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300 North Zeeb Road, Ann Arbor, MI 48106-1346 USA
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Le droit des peuples autochtones
à
l'autonomie gouvernementale
dans le contexte de l'accession du Québec
à
la souveraineté
Guylaine Grenier
Institut de droit comparé
Faculté de droit
Université McGIII, Montréal
Juillet 2001
Thèse présentée. la Faculté des Études Supérieures
en conformité des exigences du programme
de maitrise en droit.
0-612-75363-8
Iational~ Btiiathèque nationale
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Summary
To date, the debate conceming the aboriginal and treaty rights of the aboriginal peoples of Québec has focussed primarilyon the assertion of the territorial integrityof Québec on the one hand, and the assertion that those righlS can prevent secession or force partition, on the other.
Understanding the historical and contemporary relationsbip between aboriginal peoples and the govemments ofCanadaand Québecis- necessary
ifarapprochement between these adversarial positions istaheachieved.
This paper explores the legal and historical basis of aboriginal rigbts, focussing on self-government and the fiduciary relationsbip between aboriginal peoples and the Crown. It discusses intemarionallaw principles under which Québecwill seek recognition asanindependent state and the relevance of aboriginal rights to that recognition. Finally, it urges that the current debate provides an opponunity to establish a new pannership between Québec and aboriginal peoples, to their mutual henefit.
Sommaire
Jusqu'à présent, le débat entourant les droits ancestraux et issus de traités des peuples autochtones du Québec a sunout eu pour objet l'affinnation de l'intégrité territoriale du Québec d'unep~et d'autre~ l'affinnation que ces droits pennettent d'empêcher la sécession ou de forcerlapartition. Une compréhension de la relation historique et contemporaine entre les peuples autochtones et les gouvernements du Canada et du Québec est essentielle pour concilier ces positions antagonistes.
Cette étude brosse un tableau des sources légales et historiques des droits ancesttaux des autochtones, tout en mettant l'accent
sur
l'autonomie gouvernementale et sur la relation de fiduciaire eoue les peuples autochtones etlaCouronne. Les principes de droitinternationalsusceptiblesd'affecter la reconnaissance d'un Québec souverain ainsi quelapertinence desdroits des autochtones àcettereconnaissancey sont discutés.. Enfin, cette étude fait valoir queleprésent débat offre une opportunité d~établir un nouveau panenariat entre le Québec et les peuples autochtones, dans le meilleur intérêt de tous..•
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Remerciements
Je ne sauraisjamaisassez remercier les personnesquim'ont épaulée pendantl'élaboration etlarédactiondece mémoire. Cependant,je
ne
peux passer sous silence
r
indispensable contributiondespersonnes suivantes:Jean-François GaudreauIt-DesBiens, mon directeur de thèse, pour sa disponibilité, son aideàlarecherche et ses précieux conseils; Jim Aldridge, ce professeur dévoué et généreux qui a
su me
communiquer sa passion du droit autochtone ;
Roméo Saganash, qui m'a si admirablement présenté il
problématiqueà travers les yeux des autochtones;
le juge Joseph
R.
Nuss, dontlarigueur intellectuelle sera toujours un exemple pour moi.La réalisation de cette étude tient aussi au soutien, aux
encouragements indéfectibles et
aux
judicieuses critiques de mes amis Agnès, René,Jeff,Jacques, Stéphane et Guy.Finalement,
l
aimerais témoignermareconnaissanceàmes parents, Monique et Jean-Guy, etàmon époux Dave, qui m'ont toujours soutenueetsansquices pages n'auraientjamaisvu
le jour.Enfin.•.
~Nous ne pouvons simplement fermer les yeux sur les erreursdu passé et refuserdereconnaître nos tons. Mais nous ne sommes pas non plus prisonniers du passé. C'est pourquoi nous devons nous employeràrenouveler notre relation.»(aureur inconnu)
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LE DROIT DES PEUPLES AUTOCHTONES
ÀL'AUTONOMIE
GOUVERNEMENTALE DANS LE CONTEXTE DE L'ACCESSION DU
QUÉBEC
ÀLA SOUVERAINETÉ
T ABLE
DES
MATIÈRES
1
Introduction
3
PREMIÈRE PARTIE
Le droit
àl'autonomie gouvernementale autochtone
1.
Le droit historique de l'autonomie gouvernementale autochtone
8
A.
La
conception autochtone de J'autonomie &ouvemementaJe 8•
B.
1)
Un mode de vie
10
2) La primauté du
droit
IlLa
concC1'rion occidentaledel'autonomie &ouvemementaJe . 131) La doctrine de la découverte 13
2)
LaProclamation royale de 1763
16•
II.
Le droit contemporain de l'autonomie gouvernementale auloc:htone ...
18
A. 1&droit canadien et Québécois et le droitàJ'autonomie &Quvemementale ... 19 1) La législation et les politiques canadiennes et québécoises .••••..•.•.••.• 19
2) L'
appon
des tribunaux 28B. Ledroit international et le droit à l'agtonomie &ouvernementale autochtone .... 37 1)
Les Conventions n
C5107
et
169de l'OITet les autres
instrumentsjuridiq
ues internationaux 392)
Les projets de déclarati9n sur les
droitsdes peuples autochtones
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DEUXIÈME PARTIELe droit à l'autonomie gouvernementale autochtone et l'avenir politique du Québec
1. Le droit du Québec à son intégrité territoriale 48
A.
La
Convention de la Baielames
etdu Nord québécoisu...
48A. Ledroità l'autodétennination comme protection contre l'inclusion
forcée
dansun ()Yél:!ecSOuverain ••••••••••••••••••••••••••••••••••••.••••••••••••••••••••••• 76 1) Le contexte des négociations ...•...•...•••••••...•.•..• 48
2) Les droits qui en résultent S3
B.
La
recherche de justificationsparles &ouvemements Canadien etQuébécois 58 1) Les commissions d'étude du gouvernement québécois ••...•.•.•.•.•. 59 2) LePlan Bdu gouvernement fédéral et la riposte du gouvernementduQuébec •••.••.••.•.•...•.••.•••..•...•••••.•..•.••....••••••..•••••••••••.• 68
•
u.
Le droit des peuples autochtones de choisir leur statut politique 73•
1) Les doctrines de l'Uri possidetis juris et du contrôle effectif •.•..••...•• 76 2) La relation de fiduciaire entre la Couronne etlespeuples autochtones. 88 B. L'exercice dg droit à J'autonomie&ouyernemenxale au
sein
d'gn QuéW&S<)uverain ....••••.•••••..•..•...•..•..•.•••••.••.•.•••••..••••••.••••••.••.••..•••••.••. ~
1) L'établissement d'un réel panenariat 99
2) Les protections constitutionnelles minimales ...••.••.•••.••..•.•.•.•••..•. 105 Conclusion ...•...•...•...•.... 1()9 Bibliographie ...•...•...•...••.•..•...••....•.. 112
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LE DROIT DES PEUPLES AUTOCHTONES
ÀL'AUTONOMIE
GOUVERNEMENTALE DANS LE CONTEXTE DE L'ACCESSION DU
QUÉBEC
ÀLA SOUVERAINETÉ
Introduction
Fons de leur droità l'autodétennination, quipotte sur le pouvoir des peuples de prendre leur destinée en main et d'établir leurs propres structures gouvernementales. les peuples autochtones duCanadaetdu Québec ont aujourd'hui commeprincipal objectif de faire reconnaître leur droit à l'autonomie gouvernementale.
Ce
désir de contrôler et de définir leur propre identité individuelle et collective se heune toutefoisàl'état actuel du droit canadienqui démontre une résistance soutenue aux. aspirations et aux demandes légitimes des autochtones, et ce malgré une jurisprudence récente plutôt sympathiqueà leurs besoins etàleurs intérêts.Le désir des peuples autochtones de décider de leur propre avenir est particulièrement accentué dans le contexte des aspirations à la souveraineté d'une partie imponante de la population québécoise, laquene
a
choisi à plusieurs reprises un gouvernement souverainiste depuis le milieu des années soixante-dix. fiapparaît cependant que plusieurs souverainistes préîerentdébattrede la question de l'accession du Québecà lasouveraineté sans avoir à faire face aux questions complexes concernant les droits des autochtones.. Pounant, le statut, le rôle et l'existence même des peuples autochtones représentent un défi constitutionnel de taille dans le débat actueL Les questions de la divisibilité du territoire du Québec, des frontières, de la continuité des ttaités existants avec les autochtones et de la protection de leurs droits et intérêts dans un Québec souverain, devront forcément
être
approfondies. Eneffet, le caractère pacifique que les souverainistes entendent maintenir tout au long du processus de souveraineté obligeàune réflexionetun questionnement completsur
les implications et les conséquences d'une sécessionpour
l'ensemble des peuples habitant le Québec.
Contrairement aux autres groupes ethniques et linguistiques présents au Québec, les peuples autochtones, en tantquepremiershabitantsdu territoire, possèdent des protections constitutionnenes spécifiques.
ns
n'ont aucun intérêtà accepter l'affaiblissementde leurs droits dans l'éventualité d'une déclaration d'indépendance du Québec, d'autant plus queta.
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Cour suprême duCanada,dans le Renvoi relatifà lasécession du Québec1, a reconnu leur contribution à l'édification du Canadaet le fait quelaprotection de leurs droits reflète une imponante valeur constitutionnelle sous-jacente.
Se concevant comme les véritables propriétaires du territoire qu'ils occupen~les autochtones du Québec associent actuellement le projet souverainisteàune nouvelle menace d'entraves à leurs droits fondamentaux. TIs refusent de se voir soustraits du Canada et intégrés de force dans un Québec souverain, sans leur consentement exprès. Ds invoquent les principes d'égalité et de non-discrimination ainsi que le droit de tous les peuples à l'autodétermination pour contester la légitimité et la légalité d'une imposition unilatérale par le gouvernement du Québec de sa vision de l'intégrité territoriale. Le droit à l'autodé-tennination appartenant à tous les peuples.. les autochtones soutiennent que ce principe doit s'appliquer sans discrimination et que si le Canadaestclivisible, le Québec )'est aussi.
Longtemps, au Québec comme au Canada, la conception du pays reposait sur le mythe de deux peuples fondateurs, les Français et les Anglais.:z- Les autochtones, qui se considèrent comme des peuplesàpart entière, y ont toujours vu une négation de leur propre existence, de leurs droits ainsi que du rôle qu'ils ont joué dans l'histoire.
n
s'ensuit que plusieurs nations autochtones du Québec rejettent la conception souverainiste qui, pour des motifs d'autodétennination et de sécession, préconise l'existence d'un seul peuple englobant les onze nations autochtones du Québec. Loin de nierr
existence du peuple québécois, les autochtones refusent toutefois d'être inclus dans cette définition contre leur gré.Les difficultés rencontrées jusqu'à ce jour par le mouvement souverainiste quantà l'implication des autochtones dans le projet d'indépendance témoignent du peu de communication entre les différents protagonistes. Or, étant maintenant devenu impossible pour le Québec de se définir sans les Premières Nations, le nationalisme québécois devrait tendre davantage vers une conception de l'identité qui reconnaisseetvalorise les diverses composantes du Québec moderne. En effet, le principal défi pour les souverainistes réside
l Renvoi relatifàlasécession duQuébec~[1998] 2 R.C.S. 217,.pp. 262-263.
2 Jobn~ SAUL~Réflaionserunfrèresiamois- Le CQIICMÙ à(aubedIlXXl~siècle,Monlr6al,td..1kéaI.
1998, pp. 95-96 :«L'idte d'une fondationtriangulairepeut être difficile l accepœrpour bien des- gens, cr
on estbienpeuconscientdurôleessentiel queles autochtones ont joœdIms lafornuuiOllduCanada.. On
peutconsidéœrqu'angIopbœesetfrancophonesontsapêlesfondemenlSde noue soci&tqIIIdils ontlI'Ibi leursengagementsàleuréganLOn interprète SOllventle retourprogressifde l'influence aurochtone:depuis
lesannées 1970 comme unebizarreriedu système judiciaire,reffet dela.mauvaiseCOILtCienœou dela charité, ou encore commerentréeen scène d'un groupe d'intérêts de plus.. Ce n'-est sûrement pasleCIS..
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dans l'expression d'un vouloir-vivre collectif qui embrasse la diversité et le pluralisme permettant une reconnaissance mutuelle de tous les peuples habitant le territoire.
La légitimité pour le Québec de déterminer unilatéralement le futur des peuples autochtones etde leurs territoires est contestable. De quel droit, en effet, le
Québec
peut-il. leur imposer un changementde statut constitutionnel et politique sans leur consentement? Le Québec s'étant reconnu lui-même un droitàl'autodétennination,iln'a d'autre choix: que de reconnaître ce même droit aux peuples autochtones, ne serait-ce que pour obtenir la nécessaire reconnaissance de la communauté internationale dans l'hypothèse d'une déclaration d'indépendance. fi serait en effet difficilement justifiable pour le Québec de refuser aux. autres un droit qu'il s'accorde à lui-même. Le droit fondamental àr
autodétermination des peuples constituant une assise pour laréalisation des aspirations collectives, le droitde disposer de soi-même, de choisir librement son statut politique et d'assurer soi-même son développement économique, social et culturel devrait plutôt être affinnéavec conviction et sans réserve pour tous les peuples quels qu'ils soient. En allant àl'encontrede ce principe, le gouvernement du Québec se placerait dans une situationdecolonialisme envers les peuples autochtones. Or, un Québec souverain qui se veut moderne doit se garder de reproduire les attitudes paternalistes que les gouvernements ont imposéesàrépétition aux autochtones pendant des siècles.
Un constat s'impose obligatoirement à tout observateur de la scène politique contemporaine. Tant qu'elles se sentiront menacées par le concept de la souveraineté québécoise tel qu'il s'exprime majoritairement en ce début du vingt-et-unième siècle, les communautés autochtones n'appuieront pas cette option politique etlacombattrontconliue étant une atteinteàleurpropre identité etàleurs droits. Bien que toujours en quête de leur autonomie gouvernementale, les peuples autochtones du Québec s'estiment relativement bien protégés dans le contexte du fédéralisme canadien actuel. Or, pour convaincre les autochtones de panager leur projet de société, les souverainistes devront non seulement stengager à intégrer et assumer pleinement toutes les protections qu'fis reçoivent actuellement duCanada,maisilsdevront de plus augmenter les garanties constitutionnelles ou autres auxquelles aspirent les peuples autochtones. fi est vrai. que lacohabitation de
multiples paliers de gouvernement dans un mêmeÉtat peut poser des défis detaille, mais
l'adhésion des autochtones au projet souverainiste ne sera possible qu'en établissant un Iée1 partenariat entre les communautés autochtones et non-autochtones. Le débat entourant l'accession du Québecà la souveraineté constitue en ce sens une occasion historique pour redéfinir complètement les rappotts entre les peuples habitant le Québecdefaçon à tenir compte de la vision que les autochtones ont d'eux-mêmes.
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La présente étude passe en revue le contexte historique et les sources de droit SPécifiques aux peuples autochtones tout en mettant l'accent sur leur autonooùe gouvernementale ainsi que sur la. relation de fiduciaire les liant à la Couronne. Nous tentons d'y dégager, àlalumière du droit intemationa4 les principes susceptibles d'affecter
lareconnaissance internationaled'unQuébecsouverainainsi que lapertinence des droits des peuples autochtones à cette reconnaissance. Enfin, etdans le meilleurintérêtde tous, nous insistons sur la nécessité d'établir dès maintenant un véritable panenariat entre le Québecet les peuples autochtones.
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PREMIÈRE PARTIE
Le droit
àl'autonomie gouvernementale autochtone
Avec les années ~80 s'est amorcée une nouvelle phase de l'évolution. historique des peuples autochtones au Can~ phase marquée par leur volonté
accrue
d'assurer et d'assumer leur devenir collectif.« Tout commeilsparlent à l'unisson de l'imPOlUnCe critique de la
terre, laplupan des autochtones insistent
sur
l'importance de leurs cultures, de leurs langues et de leurs traditions nationales. fis les considèrent comme essentielles à leur identité collective et individuelle. Toutefois, au fildes ans, les cultures autochtones ont subi 1'érosion et les assauts de politiques gouvernementales destinées à assimiler les autochtones à une société canadienne non différenciée. Les peuples autochtones voient dans l'autonomie gouvernementalel'undes principaux moyensderéparerles atteintes panées à leurs cultures nationales et de redonner vie à leurs langues, à leurs moeurs et à leur identité propre.~Peut-on dire qu'un dialogue s'instaure actuellement dans nos sociétés contemporaines, et plus particulièrement dans les sociétés où
l'on assiste
à des revendications de plus en plus structurées des peuples autochtones, entre deux conceptions de l'organisation du pouvoir, l'une dite occidentale et l'autreditetraditionnelle? Alors que le pouvoir s'exerce chez les sociétés occidentales selonun
mode hiérarchique, l'organisation du pouvoir et de la justice est, pour les sociétés dites traditionnelles,intim~entliée aux individus et à leurs réseaux. sociaux plutôt que basée sur une seule entité différenciée, dans les faits et dans son exercice, des autres sources d'autorlté.4 Ainsi, laconception dudroittraditionnel des peuples autochtonesdiffèredes théories occidentales classiques autant par
sa
forme que parsa
substance:« Les négociations constitutionnelles entre les autorités canadiennes etlespeuples autochtones mettent en présence deux conceptions du monde, exprimées en des
mots qui
ne peuventpas
toujours êtretransponés d'une langue à l'autre. Le vieiladagelerappelle bien: traduirec'esttrahir.»5
3 Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones, UM l'f!lotion d rtt/lfûtir. voL 2
(prenuère panie).Ottawa. Mînistère desApprovisionnementsetServices du Canacfa •1996.pp.155-156. 4 Id..
5 AJainBISSONNETl'E.«Les droits des peuples autoehtœes : dllieràdemain •• ÉludeJfaIisée pour-la Commission royale sur les peuplesautochtones.juin 1992,..p.6.
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1.Le droit historique de l'autonomie gouvernementale autochtone
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Longtemps considérés comme des groupes de « sauvages » sans foi niloi. errant dans la forêt à larecherche de leur subsistance. les collectivités autochtones ont subi les préjugés des colonisateurs. des premiers temps des colonies jusqu'à très récemment. L'étude de la conception autochtone de
r
autonomie gouvernementale pennet cependant d'affirmer que, contrairementàce que pouvaientcroire les nouveaux arrivants, les peuples autochtones connaissaient le droit et s'étaient toujours collectivement représenté l'idée de justice. Aucoeur de ce raisonnement.onretrouve l'idée que le dioit, au-delà d'un système de règles codifiées, « consiste en l'ensemble des stratégies collectives dont se dotent les sociétés pour assurer leur cohésion»6.A.
La
conception autochtone de J'autonomie&OOYemementaleAvant d'entreprendre l'analyse de l'autonomie gouvernementale, il impone de
souligner qu'il existe, dans l'optique même des peuples autochtones, une diffétence entre les concepts fondamentaux de la souveraineté, de l'autodétennination et de l'autonomie gouvernementale comme telle•
Pour les peuples autochtones, la définition dela souveraineté estprimordialeparce
qu'elle consiste en un « droit naturel de tous les êtres humains de définir, de mainteniret
deperpétuerleur identité individuelle, collective et nationale
.7..
La
Commission royale sur les peuples autochtones souligne dans son rapport l'importance que prendpources peuples la souveraineté comme atmbut humain inhérent, quiréside dans le peuple, qui ne découle pas de sources externes tels le droit international, lacommon law, laConstitution ou les traités et qui ne saurait êtrenicédé nienlevé. La Commission cite la définition même qu'en donnent cenains représentants des Premières Nations:« Qu'est ce que la souveraineté? La souveraineté est difficile à définir parce qu'elle est intangible, invisible et impalpable.
n
s'agit d'un pouvoir extraordinaire, inhérent, d'un sentimenttrès fort ou de la conviction d'un peuple. Toutefois, ce que l'on peut voir. c'est l'exercice des pouvoirs autochtones.. Dans la pratique, nous définissonsla souverainetécommelepouvoirultime d'où découlent tous les pouvoirs politiques paniculiers..»86 Hugues MELANÇON. 4{Le dialogue entre les justices autochtone et aIIochlOlle • .- RelaliollS. septembre1996.p. 202.. .
7 Rapportdela.Commission royale surles peuples autochtones,.op.cit••DOle3.p.120•
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Selon les autochtones eux-mêmes.il serait dangereux de se limiterà une définition occidentale, voire européenne. de la souveraineté. En effe~pour plusieurs d'entre eux, ce
principene peut se concevoir dans sa plénitude sans l'ajout essentiel des dimensions de spiritualité, d'harmonie et d'équilibre dans les relations.
Quant à l'autodétermination des peuples autochtones, elle découle de la souveraineté puisqu'elle en est l'expression pennettant d'orienter et de réaliser leur identité nationale. Elle consiste en le pouvoir de mettre en oeuvre leur souveraineté. Pour les peuples autochtones, l'autodétennination ne peut se revendiquerni se négocier, car ene découle du seul faitdeleur existence comme membres d'une collectivitélibrede choisir les voies qui lui conviennent en tant que peuple distinct et souverain. L'autodétermination est un droit fondamental de prendre en main sa destinée et de contrôler son développement social, culturel et économique.
Bien que l'autonomie gouvernementale puisse prendre diverses fonnes, les peuples autochtones la conçoivent comme découlant du principe d'autodétermination. Elle leur permet de choisir leurs priorités et de diriger leurs propres affaires demanière àexprimer, dans son intégralité, leur identité nationale, sans qu'ils aientà demander de permission à quiconque.
Quelle que soit la conception privilégiée, on ne peut passer outreà une définitionde
l'autonomie gouvernementale qui tienne compte des éléments suivants :
« A workable definition of self-government mat avoids
me
emptiness of generality without descending into the politics of specifies, however, is that native self-government at least refers 10the need for a tetritorial base on native land, sorne forms of administrative and political strUctures and institutions for the airing of native voices and political decision-making, the ttansfer of jurisdictional responsibilities from ParIiament to native people, the abiIity of native people to organize their societies and pass laws goveming their lives free from federaI orprovincialinterfeœnce,and
access10sufficient fiscal resources to meet these responsibilities. >'iJ
9 Pattick MA~ «Fust Nations Self-Government and the BœIers of the Canadian Lep[
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1) Un mode de vie
Surleplan théorique, l'autonomie gouvernementale estdenature à garantir, pour les autochtones, un mode de viequireflète leurs traditions politiques etquitient comptede leur conception des interactions entre la terre,lafamille, ainsi que la vie spirituelle, sociale, économique et politique.
Contrairement aux peuples occidentaux pour qui la conception du gouvernement était basée sur des théories comme le contrat social, la suprématie du parlement ou le droit divin du roi, la conception philosophique traditionnelle du gouvernement chez les autochtones se fonde surlacroyance que les choses delanature possèdent une âme. La nature est vivante etilimpone de rester en contact avec les esprits habitant chaque élément de l'environnement.
Les autochtones vivant sur le tenitoire nord-américain épousent également cette vision philosophique du caractère centraI de la terre, source et soutien de la vie.10 Les êtres humains, en tant que gardiens de la terre, doivent la respecter et agir de manière
responsable envers elle. Cette responsabilité est le fondement même de la spiritualité autochtone où personne ne domine la terre mais où c'est plutôt la terre qui domine- les actions des individus et des sociétés devant vivre en hannonie avec le monde naturel• Plusieurs autochtones considèrent le territoire commeun bien commun à l'ensemblede la nation, hérité des ancêtres, inaliénable et inappropriable privément. Ds y exen:ent des devoirs d'hospitalité à l'égard de ceux qui y viennent à la recherche de leur propre subsistance:
« Indian ownership of propeny, like Indians' way of relating tothe world, is holistic. Land is communally owned: ownersbip rests notin
any
one individual, but rather belongs to the tribeas a
whole, as aneotity. The members ofa tribehaveanundivided ÎDteœstinthe land ;everybody, as
a
whole, owns the whole. Funhennore, the land belongs not only to people presently living, but also ta past generationsand
future generations, whoare
considered to be as much a part of the ttibal entity as the present generationo. In addition, the land belongs not onIy to human beings, but also taother living things (the plants andanimaIs andsometimes even the
rocks) ; they, too, have an interest.»11
10 VoirNo. ROULAND~ S. PIERRÉ-CAPS el1. POUMARÈDE, DroitduminoritEs ~t du ~lIPlu
fllliochlones,Paris.PUF. 1996.
11 L. LlTl1.E BEAR, 4CAboriginaI Rights and theCanadian ~Grundnorm· •• dans ArdllOlIrJOIIIW.'J:
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Chez ces peuples, la fonction gouvernementale est intimementliéeàce respectdela teaeetà la responsabilité de tous envers elle. En fait, il s'agit là d'un des principaux aspectsdela tradition gouvernementale autochtone, et ce principe gouverne l'actiondetous et chacun. Selon une étude réalisée dans le cadre dela Commission royale sur les peuples autochtones, l'influence déterminante de la terresurles valeurs et les codes des autochtones est décrite comme suit:
« Laterre est le maître. Elle subvient aux besoins de la vie. Les Dénés ont la responsabilité de continuer de vivre avec eUe,danscette partie deson.êtrequi
a
donné naissanceau
modede
vie déné, dese
gouverner au niveau personnel, familial, régional et national d'une manière qui l'honore et la respecte. C'est fondamental pour la
survie. Manquer de respect envers l'esprit de laterre,c'estmanquer
de respect envers la vie.»12
2) Laprimautédudroit
Lethème central de la terre etlaresponsabilité du groupeetde l'individu à l'égani de la nature dans l'action quotidienne sont à la base des lois sacrées qui représentent les instructions données par le Créateur. Le respect de la nature et sa préservation dans l'utilisation des ressources visent la continuité et le maintien de l'équilibre pour les générations présentes et furures. Toute l'organisation sociale, économique et politique repose
sur
cesgrandsprincipes.Ce serait une erreur de soutenirqu'il y a une absence de gouvernement dans ces sociétés dusimple fait que la majorité des règles soient non écrites ou écrites en partie sur des véhicules qui ne correspondent pas à l'idée occidenœle de gouverner. En effet, la fonction gouvernementale traditionnelle s'exprime par l'enseignement oral, les codes de
conduites, lacoutume, l'exemple, les croyances, les tabous, les
discours
et les pratiques, lesquels constituent. sous l'autorité des chefs, le corps mêmedelatransmission des règles et de la gestion des activités de ces communautés. Comme l'a déjàindiqué un auteur :«ilfaut reconnaître un caractère juridiqueà toute règle de conduite sociale dès qu'ene est rendue obligatoire par les mem.bœs d'un groupe détenniné. Le droit autochtone est traditionnel, ilest oral et nonécrit.
n
n'a pas été promulguéparune autorité supérieure:ilest coutumier. il correspond à une vision cosmocentrique du mondequin'a pas cours dans le droit occidental dominant.»13
12 René LAMOTHE,«:It WasQnlya Treaty: AHistoricalViewof Tœaty 11AcaJrding.ID theDellefi the MackenzieValley»,ÉlUderéaliséepour laCommission royale sur les peuples autochtones, 1993,ciI6e dansleRappondelaCommissionroyale sur les peuples autochtones.op. cil.,note3,p.132.
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Loin d'être restreintes au territoire et aux ressources, les lois dans ces sociétés touchent notamment les relations familiales, les transactions
commerciales
et les offenses contre l'ordre public. Pour plusieurs nations autochtones, la cohésion sociale repose en grande partie sur les principes d'égalité et de partage dans la vie communautaire, où lafamille et le clan constituent l'unité de base de la fonction gouvernementale: « Le système de clans estun ordre social. I.esystèmedeclans est un système de justice. Le systèmede clans est un f.0uvemement. Lesystème de clans est une unité famjliale étendue.» ..
Les décisions sont prises par consensus, issus d'abord de la principale œ1lule autonome qu'est la famille, pour ensuite alimenter les autres paliers décisionnels et ainsi élargir les discussions au sein de la communauté toute entière. Dans cette perspective, l'unité des points de vue favorise un lien étroit entre la communauté et le processus décisionnel et appone l'élément de légitimité nécessaire à la cohésion du groupe.. Les individus appelésàexercer un leadershipnesont en fait que des serviteurs dupeuple ayant une obligation de rendre compte. Lasubordination politique,lareprésentativité des chefs et
larègle de la décision majoritaire sont inconnues, du moins dans le schème traditionnel. Les décisions sont néanmoins considérées comme liant les membres delanation et en ce sens constituent des règlesdedroit.1S
Étrangers à toute la conception euroPéenne de prise de possession et de gestes d'appropriation, les autochtones n'ont pu qu'interpréter différemment, et en rapport avec leurs valeurs culturelles divergentes, les actes juridiques coloniaux.. Ds n'ont pu comprendre le sens et se représenter la panée des manüeswions de souveraineté des
colonisateurs européens. Pour eux, il s'agissait essentiellementdepanager le territoÎleet ses ressources avec les nouveauxarrivantsdansunesprit decoexistence entantquenations distinctes, sans pour autant compromettre leurs gouvernements traditionnels, leurs lois et leurs coutumes.
Aveclacolonisation et l'imposition de nouvelles structures gouvernementales, les autochtones constatent un éloignement entre la communauté et le processus décisionnel
14 LéonardNELSON,Roseau River(Manitoba),8décembre199~cirédansleRapportdelaCommissiœ
royale sur les peuplesaurochtones.op.Cil.,.note3,. p. 142•
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ttaditionnel, et ressentent aujourd'hui un urgent besoin de renouveler leurs institutions traditionnelles. En effet, tout en tenant compte des réalités d'aujourd'hui, les peuples autochtones insistent pour maintenir des mécanismes gouvernementaux enracinés dans le passé comme fondement de leur identité culturelle. LaCommission royale constate enœ
sens que:
« Pour la plupan des autochtones, la tradition ne constitue pas un ensemble statique de pratiques et d'institutions ayant existé dans un passé lointain. Au contraire, c'estun ensemble vivantdemodes de vie, s'adaptant à une situation en évolution et intégrant aisément des attitudes et pratiques nouvelles. (...] Les autochtones, àl'exemple d'autres peuples contemporains, sont constamment en train de remodeler leurs institutions afin de s'adapter à des circonstances età des exigences nouvelles. Ce faisant, ils emprontent librement et adaptent des traitsculturels qu'ils trouvent utiles et attrayants.
Ce
n'est pas l'imitation servtle de pratiques démodées qui rend une tradition vigoureuse, mais le vif sentiment d'être lié à un passé vivant. »16
En ce sens, les peuples autochtones cherchent à établir un gouvernement contemporain du
xxr
siècle qui tienne compte de leurs spécificités, sans pour autant retourner aux façons de faire du passé.•
B.
La
conce»tjOQ occidentale de l'autonomie WUVemementale•
1) La doctrine de la découvene
À la fin du
x.ve
et au début du XVT siècle, le discours des juristes des États du Nord de l'Europe (pour les différencier des pays ibériques) reconnaissait, en venu du droit des gens, le principe de lasouveraineté des premiers occupants, susceptiblede fonder lasouveraineté initiale des autochtones d'Amérique du Nord dans l'antérioritédeleur titre sur le territoire. Ainsi~ selon la doctrine deladécouvene« originale», telle qu'établie parle
droit des gens, le découvreur jouissait d~une souveraineté sur les teues découvenes, opposable à de subséquents arrivants, lorsque celles-ci étaient inoccupées.. Lorsqu'il s'agissaitdeladécouvene de terres déjà occupées, la souveraineté ne pouvait s'acquérir que par la conquête ou la cession.17
Cependant, les pratiques étatiques ont apponé des nuances et des réserves à
œ
principe àcause des inconvénients et des effets négatifs qu'il pouvait représenter pour16 Rapport delaCommission royale sur les peuplesautoehtones~op. cil••noce3~p. 130•
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l'expansion de la colonisation. En affirmant la légitimité possible de l'expansion européenne, les pays colonisateurs ont donc commencé à circonscrire les limites de ce principe gênant pour eux. C'est alors que des arguments coaune le surpeuplement de l'Europe, la possession de laterre au genre humain et le droit aux ressources pour lui pennettre de survivre ont commencé à marquer ledéclindu princiPedelasouveraineté du premier occupant.
« [Des] arguments, prônés par ceux-mêmes qui avaient, au départ, affinné la souveraineté des populations autochtones sur leur tetritoired'origine, notamment Vinoria, vont rapidement justifier les moyens nécessaires à cene expansion métropolitaine en terre
désonnais coloniale : découvene, accompagnée ou non, selon les théories, de gestes d'appropriation symbolique ou d'occupaâon effective; conquête; acquisition par cession ou prescription.•11
Pour les premiers colons européens en Amérique du Nord, il devenait important d'affirmer sans conteste le principe de leur souveraineté. Aux yeux des Européens, conune les autochtones n'étaient pas civilisés et ne possédaient pas les attributs chrétiens nécessaires pour aftmner leur souveraineté sur le territoire, on pouvait donc les considérer comme de simples possesseurs et non comme les véritables propriétaires•
« Les Européens qui sont arrivés en Amérique du Nord ont tenléde justifier leur hypothèse de la souveraineté politique sur les nations autochtones et la propriété de leurs terres en donnant une interprétation nouvelle aux normes du droit international qui prévalaient à l'époque, notamment à la doctrine de la découvene. Cette docuine est fondée surlanotion de
terra nullius -
expression latine qui désigne des tenes inoccupées, essentieUement stériles et inhabitées~ Selon les nonnes du droit international en vigueur à l'époque du contact, la découvene de terres ainsi inoccupées conférait à la nation qui les avait découvenes une souveraineté immédiate surcelles-ciainsi que des droits etdes titresde propriété absolus. Avet: le temps, toutefois, les avocats et les philosophes européens commencèrent à englober dans la. notioode teml nullius les terres qui n'étaient pas en la possession de peuples «civilisés » ou dont on ne faisait pas un usage «civilisé» au sens où les Européens l'entendaient.»19Selon cette doctrine ainsi réinterprétée, au moment de la «découvene» du continent nord-américain, les Européens devenaient sur-le-champ les souverains
18 A. LAJOŒ. L-M.. BRISSON. S. NORMAND et~ BISSONNETŒ.Le.nana
jlll'itJillw-
du~lIpiualUOcmones ailQuLbecetle pluralisme.CowansviDe.Les ÉditionsYvœ Blais.1996,.p.28.
19 RapportdelaCommission royale sur les peuples autochtones,Urlf1tUSL0'lUI: avDlir, vol. l, 0Uawa. MinistèredesApprovisionnements et Services duCana~1996,p.4S~
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propriétaires des nouveaux territoires et de tout ce qu'ils renfennaient. Afin de légitimer aux yeux des colons la mainmise quasi complète des Européens sur les terres des autochtones et d'expliquer comment ils devaient comprendre leurs comportements à leur égard, voici comment cenains prédicateurs des débuts des colonies décrivaient à leurs fidèles les individus et les peuples qui vivaient en Amérique du Nord lors de l'arrivée etde l'installation des Européens:
« Sorne affinn, and it is likely tobe true, that these savages have no particularproprietyinany part or parcel ofthatcountry, but only a general residency there, as wild beasts in the forest; for they range and wander up and down the country without any law or govemment, being led only by their own lusts and sensuality.. There is notmeum andtuum amongst them. So that ifthe whole land shouldbetaken from them, there is not a man that can complain of any panicular wrong done untohim.)~o
Ainsi, afin de justifier l'action colonisatrice de l'occupation effective du tenitoireet dans un but de poner atteinteà une quelconque souveraineté autochtone sinon de la nier totalement, on a vu apparaître dans le droit la possibilité légitime pour les nouveaux arrivants de s'approprier par la force les terres habitées par les autochtones. Cenains croyaient même qu'il était dans rordre naturel des choses d'effacer progressivement la
souveraineté des premiers habitants au profit de celle des colonisateurs :
« Les populations amérindiennes ont alors été décrites de telles manières qu'elles ne puissent elles-mêmes exereer leur propre gouverne politique. Rangés au rang de peuple sans organisation sociale, à la lisière de l'humanité, les Amérindiens devaient ainsi accepter d'être évangélisés, sinon laguerrepouvait être déclenchée contre eux. De rares voies s'élevèrent parmi les membres du clergé pour souligner les contradictions flagrantes de la doctrine et des pratiques européennesà l'égard des peuples d'Amérique, mais elles n'ont guère réussià modifier le processus de colonisation alors mis en branle. Considérés trop éloignés par leur tradition de la seule
manière d'agir qui soit acceptable, c'est-à-dire en tout point confomle à l'idéologie chrétienne de l'époque, les peuples autochtones d'Amérique ne pouvaient en conséquence, dans l'esprit des dirigeants de l'Europe, exercer eux-mêmes la souveraineté politique sur leurs propres territoires. C~est ainsi qu~au nom du Pape et de la chrétienté~ les monarques européens ont, en toute bonne conscience, usurpé les droits les plus fondamentaux de ces peuples et se sontainsi pennis de s:tapproprier leurs territoires ainsi que leur droit de se gouverner eux-mêmes_»21
20 Roben GRAY. «A GoodSpeedte V-trginia»-. London.1609. cit6parH.C. Ponet. Tk ll1CtHlSlDN
Savage: Englandandl~NonhAmericcm lnditm 1500-1600,. Londres.Duckwonh.1979.p.357•
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Envenu de la doctrine de la découverte, le régime français n'a donc, au cours dela
colonisationde la Nouvelle-France, jamais reconnu. l'existence de droits ancestraux sur le territoire de lacolonie de Québecde 1763. Eneffet, le droit colonial français considérait que la seule appropriation du territoire par la France avait eu pour effet d'éteindre lesdroits des autochtones. Les Français n'ont par conséquent jamais eu pour pratique de négocier avec les nations autochtones la cession de leurs territoires. Toutefois, bien que leur intention était d'assujettir les autochtones àlasouveraineté française, les colons français, désavantagés par leur petit nombre, n'ont eu d'autres choix que d'adopter une attitude conciliante enverseux afinde pouvoir conclure des traités depaix.et d'alliance.21
2) La
Proclamarion royale
de1763
Après plusieurs tentatives des colons européens de dépouiller- par la force les nations autochtones de leurs terres, avecpourrésultat le déclenchement d'hostilités souvent trop dévastatrices pour les uns et les autres, les Britanniques ont adopté une politique différente de celle prévalant sous le régime français. fis ont plutôt opté pour une politique de mutés pottant sur des cessions de terres afin d'étendre leurs zones d'établissement et
leurs activités économiques. Ainsi, au moment où la Nouvelle-France fut cédée à la Grande-Bretagne en 1763, la reconnaissance des peuples autochtones comme unités politiques autonomes et la reconnaissance du fait que ces nations avaient droit aux tenitoires en leur possession tant qu'elles ne les avaient pas cédés constituaient les deux principes delarelation existante entte les autochtones et les non-autochtones. Toutefois, à
cette époque, devant les incursions répétées des colons sur les terres des indiens, le déclenchementdenouveaux conflits avec les nations autochtones
se
faisait deplus en plus menaçant. C'est pourquoi la Proclamation royale édictée en octobre 1763 par- le roi Georgem
réaffirmaitàson préambule les bonnes intentions du gouvernement britannique àleur égard :«Et commeilest juste, raisonnable& essentiel
à
nos intérêts& àlasureté de nos colonies que les différentes nations desauvages avec lesquelles nous avons quelques relations &. qui vivent sous notte protection, ne soientniinquiétées& ni troublées dans lapossession de teUes parties de nos domaines&.teaitoires comme ne nous ayant pas été cédés, ni achetés par nous, leur sont réservés, ou à
aucun
22 Voir Richanl BOIVIN,«Le droitdesautoehtones sur le œaitoire~et les effets du régime fiançais ., (1995) 55R.tbl.B. 135. Pour lBleétude sur rintemŒlllalivitéquia alors6merg~,voir Jeremy
WEBB~ «:Rapports de force, rapportS de justice :. la genèse d'une communaul! normative mue colonïsatems et colonisés»,dans Jean-Guy BELLEY(dïr..),LedroitsollÙJl~- ColltriblllionstplibEc~sà 1"ltllde.dezrÏ1ItU1lOnrrIUivitL.cou..tedroit et société ••Paris,éd..16L.G.DJ.,1996,p. 113.
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d'eux, comme leur pays de chasse (..•]»23
Par ce document, il devenait d'une part clairement interdit de s'approprier les territoires des Indiens sans leur consentement, bien que la Proclamation affirmait d'autre pan que les terres indiennes étaient«parties de nos domaines& territoires». Par ailleurs, les nations indiennesyétaient reconnues comme des entités distinctes, sous la protection de la Couronne, conservant leur pouvoir politique interne et leurs territoires.
« Enbre~la Proclamation décrit les nations autochtones comme des unités politiques autonomes vivant sous la protection delaCouronne et sur des terres qui font déjà partie des possessionsdela Couronne. Les nations autochtones détiennent une autorité inhéœnte sur leurs affaires internes et le pouvoir de traiteravec la Couronne aumoyen detraitéset d'accords. En un mot, elle décrit les liens unissant les peuples autochtones et la Couronne comme étant globalement
'confédéraux'. »24
L'autonomie gouvernementale des autochtones semblait donc maintenue à l'intérieur du cadre du nouveau système juridique britannique, où l'on reconnaissait une relation fondée sur le respect mutueI.2S La Couronne assumait cependant la pleine souveraineté. Bien que la Proclamation royale faisait c1aimnent ressonir une volonté d'entretenir des relations particulières de nation à nation avec les premiers occupants, la réalitédevait pourtant être tout autre et, pour plusieurs, les textes de 1763 ont servi de prétexte pour un début d'assimilation des populations autochtones comme loyaux sujets de Sa Majesté. Les Instructions royales adressées au Gouverneur Mmray ne mentionnaient-elles pas qu'il imponait «(...] d'introduire graduellement ces sauvages à devenir non seulement de bons voisins pour Nos sujets maisàdevenir eux-mêmes de bons sujets pour Nous (..•] »26.
De là à intégrer- les philosophies assimilatrices cautioonées par les Instructions royales dans l'élaboration des politiques gouvernementales canadiennes,
n
n'y
avaitqu'unpas. Avec lafédération et l'introduction dans le paysage politique de la nouvelle entité
23 Proclamation. royale de1763.L.R.C.(1985).annexeIT.n°l.
24 RappondelaCommission royaleSUTles peuplesautochtones. op. cit..noie19.p.124..
2S Worcester v.. (dorgia, 31 U.S. (6 PeL) 515 (1832),p.SS9 : «The Indian nalions bal a1ways been considcred as distinc~independentpolitical communities. reaainingtheiroriginalnaauralrighlS. as Ihc
undispuled possessors ofthesoU. fmm umeîmmemorial. widl thesingleexœplimofdlat imposedby irresîsbble power. whichexcludedthem ftominœrcoursewim anyetherEuropeanpoœnwe ahanIbefirst
discoverer ofdiecoastofabe particularregim claimed [...1».
26 Instructionsau gouverneurMurray. 7 d6cem1xe1763.cirées dansleRapportdelaCommission royale
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qu'est devenu le Canada, l'équilibre dans larelation originale entre la Couronne et les nations autochtones s'est modifié. Les visées expansionnistes et les conceptions ethnocentriquesde l'époque ont fait en sone de mener à une réinterprétation de l'entente iniàaledepanenariat et d'occulter, à toutes fins pratiques9 latéalité autochtone. Dès lors,
les politiques gouvernementales ont privilégié l'application graduelle du droit canadien au détriment des institutions politiques autochtones, ce qui a eu pour effet de mener à une dépendance et une marginalisation des nations autochtones.
«Conttaireplentàla situation qui prévalait aux premiers tempsde la
colonie, l'Etat canadien moderne était intéresséàconlrÔlcrl'activité économique sur des territoires de plus en plus vaste~ occupés par des nations autochtones. Lecontrôle du commerce,lapromotionde la colonisation, l'octroi de pennis d'exploitation minière et forestière9les prétentions desouv~rainetédans l'Arctique sont autant
de raisons qui ont poussé l'Etat canadien
à
leur imposer sa souveraineté, doncson
droit. L'imposition du droit canadien avait également une connotation paternaliste : aux yeux des autorités fédérales et provinciales9les peuples autochtones étaient des peuplesprimitifs et sans loi.
C'est donc lorsque l'État canadien a possédé un rapport de force avantageux face aux peuples autochtones et a désiré prendre de
l'expansion qu'il entreprit une opération de colonisation ou d'acculturation juridique, par laquelleilréprimal'emploi des langues et l'exercice des traditions autochtones, tout en continuant de nier l'existence même des institutions politiques et juridiques autochtones. )~27
II.
Le droit contemporain de l'autonomie gouvernementale autochtone
•
Les XIXc et XXe siècles ont fondamentalement modifié les relations existantes entre les autochtones et les non-autochtones au Canada. La.création de lafédération canadienne et L'adoption de mesures constitutionnelles et législatives ontd'abonl cristallisélasituationde
dépendance des autochtones. Ainsireconnus pupilles de l'État, c'est avec quelques ratés et un lot d'ambiguïtés quelaplace des autochtones a alors évolué ail seindelasociété. Ce n'est que verslafindu siècle dernier qu'une lueur est apparue, redonnantà ces peuples l'espoir et ladétermination nécessaire pour faire reconnaître leur existence en tant que peuple distinct. Même si les peuples autochtones clament encore aujourd'hui la. reconnaissance de leur autonomie gouvernementale, on ne peut ignorer que ce sont principalement les tnbunaux qui, sensiblesàleurIéalitéeten conformité avec L'évolution du droit etdelapensée moderne concernant le sort de ces peuples autant au
Canada
quedans le monde, ont le plus sûrement fait avancerlacause autochtone.
•
A.
Le droitcanadienetguébécoisetle droit à l'autonomie eouycmementale•
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1) Lalégislation et les politiques canadiennes et québécoises
En 1860, la Couronne britannique atransféréàl'Assemblée législative du Canada la responsabilité des rapports avec les peuples autochtones. Avec la créationde la fédération, en 1867, laresponsabilité constitutionnelleà l'endroit des Indiens et des terres réservées aux Indiens a été enchâssée dans le paragraphe91(24)28 de l'Acte de l'Amérique du Nord britannique, appelé par la suite Loi constitutionnelle de 186729• C'est donc dire que, dorénavant, le nouveau gouvernement fédéral assumait les pouvoirs constitutionnels à leur égard. Sous cette autorité, le gouvernement fédéral a négocié des traités avec les autochtones en Ontario et dans les Prairies..
En 1876, l'État canadien a adoptéla Loi sur les Indiens3o, créant ainsi un régime juridiquespécialpour les autochtones et affinnant la tutelle gouvernementale. Ce régime, que l'onpourrait à lalimite qualifier de tentative d'anéantissementculturel, remplaçait les structures gouvernementales traditionnelles par les entités juridiques artificielles que sont les bandes31• Bien que la Loi accordait aux Indiens une place particulière au Canada, son objectif de «civilisation» introduisait simultanément des disparités importantes en reconnaissant pour eux un besoin d'encadrement dans presque tous les aspects de la vie quotidienne et en faisant d'eux des pupilles de l'État.32 Dans une large mesure, le
28 LoiconstitlUionnell~de1867, (30& 31 Vicl., R.-U., c.. 3),dansL.R..C. (1985), annexe U. n° S. article 91(24) :« [•••}ilestpar(es présentesdéclaré que (nonobstant toute dispositiondelaprésenteloi) raulait~
législative exclusivedu Parlement duCanadas'élendàtoutes les matièrestombantdansles~gories
œ
sujets énumérés ci-dessous,àsavoir :
[
...
}24.. les Indienset lesterres réservées auxrndiens ;
[ •••} »
29 Bien 'luelaConstitutiœcanadienne considère les Inuitcommeétantdes«:Indiens» [voirR~ Eskimos
(Re Term '~Indians").[19391 R.C.S.1041.le statut constitutionnel précisdesMl!lisresteambigu. 30 LoiSJITles llll.lùns-,L.R.C. (1985),c.I-5.
31 L'article 2(3) a)delaLoisur les Indiens,précitée,nore 30, stipule que les pouvoirsquisontoctroy6s aux bandesindiennes peuvent être exercés par une majorité d'éIecœurs. fi impose dœc aux peuples autochtones une valeur typiquement occidentale. oil la minorité estsoumiseauxd!çisions du plus pnl nombre.
32 lohn, SAUL. op.. Cil.. note 2, pp. 95-96 : «:À coup sûr, la baIIsformatiœ du r61e originel des
autochtones en faaeurnl!gatifest remarquable.. Peuà peu.ils ontl!IiefI'àœsde nos coœcienœs en tant qu'ancêtres reconnusaussibiendes individus'luedelanabOB..D'alliésqu'ilsélaientà l'origine, des lois en ont fait d'aborddesmineurs, auXIrsiècle,puisdes pupilles audaJutdu
xx-
sikle. Selonles termesœ
DuncanCampbenScou,lespoliliques gouvernementales visaientà lesfàire&dispIIaiIreCIl U t'JIe peuple séparéetdistinct'_ Scott n'a pas écrit celaen qualiré depoète. mais en celui de fOllCtiJnnaire
ct.rIé
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paternalisme delaLoia contribuéàdéresponsabiliser les populations autochtones età les éloigner de laprise en charge de leurs propres affaires.
«Enquelque cent cinquante années d'application, cetteloi a été un instrument de colonisation efficace, contribuantà ladisparition des langues et des ttaditions autochtones, ainsi que des institutions politiques et des systèmes juridiques. L'application decetteloi a eu comme conséquence d'assujettir littéralement chaque aspectdela vie politique, économique et sociale des peuples autochtones à la. régulation du gouvernement fédéral En s'érigeantà lafois COiWIC maîtreetprotecteur des destinées des communautés autochtones, Je gouvernement afaitde celles-ci des entités dépendantes.»33
Le sous-ministre aux Affaires indiennes etdu Nord canadien, Scott Serson, disait
decette loi, en 1997, «qu'elle avait entraîné des politiques souvent bien intentionnées, mais peu judicieuses, qui visaient l'élimination des cultures distinctes des Indiens et de leur autonomie politique historique, [ce qui a eu pour effet] de répandre le genne de tant des maux sociaux et économiques auxquels les peuples autochtones allaient être confrontés»34. Ainsi,àpanir de la fin du~siècle et pendant la majeurepanicdu XX· siècle, la politique fédérale à l'égard des Indiens en était une d'assimilation. Le
gouvernement fédéral a, notamment, créé des pensionnats pour les enfants autochtones où on leur interdisait de parler leur langue maternelle, prohibé sous peine d'incarcération la pratique de traditions culturelles ancestrales telle la cérémonie du podach3s, interdit les levées de fonds pour les réclamations des bandes indiennes36et leur a niéle droitdevoœ37 au motif qu'ils n'étaient pas des« personnes)~8.
En 1969, le gouvernement fédéral, cherchantà
meme
fin àsa relation particulièreavec les nations autochtones, a proposé des discussions sur l'élimination du statut
constitutionnel paniculier des Indiens et lafindes modes de relations établis
par
les ttaités. L'objectifàpeine voilé du gouvernement dans lapolitique indiel'llU!dugouvernement
du Canada,39 appelée également le Livre Blanc, était de faire des autochtones des citoyensd·appliquer cette politique.».
33 Hugues MELANÇON.loc.dl.•Dote6.p.204.
34 Scott SERSON.c:Lar6édificalion.laguérisonet le compromis: releverles défis auCanada».Ottawa.
MinistèredesAffairesiJKtiennesetduNordcanadien.. 27mai1997.
35 LoiSlITles/ndiDIs.précitée.note30.an..140. 36 Id.,art.141.
37 AilQmada ce n'test 'Pl·en 1960cpJeledroitde vote a éI6 étendusansr&erveltouslesIndiens- Le
suffrageuniversel aux élections provinciales n'ta. quanlà lui. étéocllOy~d8ŒlOUres les provinces.*en
1969.lmsqueleQu6becleuraaccordéle droit deVOIe.
38 Loisur luIndüllS.prtcitée.nOle30.art..2(i)•
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canadiensàpartentière, sur un pied d'égalité aveclamajoritédelapopulation canadienne, en faisant fi de leurs particularités et de leurs droits ancestraux.
La
proposition gouvernementale,teintée d'idées assimilatrices, visait en effetà«éliminerlaprotectiondes terresderéserves, (à]retirer aux peuples indiens leur statut juridique et [à] faite assurer la prestation des servicesauxIndiensparles gouvernementsprovinciaux»40.Le premier ministre de l'époque, Pierre ElliOtl Trudeau, lors d'un discours prononcéàVancouverle 8 août 1969, faisaitainsiconnaître les objectifs gouvernementaux
àlabase delaréforme proposée dans son LivreBlanc ::
« ( ..•] here again is
a
choice which is in our minds whether Canadians as a whole want to continue tteatingtheIndian population as something outside, a group of Canadians with which we have treaties, a group of Canadians who have as the Indians, many of them claim,aboriginal righ15 orwhether we will say well forget the past and begin today and this is a ttemendously difficult choice because, if - weil one of the things the Indian bands often refer to are their aboriginal rights andin our policy, the way wc propose it, we say we won't recognizc aboriginalrights. We will recognize treaty rights. Wewillrecognize forms of conaact which havehem made with the Indian peopleby the Crown and wewill tryro
bring justice in that area and this will mean that perhaps the treaties sbouIdn't go on forever. It's inconceivable, 1tbink, thatina given society one section of the society have atreatywim the other section of the society. (•.•]But aboriginal rights, this really means saying, «Wc were here befme you. You cameand you took the land from us and perhaps you cbeated usbygiving us sorne worthIess thingsin return for vast expanses of land and we want to re-open this question. Wc want you to preserve our aboriginal rights and to restore them ta us ••
Andour answer - it may notbe the right one and may not be onc whichis accepted but it willheup toail ofyoupeople to makeyour
minds up and to choose for or against it and to discuss with the Indians - our answer is «no ».
If we tbink of restoring .aboriginal rights ta the Indians weil what about the French who were defeated atthe Plains of Abraham
'1
Shouldn't wc restore rights to them? Andwhat about though the
Acadians who were deponed - shouldn~twe compensate for this
'1
( •••] »41Ottawa. MiniSIàedesAffaires indiennesetdu Nord. canadien. 1969(nomm6eLelivre BIInc)..
40 Rappon delaCommission royale sur lespeuplesaulOChtones.op.cit••noie19. p.216.
41 PierreElIiott. TRUDEAU.citédansPecerA..CUMMINGetNeilH..MlCIŒNBERG.NtIliw. Riglau Ûl
Qn:d:r. 2eéd.. Toronto. Éd.. The fndian-EsIàmo Associalion ofean.ta.en associaIion aWlC Gaaal
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Cette politique a soulevé l'ire des Indiens dans rensemble du Canada et, deux ans plustard, laproposition était retirée. Ce fâcheux épisodedel'histoirecontemporaine aeu comme conséquencede déclencher chez les autochtones un mouvement de cooscientisation et d'affinnation de leur identité culturelle et de raffermir leurdétermination dans la poursuite de leurs revendications d'autonomie gouvernementale.
En 1982, laLoiconstitutionnellede1867 a été révisée. Elle reconnaît maintenant de façon explicite le statut et les droits particuliers des peuples autochtones. L'anicle 35de laLoiconstitutionnellede1982,amendé en 1983, énonce cequi~uit:
« 35. [...]
(1) Les droits existants - ancestraux ou issus de traités - des peuples autochtones duCanadasont reconnusetconfinnés. (2) Dans la présente loi, "peuples autochtones du Canada"
s'entend notamment des Indiens, des Inuit et des Métis du
Canada.
(3) TI est entendu que sont compris parmi les droits issus de traités, dontilest fait mention au paragraphe (1), les droits existants issus d'accords surdes revendications territoriales ou ceux susceptibles d'êtreainsiacquis•
(4) Indépendamment de toute autre disposition de la présente loi, les droits - ancestraux ou issus de traités - visés au paragraphe (1) sont garantis également aux personnes des deux sexes.»42.
Dans le sillon delaLoiconstitutionnelle de 1982, le Canada a tenu une série de conférences constitutionnelles afin de définir les droits ancestraux de l'article
35.
Les participants à ces conférences, les premiers ministres fédéral et provinciaux et des dirigeants autochtones ont, pourlaptemièrefois autourd'une même table, entrepris des pourparlers surle thème central der
autonomie gouvernementale des nations autochtones. Bien qu'un rapport antérieur du Comité spécial sur l'autonomie politique des Indiensi3, communément appelé le Rapport Penner, avait recommandé une modification de la Constitution consacrant explicitement le droit àl'autonomie gouvernementale autochtone, l'approche gouvernementale de délégation de pouvoirs à des gouvernements communautaires a sous-tendu les travaux des conférences.. Pour les autochtones,Je
droitàl'autonomie gouvernementale découlaitdeleur souveraineté inhérente etneconstituaitpas 42. LoiconstinuioMelle ek 1982.(198~ IL-U~c-Il), dans L.R.C..(1985),-.nexe
n.
n°44..43 Chambredescommunes. Comité spécialsur ('autonomie poülÏquedesfndiens.Lt
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un droit délégué par les autres ordres de gouvernements. Faute de consensus au cours de ces séances intensives de négociations, l'objectif de l'inscription du droit à l'autonomie gouvernementale dans la Constitution n'a donc puêtreatteint.
En 1992, avec la reprise des conférences concernant l'avenir constitutionnel du Canada, qui, contrairement aux discussions qui avaient mené à l'Accord du Lac Meech, impliquait cette fois une pleine panicipation des dirigeants autochtones, leprincipe-du droit inhérent à l'autonomie gouvernementale des autochtones était enfin reconnu. Les interlocuteurs gouvernementaux acceptaient d'enchâsser
ce
droit dans la Constitution et panageaient la position selon laquelle les gouvernements autochtmes constituaient l'un des trois ordres de gouvernement au Canada. Aussi, l'accorddeCharlottetown prévoyait que soient intégrésàla Loiconstitutionnelle
de1982 le droit inhérent des peuples autochtones à l'autonomie gouvemementale44 ainsique plusieurs dispositions instituant des Illkanismespourla négociation et la mise en oeuvre de ce droit. L'accord de Charlottetown n'a toutefois pas reçu l'appui de la population canadienne. Depuis lors, nul autre débat constitutionnel sur les questions autochtones n'a eu lieu.
Suite à la. crise d'Oka. de 1990, le gouvernement fédéral a créé, en 1991, la Commission royale sur les peuples autochtones. La Commission avait pour mandat
général d'étudier les questions autochtones et plus particulièrement d'analyser toutes les facettes delarelation des peuples autochtones avec l'État canadien. Les recommandations de la Commission panent essentiellement sur le besoin de renouveler les rapports qu'entretiennent les peuples autochtones et non autochtones et soulignent que les autochtones n'ont jamais cessé de réclamer le rétablissement de leur panenariat original avec la Couronne.
Le rapport de la Commission conclut principalement que le droit autochtone à l'autonomie gouvernementale constitue un droit ancestral au sens de l'article3Sde la Loi
constitutionnelle
de1982. Selon la Commission, ce droit est inhérentetnon dmvé d'un quelconque ordre de gouvernement, en ce qu'il émane des peuples autochtones eux-mêmes.n
ne peut être assimiléàune délégation detypemunicipal mais repose plutôt surle principedela continuité, c'est-à-dire que les structures sociales, politiques et juridiques des peuples autochtones ont toujours continué d'exister malgré l'occupation du territoireparles Européens. En somme, conclut le rapport, le fait que ce droit existe emporte la.dullldiellSQ"CQIIQda :Rappon d"Comitisp#cü:Jl.0Ua~Approv&onnemenœ etServiœs, 1983.
44 L·anicle 35.1(1)stipulait : «Les peuples autoehtœes duCanadaont ledroit inh&entl l'aUUJnOlllie
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reconnaissance que les nations autochtones constituent un troisième ordre de gouvernement.
En août 1995, dans un guide intitulé L~autonomie gouvernementale des
autochtones,le gouvernement fédéralaffinnait :
« Le gouvernement du Canada reconnaît que le droit inhérent à l'autonomie gouvernementale est un droit
ancestral
existant au sens de L'article 35 de laLoiconstitutionnelle
de 1982. De même, ilreconnaît que ce droit inhérent peut découlerdetraités ainsi que des rapponsqu'entretient la Couronne avec les Premières nations visées par- un traité. Lareconnaissance du droit inhérent repose sur le fait que les peuples autochtones duCanadaont le droitde
se
gouverner, c'est-à-dire de prendre eux-mêmes les décisions touchant les affaires internes de leurs collectivités, lesaspects
qui font partie intégrantede leurs cultures, de leur identité, de leurs traditions, deleurs
langues et de leurs institutions et, enfin, les rappotts spéciaux qu'ils entretiennent avec leur terre et leurs ressources.»45Après avoir reconnu que le droità l'autonomie gouvernementale constitue un droit inhérent au sens de la constitution canadienne, le gouvernement fédéral rappelle qu'en raison du panage des pouvoirs au sein de la fédération, il devient nécessaire que les provinces et les territoires soient parties prenantes aux négociations et aux ententes touchant la mise en oeuvre de cetteautonomie. Cependant, le gouvernement canadien prévient que l'autonomie gouvernementale des peuples autochtones doit s'inscrire
à
l'intérieur du système politique existantau
Canada..« Ledroit inhérentàl'autonomie gouvernementale ne
cœnprend
pas le droit à la souveraineté au sens du droit international et il n'entraînera.pasla créationd'États nations autochtones souverains et indépendants. Au contraire, la mise en oeuvre de l'autonomie gouvernementale devrait accroître la participation des peuples autochtones au seinde la fédération canadienne et faire ensone
que ceux-ci et leurs gouvernements ne vivent pas isolés du reste de lasociété canadienne.»46
Ladifficulté de mise en oeuvre de l'autonomie gouvernementale réside toutefois dans le fait qu'aucune formule unique de gouvernement autonome ne saurait convenirà toutes les collectivités autochtones. Ceci implique laCléation d'un cadre politique large
4S Ministèredes Affaiœsindiennes elduNml~L;tllltOlIOmiegolM!~desAIIloc1tlonu :
1.:approche. dIl gOIlVe~1Il dIl Ct.ZIIr.ICU coracB1fQlll la mise ell ~ da droit illJlLrelll du pellPlu tllllochtonu à
