La pénalisation de l’exercice de la liberté d’expression
et la portée du principe de dignité humaine quant aux
infractions d’opinion
Étude comparée des systèmes canadien et français
Mémoire
Maîtrise en droit - avec mémoire
Yancey Thériault
Université Laval
Québec, Canada
Maître en droit (LL. M.)
et
Université Toulouse 1 Capitole
Toulouse,France
Résumé
Cet écrit propose d’abord une analyse de l’évolution récente de la répression de l’expression par le droit pénal canadien et le droit pénal français. L’étude des changements relatifs aux infractions d’opinion révèle deux tendances générales, soit, d’une part, une augmentation de la portée de l’arsenal législatif en la matière et, d’autre part, une diminution de ses effets judiciaires. Constatant la recrudescence concomitante du principe de dignité humaine en matière de liberté d’expression, l’auteur s’intéresse ensuite à une potentielle relation causale entre ce phénomène et les tendances préalablement identifiées. Écartée en tant que limite autonome à la liberté d’expression, la dignité humaine fondamentale peut encore être prise en compte, en France, dans la balance des intérêts en présence et, au Canada, pour déterminer si le propos litigieux est susceptible de susciter la haine. Après une tentative nécessaire de clarification de la nature et de la portée du principe de dignité humaine, il s’avère que son inclusion dans une forme ou une autre de contrôle de proportionnalité ne parvient pas à dissoudre les problèmes inhérents à la notion même de dignité humaine, en particulier ceux relatifs à son caractère indéfini et absolu. Ce constat suggère qu’elle aurait mieux fait de demeurer ce qu’elle était initialement destinée à être, c’est-à-dire un principe fondateur de l’ordre juridique. Devant l’impossibilité d’établir un lien de causalité entre la résurgence du principe de dignité humaine en matière de liberté d’expression et la densification de l’arsenal répressif, l’auteur soumet, en fin d’analyse, l’hypothèse selon laquelle ces deux phénomènes sont plutôt des symptômes distinctifs d’un changement sociojuridique en faveur d’une protection plus étendue du pluralisme.
Abstract
This paper first offers an analysis of recent developments in the repression of expression by Canadian criminal law and French criminal law. The study of changes in public opinion offences reveals two general trends, namely, on the one hand, an increase in the scope of the legislative arsenal in this area and, on the other hand, a decrease in its judicial effects. Noticing the concomitant upsurge of the principle of human dignity in matters of freedom of expression, the author then explores the potential causal relationship between this phenomenon and the trends previously identified. Disregarded as an autonomous limit of freedom of expression, fundamental human dignity can still be taken into account, in France, in the balance of interests and, in Canada, to determine whether the disputed statement is likely to arouse hatred. After a necessary attempt to clarify the nature and scope of the principle of human dignity, it turns out that its inclusion in some form of proportionality control fails to dissolve the problems inherent in the very notion of human dignity, particularly those relating to its indefinite and absolute essence. This finding suggests that it would have been better to remain what it was originally intended to be, namely a founding principle of the legal order. Facing the impossibility of establishing a causal link between the resurgence of the principle of human dignity in matters of freedom of expression and the densification of the repressive arsenal, the author submits, at the end of his analysis, the hypothesis that these two phenomena are rather distinctive symptoms of a socio-legal change in favour of a more extensive protection of pluralism.
Table des matières
Résumé ... ii
Abstract ... iii
Table des matières ... iv
Remerciements ... v
Introduction ... 1
Première partie – La pénalisation de l’exercice de la liberté d’expression ... 15
Titre 1 – Les phénomènes de croissance de la répression de l’expression ... 16
Chapitre I – L’augmentation de la portée de la répression ... 17
Chapitre II – L’augmentation des effets de la répression ... 28
Titre 2 – Les phénomènes de décroissance de la répression de l’expression ... 34
Chapitre I – La diminution de la portée de la répression ... 34
Chapitre II – La diminution des effets de la répression ... 40
Conclusion de la première partie ... 47
Deuxième partie – La portée du principe de dignité humaine quant aux infractions d’opinion ... 51
Titre 1 – La recrudescence du principe de dignité humaine en matière de liberté d’expression ... 52
Chapitre I – Le principe de dignité humaine ... 53
Chapitre II – L’utilisation jurisprudentielle du principe de dignité humaine en matière de liberté d’expression ... 63
Titre 2 – La mise en balance de la liberté d’expression et du principe de dignité humaine ... 70
Chapitre I – Le principe de dignité humaine en tant que limite autonome à la liberté d’expression ... 71
Chapitre II – L’ambiguïté relative à la rigidité de la limite envisagée ... 81
Conclusion de la deuxième partie ... 86
Conclusion générale ... 90
Remerciements
Mes premiers remerciements vont à mes directeurs de recherche :
Au Professeur Pierre Rainville, pour la qualité et la quantité de ses observations, pour sa disponibilité sans faille et l’ensemble de nos correspondances rapides, pour m’avoir « aiguillé et aiguillonné »,
Au Professeur Guillaume Beaussonie, pour la générosité de ses indications, pour sa flexibilité sur les sujets abordés, pour sa sérénité et sa gentillesse en tant que professeur comme en tant qu’être humain.
J’aimerais aussi remercier :
Mes camarades de master, pour le séjour français inoubliable et leur accueil chaleureux, Émilie, pour avoir accepté de meubler tout, sauf mon temps,
Keith et Jessy, pour s’être assurés de mon moral, jusqu’à l’aube, Sylvie et Denis, pour tout, depuis mes premières lettres.
Introduction
[1] La liberté d’expression est une liberté qui fut acquise il y a fort longtemps en
Occident, au moment où l’Amérique finissait de naître1 alors que les monarchies européennes
commençaient à mourir2. Figurant d’une part comme de l’autre au sommet de la hiérarchie
des normes, son statut de droit fondamental a été à maintes reprises réaffirmé depuis cette fin
de XVIIIe siècle mouvementée : en 1948, à l’article 19 de la Déclaration universelle des
droits de l’homme3 ; en 1950, à l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales4 ; en 1966, à l’article 19 du Pacte international relatif
aux droits civils et politiques5 ; en 1975, au Québec, à l’article 3 de la Charte des droits et
libertés de la personne6 ; en 1982, à l’alinéa 2 b) de la Charte canadienne des droits et
libertés7. Ce statut de droit fondamental trouve les trois mêmes fondements au Canada8
comme en France9, c’est-à-dire que la liberté d’expression est reconnue en tant qu’instrument
permettant la recherche de la vérité, l’épanouissement personnel et l’existence de la démocratie.
[2] Le premier de ces fondements a été savamment présenté il y a de cela plus d’un siècle
et demi par le philosophe utilitariste John Stuart Mill. L’importance de la liberté d’expression en tant qu’instrument de vérité ne saurait être résumée en des mots plus explicites que les siens :
1 La liberté d’expression étant par exemple prévue par le premier amendement de la Constitution des États-Unis
d’Amérique de 1791, survenu huit ans après la victoire des États-Unis sur le Royaume-Uni lors de la guerre d’indépendance américaine.
2 La liberté d’opinion et la liberté d’expression étant par exemple prévues en France par les articles 10 et 11 de
la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, proclamée au plus fort de la Révolution française.
3 Assemblée générale des Nations unies, résolution 217 (III) A, Paris, 1948. 4 Conseil de l’Europe, Rome, 1950.
5 Assemblée générale des Nations unies, résolution 2200 (XXI) A, New York, 1966. 6 RLRQ, c. C-12.
7 Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982,
c. 11 (R.-U.).
8 Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, p. 976. Voir aussi Julian WALKER, Les
lois canadiennes anti-haine et la liberté d’expression, Ottawa, Bibliothèque du Parlement, 2013, p. 5.
9 Bertrand DE LAMY, La liberté d’opinion et le droit pénal, Paris, LGDJ, 2000, par. 16 et 18. Si l’auteur
présente ici les fondements de la liberté d’opinion, il est admis qu’il est aussi question de la liberté d’expression puisque, d’une part, la coïncidence avec les fondements de la liberté d’expression au Canada est parfaite et, d’autre part, la liberté d’opinion et la liberté d’expression sont pour ainsi dire indissociables, ce dont il sera question un peu plus loin. D’ailleurs, l’auteur lui-même semble inclure la liberté d’expression dans la définition de la liberté d’opinion qu’il met de l’avant au par. 14.
Premièrement, une opinion qu'on réduirait au silence peut très bien être vraie : le nier, c'est affirmer sa propre infaillibilité.
Deuxièmement, même si l'opinion réduite au silence est fausse, elle peut contenir – ce qui arrive très souvent – une part de vérité; et puisque l'opinion générale ou dominante sur n'importe quel sujet n'est que rarement ou jamais toute la vérité, ce n'est que par la confrontation des opinions adverses qu'on a une chance de découvrir le reste de la vérité.
Troisièmement, si l'opinion reçue est non seulement vraie, mais toute la vérité, on la professera comme une sorte de préjugé, sans comprendre ou sentir ses principes rationnels, si elle ne peut être discutée vigoureusement et loyalement.
Et cela n'est pas tout car, quatrièmement, le sens de la doctrine elle-même sera en danger d'être perdu, affaibli ou privé de son effet vital sur le caractère et la conduite: le dogme deviendra une simple profession formelle, inefficace au bien, mais encombrant le terrain et empêchant la naissance de toute conviction authentique et sincère fondée sur la raison ou l'expérience personnelle.10
[3] Le deuxième fondement de la liberté d’expression découle du fait qu’en tant que
corollaire de la liberté d’opinion, celle-ci contribue à l’épanouissement de l’individu et à l’affirmation de son individualité. La liberté d’opinion s’entend de « la possibilité donnée à chaque homme de déterminer par lui-même ce qu’il croit vrai dans […] n’importe quel
domaine qu’il soit »11, en d’autres mots de « la liberté pour chaque individu d’adopter, dans
n’importe quel domaine, l’attitude intellectuelle de son choix, qu’il s’agisse d’une attitude intérieure, d’une pensée intime ou d’une prise de position publique. En somme, liberté pour chaque homme de penser et de dire ce qu’il croit »12. L’indissociabilité entre la liberté
d’opinion et la liberté d’expression est tout de suite ressentie à la lecture de cette dernière phrase, indissociabilité déjà remarquée par ce même John Stuart Mill dont il a été question précédemment13. En fait, l’une ne va pas sans l’autre14 : exprimer son opinion requiert
10 John Stuart MILL, De la liberté, 1859, Folio essais, Paris, Gallimard, p. 140 et 141.
11 Jean RIVERO et Hughes MOUTOUH, Libertés publiques, 7e édition, tome 2, Thémis, Paris, PUF, 2003,
p. 129, tel que cité par Nathalie DROIN, Les limitations à la liberté d’expression dans la loi sur la presse du
29 juillet 1881 : Disparition, permanence et résurgence du délit d’opinion, tome 35, Collection des Thèses,
Paris, LGDJ, 2010, par. 3.
12 Jacques ROBERT, Droits de l’homme et libertés fondamentales, 7e édition, Paris, Montchrestien, 1999,
p. 564, cité par B. DE LAMY, préc., note 9, par. 14.
13 J. S. MILL, préc., note 10, p. 78.
14 Lauriane JOSENDE, Liberté d’expression et démocratie : Réflexion sur un paradoxe, Bruxelles, Bruylant,
évidemment la faculté de l’élaborer au préalable, de façon libre et personnelle, et une telle opinion n’a guère de signification ou d’utilité si elle ne peut être exprimée, à tel point qu’il n’est que peu pertinent de simplement l’élaborer. Or, élaborer puis exprimer ses opinions, sa
pensée est une fonction humaine essentielle15. C’est par elle que l’être humain non seulement
se développe et fleurit, mais aussi qu’il révèle son existence en tant qu’individu distinct. Comme l’écrivait si brillamment Hannah Arendt, une autre philosophe renommée, « [s]i l’action en tant que commencement correspond au fait de la naissance, si elle est l’actualisation de la condition humaine de natalité, la parole correspond au fait de l’individualité, elle est l’actualisation de la condition humaine de pluralité, qui est de vivre
en être distinct et unique parmi des égaux »16.
[4] Le troisième et dernier fondement de la liberté d’expression relève de son rôle en tant
que garantie du respect des autres droits fondamentaux et pilier de la démocratie elle-même. La première de ces fonctions est surtout explicitée en France, où le Conseil constitutionnel
affirme de façon constante17 depuis 1984 que la liberté d’expression est « une liberté
fondamentale, d’autant plus précieuse que son exercice est l’une des garanties essentielles du
respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale […] »18. La deuxième est
quant à elle plus largement répertoriée. En Europe, l’importance de la liberté d’expression pour toute société démocratique a été affirmée avec force par la Cour européenne des droits
de l’Homme dans une décision de 197619 qui constitue encore aujourd’hui l’arrêt de principe
en la matière20. Au Canada, cette même importance a été soulignée de nouveau dernièrement,
tant par la Cour suprême du Canada21 que par, entre autres, la Cour d’appel du Québec22 et
la Cour d’appel de l’Ontario23. La raison en est qu’une véritable participation citoyenne au
15 Id., p. 55.
16 Hannah ARENDT, La condition de l’homme moderne, Liberté de l’esprit, Paris, Calmann-Lévy, 1961,
p. 198.
17 Jacques PETIT, « Les ordonnances Dieudonné : séparer le bon grain de l'ivraie », (2014) 15 AJDA 866,
p. 869 et 970, donnant en exemple la décision Cons. const., 10 juin 2009, no 2009-580 DC, consid. 15. 18 Cons. const., 11 octobre 1984, no 84-181 DC, consid. 37.
19 Handyside c. Royaume-Uni, 7 décembre 1976, no 5493/72 CEDH, par. 49. 20 Voir M’Bala M’Bala c. France, 20 octobre 2015, no 25239/13 CEDH, par. 30.
21 Saskatchewan (H.R.C.) c. Whatcott, 2013 CSC 11, par. 64 ; Bou Malhab c. Diffusion Métromédia CMR inc.,
2011 CSC 9, par. 19.
22 Ward c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (Gabriel et autres), 2019 QCCA
2042 (demande d’autorisation de pourvoi accueillie, CSC, 30 juillet 2020, no 39041), par. 112 et 197 ; Bérubé
c. Ville de Québec, 2019 QCCA 1764, par. 78.
sein du processus démocratique ne peut être assurée que par la liberté d’expression, sans laquelle les citoyens ne sont en mesure ni de comprendre ni de choisir les structures du
pouvoir24. Cette participation citoyenne est par ailleurs essentielle à la légitimité du pouvoir
en place25. En outre, la liberté d’expression permet la tenue de débats parlementaires ouverts,
la dénonciation des excès du pouvoir et bien d’autres facultés propres à un régime démocratique sain.
[5] Sans vouloir passer sous silence le caractère polysémique du concept philosophique
de liberté26, mais sans vouloir non plus nous y perdre puisqu’il n’est ici qu’effleuré en vue
d’une définition de la liberté d’expression, nous retiendrons des treize définitions offertes par le dictionnaire Larousse qu’ «[A]u sens large, [la liberté] peut donc être définie comme l’absence d’entraves ou de contraintes non consenties, à l’égard de celui qui en est le titulaire »27. De son côté, l’expression s’entend usuellement de tout acte consistant en la
communication d’un contenu, principalement une pensée, par un moyen quelconque,
principalement la parole28. Autrement dit, il s’agit de « formuler sa pensée », de « se faire
comprendre », de « [manifester un] sentiment intériorisé »29. Au sens commun, la liberté
d’expression peut donc être définie comme étant la faculté d’une personne de faire savoir à une autre ce qu’elle pense, sait ou veut, par quelque moyen que ce soit et sans entrave ni
contrainte non consentie30.
[6] Mais au sens juridique, en droit canadien du moins, il semble qu’il soit nécessaire de
modifier légèrement cette définition pour en exclure toute expression communiquée par le
moyen de la violence, par exemple au moyen d’un meurtre ou d’un viol31. Ainsi, selon le
Dictionnaire de droit québécois et canadien32, la liberté d’expression est plutôt « le droit
fondamental de tout individu d’exprimer ses opinions sous toutes les formes de son choix, à
24 L. JOSENDE, préc., note 14, p. 4. 25 Id., p. 11 et 12.
26 Pour une introduction sur le sujet, voir J. S. MILL, préc., note 10. 27 L. JOSENDE, préc., note 14, p. 121.
28 Leonard Wayne SUMNER, The Hateful and the Obscene : Studies in the Limits of Free Expression, Toronto,
University of Toronto Press Incorporated, 2004, p. 10.
29 L. JOSENDE, préc., note 14, p. 122 et 123. 30 Id., p. 3 et 124.
31 Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), préc., note 8, p. 970.
32 Hubert REID, Dictionnaire de droit québécois et canadien, 5e édition, Montréal, Wilson & Lafleur, 2015,
l’exclusion de celles qui impliquent la violence ». Cette définition est effectivement plus représentative de la jurisprudence canadienne, qui exclut non seulement l’expression violente en sa forme, mais aussi celle constituant une menace de violence : dans les deux cas,
l’expression s’avère contraire aux fondements de la liberté d’expression33. C’est là la seule
exception attestée à la protection de l’alinéa 2b) de la Charte canadienne des droits et
libertés.
[7] Cette dernière remarque introduit bien le fait que la liberté d’expression, quoique
fondamentale, n’est pas pour autant une liberté absolue – bien qu’elle fût régulièrement
demandée comme telle34. Ce constat s’impose en France comme en Europe35, mais aussi au
Canada36 et même aux États-Unis37. En fait, ses partisans les plus radicaux de 1789
concevaient déjà qu’elle devait connaitre certaines limites38, alors que l’abolition de la
censure sous toutes ses formes était justement l’un des objectifs principaux de la Révolution
française39. En théorie, une liberté d’expression absolue pourrait effectivement être envisagée
en tant qu’idéal de toute démocratie libérale40. Mais en pratique, il s’avère que celle-ci doit
être limitée, ne serait-ce que pour préserver les droits et libertés d’autrui41, ce qu’exprime à
merveille l’adage selon lequel « la liberté des uns s’arrête là où commence celle des
33 R. c. Khawaja, 2012 CSC 69, par. 70. Dans cette affaire, l’accusé tentait de convaincre le tribunal que le Code
criminel, LRC 1985, c. C-46 (ci-après « C.cr. ») portait atteinte à sa liberté d’expression en définissant l’activité
terroriste comme étant une action ou omission commise au nom « d’un but, d’un objectif ou d’une cause de nature politique, religieuse ou idéologique » (art. 83.01(1)b)(i)(A) C.cr.). La Cour suprême du Canada, à l’unanimité, décida plutôt qu’en proposant son aide à des membres de l’organisation terroriste Al-Qaïda et en leur fournissant un appui matériel et financier, l’accusé s’étant rendu coupable d’actes constituant des menaces de violence qui, de ce fait, n’entraient pas dans le champ de protection offert par l’alinéa 2b) de la Charte
canadienne des droits et libertés. Voir également R. c. Steele, 2014 CSC 61, par. 49.
34 Jean MORANGE, « Introduction générale : les aspects historiques et généraux sur la liberté d’expression »,
dans Hélène PAULIAT, Éric NÉGRON et Laurent BERTHIER (dir.), Justice et liberté d’expression : Actes du
colloque organisé à Limoges le 15 mars 2013, Entretiens d’Aguesseau, Limoges, Pulim, 2014, p. 16 : « Il s’agit
d’une des très rares libertés dont on a régulièrement demandé qu’elle soit illimitée, que ce soit lors de la discussion de la Déclaration de 1789 ou de celle de la loi 1881. Le débat a également eu lieu aux États-Unis ».
35 B. DE LAMY, préc., note 9, par. 292.
36 Saskatchewan (H.R.C.) c. Whatcott, préc., note 21, par. 64 ; Ward c. Commission des droits de la personne
et des droits de la jeunesse (Gabriel et autres), préc., note 22, par. 197 ; Bracken v. Niagara Parks Police, préc.,
note 23.
37 N. DROIN, préc., note 11, par. 105 : « Par ailleurs, même aux États-Unis où le premier amendement semble
établir une liberté d’expression absolue, son principe n’autorise pas les violences de langage ou « les mots qui frappent », selon l’expression du juge Blake ».
38 L. JOSENDE, préc., note 14, p. 342. 39Id., p. 112 et 113.
40 Id., p. 174.
autres ». D’autres motifs ont également été avancés, à savoir la protection physique de la
société, parce que les idées peuvent entraîner des actions condamnables42, ou encore sa
protection idéologique, parce que les idées peuvent aussi mettre à mal la démocratie et le
pluralisme qu’elle sous-tend43. Paradoxalement, la société démocratique se trouve donc à
devoir limiter cette même liberté d’expression qui, pourtant, l’engendre44.
[8] Il en résulte que même au sein de démocraties libérales telles que le Canada et la
France, l’exercice de la liberté d’expression a toujours fait – et fait encore – l’objet d’une pénalisation plus ou moins restrictive suivant l’évolution des mœurs. Cette pénalisation s’opère au moyen d’infractions dites « d’opinion ». Si le concept de « pénalisation » est entendu ici assez classiquement comme étant le phénomène d’insertion d’un comportement dans le champ d’application du droit pénal, celui d’« infractions d’opinion » appelle peut-être un peu plus d’éclaircissements.
[9] Largement répandu en France, auquel on y assimile désormais celui d’« infraction de
presse »45, le concept d’infraction d’opinion désigne toute « interdiction de s’exprimer sur
un sujet déterminé sous peine de sanction pénale »46. Plus précisément encore, il s’agit des
infractions qui « pénalisent l’expression d’une opinion pour des raisons idéologiques sans qu’il soit besoin de démontrer objectivement la mise en cause de l’ordre public ou une atteinte
aux droits d’autrui »47. Les principales infractions d’opinion françaises sont toutes contenues
dans la Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse48, une loi « vivante » en ce qu’elle
est toujours demeurée active malgré les nombreuses modifications qu’elle a connues au fil des ans, représentant d’ailleurs un excellent exemple de l’évolution de la pénalisation de
42 B. DE LAMY, préc., note 9, par. 588 ; L. JOSENDE, préc., note 14, p. 5. Pour le résumé d’une affaire récente
ayant pris des proportions démesurées, voir Mattea BATTAGLIA et Charlotte HERZOG, « L’affaire Mila expliquée : insultes contre l’islam, menaces contre une lycéenne et réaction politique
maladroite », Le Monde, 30 janvier 2020.
43 B. DE LAMY, préc., note 9, par. 1 ; L. JOSENDE, préc., note 14, p. 5 et 313. 44 L. JOSENDE, préc., note 14, p. 12.
45 Marie BOMARE, L’humour et les infractions d’opinion : étude comparée des systèmes français et canadien,
mémoire de maîtrise, Québec, Faculté de droit, Université Laval, en partenariat avec Toulouse, Faculté de droit, Université Toulouse 1 Capitole, 2017, p. 34.
46 Id., citant Olivier ROUMELIAN, « Un délit d’opinion au service des droits de l’homme? », Paris, LPA, 1996,
p. 10 et 11.
47 Id., citant Bernard BEIGNIER, Bertrand DE LAMY et Emmanuel DREYER, Traité de droit de la presse et
des médias, Paris, Litec, 2009, p.95
48 Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, L. no 637, 29 juillet 1881 (version consolidée au 24 août
l’exercice de la liberté d’expression que nous venons d’évoquer. Les infractions dont il est
question49 sont la diffamation50, l’injure51, la provocation à commettre une infraction52, la
provocation à la haine53, et l’apologie54. Par analogie, les principales infractions d’opinion
canadiennes55 sont le libelle diffamatoire56 et la propagande haineuse57.
[10] Dans les deux cas, la grande question revient à déterminer jusqu’où la démocratie libérale, tolérante envers l’opinion par principe, est prête à tolérer l’expression d’opinions
quant à elles intolérantes58 – car en vérité, toutes les infractions que nous venons d’énumérer
le sont, chacune à leur façon. Puisque tous ne s’entendent pas sur ce point, la pénalisation de l’exercice de la liberté d’expression représente toujours un certain enjeu pour les uns et un certain problème pour les autres. Bien entendu, toute limitation supplémentaire de l’un ou l’autre des droits fondamentaux devrait être scrupuleusement examinée. Mais cela se révèle d’autant plus vrai en ce qui concerne la liberté d’expression de nos jours, et ce, pour deux raisons lui étant propres.
[11] D’abord, parce que la liberté d’expression en est une qui doit être gardée même à l’encontre du bon vouloir de la majorité. D’ailleurs, c’est surtout là son rôle : c’est l’opinion impopulaire qui tend à être étouffée par la sanction sociale, et non l’opinion communément admise qui, elle, s’exprime toujours sans difficulté. Il est aisé d’être en faveur de la liberté d’expression lorsque l’opinion exprimée correspond à notre pensée : il l’est apparemment
49 Pour une présentation récente de l’ensemble de ces infractions, voir M. BOMARE, préc., note 45, p. 36 à 45.
Pour une présentation plus en détail, voir B. DE LAMY, préc., note 9, par. 296 à 365 (diffamation), par. 366 à 386 (injure), par. 472 à 498 (provocation à commettre une infraction), par. 499 à 544 (provocation à la haine) et par. 545 à 583 (apologie).
50 Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, préc., note 48, art. 29 al. 1 et s. 51 Id., art. 29 al. 2 et s.
52 Id., art. 24 al. 1 et 2. 53 Id., art. 24 al. 5 et 6.
54 Id., art. 24 al. 3 et art. 24 bis.
55 Pour une présentation récente de ces infractions, voir M. BOMARE, préc., note 45, p. 46 à 52 et 62 à 77.
Comme cette auteure, nous concentrerons notre analyse sur ces infractions du Code criminel, mais il n’en reste pas moins que le droit canadien offre d’autres moyens pour réprimer l’expression de certains propos. Par exemple le fait d’injurier ou insulter un agent de la paix dans l’exercice de ses fonctions peut valoir une contravention dans la plupart des municipalités du Québec, notamment à Québec : voir Ville de Québec c.
Valiquette, 2018 QCCM 309 pour une application de Règlement sur la paix et l’ordre, RVQ 1091, art. 9. Pour
d’autres exemples, voir Isabelle DUCAS, « Verdicts pour insulte envers les policiers : mieux vaut sacrer qu’injurier », La Presse, 19 août 2020.
56 art. 297 à 316 C.cr. 57 art. 318 à 320.1 C.cr.
moins lorsque celle-ci n’y correspond pas59. Pourtant, bon nombre d’opinions aujourd’hui
majoritaires furent minoritaires pendant un temps60, et bon nombre d’entre elles le
deviendront peut-être un jour. En somme, c’est peut-être Voltaire qui exprimait le mieux ce que croire en la liberté d’expression signifie : « Je désapprouve ce que vous dites, mais je
défendrai jusqu’à la mort votre droit de le dire »61. Il serait ravi d’apprendre que c’est cette
approche qui a triomphé dans les systèmes juridiques français et canadiens, la liberté d’expression recevant aujourd’hui une interprétation large de sorte que les opinions qui
« heurtent, choquent ou inquiètent » sont également protégées partout en Europe62, de même
que les opinions impopulaires, répugnantes ou offensantes le sont au Canada63. Finalement,
la liberté d’expression protège l’expression de toute opinion indépendamment de son contenu, ce qui n’est pas toujours facile à expliquer : la tentation sociale vers la répression semble parfois assez forte.
[12] Ensuite, et cela rejoint la dernière affirmation, il est d’autant plus important de surveiller la pénalisation de l’exercice de la liberté d’expression que les changements législatifs en la matière se multiplient au rythme des changements sociaux qui, eux, s’accélèrent. Que ces changements soient jugés comme étant les bienvenus ou non, il faut admettre avec John Stuart Mill qu’ils « ont généralement pour effet de renforcer la société au
détriment de l’individu »64, en ce sens où ils constituent le plus souvent un empiètement sur
la liberté de ce dernier. Est-ce véritablement le cas en ce qui concerne la liberté d’expression ? Certains s’en inquiètent, déplorant de nouvelles formes de censure et
d’autocensure sur le plan social, politique, économique, voire juridique65. C’est entre autres
un phénomène qui est susceptible d’être observé sur les campus universitaires, où
l’imposition d’une certaine forme de conformisme, dit « politiquement correct »66, peut
59 Voir J. S. MILL, préc., note 10, p. 92.
60 Voir Id., p. 96 et 97. Par exemple, Socrate, Jésus et Galilée furent tous mis à mort pour avoir porté des idées
qui, aujourd’hui, constituent la raison de leur admiration.
61 Éric NÉGRON, « Propos d’ouverture », dans H. PAULIAT, É. NÉGRON et L. BERTHIER (dir.), préc.,
note 34, p. 7.
62 Handyside c. Royaume-Uni, préc., note 19, par. 49.
63 Saskatchewan (H.R.C.) c. Whatcott, préc., note 21, par. 50 et 51. 64 J. S. MILL, préc., note 10, p. 81.
65 Erick DIETRICH et Stéphanie GRIGUER, Il est interdit d’interdire : censure et répression, Paris,
Jacques-Mariel Laffont éditeur, 2005, p. 20.
prendre différentes formes67 : vandalisme d’affiches publicitaires, perturbation de
conférences ou d’activités étudiantes, marginalisation de certaines associations étudiantes, charges supplémentaires imposées à certaines d’entre elles, etc. En conjuguant ce phénomène avec celui de l’inflation du droit en tant que mode privilégié de régulation des relations
humaines et d’expression des valeurs sociales68, on obtient un terrain particulièrement fertile
à la pénalisation de l’exercice de la liberté d’expression. Puisque la liberté d’expression tend
à ne plus s’entendre que tel qu’elle est définie et délimitée par le droit69, des modifications
législatives lui sont apportées dans le but de la faire coïncider au mieux avec l’évolution de la société. Mais comme cette évolution s’accélère, la tâche n’est pas une mince affaire. [13] D’ailleurs, en l’état actuel du droit, il semble que les zones grises engendrées par tant
de mouvements constituent déjà un certain problème de prévisibilité et d’égalité judiciaires70.
C’est notamment le cas en ce qui concerne le rapport entretenu entre la liberté d’expression
et le principe de dignité humaine, rapport ayant suscité un regain d’intérêt dernièrement71.
[14] Tant en droit canadien72 qu’en droit européen73, le principe de dignité humaine est au
cœur de la plupart – sinon la totalité – des droits fondamentaux. De plus, la sauvegarde de la dignité humaine constitue un droit distinct en droit québécois74 et un « principe à valeur
constitutionnelle » en droit français75. Des auteurs français l’ont même qualifié de « principe
juridique premier » ou « axiome de base au fondement du système juridique, en réalité son
67 Pour un regard sur le cas des universités canadiennes, voir le reportage de Lorenda REDDEKOPP, « Free
Speech Under Attack », CBC News, 13 avril 2017.
68 Bénédicte LAVAUD-LEGENDRE, Où sont passées les bonnes mœurs ?, Partage du savoir, Paris, Presses
Universitaires de France, 2005, p. 219.
69 L. JOSENDE, préc., note 14, p. 170.
70 B. LAVAUD-LEGENDRE, préc., note 68, p. 220 ; L. JOSENDE, préc., note 14, p. 405 : « Au fond, en
France comme partout ailleurs aujourd’hui, les citoyens ne sont pas en mesure de connaître véritablement jusqu’où s’étend leur liberté d’expression, avant que le juge constitutionnel ait pu se prononcer ».
71 Voir M. BOMARE, préc., note 45, p. 114 et 115.
72 R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, par. 227 ; R. c. O’Connor, [1995] 4 RCS 411, par. 63 ; Blencoe
c. Colombie-Britannique (Human Rights Commission), 2000 CSC 44, par. 80 ; R. c. Kapp, 2008 CSC 41, par. 21. Voir Christian BRUNELLE, « La dignité, ce digne concept juridique », dans Collection de droit 2008-2009, École du Barreau du Québec, vol. hors série, Justice, société et personnes vulnérables Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 4 : « C’est parce qu’elles sont intrinsèquement dignes que l’on doit reconnaitre aux personnes humaines des droits fondamentaux ».
73 Bouyid c. Belgique, 28 septembre 2015, no 23380-09 CEDH, par. 89. Voir aussi par. 45 à 47, où la Cour
européenne des droits de l’Homme souligne qu’une vingtaine de conventions internationales font référence au principe de dignité humaine.
74 Charte des droits et libertés de la personne, préc., note 6, art. 4. 75 Cons. const., 27 juillet 1994, no 94-343/344 DC, par. 2.
but ultime »76, d’autres de « principe matriciel » au caractère absolu77 – ces qualifications ne
font toutefois pas l’unanimité78. Pourtant, ce qu’est le principe de dignité humaine et ce qu’il
implique, notamment à l’égard de la liberté d’expression, demeure incertain. Celui-ci est certainement aussi à définir dans le cadre de cette introduction, mais l’exercice s’annonce autrement difficile puisqu’il ne bénéficie d’aucune définition réellement significative en droit. Un chapitre entier de ce mémoire tentera justement d’en préciser les contours.
[15] En attendant, nous retiendrons sommairement les propos les plus clairs tenus à son sujet. Les tribunaux canadiens n’ont guère creusé plus loin qu’il ne le fallait la signification de la dignité humaine, se contentant de répéter qu’il s’agit du « respect auquel une personne
a droit pour elle-même en sa qualité d’être humain »79. Cette notion a fait l’objet de plus de
commentaires du côté français, où le critère apparaît mieux établi et plus explicite, c’est-à-dire que la personne humaine ne doit jamais être considérée ou traitée comme un animal ou
une chose80. Toutefois, ce critère reste tellement large qu’il est relativement difficile d’en
faire une application jurisprudentielle constante. La subjectivité, inhérente à la notion même
de dignité humaine81, demeure. Le respect auquel chacun a droit en tant qu’être humain,
distingué de l’animal ou de la chose, variera inévitablement d’une personne – y compris d’un juge – à une autre, et d’une situation circonstanciée à une autre. Le cas du sadomasochisme en est un bon exemple : est-ce là la chosification de la personne qui consent à la subir ? Jusqu’où peuvent aller deux partenaires dans leurs rapports intimes avant d’enfreindre la limite imposée par la dignité humaine ?
76 Muriel FABRE-MAGNAN, « La dignité en droit : un axiome », (2007) 58 Revue interdisciplinaire d’études
juridiques 1, p. 3 et 10.
77 Bertrand MATHIEU, « Pour une reconnaissance des principes matriciels en matière de protection
constitutionnelles des Droits de l’homme », (1995) 27 Recueil Dalloz 211, p. 211 et 212, cité par N. DROIN, préc., note 11, par. 280.
78 Paul CASSIA, Dignité(s), Les sens du droit, Paris, Dalloz, 2016, p. 74.
79 Ward c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (Gabriel et autres), préc., note 22,
par. 179. Voir aussi Calego international inc. c. Commission des droits de la personne et des droits de la
jeunesse, 2013 QCCA 924, par. 101. Cette définition est inspirée presque mot pour mot de celle déterminée par
la juge L’Heureux-Dubé dans l’arrêt Québec (Curateur public) c. Syndicat national des employés de l'hôpital
St-Ferdinand, [1996] 3 RCS 211, par. 105.
80 Emmanuel DREYER, « La dignité opposée à la personne », (2008) 39 Recueil Dalloz 2730, par. 1 ;
P. CASSIA, préc., note 78, par. 55 ; M. BOMARE, préc., note 45, p. 112.
[16] Quoi qu’il en soit, une corrélation temporelle peut s’observer entre les changements législatifs en matière de répression de l’expression et la recrudescence du principe de dignité humaine au sein de la jurisprudence relative aux infractions d’opinion. Se pourrait-il que cette corrélation soit plus que simplement temporelle ? Si tel est le cas, il se pourrait bien que les problèmes de prévisibilité et d’égalité judiciaires que nous avons évoqués plus haut soient, en partie du moins, la conséquence de l’incertitude relative à la relation entre liberté d’expression et dignité humaine. La problématique s’annonce alors d’envergure, car la pondération entre deux valeurs aussi fondamentales, l’une à la base de la démocratie, l’autre
à la base des droits fondamentaux, est toujours un exercice difficile82.
[17] À la lumière de l’ensemble de ce qui a été dit jusqu’à présent, l’objectif principal de ce mémoire est double. D’une part, il vise à éclaircir les zones grises engendrées par les derniers changements relatifs à la répression de l’expression en présentant l’état du droit en la matière et en en identifiant les tendances évolutives. D’autre part, il vise à examiner la relation entre les phénomènes récents de répression de l’expression et l’avènement du principe de dignité humaine. Deux questions de recherches peuvent donc être formulées :
1. Comment la pénalisation de l’exercice de la liberté d’expression s’exerce-t-elle et évolue-t-elle depuis les dernières années ?
2. Quel rôle joue le principe de dignité humaine dans l’évolution récente de la pénalisation de l’exercice de la liberté d’expression ?
[18] Avant de continuer, quelques remarques méthodologiques s’imposent. Premièrement, pour répondre à ces questions, nous nous intéresserons tant à la jurisprudence et à la doctrine canadiennes qu’à celles françaises. Évidemment, la législation des deux pays devra aussi être étudiée, surtout en ce qui concerne la première question de recherche. Comme toute étude comparée, cette approche nous permettra de mettre en lumière les ressemblances et les dissemblances entre les systèmes juridiques canadien et français.
82 Ward c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (Gabriel et autres), préc., note 22,
[19] D’une part, sans vouloir estomper l’identité propre à chacun de ces systèmes, il faut bien admettre que ceux-ci partagent des valeurs communes. Puisque la répression de l’expression s’y opère au moyen d’infractions pénales similaires, il est pertinent de s’intéresser à ces infractions de façon intégrée afin d’en tirer des conclusions générales sur leurs tendances évolutives. Cela est permis dans la mesure où la liberté d’expression et la dignité humaine ont toutes deux, pour ainsi dire, le même fond conceptuel en droit canadien et en droit français. D’ailleurs, plus d’informations pourront être recueillies sur chacun de ces concepts en adoptant l’approche comparée, ce qui devrait conduire à une meilleure compréhension de ce qu’elles sont fondamentalement.
[20] D’autre part, l’approche comparée nous permettra aussi de saisir en quoi les conceptions canadiennes de la liberté d’expression et de la dignité humaine divergent de celles françaises. De même, il s’avère que la réponse pénale aux infractions d’opinion n’est pas exactement la même dans les deux pays. La comparaison entre le droit canadien et le droit français ne peut que leur être mutuellement bénéfique, chacun ayant le potentiel d’apporter des éléments de solution aux problèmes de l’autre.
[21] Deuxièmement, il convient de souligner une fois de plus la complexité de la problématique à laquelle ce mémoire s’attaque. La question à savoir jusqu’où la société peut légitimement limiter l’exercice de la liberté d’expression « divise depuis toujours
l’humanité »83 ; le principe de dignité humaine est peut-être indéfinissable, en vérité, en tant
qu’axiome insoluble du droit84 ; la subjectivité qu’il est possible d’entrevoir dans les
décisions juridiques qui l’impliquent est peut-être irréductible à la notion même de dignité humaine ; la pondération entre la liberté d’expression et le principe de dignité humaine n’appelle peut-être aucune réponse définitive. Ce mémoire, qui se devra d’être nuancé, ne prétend pas identifier les solutions à toutes ces grandes questions du droit contemporain, mais il a bon espoir de constituer un pas vers celles-ci.
[22] Troisièmement, une distinction est à faire entre la dignité fondamentale, ou « objective », et la dignité personnelle, ou « subjective ». La première est héritée du
83 J. S. MILL, préc., note 10, p. 61.
philosophe Emmanuel Kant et revient à dire que l’humanité est une dignité en elle-même et
qu’elle ne peut être traitée que comme une fin, jamais comme un moyen85. En d’autres mots,
c’est le respect attendu de l’idée qu’on se fait de l’Homme. Par opposition, la deuxième conception de la dignité humaine est le respect exigé de l’idée qu’on se fait de soi-même.
Seule la première conception fera l’objet de ce mémoire86. La raison en est que les propos
interdits sur ce fondement sont apparemment plus clairs à déterminer87 et, surtout, qu’il s’agit
de la conception qui connait le plus de succès en droit88. Il faut encore ajouter que, dans le
cadre de notre deuxième hypothèse et peut-être au détriment de celle-ci, la dignité humaine ne sera envisagée qu’en tant que limite autonome à la liberté d’expression. Cette dernière restriction permettra de mieux circonscrire notre propos déjà fort étendu.
[23] Revenons maintenant, puisqu’il en est question, à nos hypothèses de recherche. Notre hypothèse quant à la première question de recherche est qu’il y a actuellement pénalisation croissante de l’exercice de la liberté d’expression. En d’autres mots, elle consiste à soutenir que, de façon générale, de plus en plus de propos peuvent faire l’objet d’une répression en droit pénal en raison d’un arsenal législatif qui s’étend, se densifie et s’intensifie. La « croissance » présumée à laquelle nous nous intéresserons s’entend de la différence de l’état
actuel du droit par rapport à sa forme au tournant du XXIe siècle. Notre hypothèse quant à la
deuxième question de recherche est que cette pénalisation croissante est en partie la conséquence d’une sensibilité accrue au principe de dignité humaine, dont on observe une recrudescence en droit pénal.
[24] Ainsi, la première étape de notre analyse consistera à identifier les différents phénomènes de pénalisation et de dépénalisation de l’exercice de la liberté d’expression survenus au Canada et en France depuis le début du siècle (Partie 1). À défaut de pouvoir faire l’inventaire de l’ensemble de ces phénomènes, nous tenterons de recenser suffisamment
85 B. LAVAUD-LEGENDRE, préc., note 68 , p. 126.
86 Encore que, pour ne présenter qu’une simple réflexion, les deux conceptions peuvent être envisagées comme
les variantes d’une seule et même dignité. En admettant que les comportements ou les propos portant atteinte à la dignité fondamentale sont souvent des comportements ou des propos qui seraient jugés par tout individu – virtuellement – comme une atteinte à sa dignité personnelle, la dignité fondamentale ne se révèle qu’être la consécration consensuelle du noyau dur de la dignité personnelle, partagé par tous.
87 B. LAVAUD-LEGENDRE, préc., note 68, p. 161.
88 Du côté français, voir E. DREYER, préc., note 80, par. 2. Du côté canadien, voir C. BRUNELLE, préc.,
d’entre eux pour être en mesure d’en tirer des conclusions et vérifier notre première hypothèse. Il faudra par la suite nous intéresser à la portée du principe de dignité humaine quant aux infractions d’opinion pour déterminer, lors de la deuxième étape de notre analyse, si la recrudescence de ce principe en droit pénal a quelque chose à voir avec les conclusions tirées de la première partie (Partie 2). Cette dernière étape sera également l’occasion d’approfondir la relation entre la liberté d’expression et la dignité humaine.
Première partie – La pénalisation de l’exercice de la
liberté d’expression
[25] Toute société, qu’elle soit plus ou moins organisée sur le modèle démocratique ou sur celui dictatorial, tend à assurer sa pérennité en mettant en place les conditions de
l’impossibilité de la remise en cause de ses fondements89. Comme les individus qui la
composent, elle se protège nécessairement elle-même. Or, la régulation des opinions exprimées est l’un des moyens de cette protection. Connu depuis longtemps, ce moyen fut largement utilisé à toute époque et en tout lieu, à différents degrés90. Il s’avère en effet
efficace à court terme, parce qu’à la fois simple à appliquer pour les gouverneurs et sournois dans son application pour les gouvernés – par rapport à bien d’autres moyens plus physiques. Mais cette efficacité s’effrite avec le temps, à mesure que les esprits prennent conscience de
leur oppression et s’élèvent contre elle91, jusqu’à devenir contre-productive92. Aussi
connait-on ce moyen sous le nom de censure.
[26] Parmi les esprits qui l’ont combattu, l’un des réquisitoires les plus éloquents fut
certainement celui publié par John Milton en 1644, Areopagitica93. L’auteur y soutient avec
force que seule la confrontation des opinions permet d’arriver au savoir, à la vérité94 : le
censeur peut très bien se tromper et censurer ce qui est vrai plutôt que ce qui est faux95, la
vérité étant souvent plus laide et invraisemblable de prime abord96. Même à considérer que
l’action du censeur est légitime, elle ne saurait que susciter l’attention et exciter les esprits
curieux, rendant d’autant plus difficile la suppression désirée de l’opinion exprimée97. Tout
ceci, apparemment repris et approfondi plus tard par John Stuart Mill, n’est pas sans rappeler le premier fondement de la liberté d’expression exposé au tout début de ce mémoire.
89 L. JOSENDE, préc., note 14, p. 396 et 397.
90 John MILTON, Pour la liberté d’imprimer sans autorisation ni censure, 1644, Les livres qui ont changé le
monde, Paris, Flammarion, 2009, p. 83.
91 E. DIETRICH et S. GRIGUER, préc., note 65, p. 22. 92 B. DE LAMY, préc., note 9, par. 131.
93 J. MILTON, préc., note 90. 94 Id., p. 127.
95 Id., p. 108. 96 Id., p. 139. 97 Id., p. 116.
[27] La pénalisation de l’exercice de la liberté d’expression apparaît donc, jusqu’à un certain point, telle une pratique presque essentielle, voire nécessaire, aux sociétés démocratiques canadienne et française comme à tout régime politique. Il n’en demeure pas moins qu’elle doit être mise en pratique avec parcimonie, ses coûts en venant rapidement à dépasser ses bénéfices. Dès lors, ce ne sera jamais trop insister que de rappeler l’importance de garder un œil attentif sur les gains et les pertes dans l’expression de nos opinions. À cette fin, il convient maintenant de s’intéresser aux derniers phénomènes de croissance (Titre 1) et de décroissance (Titre 2) de la répression de l’expression. À défaut de pouvoir tous les présenter, un certain nombre suffira à déterminer les tendances du droit canadien et du droit français en la matière.
Titre 1 – Les phénomènes de croissance de la répression de
l’expression
[28] Il est assez apparent que le droit prend de plus en plus de place dans les sociétés modernes, une auteure française n’hésitant pas à parler d’une « pénalisation croissante du
monde contemporain »98. En ce qui concerne la façon dont le droit pénal appréhende les
infractions d’opinion, bon nombre de modifications sont survenues au courant du XXIe
siècle. Certaines suggèrent une croissance de la répression de l’expression. Celle-ci peut être aperçue dans la portée de la répression, c’est-à-dire que de plus en plus de propos peuvent être visés par la législation (I), mais aussi dans ses effets, c’est-à-dire que les propos qui sont visés par la législation peuvent être réprimés de plus en plus strictement (II).
98 B. LAVAUD-LEGENDRE, préc., note 68, p. 224. Pour cette auteure, la recrudescence du principe de dignité
humaine en droit pénal en serait d’ailleurs un indicateur : Id., p. 235. Voir aussi B. DE LAMY, préc., note 9, par. 584 : « Le droit pénal rencontrant la liberté d’opinion, souffrirait-il du même mal que l’ensemble de la matière répressive : l’inflation des textes punitifs ? On peut légitimement le penser lorsqu’on constate le nombre d’incriminations […] ».
Chapitre I – L’augmentation de la portée de la répression
[29] Pour mieux les comparer, le droit canadien et le droit français seront d’abord traités séparément. Nous commencerons par ce dernier étant donné que les modifications législatives, de par la tradition civiliste du droit français, y sont plus nombreuses – et aussi plus significatives aux fins de notre démonstration. À ce sujet, il convient de souligner dès
maintenant que « les infractions d’opinion sont quantitativement moindres au Canada »99,
comme leur application.
A. L’élargissement et la densification de l’arsenal répressif en droit français
[30] En France, l’accroissement de la portée de la répression de l’expression est un phénomène qui a déjà été remarqué par certains auteurs, suscitant l’inquiétude depuis le début
des années 2000100. L’une d’entre eux écrivait par exemple, dans Le Figaro du 24 mai
2008 :
On voit déjà depuis plusieurs années que c’est au nom de la dignité des individus et des groupes que des militants narcissiques et hystériques ont obtenu la multiplication des incriminations pénales de harcèlement moral et sexuel, de discriminations et propos sexistes, homophobes, handiphobes, etc., aboutissant à un arsenal répressif menaçant notamment les libertés d’expression et de la presse.101
[31] Il se trouve en effet qu’au fil des modifications qu’elle subit, la Loi du 29 juillet 1881
sur la liberté de la presse s’éloigne de sa nature libérale initiale. Ce changement progressif
par rapport à l’époque où elle fut adoptée peut s’expliquer par le fait que, dans la société en
général, « l’intervention de l’État n’est plus aussi crainte qu’auparavant »102. On pourrait
même dire que cette intervention est de plus en plus encouragée par une partie majoritaire de la population, notamment depuis la commission d’attentats terroristes particulièrement
99 M. BOMARE, préc., note 45, p. 11.
100 Voir Anna ARZOUMANOV et Mathilde BARRABAND, « Introduction : une polémique sur l’art et la
religion », dans Polémique autour d’un « blasphème ». Regards croisés sur l’affaire Golgotha picnic, éd. 26, COnTEXTES [en ligne], 2020, par. 1. Voir aussi N. DROIN, préc., note 11, par. 21.
101 Anne-Marie LE POURHIET, « Touche pas à mon préambule ! », Le Figaro, 24 mai 2008. 102 N. DROIN, préc., note 11, par. 21.
meurtriers sur le territoire français103 : celui contre Charlie Hebdo début 2015104, celui
survenu simultanément au Bataclan et à divers endroits de Paris fin 2015, ou encore celui commis au moyen d’un camion-bélier à Nice au courant de l’année 2016. Par ailleurs, il est intéressant de noter, pour la suite de notre démonstration, le rôle causal attribué à la dignité par l’auteure du passage précité.
[32] L’accroissement de la portée de la répression de l’expression s’effectue de deux façons105 : de nouvelles incriminations sont créées, ce qui représente un élargissement de
l’arsenal répressif, et les incriminations existantes sont complétées, ce qui représente une densification de l’arsenal répressif. De façon imagée, le filet est plus large et ses mailles sont plus serrées. Il convient peut-être de préciser que la densification de l’arsenal répressif s’opère lorsqu’une incrimination existante est amendée ou interprétée de sorte qu’elle puisse viser des propos qu’elle ne pouvait pas viser jusqu’alors.
[33] L’élargissement de l’arsenal répressif demeure, depuis le début du siècle, plutôt négligeable en France. Cela peut s’expliquer par le fait que la création d’incriminations à part entière restreint la liberté d’expression de façon trop apparente – et trop différente par rapport à la situation qui lui est antérieure, l’être humain étant par nature réticent au changement – pour ne pas susciter de vives critiques. Par ailleurs, le spectre des infractions d’opinion existantes en droit français est déjà assez large : aussi est-il souvent suffisant, pour le Législateur, de modifier légèrement les incriminations existantes pour parvenir au but qu’il se propose, donc de procéder par densification.
[34] À notre connaissance, le seul phénomène qu’il serait possible de qualifier d’élargissement de l’arsenal répressif, au sens précis où il est entendu ici, est celui des lois
103 A. ARZOUMANOV et M. BARRABAND, préc., note 100, par. 6 : « Après les attentats de 2015, un
argumentaire largement contradictoire s’est installé dans le discours social, soutenant qu’il fallait, comme Voltaire, être prêt à se battre pour défendre le droit d’exprimer des idées que par ailleurs on condamne, et approuvant du même souffle la création de nouveaux crimes de parole (apologie du terrorisme, de l’esclavage, renforcement du délit de négationnisme) ».
104 Pour témoigner du mouvement contradictoire dont A. ARZOUMANOV et M. BARRABAND font mention,
soulignons que c’est aussi dans la foulée de l’attentat commis dans les locaux de Charlie Hebdo que le Législateur français a abrogé la disposition assurant la survivance de l’infraction de blasphème dans certaines régions françaises, ainsi que le fit la Norvège : Pierre RAINVILLE, La répression de l’art et l’art de la
répression : la profanation de la religion à l’épreuve des mutations du droit pénal au sujet du blasphème et de la protection des identités religieuses, Dikè, Québec, Presses de l’université Laval, 2019, p. 34.
mémorielles. En effet, celles-ci peuvent être envisagées comme de simples compléments de l’infraction de « révisionnisme », elle-même pouvant être envisagée comme une forme
d’apologie106, mais cette conception nous semble moins convaincante.
[35] Créé en 1990 par la Loi Gayssot107, l’article 24 bis de la Loi du 29 juillet 1881 sur la
liberté de la presse visait à condamner la contestation des crimes contre l’humanité commis
par l’Allemagne nazie à l’encontre des juifs lors de la Deuxième Guerre mondiale, tels que
reconnus par le Tribunal de Nuremberg108. Les lois mémorielles s’inscrivent à peu près dans
la même logique, à la différence qu’elles ne font que reconnaître de pareils crimes sans avoir
la portée pénale de leur ancêtre de 1990. Il s’agit surtout de la Loi no 2001-70 du 29 janvier
2001 relative à la reconnaissance du génocide arménien de 1915 et de la Loi no 2001-434
du 21 mai 2001 tendant à la reconnaissance de la traite et de l’esclavage en tant que crime contre l’humanité109. Leur portée n’était que symbolique, mais la situation paraît avoir
changé depuis la Loi no 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté :
un deuxième alinéa a été ajouté à l’article 24 bis, punissant le fait de nier, minorer ou banaliser de façon outrancière l’existence de tout crime contre l’humanité, ou autre crime équivalent, ayant donné lieu à une condamnation prononcée par une juridiction française ou internationale. L’addition de cette dernière condition – la condamnation par une juridiction française ou internationale – a permis de sauver la disposition, sans laquelle elle avait été censurée le jour précédent par le Conseil constitutionnel parce que contraire à la liberté
d’expression110. Dès lors, ce nouveau délit peut être considéré comme un élargissement de
l’arsenal répressif puisque, dans sa forme, il bénéficie de son propre alinéa au sein de la loi
106 C’est dans son chapitre sur l’apologie que B. DE LAMY, préc., note 9, s’intéresse au révisionnisme.
Toutefois, il semble envisager ce derniercomme étant une infraction créée à part entière plutôt que comme un complément à celle d’apologie, par exemple, au par. 565 : « Avant que la chambre criminelle de la Cour de cassation n’étende considérablement le délit d’apologie des crimes contre l’humanité dans son arrêt du 16 novembre 1993, le législateur a jugé utile de compléter l’arsenal répressif destiné à lutter contre l’idéologie raciste, en créant un nouveau délit visant à sanctionner les propos dits révisionnistes […] » (nous surlignons). Encore que l’auteur semble hésiter, en note de bas de page de ce passage, sur la nature de l’incrimination.
107 Loi no 90-615 du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe.
108 Notons que l’Assemblée générale des Nations Unies a elle aussi adopté, le 26 janvier 2007, une résolution
condamnant la négation de ces crimes. Voir N. DROIN, préc., note 11, par. 214.
109 D’autres propositions de loi sur ce modèle ont vu le jour, sans jamais aboutir. Par exemple, celle relative à
la reconnaissance du génocide vendéen de 1793-1794, enregistrée une fois de plus à l’Assemblée Nationale le 16 janvier 2013 – elle l’avait déjà été le 21 février 2007 – et celle relative à la reconnaissance du génocide tsigane pendant la Deuxième Guerre mondiale, enregistrée à l’Assemblée Nationale le 18 juillet 2018.
– ce qui ne constitue évidemment qu’un indice – et que, dans son contenu, sa portée est beaucoup plus large que l’incrimination initiale de révisionnisme. Bien plus qu’un simple complément, il semble même pouvoir l’inclure.
[36] Nombreuses sont les critiques ayant été formulées à l’encontre de cet élargissement
de l’arsenal répressif. Les lois mémorielles ont été accusées d’anachronisme111, de
clientélisme112 et de communautarisme113. Il fut aussi déploré qu’il s’agissait là de la
proclamation d’une « vérité historique »114, par opposition à la Loi Gayssot qui venait
sanctionner le révisionnisme d’une « réalité historique juridiquement reconnue »115, ce qui
constitue d’autant une violation de la liberté de recherche, principalement, des historiens116.
Pour l’ensemble de ces motifs, nombreux sont aussi les professeurs de droit ayant réclamé
l’abrogation des lois mémorielles pour cause d’inconstitutionnalité117. Maintenant que les
lois mémorielles ont acquis une certaine potentialité pénale avec la création du deuxième alinéa de l’article 24 bis de la Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, ces critiques méritaient d’être réaffirmées. Du moins, elles représentent un bon exemple de ce à quoi peut faire face le Législateur lorsqu’il procède à l’élargissement de l’arsenal répressif.
[37] Ainsi, la densification de l’arsenal répressif est un phénomène beaucoup plus commun. Pour reprendre le thème du révisionnisme, la chambre criminelle de la Cour de cassation, dans une décision de 2019, a par exemple étendu l’infraction aux contestations indirectes, jugeant que « la contestation des crimes contre l’humanité est caractérisée même
111 N. DROIN, préc., note 11, par. 346. 112 Id., par. 643.
113 Mathieu TOUZEIL-DIVINA, « Avant-propos », dans H. PAULIAT, É. NÉGRON et L. BERTHIER (dir.),
préc., note 34, p. 114.
114 Voir N. DROIN, préc., note 11, par. 641.
115 Id., par. 293. Toutefois, en ajoutant à la Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, préc., note 48,
art. 24 bis al. 2 que, pour qu’un crime contre l’humanité ou autre crime équivalent ne puisse être nié, minoré ou banalisé, celui-ci doit avoir donné lieu à une condamnation prononcée par une juridiction française ou internationale, cette critique est peut-être plus délicate aujourd’hui. Mais encore, une « réalité historique juridiquement reconnue » n’est pas une « réalité historique universellement reconnue » : Xavier TRACOL, « L’affaire Faurisson devant le Comité des droits de l’homme des Nations Unies », Légipresse, no 141-II, 1er
mai 1997.
116 Voir N. DROIN, préc., note 11, par. 289.
117 Id., par. 286 et 290. Notons que plusieurs, y compris les autorités politiques selon toute vraisemblance,
anticipaient également l’inconstitutionnalité de la Loi Gayssot, qui n’a pourtant jamais été abrogée : L. JOSENDE, préc., note 14, p. 293 et 390.
si elle est présentée sous forme déguisée ou dubitative ou encore par voie d’insinuation »118.
Le délit de provocation à commettre une infraction paraît suivre la même tendance : le fait d’établir un état d’esprit propice à la commission d’une infraction précise est désormais suffisant, sans suggestion directe119. Dans les deux cas, la densification de l’infraction
considérée est le fait du juge. Mais parfois, elle sera plutôt le fait du Législateur. Par exemple, l’apologie des crimes de réduction en esclavage ou d’exploitation d’une personne réduite en esclavage est, depuis la Loi no 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la
citoyenneté, incriminée par le troisième alinéa de l’article 24 de la Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.
[38] L’adoption de la Loi no 2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la haute
autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité en est un autre exemple. L’une
de ses conséquences fut d’étendre les délits de diffamation, d’injure et de provocation à la haine « aux propos visant une personne ou un groupe de personnes en raison de leur sexe, de
leur orientation sexuelle ou de leur handicap »120. Treize ans plus tard, la même Loi
no 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté dont il a déjà été question à deux reprises ajoutait encore à cette liste l’identité de genre. Pendant ce temps, le délai de prescription à l’égard des propos visés par la diffamation, l’injure et la provocation à la haine
est aussi passé de trois mois à un an121, une autre façon d’augmenter la portée de la répression
de l’expression.
[39] L’allongement de la liste des catégories de personnes ainsi protégées par la loi suscite
l’inquiétude au sein de la doctrine122, bien que son but ultime – celui de protéger des groupes
de personnes plus ou moins désavantagés socialement – puisse être perçu comme légitime123.
Le Législateur français est une fois de plus accusé de communautarisme, mais aussi de
118 Cass. crim., 26 mars 2019, no 18-81.770. Voir Emmanuel DREYER, « Droit de la presse », (2020) 4 Recueil
Dalloz 237, par. 5, qualifiant la formule d’« innovante ».
119 N. DROIN, préc., note 11, par. 162. 120 M. BOMARE, préc., note 45, p. 33.
121 Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, préc., note 48, art. 65-3. Voir N. DROIN, préc., note 11,
par. 169.
122 J. MORANGE, préc., note 34, p. 15. 123 N. DROIN, préc., note 11, par. 208.