permettant d’inciter davantage d’entreprises à innover.
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De quelle manière les détenteurs de secrets de commerce, en France et au Québec, font-ils usage de ceux-ci en les articulant avec les droits de la propriété intellectuelle afin d’en tirer une valeur maximale, tout en les préservant de la divulgation ? Les normes françaises et québécoises du secret de commerce offrent-elles une protection adéquate de celui-ci au regard de la pratique actuelle et des conséquences éventuelles sur les entreprises ?
Les contours du secret d’affaires se précisent avec le temps en France comme au Québec. Sa qualification peut, néanmoins, sembler complexe encore aujourd’hui. Une chose est pourtant affirmable : si le secret d’affaires est crucial pour l’entreprise dans son articulation avec les droits de la propriété intellectuelle, il ne saurait être confondu avec ce dernier (I). Néanmoins, de par son importance croissante, le régime de protection du secret d’affaires s’est amélioré afin d’endiguer la fragilité problématique du secret commercial : même si des différences avec les droits de la propriété intellectuelle sont à noter, des points communs ont permis un renforcement de la protection (II).
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I.
L’enjeu complexe de la qualification du secret de commerce
Il faut avant tout préciser que la question de la nature juridique du secret d’affaires est complexe. En effet, la cause de cela siège dans le fait que le Québec (comme la France jusqu’à récemment) n’avait pas légiféré sur cet objet60. Il s’agit pourtant d’un actif majeur
pour les entreprises : afin de mieux le protéger il conviendrait sûrement de préciser sa nature.
Le fait est aujourd’hui qu’il semble exister plus d’indications sur ce que n’est pas le secret d’affaires que sur ce qu’il est réellement. Cela donne donc lieu à certaines incertitudes pouvant être déterminantes, notamment au cours d’une procédure quant à la conservation du secret de commerce et, par conséquent, pour le maintien de l’entreprise : seul un bien peut faire l’objet d’une saisie, par exemple. Si la création de critères uniformes permettant de définir le secret d’affaires61 ont permis de délimiter des contours
(certes vagues) pour cet objet de droit, la question de sa catégorisation demeure : le secret commercial peut-il être considéré comme un bien et, a fortiori, faire l’objet d’un droit de propriété intellectuelle (A) ?
Si nous en arriverons à la conclusion qu’un secret d’affaires, comme en témoigne directive n°2016/943 corroborée par sa transposition française à venir, ne saurait être considéré comme un nouveau droit de propriété intellectuelle, il n’en demeure pas moins que ces deux types de protections vont de paire. Les entreprises, afin de protéger au mieux leurs actifs incorporels, doivent articuler le secret d’affaires avec les différents droits de la propriété intellectuelle afin de tirer tout le potentiel économique de leurs créations. Une nature différente de protection n’empêche donc pas une relation ambivalente (B).
A. La nature juridique incertaine du secret de commerce
La nature du secret d’affaires est donc incertaine. Or, la question majeure est de savoir si un tel objet peut aujourd’hui être considéré comme un bien. Le législateur n’ayant fait aucune précision quant à la nature du secret de commerce (comme au Québec)62 ou étant resté très implicite sur cette question (comme il le sera expliqué dans
60 A. STEELE, préc., note 22, p. 107. 61 Notamment par l’art. 39. 2 ADPIC.
62 A. STEELE, préc., note 22, p. 107 : « Au Québec, le "secret de commerce" ne fait pas l’objet de définition
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le cas de la France), les sources majeures pour répondre à cette question sont jurisprudentielles et doctrinales. Malgré certaines contestations, émanent notamment d’auteurs du XXe siècle63, il semble peu probable que le secret d’affaires (en France
comme au Québec) puisse être classé dans la catégorie juridique des biens telle qu’elle est conçue aujourd’hui (i).
Une seconde question majeure quant à la nature du secret de commerce, également relative aux conséquences possibles sur l’efficacité de son régime de protection, est de savoir s’il peut être qualifié de droit de la propriété intellectuelle : depuis l’entrée en vigueur de la directive n°2016/943, certains auteurs ont cru discerner l’apparition d’un « nouveau droit de la propriété intellectuelle »64. Or, si l’improbabilité de l’accueil du
secret d’affaires dans la catégorie des biens pourrait constituer un premier indice écartant la qualification de droit de la propriété intellectuelle, d’autres preuves de l’écart de ce type de protection, plus certaines, sont également à relever (ii).
i) Une qualification improbable du secret de commerce comme bien Afin de déterminer la nature du secret de commerce, il convient de se pencher sur sa définition : il s’agit d’une information confidentielle disposant des trois critères évoqués précédemment (elle n’est pas généralement connue du public, a une valeur commerciale et fait l’objet de mesures raisonnables de conservation65). Ainsi, s’intéresser
à la nature du secret d’affaires revient à s’intéresser à la question plus large de la nature d’une information. Celle-ci n’est néanmoins pas certaine, malgré l’intérêt que lui portent les auteurs depuis la fin du XXe siècle (a). Cependant, en recentrant la focale sur l’information qualifiable de secret d’affaires, il est possible de remarquer des indices tendant au refus de la qualification de bien à leur profit, notamment par les évolutions récentes (b).
63 Un des précurseurs sur cette question en France fut Pierre CATALA, « Ebauche d’une définition
juridique de l’information », D. 1994, chron. 229.
64 V. not. R. MILCHIOR ET V. FOURGOUX, préc., note 10 ; F. MEURIS-GUERRERO, préc., note 34. 65 Dir. n°2015/943, art. 2. 1.
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a) La qualification délaissée de l’information
Dans une société de communication, où l’information a une valeur marchande, une tentative récurrente d’appropriation, consciente ou non est perceptible.66
En France, les premiers auteurs à s’être intéressés à cette question l’ont fait au cours des années 1980. Il est possible de citer, à cet effet, Pierre Leclercq67, Pierre Catala68 ou encore Marie-Paule Lucas de Leyssac69. Cet intérêt par la doctrine est justifié par
l’évolution de la société. En effet, selon Jean-Christophe Galloux, « (l)e droit traduit ainsi un fait de société avéré : nous sommes entrés dans l’ère postindustrielle, l’ère de l’information »70. Pourtant, aujourd’hui encore, une réponse précise sur la nature ne
semble pas fixée.
Si les auteurs se mettent d’accord pour lui reconnaitre une valeur économique, il reste que le droit se refuse obstinément à qualifier les biens informationnels. Tout au plus l’information serait-elle pour certains une simple chose, ou res nullius. Autrement dit, l’information en tant que telle n’est pas juridiquement un bien, dans la mesure où elle ne serait qu’une "notion aux contours imprécis dont la nature est incertaine".71
L’intérêt porté par les textes à l’information variant en fonction du domaine concerné, une définition claire de cette chose fait défaut72. Selon Pierre Catala, qui militait
en faveur de sa qualification en tant que bien, l’information serait « d'abord expression, formulation destinée à rendre un message communicable, elle est ensuite communiquée ou peut l'être à l'aide de signes choisis pour porter le message à autrui » 73. Si cet indication
pourrait éclairer sur le sens commun du terme information, Jean-Christophe Galloux74 préfère (car « moins tautologique ») la qualifier d’ « une valeur économique ou un intérêt stratégique , indépendamment du caractère protégeable ou non de ces informations par un droit de la propriété intellectuelle ». Cette définition fait ressortir deux éléments.
66 N. MALLET-POUJOUL, préc., note 4, n°1.
67 Pierre LECLERCQ, « Essai sur le statut juridique des informations », dans Alain MADEC (dir.), Les flux
transfrontières de données : vers une économie informationnelle, Doc. fr., Paris, 1982, p. 119.
68 P. CATALA, préc., note 63.
69 Marie-Paule LUCAS DE LEYSSAC, « Une information juridique seule est-elle susceptible de vol ou
d'une autre atteinte juridique aux biens ? », D. 1985. chron. 43.
70 Jean-Christophe GALLOUX, « Ebauche d’une définition juridique de l’information », D. 1994. chron.
229, n°1.
71 O. DE MAISON ROUGE, préc., note 41, n°277, p. 151-152. 72 J.-C. GALLOUX, préc., note 70, n°2.
73 P. CATALA, préc., note 63.
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Premièrement, l’information est ici perçue davantage comme une conception économique qu’un droit privatif.75 Cela milite dans le sens d’une absence de droit de propriété sur
l’information.
Deuxièmement, l’« information » est un terme large, allant au-delà du champ couvert par le droit de la propriété intellectuelle, englobant de nombreux éléments, dont le secret d’affaires :
Le terme « information » est le plus souvent employé dans le sens le plus large ; dans les présentations contractuelles « américaines » les parties y incluent les inventions, les formules, les méthodes, les plans, les procédés, l’expérience, les secrets de
fabrication, le savoir-faire, etc., d’une façon générale, tout ce qui est incorporel et
peut avoir une valeur patrimoniale. Les tendances de la pratique révélées par ces formes contractuelles rejoignent les approches doctrinales : définition matérielle de l’information, importance de la valeur patrimoniale, appropriation générale des informations sur le « modèle » de propriété corporelle.76 [Accentuation des termes en gras par nous]
Le secret d’affaires est un type d’information parmi d’autres. De ce fait, la pratique semble parfois vouloir calquer le mode d’appropriation des actifs incorporels sur celui des biens corporels, même s’ils sont de nature différente, car l’information est généralement communiquée par un support matériel. A fortiori, si une information ne saurait être considérée comme un bien et faire l’objet d’un droit de propriété, le secret d’affaires, qui est un type d’information parmi d’autres, ne saurait également être considéré comme un bien.
Malheureusement, la nature juridique de l’information n’est pas aussi claire. En effet, l’information, si elle dispose d’un certain nombre de qualités (dont sa matérialité) peut devenir un bien. Le droit d’auteur, par exemple, protège « l’information mise en forme de façon originale et non l’information "brute" »77. Il s’agit alors d’un bien pouvant
tomber dans le domaine public et susceptible de devenir une chose commune et donc ne pouvant être appropriée78. Néanmoins, relativement à l’information, le bien ne serait pas tant l’information en elle-même que sa forme matérielle. La question est donc de savoir si une information peut être sujet d’une appropriation en tant que bien et faire l’objet de
75 O. DE MAISON ROUGE, préc., note 41, n°113p. 76. 76 J.-C. GALLOUX, préc., note 70, n°14.
77 N. MALLET-POUJOUL, préc., note 4, n°9. 78 Ibid., n°8.
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toutes les conséquences juridiques que cela entraine. La réponse par la doctrine et la jurisprudence (surtout pénale) semble négative.
La première étape, comme l’expliquait Jean-Christophe Galloux dès 1994, est de préciser que l’information est considérée comme une chose au sens du droit :
Au regard des catégories juridiques, alors que la plupart des auteurs qui ont tenté de définir la notion d’information ont déjà fait d’elle un bien, il serait plus juste d’affirmer qu’elle est d’abord une chose. L’information ne se confond pas, du moins immédiatement, avec ce que l’on dénomme les « biens informationnels », c’est-à-dire des informations généralement à contenu technique, ayant une valeur économique, qu’elles soient ou non protégées par un droit de la propriété intellectuelle. Au juriste, l’information se présente d’abord comme une réalité « brute ». L’information entre donc dans la catégorie des choses avant de pouvoir être considérée comme un bien car toutes les choses qui existent ne sont pas des biens pour le droit.79
Cependant, le passage de la chose au bien tel que compris aujourd’hui par les régimes français et québécois semble peu accueilli par la jurisprudence : « Activité florissante, la diffusion d’informations n’a décidément pas été entravée par le statut de cette "chose" (qui n’est pas toujours un « bien » !), en dépit de qualifications juridiques délicates »80.
En France, il convient de s’attarder sur les pans civil et pénal. Du côté civil, comme l’expliquait Jean-Christophe Galloux en 1994, la justice ne reconnait pas de droit privatif sur l’information : les actions en concurrence déloyale ou parasitaire posent juste une limite à la libre utilisation de la « valeur économique » que représente l’information81. Selon lui82, un arrêt de 1982 en serait une bonne illustration83 et lui permet de formuler l’affirmation suivante :
L’utilisation du terme « valeur économique » désormais courante dans le domaine de la concurrence déloyale ou parasitaire par référence au terme « information » démontre que l’on s’attache moins à caractériser les objets incorporels en cause qu’à insister sur l’opportunité économique de leur protection.84
79 J.-C. GALLOUX, préc., note 70, n°26. 80 N. MALLET-POUJOUL, préc., note 4, n°14. 81 J.-C. GALLOUX, préc., note 70, n°16. 82 Ibid., n°16.
83 Cass. com. 18 janv. 1982, JCP 1982. IV. 123. 84 J.-C. GALLOUX, préc., note 70, n°16.
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De ce fait, la jurisprudence civile semble peu intéressée par la définition de la nature de l’information et s’intéresserait davantage à la protection de l’aspect économique qui l’entoure : ce n’est pas l’information en elle-même qui est protégée mais la valeur pouvant en être tirée. Même si elle ne se fonde pas sur son appropriation, la protection de l’information demeure : « (a)insi l’information, même non appropriée, mais dont la collecte et le traitement a un coût, ne peut pas être impunément exploitée par des tiers non autorisés »85.
« Quant aux réflexions de droit pénal, plus que sur la propriété, elles ont achoppé sur le caractère incorporel de l'information, rendant difficilement réunis les éléments de soustraction, détention et dépossession d'une chose matérielle, propres aux incriminations de vol ou de recel »86. Malheureusement, les décisions n’offrent pas une réponse claire et
unifiée, comme le relève Marie Malaurie-Vignal87. En matière de vol88, la jurisprudence est généralement opposée à la reconnaissance du vol d’une information indépendamment de son support89 mais a parfois sanctionné le vol de l’information immatérielle90. Il peut donc sembler que la jurisprudence refuse généralement la sanction du vol du contenu informationnel en lui-même au profit de celui du support matériel la contenant, refusant ainsi la qualification de bien appropriable à la « valeur économique ». Rien n’est néanmoins certain. Ce même constat peut être fait relativement au recel91 : en la matière, la référence du Code pénal92 aux « choses » et non aux « biens » (ces derniers pouvant être immatériels) semblerait indiquer que seuls les supports matériels devraient être pris
85 N. MALLET-POUJOUL, préc., note 4, n°15. 86 Ibid., n°4.
87 Marie MALAURIE-VIGNAL, « Réflexions sur la protection du patrimoine informationnel de
l’entreprise conter le piratage économique », D. 2012. 1415, n°16 et 18.
88 Ibid., n°16.
89 Cass. crim. 12 janv. 1989, n° 87-82.265, Bull. crim. n° 14 ; RSC 1990. 346, obs. P. Bouzat, et 507, obs.
M.-P. Lucas de Leyssac ; RTD com. 1990. 143, obs. P. Bouzat ; Cass. crim. 1er mars. 1989, n° 88-82.815,
Bull. crim. n° 100 ; D. 1990. 230, obs. J. Huet ; JCP E 1990. II. 15761, obs. M. Vivant et A. Lucas ; RSC
1990. 346, obs. P. Bouzat, et 507, obs. M.-P. Lucas de Leyssac ; RTD com. 1990. 142, obs. P. Bouzat.
90 Cass. crim. 4 mars. 2008 (vol du contenu informationnel de neuf syquests), n° 07-84.002, D. 2008. 2213,
note S. Detraz ; RSC 2009. 131, obs. J. Francillon ; Rev. pénit. 2008. 880, note P. Conte ; TGI Clermont-Ferrand, 26 sept. 2011, CCE 2012, comm. 36, obs. E. Caprioli.
91 M. MALAURIE-VIGNAL, préc., note 87, n°18.
92 C. pénal, art. L. 321-1, al. 1er : « Le recel est le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose,
ou de faire office d'intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d'un crime ou d'un délit ».
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en compte. La jurisprudence, comme le présente Marie Malaurie-Vignal93, n’est néanmoins pas uniforme sur la question : elle a tantôt reconnu le recel sans référence au support matériel94, tantôt admis le recel de l’information uniquement dans les faits et pas dans les motivations95 et parfois tout simplement refusé de le reconnaitre96. Il semble donc peu aisé de déterminer si l’information peut être considérée comme un bien (voire même une chose) et si elle peut être appropriée. Que protège-t-on finalement ?
Au Québec, Charlaine Bouchard97 vient préciser que, si jusqu’au début des années 1990 les informations confidentielles tendaient à être considérées comme des biens meubles (comme le montrent notamment les décisions Santé naturelle98, Montour99 ou R. F. Hume &Co.100), cela ne semble plus être le cas aujourd’hui :
Cependant, cette tendance semble aujourd’hui s’estomper et les tribunaux québécois ne voient plus l’information comme un bien susceptible d’être protégé par les droits de la propriété intellectuelle, mais plutôt au titre des dispositions contractuelles ou de l’article 2088 C. c. Q. A ce propos, l’affaire Tri-Tex101 mérite d’être mentionnée.102
Il existe donc de nombreuses incertitudes quant à la qualification de l’information. Cela est sûrement dû à l’évolution de notre société qui n’exclut pas de penser qu’un changement juridique pourrait un jour survenir :
93 M. MALAURIE-VIGNAL, préc., note 87, n°18.
94 Cass. crim. 20 oct. 2010, n° 09-88.387, JCP 2010. 1273, note S. Detraz ; Cass. crim. 26 oct. 1995, n°
94-83.780, Bull. crim. n° 324 ; Dr. pén. 1996, comm. 189, obs. J.-H. Robert ; Rev. sociétés 1996. 326, note B. Bouloc ; Rev. crit. DIP 1996. 621, note I. Fadlallah ; RSC 1996. 138, obs. J.-P. Dintilhac, et 648, obs. B. Bouloc.
95 Cass. crim. 20 juin. 2006, n° 05-86.491.
96 Cass. crim. 3 avr. 1995, n° 93-81.569, Bull. crim. n° 142 ; JCP 1995. II. 22429, note E. Derieux ; D.
1995. 320, obs. J. Pradel ; RSC 1995. 599, obs. J. Francillon, 821, obs. R. Ottenhof, 1996. 645, obs. B. Bouloc, et 660, obs. R. Ottenhof ; Dr. pén. 1995, comm. 173, obs. M. Véron ; 19 juin 2001, n° 99-85.188,
D. 2001. 2538, note B. Beignier et B. de Lamy, et 2002. 1463, obs. J. Pradel ; JCP 2002. II. 10127, note A.
Lepage ; GAPP, 7e éd., 2011, n° 30 ; RSC 2002. 96, obs. B. Bouloc, 119, obs. J. Francillon, et 592, obs.
J.-P. Delmas Saint-Hilaire ; RTD com. 2002. 178, obs. B. Bouloc ; 11 juin 2002, n° 01-85.237, D. 2004. 317, obs. B. de Lamy ; RSC 2002. 619, obs. J. Francillon, 881, obs. J.-F. Renucci, et 2003. 93, obs. B. Bouloc ;
JCP 2007. II. 10127, note E. Derieux.
97 Charlaine BOUCHARD, Droit et pratique de l’entreprise, Tome 2, 2e éd., Cowansville, Editions Yvon
Blais, 2014, n°223, p. 216-217.
98 Santé naturelle Ltée c. Produits de nutrition Vitaform Inc., (C.S.Q) J.E. 85-519, [1985] C.S. 628. 99 Montour Ltée c. Jolicoeur, (C.S.Q) J.E. 87-1143, [1987] R.J.Q. 2482.
100 F.C. Hume and Co. c. Actaes Inc., (C.S.Q) J.E. 90-1581.
101 Tri-Tex Co. Inc. c. Gideon, (C.A.Q) J.E. 99-1779, [1999] R.J.Q. 2324. 102 C. BOUCHARD, préc., note 97, n°223, p. 217.
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Le droit, et singulièrement le droit des biens, doit s'adapter à ces transformations conceptuelles : moins d'immeubles, plus de meubles, disait-on, voici quelques années pour caractériser le changement de contenu du patrimoine ; moins de corporel, plus d'incorporel, devrait-on dire aujourd'hui. […] Toutes ces choses-informations ont, a priori, la même aptitude à entrer dans la catégorie des biens [...], elles circuleront plus ou moins librement selon que la société éprouvera le besoin d'organiser leur appropriation temporaire par une forme du droit de propriété.103
Cette question mériterait une étude bien plus vaste mais qui dépasserait malheureusement l’étendue de notre sujet. La notion de bien est en évolution perpétuelle en raison des changements sociétaux. Il n’est néanmoins pas certain que l’information puisse aujourd’hui être perçue comme un bien incorporel et puisse, de ce fait, faire l’objet d’une protection par le droit de la propriété. Le secret d’affaires étant une information, il n’entrerait par conséquent pas dans cette catégorie juridique non plus. Il est parfois possible de voir ressortir la qualification de « bien informationnel », une nouvelle catégorie possible de biens. Mais cette qualification sera laissée de côté car il est difficile de savoir où la ranger dans le droit. Si des incertitudes demeurent donc quant à la question vaste (et ne pouvant donc être traitée entièrement ici) de la nature de l’information, la question plus précise de la nature du secret d’affaires semble voir ses contours se dessiner afin d’exclure la qualification de bien.
Il nous est donc permis d'affirmer que le secret des affaires, actif incorporel, appartient à un patrimoine immatériel qui peut être identifié comme un ensemble sui generis, construit au fur et à mesure par la pratique des affaires, constituant incontestablement une universalité de fait. […] Cette nouvelle universalité relative, si tant est que le patrimoine informationnel soit reconnu comme tel, pourrait donc être assimilée à un bien meuble incorporel, à l'instar du fonds de commerce, mais serait essentiellement composée de secrets d'affaires, pris dans un sens large en tant que biens immatériels dans leur masse.104
b) L’éloignement progressif du secret de commerce de la catégorie des biens
En plus d'émaner spontanément de la pratique, la notion d'information confidentielle économique constitue un objet juridique satisfaisant à l'heure où le juriste se trouve désorienté par les bouleversements auxquels il est confronté, objet ni trop étroit ni trop
103 J.-C. GALLOUX, préc., note 70, n°29. 104 O. DE MAISON ROUGE, préc., note 17.