Légitimité et autonomie des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international
August 28, 2003
by
Ralph Mercedat Institute of Comparative Law
Mc Gill University, Montreal
A thesis submitted by Ralph Mercedat to Mc Gill University in partial fulfilment of of the requirements of the degree of LL.M
1+1
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Je tiens à remercier en premier lieu mon superviseur, Professeur Fabien Gélinas, pour la rigueur de son analyse, la justesse de ses propos et la liberté d'expression qu'il m'a accordée tout au long de la préparation et la rédaction de ce mémoire.
Je voudrais aussi souligner l'appui du Professeur Adelle Blackett qui a été généreuse dans ses conseils et dans les opportunités qu'elle m'a offertes au cours de mon séjour à la Faculté de droit. Sans oublier le reste du personnel de l'Institut de droit comparé et de la Faculté de droit pour leur bienveillance.
Je suis reconnaissant envers le Professeur Bonell pour ses judicieux commentaires et l'Institut international pour l'unification du droit privé [UNIDROIT] qui m'a donné la possibilité de poursuivre mes recherches sur le sujet.
Je dois exprimer ma gratitude pour la contribution très précieuse de Karine Fenelon dans le dépôt de ce mémoire et aussi à Manon Lavoie pour son assistance dans la version anglaise du résumé du présent mémoire.
À mes camarades de classe et de vie qui m'ont ouvert les yeux et éclairé à plusieurs nIveaux.
À ma famille qui m'a soutenu tout au long de mes études et qui m'a toujours poussé au-delà de ce que je croyais possible ...
RÉSUMÉ
Ce mémoire étudie la question du droit substantif applicable en cas de silence des parties lors d'un arbitrage commercial international. La théorie classique du droit
international privé tente d'assujettir l'arbitrage à un droit national. Elle utilise à cette fin des règles de conflits de lois qui tentent de rattacher les contrats à un droit national. Les règles de conflits de lois sont inadaptées au commerce international, car elles provoquent l'incertitude et l'imprévisibilité. L'approche transnationale, qui soumet les contrats et les litiges aux principes généraux, est plus appropriée dans le contexte. Cette approche respecte
véritablement l'intention des parties. Les parties, en n'indiquant pas un droit national, ont posé un choix négatif et veulent donc soumettre leur contrat aux principes généraux ou une norme transnationale.
Ce mémoire analyse trois questions soulevées par l'application des principes généraux dans l'arbitrage commercial international. Premièrement, il est essentiel de déterminer le contenu et la signification des principes généraux du droit. Nous posons comme hypothèse que les PUCCI réduisent considérablement l'incertitude reliée aux principes généraux du droit dans le commerce international. Deuxièmement, nous devons déterminer si les PUCCI possèdent les caractéristiques essentielles d'une norme transnationale pour déterminer s'ils sont détachés de tout droit national. Nous étudierons donc les mécanismes mis en place pour assurer cette autonomie vis-à-vis le droit national. Troisièmement, nous abordons la question de la légitimité des PUCCI. Nous référons à la légitimité restrictive, celle obtenue par le consensus de la communauté marchande. Bien que cette légitimité semble généralement acquise dans le contexte des PUCCI, certaines des dispositions posent problème et soulèvent des questions quant à leur acceptabilité. C'est le cas du hardship et de l'avantage excessif.
ABSTRACT
This thesis addresses the question as to the applicability of substantive law in case of silence by the parties in international commercial arbitration. The classical approach of private internationallaw tends to submit the arbitration to the nationallegal arder. It uses to this end the rules of conflict of laws which attempt to link the contracts to a national order. However, conflicts-of-law rules are ill-suited for international trade law as they produce incertainty and imprevisibility. The transnational approach, which submits contracts and arbitral cases to general principle of law, is more appropriate in the context of international trade as it truly respects the intention of the parties. The parties, by omitting their choice of nationallaw, opt instead for the general princip les of law or transnationallaw.
This thesis analyses three issues raised by the application of the general principles of law to commercial arbitration. First, it is essential to assess the core and the substance of the general principles of law. Our first hypothesis purports that the UPICC reduces considerably the uncertainty of the general principles oflaw in international trade. Secondly, an analysis of the nature of the UPICC is needed, in order to determine whether they have the essential features of a transnational norm and can thus escape the application of nationaiiegai norms. We will thus analyse the existing mechanisms to assure the autonomy, ofPUCCI, from nationallaw. Thirdly, we will analyse the legitimacy of the UPICC. In doing so, we shall refer to the concept ofreflexive legimitacy, a legitimacy obtained through the consensus of the merchant community. This reflexive legitimacy over the UPICC is generally admitted. Two rules within the UPICC, however, rai se doubts and concerns over their acceptability in
TABLE DES MATIÈRES
INTRODUCTION 1
1. Origine du problème 7
1.1 Conventions internationales portant sur les règles de conflits de lois 7 1.1.1 Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles 8 1.1.2 Convention interaméricaine sur le droit applicable aux contrats internationaux 9
1.2 Lacunes du droit national Il
1.2.1 Utilisation du droit national au cours des transactions internationales Il
1.2.2 Appréhension vis-à-vis le droit national étranger Il
1.2.3 Difficultés pour l'arbitre dans l'application d'un droit national étranger 12
1.3 Synthèse 13
2. UNIDROIT Préambule
2.1 Description des PUCCI 2.1.1 Origine des PUCCI 2.1.2 Champ d'application 2.1.3 Contenu des PUCCI 2.1.4 Nature des PUCCI 2.1.5 Utilisation des PUCCI
a) Accord des parties b) Sans l'accord des parties
2.1.6 Avantages des PUCCI par rapport à la lex mercatoria a) Critique générale de la lex mercatoria
b ) Avantages des PUCCI i -Précision
ii -Sentences exécutoires 2.2. Autonomie des PUCCI
2.2.1 Définition restreinte de l'autonomie des PUCCI 2.2.2 Instruments favorisant l'autonomie
a) Arbitrage commercial international b) Interprétation uniforme
2.2.3 Limites de l'autonomie des PUCCI a) Règles impératives
b) Droit incomplet des contrats
3. PUCCI 3.1 Légitimité
3.1.1 Définition restrictive de la légitimité
14 15 15 17 17 18 21 21 22 22 22
24
24
25 25 2627
27
28 31 32 33 34 343.2 Sentences arbitrales 3.2.1 Utilisation des PUCCI
a) sentence 7110 b) sentence 7375 c) Sentence 8502 d) Sentence 9875
3.2.2 Sentences arbitrales excluant les PUCCI
a) Refus d'appliquer une norme transnationale: sentence 9419 b) Sentences refusant d'appliquer certains règles des PUCCI
i- Sentence 8873 ii- Sentence 9029
4. Limite de la légitimité des PU CCI 4.1 Consensus international.
4.1.1 Utilisation des usages à l'intérieur des PUCCI 4.1.2 Définition restrictive des usages
4.1.3 Définition large des usages
4.2 Analyse du hardship et de l'avantage excessif 4.2.1 Hardship
a) Description du hardship dans les PUCCI b) Critique 4.2.2 Avantage excessif a) Description b) Critique 4.3 Analyse CONCLUSION Bibliographie ANNEXE
Texte des PUCCI
Deuxième partie des PUCCI
38 38 38 40 42 42 44 44 45 45 46 48 48 49 50 51 51 51 52 53 53 54 55 57
60
73 94INTRODUCTION
In the world of today, Europe, like the rest of the West, is confronted with the urgent necessity of a new orientation-a global orientation. The war outlook is as obsolete as the pre-war world. There must be an awakening to the incontestable fact that the far away, little known and liule understood peoples of Asia and Africa, who constitutes the majority of the world's population, are no longer passive and no longer to be ignored.
Ralph Bunche, prix Nobel de la paix, 1950
Par ce témoignage, le lauréat du prix Nobel insiste sur la nécessité d'une approche globale au niveau international. Dans le but d'établir une coopération internationale efficace, il est
indispensable de favoriser la participation du plus grand nombre d'États. Cette participation générale procurera une légitimité au système international. En outre, elle protègera aussi le système, dans la mesure du possible, contre l'hégémonie d'une minorité d'États. C'est l'essence du message lancé par R. Bunche il y a plus de cinquante ans. L'interaction entre les différentes nations rapprochera les diverses cultures. Cette vision optimiste n'est pas partagée par tous. S. P. Huntington, par exemple, prédit que la prochaine grande fracture au niveau international ne sera pas d'ordre économique ou politiquel. Plutôt, selon S.P. Huntington, la cassure sera d'ordre culturel et provoquera le choc des civilisations.
La mondialisation des marchés accélère le phénomène d'interaction entre les différentes cultures. Cependant, cette mondialisation, propose aussi un projet d'uniformisation au niveau international. L'État devient graduellement impuissant face à cette force économique centrifuge. La souveraineté de l'État s'effrite au profit des obligations liées à la mondialisation des marchés et des ententes contractées au niveau international. Plusieurs États dénoncent cette menace d'uniformisation culturelle. Les nations et la société civile en général s'inquiètent, à raison, de ce phénomène grandissant. Ils craignent de perdre leur identité et leur spécificité au sein de ce nouveau marché2. La diversité culturelle serait ainsi l'une des premières victimes de la mondialisation. Lors du IXe Sommet de la Francophonie à Beyrouth, au Liban, les États membres ont rappelé la déclaration de Cotonou faite en 2001 sur l'importance de la diversité culturelle en cette période de mondialisation3•
1 Voir Samuel P. Huntington, The Clash ofCivilization and the Remaking ofWorld ofOrder, New York,
Touchstone, 1997.
2 WolfHeydebrand, "From Globalization of Law to Law under Globalization" dans David Nelken et
Johannes Feest, dir., Adapting Legal Cultures, Oxford, Hart, 2001. 117 à la p.118 : While core nations and
regions may retain dominant political and economic influence, the scope and capacity of the average nation state within each of the major world regions to act on its own interests appear to be dec1ining.
3 Voir Étude préliminaire sur les aspects techniques et juridiques relatifs à l'opportunité d'un instrument
normatif sur la diversité culturelle (UNESCO), Conseil Exécutif, 166 EXl28, 12 p. Paris, le 12 mars 2003 en ligne http://www.mcc.gouv.qc.ca/intemationalldiversite-culturelle/publications.htm.
Nous encourageons les initiatives visant à protéger et à conserver l'identité culturelle des nations à l'intérieur du village global. Nous croyons que cette diversité culturelle est essentielle à
l'épanouissement des nations et des hommes et des femmes qui les composent. Cependant, lorsque cette diversité est introduite au niveau du droit international, elle risque d'occasionner la paralysie du système. Les opérations commerciales interviennent entre des parties situées à travers le monde. Le bon déroulement du commerce international requiert l'utilisation d'un langage commun. Une sorte d'espéranto du commerce intemational4• Le droit transnational,
parallèle au droit national, offre une base commune et un terrain d'entente au niveau international. Lors d'une opération commerciale entre des parties de traditions juridiques similaires, comme la Grande-Bretagne et les États-Unis, le fossé juridique qui les sépare est relativement minime. Par contre nous ne pouvons pas en dire autant d'une telle opération entre la Chine et les États-Unis. Il est nécessaire, pour ces États, d'établir un point de rencontre pour leurs différentes traditions. La diversité juridique, louable à plusieurs égards, est improductive à l'intérieur du droit du commerce international. De plus, en l'absence d'un droit neutre, les puissances économiques peuvent imposer leur droit aux États moins nantis. Nous retrouvons les germes de ce débat dans les travaux de l'Institut International pour l'unification du droit privé [UNIDROIT]. UNIDROIT se spécialise dans les travaux sur le droit international privé. Il serait utile de rappeler la distinction entre les deux branches du droit international, soit le droit
international public et le droit international privé. Les juristes associent parfois erronément le droit international privé et le droit international public: "legal scholars frequently lament the name "private internationallaw" because it misleadingly suggests a body oflaw somehow parallel to (public) internationallaw, when in fact it is merely a part of each legal system's private law,,5. Il existe une nuance importante entre les termes priva te internationallaw et international priva te law. Le premier se réfère aux règles de conflits de lois établies pour résoudre les problèmes de choix de lois6. Le deuxième terme se limite aux relations juridiques
entre particuliers résidant dans des différentes nations 7. Pour les besoins de ce mémoire nous
nous intéressons particulièrement à la première définition, soit celle relative aux conflits de lois. Notre intérêt se justifie par la présence d'une philosophie contraire au niveau du droit
international privé, soit le droit transnational. La méthode de conflit de lois vise à soumettre le contrat à un droit national. À l'opposé, la méthode transnationale tend à soumettre le contrat à une norme transnationale détachée de tout droit national.
Le champ d'application de ce mémoire est assez restreint. Nous analyserons le droit transnational dans le contexte de l'arbitrage commercial international. Dans ce mémoire, nous ne traitons pas de l'arbitrage commercial dans sa totalité. Nous limiterons notre étude à l'arbitrage institutionnel. Nous excluons de nos propos l'arbitrage en vertu d'un accord d'intégration
4 Projet de création d'une langue universelle. Voir Peter G. Foster, The Esperanto Movement, The Hague,
Mouton, 1982; Walter John Clark, International Language, past, present &future : with specimens of
Esperanto and grammar, 2ed, London, 1912
5 William Tetley, "International Maritime Law: Uniformity of International Private Maritime Law - The
Pros, Cons, and Alternatives to International Conventions - How to Adopt an International Convention" (2000) 24 Mar. Law 775, p. 779.
6 Ibid.
économique. Dans ce type d'accord économique, l'on retrouve souvent des clauses concernant le droit substantif. Prenons l'exemple de l'Organisation mondiale du commerce [OMC]. Le
Mémorandum d'accord sur le règlement des différends prévoit la procédure qui sera suivie par le tribunal arbitral [MRDt L'article 7 MRD stipule que les arbitres tiendront compte des divers accords de l'OMC pour statuer9. Les accords de l'OMC établissent un droit un substantif qui
encadre la démarche du tribunal arbitral.
Avant de poursuivre, nous croyons qu'il est utile à ce stade-ci de préciser le fondement théorique de ce mémoire. Nous utiliserons des thèmes tirés de la sociologie du droit. Bien que ce mémoire ne constitue pas une étude sociologique exhaustive de l'arbitrage commercial
international, il est influencé par les thèmes de cette disciplinelO• Nous sommes d'avis que les
sciences sociales contribuent à la compréhension du droit en général. Les facteurs historiques, culturels, politiques et professionnels entourant l'élaboration du droit sont pertinents dans la compréhension du droit. La sociologie du droit peut être utile dans la description de ces
facteurs Il. Il faut tout de même noter le caractère parfois vague de cette discipline. En outre, la
plus virulente critique de cette discipline affirme que la sociologie du droit n'a pas prouvé sa prétention à l'effet qu'elle propose une meilleure compréhension du droit12• D'autres prétendent
que "as sociology tries to understand law, law disappears, like a mirage, the closer the approach to it,,13. Selon cette critique, le droit ne peut pas être compris sociologiquement. Les outils sociologiques sont inaptes pour l'analyse du droit, car le droit suit sa propre logique. Pourtant
8 Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, en ligne http://docsonline.wto.org 9 Voir Article 7 MRD :
l.Les groupes spéciaux auront le mandat ci-après, à moins que les parties au différend n'en conviennent autrement dans un délai de 20 jours à compter de l'établissement du groupe spécial: "Examiner, à la lumière des dispositions pertinentes de (nom de l'(des) accord(s) visé(s) cité(s) par les parties au différend), la question portée devant l'ORD par (nom de la partie) dans le document.; faire des constatations propres à aider l'ORD à formuler des recommandations ou à statuer sur la question, ainsi qu'il est prévu dans ledit (lesdits) accord( s) " .
2.Les groupes spéciaux examineront les dispositions pertinentes de l'accord visé ou des accords visés cités par les parties au différend.
3.Lorsqu'il établira un groupe spécial, l'ORD pourra autoriser son président à en définir le mandat en consultation avec les parties au différend, sous réserve des dispositions du paragraphe 1. Le mandat ainsi défini sera communiqué à tous les Membres. Si un mandat autre que le mandat type est accepté, tout Membre pourra soulever toute question à son sujet à l'ORDo
JO Voir Roger Cotterrell, The Soci%gy of Law : An Introduction, 2ed, London, Butterworths, 1992 à la
p.3 : Theory developed solely through rationalisation of and speculation on the rules, principles, concepts and values considered to be explicitly or implicitly present in legal doctrine can be termed normative legal theory. It constitutes a major focus of past and present legal philosophy. By contrast the empiricallegal theory with which this book is concerned proceeds on the basis that an understanding of the nature of law requires not only systematic empirical analysis oflegal doctrine and institutions but also of the social environment in which legal institutions exist.
Il Roger Cotterrell, "Why Must Legal Ideas Be Interpreted Sociologically?" (1998) 25 lL & Soc'y 171, p. 174.
12 Ibid.
l'autonomie théorique du droit est loin d'être acquisel4• Aux États-Unis par exemple, les
disciplines comme l'économie, l'histoire, et la politique ont eu beaucoup de succès dans leur interprétation du droit15• Par contre, même si les disciplines connexes envahissent assez
facilement le droit, elles n'arrivent pas à le conquérir et à le redéfinirl6. Pour les besoins de ce mémoire, nous retenons la définition suivante de la sociologie du droit: "the term sociological must be taken in a methodologically broad and, at the same time, theoretically limited sense. This rejects implications of attachment to a specific social scientific or other discipline. Sociological understanding oflegal ideas is trandisciplinary understanding" 17.
Trois postulats permettent de comprendre l'essence de la sociologie du droit.
Premièrement, le droit doit être compris comme un phénomène social18. Deuxièmement, ce
phénomène social doit être étudié de façon empirique. Les données doivent être puisées à l'intérieur de la réalité sociale des acteurs. L'étude abstraite ne suffit pasl9. Troisièmement, le
droit comme phénomène social "must be understood systematically, rather than anecdotally or impressionistically,,20. En d'autres termes, l'objectif est de tirer des conclusions générales à partir de situations spécifiques.
Ce mémoire porte uniquement sur le droit substantiel ou matériel applicable lors d'un arbitrage commercial international, en l'absence d'indication expresse des parties. Nous verrons que deux écoles de pensée s'affrontent sur cette question. D'une part, les conflictualistes
favorisent l'application d'un droit national par l'intermédiaire des règles de conflits de lois. D'autre part, les "internationalistes" préfèrent la norme transnationale au droit nationafl.
L'acceptation de la théorie internationaliste, au sein de l'arbitrage commercial international, est le fruit d'une évolution. Trois étapes cruciales ont marqué l'évolution de l'acceptation de la norme transnationale dans le contexte de l'arbitrage commercial international. Premièrement, le lieu de l'arbitrage n'est plus un facteur incontournable dans la détermination du droit applicable22.
L'arbitre n'est pas tenu de choisir le droit du siège de l'arbitrage en l'absence d'indication expresse des parties. Deuxièmement, l'utilisation du terme "règles de droit" dans les différentes
législations a contribué au développement de la norme transnationale. L'interprétation donnée au terme "règles de droit" autorise les parties à choisir une norme transnationale comme droit régissant le contrat. Ce terme est apparu pour la première fois dans la législation française. En
14 Voir R. A. Roster, "The Decline of Law as an Autonomous Discipline 1962-1987"(1987) 100 Harv. L. Rev. 761
15 J. M. Balkin, "Interdisciplinarity as Colonization" (1996) 53 Wash. & Lee L. Rev. 949
16 Cotterrell, supra note Il à a p. 181: Undoubtedly law is presented professionally as a more or less
unified, specialized discourse. But it is an intellectually vulnerable, open discourse, liable to invasion by many kinds of ideas, including sociological ones".
17 Ibid à la p. 183. 18 Ibid.
19 Ibid. 20 Ibid.
21 Pour une étude de la norme transnationale voir: Berman H.J, Kaufinan C, "The Law ofInternational
Commercial Transactions (Lex Mercatoria)"(1978) 19 Harv. Int'l L.1. 221; O. Lando, "The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration" (1985) 34 Int'l & Comp. L.Q. 747.
22 M. 1. Bonell, An International Restatement of Contract Law, New York, Transnational Juris
vertu de l'article 1496 du Nouveau code de procédure civile français, les parties sont libres de choisir les "règles de droit" qu'elles désirent23. Par la suite l'Égypte24, les Pays-Bas2S, la Suisse26
et d'autres27 ont suivi l'exemple de la France. Cette reconnaissance au niveau national s'est aussi manifestée à l'échelle internationale. Au niveau international, le terme "règles de droit" a été incorporé à l'article 28 de la loi type de 1985 de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international [CNUDCI] qui prévoit
1. Le tribunal arbitral tranche le différend conformément aux règles de droit choisies par les parties comme étant applicables au fond du différend. Toute désignation de la loi ou du système juridique d'un Etat donné est considérée, sauf indication contraire expresse, comme désignant directement les règles juridiques de fond de cet Etat et non ses règles de conflit de lois.
2. À défaut d'une telle désignation par les parties, le tribunal arbitral appliaue la loi désignée par la règle de conflit de lois qu'il juge applicable en l'espèce2 . Cette loi type adoptée par les législations nationales a influencé les principales chambres
d'arbitrage au niveau de leurs règlements d'arbitrage. Toutefois, il est important de noter que les règlements d'arbitrage de ces chambres de commerce diffèrent en partie de la loi type de 1985 la CNUDCr.29 La loi type de 1985 de la CNUDCI n'accorde pas la même liberté aux arbitres et aux parties de choisir des "règles de droit" devant régir le contrat. En effet, la loi type de 1985 de la CNUDCI prévoit dans son paragraphe premier que les parties ont la liberté d'opter pour les "règles de droit" comme droit applicable à leur contrat. Toutefois, cette liberté n'est pas octroyée au tribunal arbitral puisque le deuxième paragraphe dudit article prévoit que celui-ci doit, par l'intermédiaire des règles de conflits de lois, désigner un droit national applicable. Cette
23 E.Gaillard et J. Savage, dir., Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, The
Hague, Kluwer Law International, 1999 à la p.802.
24 Voir Bernard Filion-Dufouleur & Philippe Leboulanger, "Le nouveau droit égyptien de
l'arbitrage"(1994) Rev. Arb. 665 (discute de l'article de 39 de Egyptian Law no.27 of 1994 Promulgating the Law Concerning Arbitration in Civil and Commercial Matters).
25 Voir A.V.M. Struycken, "La Lex Mercatoria dans le droit des contrats internationaux" dans L'évolution
contemporaine du droit des contrats--Journées Renée Savatiers, Poitiers, 1986, p.207 (discute de l'article 1054 du code de procédure civile des Pays-Bas)
26 Voir Marc Blessing, "The New International Arbitration Law in Switzerland : A Significant Step
Towards Liberalism" (1988) 5 J. Int'l Arb. 9; Pierre Lalive et Emmanuel Gaillard, "Le nouveau droit de l'arbitrage international en Suisse", (1989) 116 J.D.!. 905.
27 Voir sur le Liban: Marie Sfeir-Slim, "Le nouveau droit libanais de l'arbitrage a dix ans", (1993) Rev.
Arb. 543; Abdul Hamid EI-Ahdab, " The Lebanese Arbitration Act" (1996) 13 J.Int'l. Arb. 39; Sur l'Algérie voir Mohand Issad, "Le décret législatif algérien du 25 avril 1993 relatif à l'arbitrage international" (1993) Rev.Arb. 377; Sur le Brésil voir: Joao Bosco Lee, "Le nouveau régime de l'arbitrage au Brésil"(1997) Rev. Arb. 377; Sur la Tunisie voir Ali Mezghani, "Le Code tunisien de l'arbitrage" (1993) Rev. Arb. 521; Sur la Chine voir Hong-Lin Yu,"Some thoughts on the Legal Status of A-national Principles in China", (1998) 1 Int'l Arb. L. Rev. 185
28 Disponible sur: http://www.uncitra1.org/fr-index.htm
29 y. Derains, "Le rôle des Principes d'UNIDROIT dans l'arbitrage commercial international: une vue
européenne" dans Principes d 'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international-réflexions sur leur utilisation dans l'arbitrage international, Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI,
restriction est absente des règlements d'arbitrages des principales chambres de commerce. Ainsi, ces chambres se sont ainsi permises d'aller plus loin dans l'utilisation du concept de "règles de droit". Nous pouvons par exemple noter l'approche adoptée par la Chambre de Commerce Internationale [CCI] dans son article 17(1) de son règlement d'arbitrage:
Les parties sont libres de choisir les règles de droit que le tribunal arbitral devra appliquer au fond du litige. A défaut de choix par les parties des règles de droit applicables, l'arbitre appliquera les règles de droit qu'il juge appropriées3o.
Nous pouvons observer dans le libellé de cet article que le tribunal n'est pas tenu d'appliquer les règles de conflits. Il jouit ainsi de la même liberté que les parties.
L'American Arbitration Association31et la London Court of International Arbitration32 accordent aussi cette prérogative absente dans la loi type de 1985 au tribunal arbitral.
En résumé, nous avons noté que les "internationalistes" prônent la venue d'un droit substantif uniforme. Ce droit libérera les arbitres des soucis causés par l'utilisation des règles de conflits de lois et de l'emploi d'un droit national dans un litige international. Le succès d'un ordre transnational passe par la possibilité d'identifier et de déterminer son contenu. Les notions de principes généraux, principes universels et normes transnationales sont vagues en raison de leur contenu intangible. Une définition exhaustive de ces concepts mériterait une étude
approfondie qui dépasse le cadre de ce mémoire33• Notre étude se veut plus humble en ce qu'elle
porte principalement sur les principes relatifs aux contrats du commerce international élaborés par UNIDROIT en 1994 [PUCCI]. Nous croyons que les PUCCI représentent une partie des principes généraux ou principes universels du droit du commerce international. En fait, nous croyons qu'ils forment une matérialisation de la lex mercatoria. Nous analyserons donc leur texte en vue d'établir la viabilité de l'approche internationaliste. Ce mémoire pose comme hypothèse que pour être considérée comme une véritable norme transnationale, une norme doit répondre à deux exigences fondamentales: l'autonomie et la légitimité. Nous faisons allusion à l'autonomie par rapport au droit national. La légitimité, quant à elle, fait référence au consensus, des acteurs du commerce international, sur l'existence et la pertinence des PUCCI. Nous reviendrons plus loin sur les définitions données à ces termes.
Au premier chapitre, nous débattrons des motifs qui ont mené à la création d'une norme transnationale au niveau de l'arbitrage commercial. Pour ce faire, nous citerons les principales
30Voir article 17(1);
http://www .iccwbo .org! court! englishl arbitration/pdf documents/mies/mies arb french. pdf
31 Voir art. 28 International Arbitration Rules
http://www .adr.org/index2.1. jsp?JSPssid= 15747 &JSPsrc=upload\LIVESITE\Rules Procedures\National 1 nternational\ .. \ .. \focusArea \international\AAA 17 5-1 000 .htm# Article%20 13
32 Voir article 22.3 du règlement d'arbitrage; http://www.lcia-arbitration.comllcialarb/fr.htm
33 Voir sur la question de la norme transnationale et de la lex mercatoria : L. E. Trakman, "The Evolution
of the Law Merchant: Our Commercial Heritage, Part 1" (1980) 12 J. Mar. L. & Corn. 1; Leon E. Trakman, "The Evolution of the Law Merchant: Our Commercial Heritage, Part II,'' (1981) 12 J. Mar. L. & Corn. 153; J.H. Baker, "The Law Merchant and the Common Law Before 1700" (1979) 38 Cambridge L.J. 295; John S. Ewart, What is the Law Merchant?, 3 Colum. L. Rev. 135 (1903); O. Lando, supra note 21.
conventions relatives aux règles de conflits de lois et nous ferons état des problèmes liés à l'application du droit national dans un conflit international.
Par la suite, dans le deuxième chapitre, nous décrirons les PUCCI. Nous porterons une attention particulière à leur préparation, leur origine, leur champ d'application et leur nature. De plus, nous mettrons en relief l'un des objectifs important des PUCCI, soit l'autonomie par rapport au droit national.
Aux chapitres 3 et 4 nous traiterons de la légitimité des PUCCI. Dans le chapitre 3, nous ferons l'étude de la légitimité des PUCCI lorsqu'ils sont utilisés sans l'accord des parties par le biais d'une analyse jurisprudentielle et doctrinale. Dans le chapitre 4, nous aborderons la question de la limite de la légitimité des PUCCI. Nous verrons que le consensus international joue un rôle important dans la détermination de la légitimité des PUCCI.
1. Origine du problème
La question du droit substantif applicable lors d'un arbitrage commercial international, sans l'indication expresse des parties, a suscité plusieurs débats. Les juristes ont formulé deux réponses distinctes pour résoudre cette polémique34• D'un côté les conflictualistes tentent de
soumettre ces contrats à un droit national particulier, par l'intermédiaire de règles de conflits de lois35• De l'autre côté, les "internationalistes" veulent soumettre ces contrats à un ensemble de
règles transnationales détachées de tout droit nationae6• À la base de ce débat, nous retrouvons
un enjeu majeur dans le droit du commerce international: les contrats du commerce international devraient-ils être régis par un droit national ou par une norme transnationale? Nous brosserons un tableau général de cette question.
Nous analyserons premièrement la méthode conflictualiste illustrée par les conventions internationales sur les règles de conflits de lois. Ces conventions privilégient l'application du droit national par le biais de divers critères de rattachement. Nous démontrerons certaines lacunes de cette méthode.
34 F.K. Juenger, "The Lex Mercatoria and Private International Law" (2000) Rev. D. U 171, 171
35 Pour les besoins de ce mémoire nous avons établi une distinction catégorique entre les conventions
relatives aux conflits de lois et celles portant sur le droit substantif. Toutefois, il faut préciser que cette distinction n'est pas toujours aussi claire qu'elle ne le paraît. En effet, il y a des "règles de conflits à caractère substantiel". M.P. Lagarde défmit ce concept comme: "(une règle) dont le but avouée est de désigner l'ordre juridique qui permettra le plus sûrement d'obtenir le résultat voulu par l'auteur de la règle de conflit." Voir M.P. Lagarde, "Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain" R.C.A.D.I., 1986.1 no 41; Voir aussi: Hélène Gaudemet-Tallon, "L'utilisation des règles de conflit à caractère substantiel dans les conventions internationales (l'exemple des Conventions de la Haye) dans
L'internationalisation du droit, Mélanges en l'honneur de Yvon Loussouarn., Paris, Dalloz 1994, 181(Cette
règle se situe donc à mi-chemin entre la règle de conflit ordinaire, essentiellement localisatrice du rapport de droit, et la règle matérielle de droit international privé. En réalité, il n'y a pas de rupture nette entre ces trois catégories; les différences sont plus de degré que de nature.)
1.1 Conventions internationales portant sur les règles de conflits de lois
Dans cette section, nous analyserons certaines conventions portant sur les règles de conflits de lois37. Nous discuterons particulièrement de leur pertinence au niveau de l'arbitrage
commercial international.
1.1.1 Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles
La Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles [Convention de Rome] est entrée en vigueur le 1 er avril 1991 dans les pays de la Communauté Économique
Européenne. Elle tend à l'uniformité du droit international privé des contrats à l'intérieur des pays qui l'ont ratifié et ce en vue de faciliter la résolution des questions relatives au droit applicable. Nous émettons cependant quelques réserves quant à son efficacité dans le cadre du commerce international et de l'arbitrage international. Premièrement, la Convention de Rome offre uniquement la possibilité de choisir un droit national. Elle ne permet pas aux parties de choisir des principes universels comme droit régissant leur contrat38. L'article 4(1) de la
Convention de Rome prévoit que le "contrat est régit par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits,,39. Deux conclusions peuvent être déduites du libellé du texte de cette convention :
"C'est d'une part la condamnation du contrat sans loi, c'est-à-dire d'un contrat non soumis à un droit étatique. C'est aussi la condamnation d'un contrat qui serait soumis à des règles de droit qui ne seraient pas celles d'un pays, c'est-à-dire qui ne seraient pas des règles étatiques. C'est le rejet de principe d'un droit anational ou [ex mercatoria,,40. Les commentateurs s'accordent sur le fait que cette convention rejette l'application d'un droit transnational. Nous croyons que le rejet de la norme transnationale affaiblit la teneur de cette convention et la rend inapte dans le cadre du commerce international.
37 Nous référons en particulier à celles-ci: Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux
ventes internationales d'objets mobiliers corporels, en vigueur depuis le 1er septembre 1964; 2) Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaire et à la représentation, en vigueur depuis le 1er mai 1994; 3) Convention de La Haye du 15 juin 1955 pour régler les conflits entre la loi nationale et la loi du domicile.Elles assujettissent les contrats à une juridiction nationale. Dans ce sens, elles perpétuent la théorie classique du droit international privé. Le taux de ratification de ces conventions est minime. Par contre, fait à noter, la convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes internationales de marchandises est très fréquemment appliquée par les arbitres. Malgré le fait que la convention n'ait été ratifiée que par huit États, l'absence de solutions convergente contraire, et le cadre très large dans lequel elle a été élaborée explique ce succès.
38 Voir M. P. Lagarde, "Le nouveau droit international privé des contrats après l'entrée en vigueur de la
Convention de Rome du 19 juin 1980" (1991) Rev. Crit. dr. int. privé 287, p.300-301.
39 Voir aussi les articles: 2,3(3),4(1),5(2) et 6(2) de la Convention de Rome
Deuxièmement, l'article 4(1) de la Convention de Rome prévoit que pour déterminer le droit applicable on utilisera la technique de proximitë1• Cette situation se
présentera lorsque les parties n'ont pas prévu un droit applicable à leur contrat. Ainsi, il faudra chercher le droit étatique du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits. Cependant, nous croyons que cette approche est désuète dans le commerce international d'aujourd'hui:
"De fait, on se rend compte de mieux en mieux aujourd'hui que l'objectivité du principe de proximité n'est qu'un leurre, qu'il n'y a pas une mesure objective de l'étroitesse des liens permettant de comparer le degré d'étroitesse ou de force des différents liens que présente le contrat international avec les différents pays,,42. Nous indiquerons ci-dessous nos réserves au sujet de l'utilisation du droit national dans un litige international.
1.1.2 Convention interaméricaine sur le droit applicable aux contrats internationaux43
La convention interaméricaine sur le droit applicable aux contrats internationaux [Convention du Mexique] a été adoptée en 1994 lors de la cinquième conférence
interaméricaine sur le droit privé international. À l'heure actuelle, cinq pays ont signé cette convention44, mais seulement deux l'ont ratifiée, soit le Mexique et le Venezuela. Selon son préambule, la Convention du Mexique a pour but de développer et de codifier le droit international privé au sein des États-membres de l'Organisation des États
Américains45. Les parties ont la liberté de choisir le droit qu'elles désirent pour régir leur contrat46. En cas de silence des parties, l'article 9 de la Convention du Mexique prévoit:
If the parties have not selected the applicable law, or iftheir selection proves ineffective, the contract shall be governed by the law of the State with which it has the closest ties.
The Court will take into account aIl objective and subjective elements of the contract to determine the law ofthe State with which it has the closest ties. It
41 Suite aux modifications apportées par le Traité d'Amsterdam au Traité de Rome le projet est toujours à
l'étude de permettre aux parties de choisir des principes universels. Voir: C. Kolher, "Interrogations sur les sources du droit international privé européen après le traité d'Amsterdam" (1999) Rev. Crit. dr. int. privé 1; Friedrich K. Juenger, supra note 34 à la p.183; voir 1. Basedow, "European Conflict of Laws under the Treaty of Amsterdam" dans Patrick 1. Borchers et Joachim Zekoll" International Conflict ofLawsfor the Third Millenium: Essays in Honor of Friedrich K. Juenger, Ardsley, NY, Transnational Publishers, 200l.
175 ; Voir aussi le rapport publié par la Chambre de Commerce et d'industrie de Paris: "Pour uniformiser le droit international privé au sein des États membres, la Commission européenne envisage de transformer la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en instrument
communautaire et de saisir cette occasion pour la moderniser". Disponible sur www.3ccip.fr/etudes/archrap/rap03/pa10307.htm
42 A. Kassis, supra note 40 à la p. 8.
43 Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts, OAS Doc. OEAlSer
K./XXI.5 (17 march 1994)
44 La Bolivie, l'Uruguay, le Mexique, le Brésil et le Venezuela. Voir: http://www.oas.org/default_fr.htm
45 Disponible sur http://www.oas.org 46 Art. 7(1) Convention du Mexique
shall also take into account the general principles of international commerciallaw recognized by international organizations.
Nevertheless, if a part of the contract were separable from the rest and if it had a closer tie with another State, the law ofthat State could, exceptionally, apply to that part ofthe contract47.
La Convention du Mexique semble ouvrir la porte à l'utilisation des principes généraux et des usages du commerce. Selon certains auteurs, cette convention s'inspire du nouveau courant de pensée dans le commerce international. Il y a un croisement entre le droit international privé classique (règles de conflits de lois) et l'approche transnationale. Si l'on s'en tient aux commentaires de F. K. Juenger, l'article 9(1) de cette convention permet l'application d'une norme transnationale. Il déclare: "The Court, in addition to the wide range of objective and subject factors specified in the first paragraph of article 9, shall also take into account the general principles of international commercial law recognized by international organization,,48. Donc, les principes généralement reconnus peuvent être utilisés pour résoudre un conflit. Dans cette optique, les PUCCI jouent un rôle dans la détermination du contenu des ces principes généraux49. Ils forment en quelque sorte une matérialisation des principes généraux en la matière. De plus, l'article
IOde cette convention, selon une interprétation, confirme les propos de F. K. Juenger. Cet article, de portée générale, stipule :
In addition to the provisions in the foregoing articles, the guidelines, customs, and principles of internationallaw as well as commercial usages and practices generally accepted shall apply in order to discharge the requirements of justice and equity in the particular case.
Par contre, cette conclusion de F.K. Juenger ne fait pas l'unanimité au sein de la doctrine et ce en raison de l'article 17 de cette convention qui stipule:
F or the purposes of this Convention, law shall be understood to mean the law CUITent in aState, excluding mIes concerning conflict oflaws.
L'article 17 de la Convention du Mexique énonce clairement que seul le droit émanant d'une juridiction nationale peut être considéré dans le cadre de la Convention du Mexique. Selon U. Drobnig, l'article 17 limite les parties dans leur choix du droit applicable:
"( ... ) art. 17 defines the term law, for the purposes of the Convention, as that in force in a State (but excluding its conflict oflaw mIes). While art. 7(1) allows the parties free choice of the applicable law, in the light of Article 17 this freedom is confined to a nationallegal system"so.
47 Disponible sur http://www.oas.org
48 Friedrich K. Juenger, supra note 34 à la p. 185
49 ibid.Voir aussi Friedrich K. Juenger, "The Inter-American Convention on the Law Applicable to
International Contracts: Sorne Highlights and Comparisons" (1994) 42 Am. J. Comp. L. 381, p. 391
Ainsi, selon l'analyse de U. Drobnig, les parties ne peuvent opter pour une nonne
transnationale pour régir leur contrat. Les parties n'auraient donc pas la liberté de choisir les PUCCI comme droit régissant leur contrat. Par ailleurs, un autre apporte une nuance dans le débat en indiquant que les PUCCI pourraient jouer un rôle secondaire dans le cadre de cette convention. Il propose:
"Thus the applicability of non-Iegislative sources such as the Principles (PUCCI) shaH take place only subsidiarily, with the purpose of supplementing the
applicable nationallaw or interpreting it under the light of the international context"Sl.
Ainsi, le débat sur ce thème reste encore entier. Les opinions des universitaires sur la question varient considérablement. Nous comptons sur la pratique arbitrale et la
ratification de cette convention par les autres États-membres pour nous éclairer sur la question.
1.2 Lacunes du droit national
1.2.1 Utilisation du droit national au cours des opérations internationales
Le droit national étatique demeure importante dans la conduite des opérations
commerciales internationales. Cette utilisation du droit national dans cette ère de mondialisation des marchés pose problème. Le droit étatique varie d'un pays à l'autre aussi bien au niveau de la fonne que de la substances2• Il faut également prendre en considération les difficultés
linguistiques rattachées à l'interprétation et la connaissance d'un droit national particulier. F. K. Juenger s'interroge sur l'efficacité du droit national dans le contexte international. Il pose la question suivante: est-ce qu'un droit national a le pouvoir d'encadrer une opération commerciale internationale? Il répond par la négative à cette interrogation. Selon lui, "the law adopted by a state is designed to serve the needs of its society and can therefore not be applied to transnational relationships, whose ramifications are different from those presented by purely national ones"S3. Nous partageons son avis sur la question. Le droit national d'un État répond à des spécificités qui lui sont propres. Ainsi, il est par nature inadéquat dans le cours d'une opération internationale. Ce problème est d'autant plus présent lorsque les parties proviennent de différentes traditions juridiques. L'une des parties risque d'être soumis à un droit qui lui est étranger.
1.2.2 Appréhension vis-à-vis le droit national étranger
L'application d'un droit national lors d'un conflit d'ordre international soulève des inquiétudes qui ne relèvent pas nécessairement de la sphère juridique. Une partie risque de refuser de soumettre un contrat à un droit national étranger pour une question de prestige ou par
51 L. Da Gama E Souza, "The UNIDROIT Princip les ofIntemational Commercial Contracts and their
Applicability in the Mercosur Countries" dans Journées Maximilien-Caron 2001, Les Principes d'Unidroit et les contrats internationaux: aspects pratiques, (2002)36 Rev.Jur.Thémis 375, à la p.397
52 M. J. Bonell, "The UNIDROIT Princip les ofIntemational Commercial Contracts : Nature, Purposes and
First Experiences in Practices" disponible à www.unidroit.org/english/principles/pr-exper.htm à la p.2
conviction politique54. Le refus d'appliquer leur droit national respectif pousse parfois les parties à opter pour un droit national tiers. Ce droit tiers neutre s'avère quelquefois inapproprié en cas de litige55.
Cette réticence, dans l'application d'un droit national, est fortement ressentie par certains pays en développement qui répugnent à soumettre leur contrat au droit national d'une puissance étrangère. Un avocat américain résume cette appréhension des pays du Sud:
"As the twenty-first century moves inexorably on we American lawyers are likely to find ourselves dealing more and more with parties of roughly equal bargaining power, many ofthem from the third world and distrustful of Anglo-American or even European law, wanting a neutral system not tied to a particular country and one that will protect from harsh terms and bargains that have gone south"s6.
Nous voyons ici déjà un thème principal sur lequel nous insisterons dans notre mémoire, soit le besoin de neutralité. Assujettir un contrat international au droit national d'une partie contrevient, du moins en apparence, à l'objectif de neutralité tant convoité dans les relations internationales.
1.2.3 Difficultés pour l'arbitre dans l'application d'un droit national étranger
L'arbitre qui doit interpréter un droit qui lui est étranger ou moins familier se place dans une position délicate. Il sera tenu, dans un premier temps, d'apprendre les notions de base du droit en question. Dans un deuxième temps, il devra rendre une décision en vertu de ce droit fraîchement acquis. Cette situation encourage la passivité du décideur. Un éminent arbitre international décrit son expérience révélatrice:
"Those who have participated in an international arbitration governed by foreign law have experienced the frustration ofbeing told the law by a participant who is a 'native' of that legal system. If the native is not the sole arbitrator or the president of the tribunal, but one who is or may be suspected ofbeing interested in the outcome of the dispute you may have reason to fear that you are not always told the whole truth about the law. Nevertheless, you remain the foreigner who speaks without authority; you are the dilettante where the other is the expert. Ifhe is your co-arbitrator you have often very little to say,,57.
54 Nous pouvons prendre par analogie au niveau de la négociation politique, l'exemple de l'entrée de la
Chine au sein de l'OMC: "As a very large economy, China's influence is likely to be greater than that of most other developing Members. It might be expected that China will be less influenced by political pressures from the great economic powers of Europe, Japan and the United States than are many other developing Members." Frederik M. Abott, Reflection on China in the World Trading System: Dejining the Principles of Engagement, The Hague, Kluwer Law Internatioanal, p. 131
55 M. J. Bonell, supra note 52 à la p. 14
56 P. LINZER, "The UNlDROIT Principles of International Commercial Contracts: Should American
Lawyers Pull Their Hair Out Over Them?" (1997) l3 Texas Transnational Law Quarterly Il.
57 O. LANDO, "Assessing the Role of the UNlDROIT Principles in the Harmonization of Arbitration
Les universitaires ont discuté largement du problème de la connaissance d'un droit étranger. Le Professeur Pierre Legrand affirme qu'il est impossible pour un juriste instruit dans une certaine culture juridique de véritablement saisir les concepts d'une autre culture juridique58• Selon lui, les ressemblances entre les différents systèmes juridiques sont souvent trompeuses. La langue de l'autre culture est susceptible de fournir ce qu'il appelle des faux amis (falsefriends)59. Les termes similaires contiennent des nuances insaisissables qui échappent à l'examen du juriste non averti. De plus, la traduction de ces concepts dans une langue étrangère cause inévitablement des distorsions6o.
Par ailleurs, certains argumentent que l'arbitre a de toute façon accès à ces textes de lois et il basera donc sa décision sur ceux-ci. Selon nous, le problème ne se situe pas au niveau de l'accès aux textes juridiques61. Le problème se trouve plutôt dans la compréhension,
l'interprétation et l'application de ces textes62. Selon F. Bortolotti,
"domestic rules on contracts, and particularly those rules dealing with the general aspects of contract of law, are, in most countries, the fruit of a long evolution. Such rules are often complicated not only because the matters covered are complex but also because they reflect long years (ifnot centuries) oflegal thinking, which sometimes complicates even simple things,,63.
En somme, il est difficile pour un arbitre d'appliquer correctement un droit national étranger. Dans le cas où l'arbitre aurait une expérience convaincante du droit en question, le problème ne se poserait pas. Dans le cas contraire, son raisonnement risque d'être biaisé par sa vision de juriste étranger. Les risques d'incompréhension et de mauvaise interprétation sont bien présents.
1.3 Synthèse
Nous réfutons l'approche conflictualiste lorsque les parties n'ont pas prévu le droit applicable et ce pour deux raisons. Premièrement, la théorie classique de conflits lois ne répond plus aux besoins du commerce international. Cette théorie est désuète puisqu'elle cultive
l'incertitude au niveau de l'arbitrage commercial international. Contrairement au juge dans une juridiction nationale, l'arbitre n'est pas tenu de suivre les règles traditionnelles de conflits de
58 P. Legrand" "How to Compare Now" (1996) 16 L.S. 232 p. 236.
59 Ibid; Voir aussi la discussion sur les "faux amis" à ce sujet dans: E. Allan Farnsworth, "The American
Provenance of the UNIDROIT Principles" (1998) Rev. D.U. vol.III, 397, p.403.
60 P. Legrand, supra note 58 à la p. 236.
61 Voir la discussion sur la corruption de certains systèmes judiciaires et des difficultés d'accès aux lois: H.
P. Glenn, "An International Private law ofContract" dans Patrick J. Borchers et Joachim Zekoll, dir.,
International Conflict of Laws for the Third Millenium.' Essays in Honor of Friedrich K. Juenger, Ardsley,
NY, Transnational Publishers, 2001, 53 à la p.58.
62 F. Bortolotti, "The UNIDROIT Princip les and the Arbitral Tribunals" (2000-1) Rev. D.V. 141, 141. 63 Ibid
lois64• Cette liberté cause des effets pervers, car il est difficile d'établir une tendance dans le
domaine. Les arbitres libérés de toutes contraintes choisissent le droit applicable en vertu de leur propre appréciation des faits. La prévisibilité quant au droit applicable au niveau de l'arbitrage est donc nulle. Les parties entrevoient difficilement le cheminement juridique suivi par l'arbitre dans l'accomplissement de sa tâche. Cette liberté accordée frôle l'arbitraire. Il y a une confusion des rôles, car l'arbitre est à la fois juge et législateur. Juge parce qu'il décide du litige et
législateur, car il choisit le droit applicable selon ses propres critères. De plus, les théories de conflits de lois énoncées dans les différentes conventions mènent toutes à l'application d'un droit national, ce qui nous mène à notre deuxième objection.
Nous croyons fermement à l'inaptitude du droit national dans la résolution de conflits à l'échelle internationale. Le droit étatique a pour mission première la régulation interne. Le législateur national tient sûrement compte du contexte international dans l'élaboration des lois. Toutefois, ce droit international est vu selon la perspective de ce pays. Il est illusoire de penser que le pays ne tiendra pas compte de ses propres intérêts et de celui de ses citoyens dans l'élaboration de ces lois. L'arbitre dans ce contexte risque d'avantager indûment une partie en choisissant son droit. Cette partie aura entre autre l'avantage de conserver sa propre équipe d'experts juridiques. Par contre, nous devons noter que l'établissement d'un droit international uniforme ne se fera pas du jour au lendemain. Il faudra dans un premier temps sensibiliser et éduquer les parties et arbitres aux règles et principes de ce droit international uniforme. En outre, la nouvelle génération de juriste devra être à cette nouvelle réalité juridique au cours de leur cursus universitaire. Dans un deuxième temps, il faudra qu'une jurisprudence plus élaborée sur la question se développe65.
2. UNIDROIT Préambule
L'Institut de droit international pour l'unification du droit privé [UNIDROIT] a vu le jour en 1926, sous l'égide de la défunte Société des Nations[SDN]. Dissout avec la SDN, UNI DROIT renaît grâce à un accord multilatéral en 194066• Le Statut organique originel d'UNIDROIT
prévoyait une interdépendance entre UNIDROIT et la Société des Nations. En 1940, toutefois, suite à une révision de ce statut en 1940 et 1981, cette interdépendance entre UNI DROIT et l'héritière de la SDN, l'Organisation des Nations Unies [ONU] n'existe plus de nos jours. Ainsi, UNIDROIT fonctionne indépendamment de ses Etats membres67, qui malgré tout contribuent au
financement de l'organisation. Aujourd'hui, UNIDROIT est une organisation
intergouvernementale bien établie qui regroupe 59 pays. Les pays membres diffèrent tant par leur
64 Nous rappelons les distinctions mentionnées plus haut sur la liberté accordée à l'arbitre et celle laissée
aux parties dans le choix des règles de droit.
65 Nous reviendrons sur la question de la jurisprudence et de l'interprétation uniforme de cette norme
internationale un peu plus loin.
66 Voir pour la question le site suivant: www.unidroit.orglfrench/presentation/main.htm 67 Voir K.P.Berger, The Creeping Codification of the Lex Mercatoria, The Hague, Kluwer Law
International, 1999, à la p.143. Cette situation prévaut aussi pour la Conférence de la Haye de droit international privé.
système politique, économique et juridique. Les activités d'UNIDROIT se concentrent sur la création d'un droit uniforme au niveau du droit privé au niveau international68•
La structure d'UNIDROIT tripartite d'UNIDROIT est composée du Secrétariat, du Conseil de Direction et de l'Assemblée Générale. Le Secrétariat est l'organe exécutif de l'organisation, il a pour fonction de mettre en oeuvre le programme de travail de l'organisation69• Le Conseil de
Direction pour sa part détermine les moyens d'atteindre les objectifs de l'organisation et
supervise les travaux du Secrétariaeo. Il est constitué d'un membre nommé d'office nommé par le gouvernement italien et de 25 membres élus en leur qualité d'experts. Ainsi, le Conseil de Direction demeure un organe indépendant, car ses membres siègent en leur qualité personnelle. L'Assemblée Générale forme le seul organe gouvernemental d'UNIDROIT. Elle vote le budget annuel, approuve le programme de travail et élit les membres du Conseil de Direction 71. Cette
structure et le Statut d'UNIDROIT ont eu un profond impact dans l'élaboration des PUCCI. Ceci en raison de la nature souple des PUCCI. Étant donné que les PUCCI n'ont pas été édictés sous la forme d'une convention, la tenue d'une conférence diplomatique. Les gouvernements n'ont pas été impliqués directement dans l'élaboration des PUCCI.
2.1 Description des PUeeI
2.1.1. Origine des PUeeI
Les créateurs des PUCCI ont été influencés par la démarche suivie par les Américains dans le "Restatement ofthe Law,,72. C'est ainsi qu'en 1968, l'idée d'un réexposé du droit émerge, mais cette fois au niveau international dans le domaine des contrats du commerce international73. En 1971, l'idée continue de grandir lorsque le Conseil de direction d'UNIDROIT prend l'initiative d'introduire dans son programme de travail un "essai d'unification portant sur la partie générale des contrats (en vue d'une Codification progressive du droit des obligations ex contractu),,74. À cette occasion, un petit groupe de travail est créé dans le but d'évaluer la faisabilité du projet. Ce groupe comprenait trois spécialistes représentant les traditions juridiques de l'époque. Il y avait le Professeur René David qui représentait le droit civil, Clive M. Schimtthoff pour la common law et Tudor Popescu, représentant des systèmes juridiques socialistes 75. Malgré leurs recommandations et leurs travaux en la matière le projet d'uniformisation n'a pas pris vie. Le destin des PUCCI se dessine En 1980, un second groupe de travail est formé pour pousser de l'avant ce projet. La mission de ce groupe, composé de sommités dans le
68 Il arrive à UNIDROIT de faire quelques incursions dans le domaine du droit international public, car parfois celui-ci chevauche le droit international privé.
69 Voir www.unidroit.org/french/presentationlmain.htm. 70 Ibid
71 Ibid
72 Voir E. A. Famsworth, supra note 59; Charles E. Clark, "The Restatement of the Law of Contracts"(1933) 42 Yale L. J.643; Whitmore Gray, "E pluribus unum? A Bicentennial Report on Unification of Law in United States" (1986) 50 Rabe1s Zeitschrift III
73 M. J. Bonell, supra note 52, à la p. 4
74 Voir www.unidroit.org/french/presentationlmain.htm
domaine du droit d((s obligations et du commerce international, est essentiellement de réexposer les principes du droit des obligations au niveau international. Le groupe comptait 17 membres représentant les différentes traditions juridiques 76. À ce stade-ci, il est important de noter que les membres du Groupe de travail de 1980, et même celui de 1971, siège en leur qualité d'experts. En d'autres termes, ils ne sont pas impliqués dans le projet à titre de représentants gouvernementaux. Ceci contribue grandement à la
légitimité des travaux et des opinions exprimées par les membres du Groupe de travail. Libérés de leur devoir envers leurs États respectifs, ils sont plus aptes à donner une opinion éclairée et neutre.
Finalement, en mai 1994 le texte des PUCCI reçoit l'assentiment des membres du Conseil de direction d'UNIDROIT. Nous rappelons qu'en raison de la nature souple des PUCCI, ceux-ci n'avaient pas à être approuvés au cours d'une conférence diplomatique.
Deux visions s'affrontaient au sein du groupe de travail77. D'un côté, les
traditionalistes se limitaient à énoncer les principes établis et acceptés et réfutaient tout projet de changement. Les innovateurs, de l'autre côté, étaient plus ouverts aux récents développements dans le domaine. Ils étaient prêts à innover sur certains aspects, s'ils croyaient que les acteurs du commerce international en bénéficieraient. M.J. Bonell souligne qu'il est très difficile de déterminer laquelle de ces visions a pris le dessus dans l'élaboration des PUCCI. Le temps et l'interprétation faite par les arbitres des PUCCI nous éclaireront sans doute 78.
D'autres considérations ont influencé les rédacteurs des PUCCI. À l'intérieur des PUCCI, il est possible de repérer deux courants présents au sein des dispositions. Le premier se réfère à l'importance de satisfaire les besoins particuliers du commerce international. Nous pouvons citer par exemple les règles concernant lefavor contractus qui constitue un des principes généraux des PUCCI79. Comme l'explique M. 1. Bonell, "the aim of preserving the contract whenever possible, thus limiting the number of cases in which the validity may be questioned or in which it may be terminated before time,,80. D'autre part, il Y a aussi la définition large donnée au terme écrit qui tient compte de l'évolution de la technologie dans nos sociétés81. Le deuxième courant présent au sein des PUCCI est cette sensibilité vis-à-vis les différences socio-économiques dans les diverses régions du monde. Ainsi, certaines "provisions are inspired by political considerations in a broad sense, in particular by the special conditions which exist in North-South and
76 P.Brazil (Canberra), P.-A Crépeau (Montréal), S.K. Date-Bah (Accra, Londres), A Di Majo (Rome), U.
Drobnig (Hamburg), E.A Farnsworth (New York), M. Fontaine (Louvain-La-Neuve), M.P. Furmston (Bristol), AGarro (New York), AS. Hartkamp (La Haye), H.Hirose (Tokyo), AS. Komarov (Moscou), O. Lando (Copenhague), D. Maskow (Berlin), D.Tallon (Paris), D. Huang (Beijiing), M.J.Bonell (Rome) 77 M. J. Bone1l, supra note 52, à la p.4.
78 Ibid
79 Voir M.J. Bone1l, An International Restatement of Contraet Law, supra note 22 aux p.117 et s. Il
mentionne par exemple les articles 2.1, 2.11(2), 2.12, 2.14, 2.22, 3.2, 3.3, 3.7, 3.10(2), 3.13, 7.3.1(1), 7.14.
80 Ibid, p.117
81 Par exemple l'art.4.7 (Divergences linguistiques), 6.1.7 (Paiement par chèque ou autres instruments),
6.1.8(Paiements par transfert de fonds), 6.1.10 (Monnaie non précisée), 7.4.12 (Monnaie d'évaluation des dommages-intérêts).
East-West economic relationships,,82. Nous pouvons citer par exemple les règles sur l'avantage excessif énoncées à l'article 3.10 des PUCCI et les règles relatives aux demandes d'autorisations publiques prévues aux articles 6.1.14 à 6.1.17 des PUCCI. 2.1.2 Champ d'application
Le préambule des PUCCI définit leur champ d'application83. Ils s'appliquent aux contrats du commerce international. Premièrement, les rédacteurs des PUCCI ont opté pour une définition large du concept de commerce. Les PUCCI s'appliquent aux matières commerciales. Les
rédacteurs ne retiennent pas la distinction faite par certains systèmes juridiques entre une partie civile et une partie commerçante. Ainsi, le but n'est pas de réserver uniquement l'application des principes aux parties commerçantes84. Le terme commerce doit être plutôt compris comme excluant toute opération où l'une des parties n'agit pas dans le cours de son commerce ou de sa profession85. L'objectif est d'exclure les contrats de consommateurs. Deuxièmement, le terme international reçoit également un sens large. Les PUCCI ne retiennent pas de critères précis comme la nationalité des parties ou le lieu de domicile et de résidence des parties86. L'important est que les éléments pertinents du contrat en question ne sont pas situés dans un seul pays. 2.1.3 Contenu des PUCeI
Les PUCCI sont composés de 119 articles classés sous sept chapitres87. Ces articles sont regroupés sous forme de principes généraux et de règles devant s'appliquer dans les contrats du commerce international. Cette interaction entre des principes généraux88 et des règles précises89 a amené certains auteurs à conclure que les PUCCI constituent véritablement un système
normatifo. Comme l'explique K. P. Berger: "A number of general principles in the form of general clauses take precedence in the first chapter over the specific provisions in Chapters 2 to 7
82 M.J. Bonell, An International Restatement ofContract Law,supra note 22 à la p.37.
83 Voir sur la question: P. Viscasillas, "The UNIDROIT Principles ofInternational Commercial Contracts:
Sphere of Application and General Provisions" (1996) 13 Ariz. J. Int'l & Comp. L 383.
F. Ferrari, "Defining the Sphere of Application of the 1994 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts" (1995) 69 Tul. L. Rev. 1225.
84 Malgré le fait que les principes aient été conçus pour les contrats du commerce international, ils peuvent
être utilisés par des particuliers.
85 "Course of its trade or profession". M. J. Bonell, supra note 52 à la p. 8 86 Ibid
87 Dispositions Générales (chapitre 1), Formation (chapitre 2), Validité (chapitre 3), Interprétation (chapitre
4), Contenu (chapitre 5), Exécution (chapitre 6), Inexécution (chapitre 7).
88 Klaus P. Berger, "The Relationship between the UNIDROIT Principles of International Commercial
Contracts and the New Lex Mercatoria" (2000) Rev. D. U. 153,160: Notion ofreasonableness plays a dominant role in all the UPICC (PUCCI) provisions even though the UPICC do not contain a blanket clause defming the notion as such.); Pour une analyse du principe de la bonne foi au sein PUCCI, voir: E. A. Farnsworth,"Duties of Good Faith and Fair Dealing Under the UNIDROIT Principles, Relevant International Conventions and National Laws" (1995) 3 Tul. J. Int'l & Comp. L. 47.
89 K. P. Berger, supra note 88, il cite les articles suivants 2.1 (Formation du contrat), 6.1.7 (Paiement par
chèque ou autres instruments), 6.1.11 (Coût d'exécution), 7.2. 1 (Exécution de l'obligation de somme d'argent), 7.4.1 (Droit aux dommages-intérêts), 7.4.6 (Preuve du préjudice par référence au prix courant), 7.4.9. (Intérêts pour non-paiement de somme d'argent).
90 Voir Klaus Peter Berger, "The Lex Mercatoria Doctrine and the UNIDROIT Principles of International
